Aflevering 8

Gepubliceerd op 14 december 2015

WetgevingsoverzichtBijgewerkt op: 08-11-2024

TAP 2015/365 - Art. - Participatiewet: op weg naar een inclusieve arbeidsmarkt

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015 geschreven door Hermans, mr. dr. K.
Op 1 januari 2015 is de Participatiewet in werking getreden. Deze wet is erop gericht mensen met een arbeidsbeperking naar werk toe te leiden. Gemeenten krijgen daarvoor de beschikking over nieuwe instrumenten als de loonkostensubsidie en ‘beschut werk’. Deze wet wordt geflankeerd door de vrijwillige afspraak van werkgevers om tot 2026 125.000 extra banen te creëren voor mensen met een arbeidsbeperking. Dit artikel beschrijft welke veranderingen deze wet meebrengt voor de uitkeringsgerechtigden en de werkgevers. Ook beschrijft het enkele knelpunten in de uitvoering van de wet, de reeds genomen maatregelen en enkele voorwaarden voor een goede uitvoering van de wet.

TAP 2015/366 - Art. - De Wet werk en zekerheid en insolventie van de werkgever

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015 geschreven door Loesberg, mr. E.
In het artikel wordt de positie van de werknemer besproken nadat zijn werkgever failliet is verklaard. Vervolgens wordt nagegaan of de curator na 1 juli 2015 voor opzegging van de arbeidsovereenkomst toestemming van het UWV nodig heeft en daarvoor een redelijke grond aanwezig en herplaatsing onmogelijk moet zijn. Daarna worden art. 7:673c BW, waarin kort gezegd staat dat de transitievergoeding door insolventie van de werkgever vervalt en de doorstart van de onderneming besproken.

TAP 2015/367 - Art. - Is het opnemen van een pensioenontslagbeding nog raadzaam onder de WWZ?

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015 geschreven door Broersma, mr. W.C.M.
De opzegmogelijkheid van art. 7:669 lid 4 BW lijkt de werkgever op het eerste gezicht veel ruimte te geven om op ieder willekeurig moment op of na de AOW-gerechtigde leeftijd de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Deze ruimte is echter beperkt gelet op het risico dat een verboden onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt indien wordt opgezegd tegen een datum ná de AOW-gerechtigde leeftijd. De werkgever loopt dan het risico dat een werknemer een juridische procedure wegens leeftijdsdiscriminatie aanhangig maakt jegens de werkgever en een (billijke) vergoeding vordert. Ter voorkoming van langdurige onzekerheid als gevolg van juridische procedures over rechtsgeldige opzegging en het betalen van mogelijke vergoedingen is het raadzaam voor de werkgever een pensioenontslagbeding op te nemen. Een dergelijk beding biedt immers zekerheid.

TAP 2015/368 - Sign. - Buitengerechtelijke kosten gemaakt door een werkgever die loonschade verhaalt zijn toewijsbaar. Geen sprake van een civiel plafond (Rb. Rotterdam 31 juli 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6376)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Werknemer van het Jeroen Bosch Ziekenhuis (werkgever) is betrokken geraakt bij een verkeersongeval. Als gevolg van het letsel dat werknemer opliep bij het ongeval is zij enige tijd arbeidsongeschikt geweest. De werkgever heeft loon doorbetaald tijdens ziekte. De werkgever heeft zich met betrekking tot het verhalen van de door haar geleden loonschade laten bijstaan door een advocaat. De verzekeraar van de schadeveroorzakende partij heeft de aansprakelijkheid erkend. Daarbij heeft zij verzocht om diverse informatie aan te leveren. Na ontvangst van de stukken is de verzekeraar overgegaan tot uitbetaling van de loonschade. Ter zake van buitengerechtelijke kosten heeft de verzekeraar een bedrag van € 250 uitgekeerd, terwijl de advocaat op basis van het met werkgever overeengekomen uurloon ad € 180 ex btw en kantoorkosten een bedrag van € 1.865,32 inclusief btw en kantoorkosten in rekening heeft gebracht.

TAP 2015/369 - Sign. - Salarisvermindering door werkgever onredelijk (Hof Amsterdam 16 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2322)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Werknemer is op 28 augustus 1972 in dienst getreden van een rechtsvoorganger van werkgever. De huidige werkgever exploiteert het bedrijf sedert 2000. Werknemer heeft verschillende functies bekleed. Hij is begonnen in de functie van chauffeur-verkoper, heeft daarna onder meer als afdelingschef, vers-manager en verkoopmedewerker gewerkt en bekleedt sinds april 2011 de functie van kassamedewerker. Het loon van werknemer is vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomst met werkgever in 2000 ongewijzigd gebleven en uitsluitend geïndexeerd overeenkomstig de toepasselijke cao. Bij brief van 22 februari 2013 is namens werkgever aan werknemer voorgesteld tot een einde van de arbeidsrelatie te komen of het aantal arbeidsuren met twaalf te verminderen. Als reden voor dit voorstel werden de verlieslatende situatie van werkgever en de noodzaak om te saneren genoemd. Werknemer heeft de voorstellen niet geaccepteerd. De werkgever heeft met ingang van 22 april 2013 het salaris van werknemer conform een afbouwregeling (uiteindelijk) met ongeveer 30% verminderd.

TAP 2015/370 - Sign. - Ontheffing uit functie en degradatie naar een lagere functie bij wijze van sanctie (Hof Den Haag 29 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2526)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Werkneemster, in dienst als teamleidster bij SVB, is door SVB uit haar functie ontheven en geplaatst in een lagere functie, omdat zij een collega heeft verzocht een mutatie in het systeem in te voeren met betrekking tot haar gezinssituatie die niet correct is. Die mutatie hield in dat werkneemster verhuisd was naar een ander adres en daar met haar twee minderjarige kinderen woonde als eenoudergezin. Dit terwijl volgens het echtscheidingsconvenant tussen werkneemster en haar ex-echtgenoot geen sprake was van een eenoudergezin, maar van co-ouderschap. Bij registratie als eenoudergezin is de ouder die bij SVB staat geregistreerd met uitsluiting van de andere ouder bevoegd het rekeningnummer te wijzigen waarop de kinderbijslag wordt gestort. Bij registratie als co-ouderschap zijn alleen beide ouders gezamenlijk daartoe bevoegd.

TAP 2015/374 - Sign. - School discrimineerde niet door voor de functie van docent als eis te stellen dat de sollicitant meelevend kerklid is (CRM 20 oktober 2015, oordeel 2015-115)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Verzoeker heeft op een scholeninformatiemarkt bij een medewerker van verweerster, een onderwijsinstelling voor vmbo, geïnformeerd naar de functie van docent. De medewerker heeft verzoeker meegedeeld dat hij niet voor een dergelijke functie in aanmerking komt als hij niet meelevend lid is van een protestants-christelijke kerk, geloofsgemeenschap of gemeente. Het College oordeelt dat hiermee sprake is van direct onderscheid op grond van godsdienst. Dit kan slechts gerechtvaardigd worden ingeval een wettelijke uitzonderingsgrond van toepassing is. Daarvoor gelden de volgende criteria: (i) er moet sprake zijn van een instelling van bijzonder onderwijs; (ii) verweerster dient een consistent beleid te voeren ter handhaving van haar grondslag; (iii) de onderscheid makende functie-eisen zijn nodig voor de verwezenlijking van haar grondslag; (iv) deze eisen mogen niet leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. In casu is volgens het College aan deze criteria voldaan, zodat het onderscheid gerechtvaardigd is.

TAP 2015/375 - Sign. - Discriminatie door een sollicitante af te wijzen na sollicitatie onder eigen Iraanse naam en uit te nodigen na sollicitatie onder Nederlandse naam (CRM 13 oktober 2015, oordeel 2015-113)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Verzoekster, een vrouw van Iraanse afkomst, heeft bij verweerster gesolliciteerd naar de functie van medewerker bediening, maar is afgewezen. Enige tijd later heeft verzoekster opnieuw gesolliciteerd. Zij gebruikte deze keer een Nederlandse klinkende naam en verving haar foto door die van een blonde vrouw. Ditmaal werd verzoekster wel voor een gesprek uitgenodigd. Verzoekster voelt zich gediscrimineerd.

TAP 2015/376 - Sign. - Discriminatie bij de arbeidsomstandigheden (i) door de bejegening van een Dominicaanse man en (ii) door zijn klacht niet zorgvuldig te behandelen (CRM 13 oktober 2015, oordeel 2015-111)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Verzoeker is een man van Dominicaanse afkomst. Hij werkt op basis van een nulurencontract bij verweerster. Verzoeker werd steeds minder ingeroosterd en kreeg alleen simpele klussen. Om die reden besloot hij gesprekken tussen twee bedrijfsleiders op te nemen. Op de opname is onder meer te horen dat de ene bedrijfsleider tegen de andere zegt: “laat die zwarte geen andere werkzaamheden verrichten dan opruimen”. Verzoeker heeft een klacht ingediend bij de directeur van verweerster. De directeur is de dag erna onmiddellijk in gesprek gegaan met de bedrijfsleiders. Nadien is echter geen actie meer ondernomen. Verzoeker meent dat hij discriminatoir is bejegend en dat zijn klacht niet goed is behandeld.

TAP 2015/377 - Sign. - Leeftijdsdiscriminatie door in een advertentie te vragen naar studenten (CRM 13 oktober 2015, oordeel 2015-110)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Verzoekster is een stichting die op grond van haar statuten als doel heeft het voorkomen en bestrijden van discriminatie in de provincie Utrecht. Zij heeft op de website van verweerster twee vacatureteksten aangetroffen voor de functies barmedewerker en kamermeisje/-jongen. In beide vacatureteksten is onder het kopje “Wie zoeken wij?” opgenomen: “Ben jij een student en ben je naast je studie op zoek naar een leuke bijbaan?”.

TAP 2015/378 - Sign. - Is sprake van vergelijkbare gevallen? (HvJ EU 1 oktober 2015, C-432/14)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
De Franse wetgeving bepaalt dat recht op een transitievergoeding bestaat wanneer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet wordt voortgezet door een contract voor onbepaald tijd. Deze vergoeding bedraagt 10% van het brutoloon dat gedurende het tijdelijke dienstverband aan de werknemer is uitgekeerd. De transitievergoeding is echter niet verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gesloten met een jongere voor een tijdvak dat binnen zijn of haar school- of universitaire vakantie valt. In deze zaak was sprake van een student die van mening was te worden gediscrimineerd.

TAP 2015/379 - Sign. - Taaleis in vacaturetekst is objectief gerechtvaardigd (CRM 29 september 2015, oordeel 2015-107)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Verweerster exploiteert een instelling voor thuiszorg en richt zich in het bijzonder op het verlenen van zorg aan cliënten met een niet-Nederlandse afkomst. Ongeveer 50% van de clientèle is van Turkse afkomst. In vacatures voor huishoudelijke medewerkers zoekt verweerster kandidaten die zowel de Nederlandse als de Turkse taal machtig zijn. Verzoekster, een antidiscriminatievoorziening, vraagt het College of deze eis wel geoorloofd is.

TAP 2015/380 - Sign. - Beroep op medeondernemerschap te laat gedaan (L.C.J. Sprengers, TRA 2015/94)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
In deze bijdrage bespreekt Sprengers de beschikking van het Hof Amsterdam (Ondernemingskamer (OK)) van 4 augustus 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3216 (Martinair), eerder gesignaleerd in TAP 2015/331. In deze beschikking oordeelt de OK, kort gezegd, dat de ondernemingsraad (OR) van Martinair te laat een beroep heeft gedaan op het medeondernemerschap van KLM. De OK concludeert voorts dat het besluit op het punt van de personele gevolgen en de financiële onderbouwing daarvan onvoldoende gemotiveerd is en in zoverre kennelijk onredelijk is. Gelet op de financiële toezegging van KLM acht de OK voldoende aannemelijk dat Martinair in 2015 en 2016 voldoende liquide middelen zal hebben om de ontslagvergoedingen te betalen. De OK oordeelt dat het belang van Martinair bij een snelle implementatie van het besluit zwaarder weegt dan het belang van de OR bij toewijzing van de verzochte voorzieningen. In zijn commentaar constateert Sprengers dat de OK de afgelopen jaren enkele malen heeft bepaald dat het tot de zorgplicht van de ondernemer behoort om het goede verloop van het medezeggenschapstraject te waarborgen. In deze beschikking gaat de OK in op de zorgplicht van de OR. Ook de OR draagt verantwoordelijkheid voor een juist verloop van het medezeggenschapstraject en dient oog te hebben voor de gerechtvaardigde belangen van de ondernemer bij slagvaardige besluitvorming. Volgens Sprengers is deze beschikking er een voorbeeld van dat de OK de lat voor de OR langzamerhand iets hoger is gaan leggen. De OR had eerder zijn opvatting kenbaar moeten maken dat hij KLM als medeondernemer beschouwde, mede omdat de OR tijdens het gehele adviestraject is bijgestaan door juridische en financiële deskundigen, aldus de OK. Sprengers signaleert voorts ten aanzien van het niet opleggen van voorzieningen een trend waarbij de OK steeds meer op de “stoel van de OR” gaat zitten. Hiermee bedoelt Sprengers dat de OK niet volstaat met het opdragen van de ondernemer om het besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken, wanneer er sprake is van een kennelijk onredelijk besluit. Deze opstelling van de OK zal ingegeven zijn door de wens om het geschil zo veel mogelijk te beslechten en de besluitvorming niet verder te vertragen. Het risico is dan dat aan de positie van de OR tekort wordt gegaan, aldus Sprengers.

TAP 2015/381 - Sign. - Medezeggenschap als middel tegen maatschappelijke onrust: medicijn of placebo? (I. Zaal, TRA 2015/89)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Er zijn thans twee wijzigingen van de WOR in voorbereiding: het consultatievoorstel inzake de rol van de OR bij beloning en pensioen en het initiatiefvoorstel inzake het bevorderen van gelijke beloning van mannen en vrouwen. Achtergrond van beide wetsvoorstellen is maatschappelijke onrust over beloningsverhoudingen. In deze bijdrage onderzoekt de auteur of de beoogde bevoegdheden toegevoegde waarde hebben voor de medezeggenschap en of deze wijzigingen het beoogde doel bereiken. Zaal vraagt zich af of de invoering van de voorgestelde wijzigingen tot een verbetering van de positie van de OR leidt of dat er slechts sprake is van symboolwetgeving. De auteur schetst allereerst de ontwikkelingen in de medezeggenschap in de afgelopen vijftien jaar. Daarna volgt een bespreking van de inhoud van de twee onderdelen van het consultatiewetsvoorstel: (1) de uitbreiding van de positie van de OR inzake beloning en (2) de OR en pensioen, gevolgd door een bespreking van de inhoud van het initiatiefvoorstel bevordering gelijke beloning van mannen en vrouwen. Voorts volgt een analyse hoe deze (nieuwe) bevoegdheden zich verhouden tot andere bevoegdheden van de OR, of zij toegevoegde waarde hebben, hun doel bereiken en of zij daadwerkelijk een knelpunt in de medezeggenschap opvullen. Zaal concludeert dat beide voorstellen wat haar betreft zouden moeten ingetrokken dan wel niet moeten worden aangenomen. Het betreft, met uitzondering van het onderdeel inzake pensioen, symboolwetgeving die vooral wordt ingegeven door maatschappelijke onrust. In beide voorstellen wordt in het geheel niet onderbouwd of er überhaupt een probleem is en of er sprake is van een leemte in de medezeggenschap. Daarnaast betwijfelt zij of de voorgestelde bevoegdheden een oplossing kunnen zijn voor de geschetste problemen. Zo creëert het consultatievoorstel een dialoog tussen bestuurder en OR over de beloning van bestuurders, terwijl de bestuurder in de zin van de WOR daar geen zeggenschap over heeft. En ten aanzien van beide voorstellen geldt dat de OR geen medezeggenschap heeft over de hoogte van de beloning en privacyregels in de weg staan aan het ter beschikking stellen van de benodigde informatie. De wetgever zou er beter aan doen een sterke bevoegdheid op het gebied van beloningsverhoudingen aan de OR toe te kennen. Daarnaast hoopt Zaal dat de echte knelpunten in de WOR, zoals de medezeggenschap in internationale concernverhoudingen, de relatie tot de achterban en het ontbreken van een mogelijkheid de medezeggenschap flexibel vorm te geven eindelijk ook zullen worden aangepakt.

TAP 2015/382 - Sign. - Niet ondernemingsraad maar centrale ondernemingsraad bevoegd over besluit sluiting vestiging (L.C.J. Sprengers, TRA 2015/84)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
In deze bijdrage bespreekt Sprengers de beschikking van het Hof Amsterdam (OK) van 18 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2662 (Tjoapack), eerder gesignaleerd in TAP 2015/286. In deze beschikking oordeelde de OK, kort gezegd, dat de adviesbevoegdheid inzake het besluit om een van beide vestigingen te sluiten ingevolge art. 35 lid 2 WOR in beginsel toekwam aan de centrale ondernemingsraad (COR). De OR heeft geen omstandigheden gesteld waardoor ook niettegenstaande de aanwezigheid van een COR, ook afzonderlijk advies diende te worden gevraagd aan de OR. Sprengers merkt op dat deze beschikking illustreert hoe het systeem van art. 35 WOR werkt. De wijze waarop de OK oordeelt over de vraag of er sprake is van een aangelegenheid van gemeenschappelijk belang, sluit aan bij eerdere rechtspraak. Niet (uitsluitend) doorslaggevend is waar de gevolgen merkbaar zijn; het gaat met name om de beweegredenen die aan het voorgenomen besluit ten grondslag liggen en of die van gemeenschappelijk belang zijn voor de meerderheid van de ondernemingen. Sprengers vraagt zich af of het daarmee zo is dat de scheiding tussen de COR-bevoegdheid en de OR-bevoegdheid zo absoluut is dat er nooit sprake kan zijn van enige overlap. Volgens Sprengers is dit niet het geval, omdat bijvoorbeeld uit de rechtspraak blijkt dat door het toekennen van een extra bevoegdheid aan een OR, zowel de COR als de OR bevoegd kan zijn inzake hetzelfde besluit. In de praktijk wordt vaak gekozen voor een splitsing in de advisering in die zin dat het principebesluit ter advisering aan de COR wordt voorgelegd, terwijl aan een of meer OR’en de implementatie daarvan binnen die onderneming gelaten wordt.

TAP 2015/383 - Sign. - Kroniek medezeggenschapsrecht juli 2014 – juli 2015 (L.C.J. Sprengers, TRA 2015/81)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
In deze kroniek signaleert Sprengers de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van het medezeggenschapsrecht in de periode juli 2014 – juli 2015. Hij begint met de medezeggenschapsontwikkelingen op wetgevingsgebied. Vervolgens bespreekt hij enkele opvallende aspecten uit de rechtspraak van de OK van het afgelopen kroniekjaar. Er zijn dit kroniekjaar elf beschikkingen door de OK gewezen waarbij de OR vijfmaal in het gelijk is gesteld met het opleggen van voorzieningen, tweemaal zonder voorzieningen en viermaal het verzoek is afgewezen. De rode draad in de rechtspraak van de OK in dit kroniekjaar wordt gevormd door perikelen rondom de fasering van de besluitvorming, aldus Sprengers. In een aantal zaken (KNAW, MDCA, Tweede Kamer) stelde de ondernemer zich op het standpunt dat het uiteindelijke besluit pas in een later stadium is of zal worden genomen. De meest uitgebreide overwegingen over de fasering van de besluitvorming zijn terug te vinden in de zaak van de OR Provincie Zuid-Holland. De OK overweegt dat het de provincie vrijstaat om te faseren, maar dat de wijze waarop dat is uitgewerkt de toets der kritiek niet kan doorstaan. In de procedure van de OR Canon kwam de keerzijde van fasering aan de orde. In de Honeywell-beschikking maakte de OK duidelijk dat er een relatie is tussen de ingrijpendheid en omvang van het voorgenomen besluit en de mate waarin de ondernemer zijn beweegreden moet onderbouwen. In twee beschikkingen kwam de vraag aan de orde wat er nog aan bevoegdheden op OR-niveau ligt (PI Amsterdam Over-Amstel en Tjoapack). De OK heeft voorts beslist dat een voorgenomen besluit tot overdracht van de aandelen op grond van art. 25 lid 1 sub a WOR ter advies aan de OR moet worden voorgelegd (Brink’s). In de MDCA-zaak was er door de aandeelhouders als medeondernemer advies gevraagd aan de OR over het voorgenomen besluit tot overdracht van de aandelen van de onderneming. Sprengers constateert verder dat het aantal kantonrechterbeschikkingen in WOR-zaken het laatste jaar is toegenomen. Hij bespreekt drie onderwerpen waarop de meeste beschikkingen betrekking hadden: (1) medezeggenschapsstructuren (Heli-One, Voorzet, gemeente ’s-Hertogenbosch en Ista), (2) instemmingsrecht, waarbij enerzijds de vraag aan de orde komt of er sprake is van instemmingsrecht en het anderzijds verzoeken om vervangende instemming betreft, en (3) ontslag en schorsing: in een aantal ontbindingsprocedures is de vraag aan de orde geweest of vanwege een relatie met OR-lidmaatschap het ontbindingsverzoek moest worden afgewezen en tot slot bespreekt hij een tweetal uitspraken over de schorsing van een OR-lid.

TAP 2015/384 - Sign. - Wijziging hypotax-regeling is geen instemmingsplichtig besluit ex art. 27 lid 1 sub c WOR (Hof Den Haag 27 oktober 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2947, ‘CB&I’)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
CB&I maakt deel uit van het wereldwijde CB&I-concern. CB&I zendt regelmatig vanuit Nederland werknemers uit naar het buitenland om daar op tijdelijke basis op projecten werkzaamheden te verrichten. Binnen het concern wordt een zogenaamde ‘hypotax-regeling’ gehanteerd. Deze regeling beoogt te voorkomen dat werknemers fiscaal nadeel ondervinden van hun uitzending naar het buitenland. De regeling voorziet erin dat de werkgever de door de werknemer in zowel het werkland als het thuisland verschuldigde inkomstenbelasting draagt. Ter compensatie houdt de werkgever maandelijks op het brutoloon een bedrag in: de hypotax. De hypotax-regeling is per 1 januari 2014 gewijzigd. Deze wijziging betreft de wijze waarop de de maandelijkse inhouding aan hypotax wordt berekend. De OR roept de nietigheid van het besluit tot wijziging van de hypotax-regeling in. In eerste aanleg wijst de kantonrechter de verzoeken van de OR af. In hoger beroep betoogt de OR dat het bestreden besluit (i) een besluit tot wijziging van een beloningsregeling ex art. 27 lid 1 sub c WOR is, maar ook (ii) een besluit is om persoonsgegevens te gaan verwerken of te doen verwerken ex art. 27 lid 1 sub k WOR. Het Hof Den Haag oordeelt, onder verwijzing naar het Holland Casino-arrest uit 2002, dat het bestreden besluit geen wijziging van een beloningsregeling ex art. 27 lid 1 sub c WOR is, aangezien het doel van de regeling niet is om de werknemer te belonen voor zijn arbeid/uitzending. Dat de wijziging van de regeling gevolgen heeft of kan hebben voor de omvang van het nettoloon, en dat het nettoloonvoordeel als beloning werd ervaren maakt dat niet anders, aldus het hof. Ook als de OR zou worden gevolgd in zijn stelling dat met de uitzending en de (voor 1 januari 2014) geldende hypotax-regeling een “netto loonafspraak” is gemaakt, is van een beloningsregeling in de zin van art. 27 lid 1 sub c WOR geen sprake. In dat geval regelt de hypotax-regeling een primaire arbeidswaarde en een regeling met dat oogmerk is niet instemmingsplichtig. Daar komt, volgens het hof, bij dat gesteld noch gebleken is dat de (wijziging van de) hypotax-regeling tot doel heeft de rangorde van beloningen, vast te stellen, te wijzigen of in te trekken. Ook is er geen sprake van een besluit in de zin van art. 27 lid 1 sub k WOR, aldus het hof. De OR heeft onvoldoende onderbouwd dat sprake is van besluit “omtrent het verwerken van alsmede de bescherming van persoonsgegevens”. Het hof bekrachtigt de beschikking in eerste aanleg.

TAP 2015/385 - Sign. - Nietigheid besluit te laat ingeroepen. OR hoefde in dit geval niet schriftelijk in kennis te worden gesteld van het besluit (Rb. Noord-Nederland 16 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4401, «JAR» 2015/250, ‘Caparis’)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Caparis, en niet de Gemeenschappelijke Regeling Sociale werkvoorziening Fryslân (GR), exploiteert de onderneming waar de Wet sociale werkvoorziening (WSW)-werknemers van acht Friese gemeenten tewerk worden gesteld. De WSW-medewerkers zijn in dienst van de GR. Vanwege de inwerkingtreding van de Participatiewet per 1 januari 2015 kunnen er per die datum geen nieuwe medewerkers meer instromen in de WSW. Het algemeen bestuur (AB) van de GR besluit in de vergadering van 5 december 2014, kort gezegd, Caparis te verzoeken voor de WSW-medewerkers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een analyse te maken omtrent het arbeidsvermogen, om op basis van de uitkomst daarvan de werknemer wel of niet een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. De OR meent dat dit besluit instemmingsplichtig is op grond van art. 27 lid 1 sub e WOR. Aangezien de OR niet om instemming is gevraagd, is dit besluit nietig, aldus de OR. Caparis c.s. stelt dat de OR zich te laat op de nietigheid heeft beroepen. De kantonrechter stelt vast dat er een OR-vertegenwoordiger aanwezig was bij de vergadering op 5 december 2014. Derhalve heeft te gelden dat de OR op deze datum in kennis is gesteld van het besluit en tot 5 januari 2015 de nietigheid van het besluit heeft kunnen inroepen. Dit heeft de OR niet gedaan. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat het besluit van 5 december 2014 een besluit ex art. 27 WOR betreft, leidt dit niet tot de conclusie dat de OR tijdig de nietigheid heeft ingeroepen, aldus de kantonrechter. Anders dan in art. 26 lid 2 WOR, waar de termijn voor het inroepen van de nietigheid van een adviesplichtig besluit is gekoppeld aan het tijdstip waarop de OR van een dergelijk besluit in kennis is gesteld, koppelt art. 27 lid 5 WOR, gelezen in samenhang met de laatste volzin van art. 27 lid 2 WOR, de termijn voor het inroepen van de nietigheid van een instemmingsplichtig besluit aan het tijdstip waarop aan de OR van een dergelijk besluit schriftelijk mededeling is gedaan. Dit schriftelijkheidsvereiste strekt ertoe dat de OR beter kan beoordelen of hij een beroep op nietigheid zal doen en zo ja, wanneer de termijn daarvoor begint te lopen. Strikt genomen heeft het AB, nadat het besluit van 5 december 2014 was genomen, de OR niet schriftelijk in kennis gesteld van dit besluit. De kantonrechter oordeelt dat AB dit in de gegeven omstandigheden echter ook niet hoefde te doen. De OR is van begin af aan nauw betrokken geweest bij de (voorgenomen) besluitvorming ten aanzien van de WSW-medewerkers en was op de hoogte van de beweegredenen en achtergronden van deze besluitvorming. Hierdoor heeft de OR genoegzaam de gelegenheid gehad om te beoordelen of hij de nietigheid van het besluit had willen inroepen.

TAP 2015/386 - Sign. - Instelling COR niet bevorderlijk voor goede toepassing WOR. Zetelverdeling COR voldoet niet aan evenredige vertegenwoordiging (Hof ’s-Hertogenbosch 16 juli 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2717, ‘Weener’)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
De gemeente ’s-Hertogenbosch heeft op 1 april 2014 besloten om in plaats van een gemeenschappelijke ondernemingsraad (GOR) een centrale ondernemingsraad (COR) in te stellen voor de zes gemeentelijke OR’en, waaronder de Weener Groep (WG), waarin de werknemers werkzaam in sociale werkvoorziening waren ondergebracht. Deze COR zou bestaan uit zes leden, namelijk één per OR. In aantallen werken er meer werknemers bij de sociale werkvoorziening dan ambtenaren bij de overige ondernemingen. De Kantonrechter ’s-Hertogenbosch oordeelt, kort gezegd, dat de OR WG niet-ontvankelijk is, de gemeente op goede gronden tot het instellen van een COR heeft kunnen komen, maar bij de zetelverdeling in de COR het uitgangspunt van evenredige verdeling ten onrechte niet is gevolgd. Zowel de gemeente als de OR (zowel die van WG als die van Weener Groep XL (WGXL)) kunnen zich met deze beschikking niet (geheel) verenigen. In hoger beroep oordeelt het Hof ’s-Hertogenbosch dat de OR WG alsnog dient te worden ontvangen in zijn verzoek(en). Uit hetgeen door partijen naar voren is gebracht blijkt dat het huidige systeem (een GOR voor vijf OR’en en een aparte OR voor WGXL) als zodanig werkt en geen (noemenswaardige) problemen oplevert, zodat sprake is van een als zodanig effectief systeem van medezeggenschap, aldus het hof. Het systeem van art. 33 WOR herbergt twee uitgangspunten die allebei meewegen: (1) uitoefening van medezeggenschap dient plaats te vinden waar in overwegende mate zeggenschap over de onderneming bestaat en (2) medezeggenschap dient zo dicht mogelijk bij het werkmilieu van de betrokken werknemers te worden uitgeoefend. Het hof is er, gelet op alle aangevoerde omstandigheden, niet van overtuigd dat het instellen van een COR in plaats van het functionerende systeem van een GOR naast de OR (WGXL) bevorderlijk is voor een goede toepassing van alle betrokken ondernemingen bij de gemeente. Ten aanzien van de zetelverdeling binnen de COR oordeelt het hof dat ook al verwijst de WOR bij de samenstelling van de COR niet expliciet naar evenredige vertegenwoordiging, bij deze samenstelling niet volledig aan de getalsverhouding van de diverse groepen van het te vertegenwoordigen personeel voorbij kan worden gegaan. De door de gemeente voorgestane verhouding van een zetel per OR voldoet daar niet aan, aldus het hof.

TAP 2015/387 - Sign. - Stadsdelen geen onderneming (meer) in de zin van de WOR. Gelaagde medezeggenschapsstructuur niet meest bevorderlijk voor goede toepassing WOR (Rb. Amsterdam 8 juli 2015, «JAR» 2015/228, ‘gemeente Amsterdam’)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
De gemeente Amsterdam heeft 13.000 medewerkers en kende voor de reorganisatie een sterk gedecentraliseerd bestuur. De medezeggenschapsstructuur was daardoor gelaagd met een COR en meer dan 30 OR’en. Na de reorganisatie is het bestuur gecentraliseerd en kent de gemeente vier clusters waarbinnen sprake is van 44 resultaatsverantwoordelijke eenheden (Rve’s) en slechts één OR met 25 leden. De COR verzoekt de kantonrechter op grond van art. 36 WOR om een verklaring voor recht dat een gelaagde medezeggenschapsstructuur, waarbij sprake is van OR’en op het niveau van Rve’s en stadsdelen, groepsondernemingsraden op het niveau van de clusters en een COR op centraal niveau, het meest bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR. De COR verzoekt tevens veroordeling van de gemeente Amsterdam om daaraan medewerking te verlenen. De kantonrechter overweegt dat de vraag die partijen verdeeld houdt is of de stadsdelen en Rve’s ondernemingen zijn in de zin van de WOR. De kantonrechter overweegt dat er een reorganisatie heeft plaatsgevonden en de huidige situatie duidelijk niet meer gelijk is aan die daarvoor. De kantonrechter gaat daarom voorbij aan de stelling van de COR dat, omdat in het verleden onderdelen als onderneming in de zin van de WOR zijn aangemerkt, dit na de reorganisatie ook dient te gebeuren. Na de reorganisatie treden de stadsdelen en Rve’s niet meer naar buiten als volledig zelfstandige eenheden en is ook de interne bedrijfsvoering (financiën en personeelsbeleid) gecentraliseerd. Hierdoor is op decentraal niveau onvoldoende sprake van een zelfstandige eenheid en organisatorisch verband om te kunnen spreken van ondernemingen in de zin van de WOR. Ook het beroep van de COR op art. 4 lid 1 WOR, op grond waarvan een OR moet worden ingesteld voor een onderdeel van de onderneming (met minimaal 50 werknemers) indien dat bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR, wijst de kantonrechter af, nu er niet voldoende Rve-specifieke onderwerpen zijn die in dergelijke OR’en aan de orde kunnen komen. In materieel opzicht vertoont het voorstel van de gemeente Amsterdam gelijkenis met de huidige structuur omdat per Rve en stadsdeel een onderdeelcommissie kan worden ingesteld waarin de onderwerpen kunnen worden besproken die Rve-specifiek zijn. Op dit moment kan, aldus de kantonrechter, niet worden geoordeeld dat het model zoals de gemeente Amsterdam voorstaat niet bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR binnen de gemeente.

TAP 2015/388 - Sign. - Wrakingsverzoek van werkneemster ongegrond. Voorlopig oordeel van rechter bij onderzoek mogelijkheid van een minnelijke regeling betekent geen vooringenomenheid van de kantonrechter (Ktr. Lelystad 2 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7309)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Werkneemster is in dienst van AFS. Werkneemster is op staande voet ontslagen. Bij verzoekschrift heeft werkneemster vernietiging van het ontslag op staande voet gevraagd en subsidiair een billijke vergoeding, alsmede de transitievergoeding. Werkneemster stelde tegelijk met het verzoekschrift een provisionele vordering in voor toelating tot het werk en doorbetaling van loon. AFS heeft bij verweerschrift een voorwaardelijk zelfstandig verzoek ingediend. Werkneemster diende een verzoek tot wraking in tegen de kantonrechter (mr. P. Dondorp) die de provisionele vordering behandelde. Werkneemster stelt dat ter zitting is gebleken dat geen vertrouwen gesteld kan worden in een onpartijdig oordeel van de kantonrechter. De kantonrechter is blijven aandringen op een minnelijke regeling. Art. 37 lid 1 Rv schrijft voor dat het verzoek tot wraking moet worden gedaan zodra de feiten en omstandigheden aan verzoekster bekend zijn. Het wrakingsverzoek is acht dagen na de zitting ingediend. Naar het oordeel van de wrakingskamer is dit nog (net) op tijd, mede gelet op de omstandigheid dat de raadsman van werkneemster na de zitting kort naar het buitenland was en ook enige bedenktijd mag worden gegund. Art. 36 Rv levert de toepasselijke norm voor de inhoudelijke beoordeling van het wrakingsverzoek. De klacht van werkneemster komt erop neer dat de kantonrechter ter zitting heeft laten merken dat zij van oordeel is dat het nog niet behandelde ontbindingsverzoek voor toewijzing gereed ligt en de werkgever niet ernstig verwijtbaar is. De wrakingskamer overweegt dat de kantonrechter partijen heeft gevraagd of er ruimte was om de zaak te regelen. In dat kader en op uitdrukkelijk verzoek van werkneemster heeft de kantonrechter een voorlopig oordeel gegeven over het door AFS verleende ontslag op staande voet. Naar haar voorlopig oordeel zou het ontslag geen stand houden. Daarbij is gezegd dat dit niet betekende dat de gevraagde voorlopige voorzieningen allemaal aan werkneemster zouden worden toegewezen. Het wrakingsverzoek wordt ongegrond verklaard.

TAP 2015/389 - Sign. - Werkgever heeft voor de zitting de bedragen die werkneemster vordert aan werkneemster betaald. In rechte staat daarmee vast dat werkgever de vorderingen van werkneemster erkent. Een inhoudelijk oordeel blijft uit, compensatie van kosten (Ktr. Arnhem 10 oktober 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:6241)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Werkneemster is op 1 juli 2013 in dienst getreden bij werkgever als apothekersassistent. Zij is op 13 juli 2015 op staande voet ontslagen. Werkneemster verzoekt de kantonrechter te oordelen dat de opzegging in strijd is met de wet onder toekenning van een billijke vergoeding ex art. 7:681 lid 1 onderdeel a BW ad € 6.201,57, een transitievergoeding ex art. 7:673 BW ad € 1.488 en een vergoeding vanwege een onregelmatige opzegging van een bedrag van € 2.067,19. Werkneemster heeft haar verzoek gewijzigd en vraagt een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst in strijd met het bepaalde in art. 7:671 BW is opgezegd, vanwege het ontbreken van een dringende reden ex art. 7:677 lid 1 jo. 7:678 BW, dan wel vanwege het ontbreken van een onverwijlde mededeling daarvan onder toekenning van een billijke vergoeding. Werkgever heeft ten verweer aangevoerd dat de door werkneemster verzochte bedragen zijn betaald. De gemachtigde van werkneemster heeft erkend dat de door haar verzochte bedragen begin september 2015 zijn ontvangen. De kantonrechter wijst deze bedragen dan ook af. Van belang is dat werkneemster in het verzoekschrift aangeeft dat zij geen vernietiging van het ontslag op staande voet verzoekt, maar om toekenning van een billijke vergoeding. Werkgever heeft met betaling van de door werkneemster verzochte bedragen onmiskenbaar de grondslag van het verzoek erkend. Ter zitting heeft werkgever aangevoerd dat hij op advies van zijn rechtsbijstandsverzekeraar de bedragen aan werkneemster heeft uitbetaald. Werkgever ging ervan uit dat daarmee de ontslagkwestie geregeld was. Nu in rechte van de juistheid van de grondslag van het verzoek van werkneemster uitgegaan wordt, komt de kantonrechter niet toe aan een inhoudelijke beoordeling. Volstaan wordt met de vaststelling dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met werkneemster in strijd met art. 7:671 BW is, met compensatie van proceskosten.

TAP 2015/390 - Sign. - Nietig proeftijdbeding leidt tot vernietiging opzegging en doorbetaling loon. Voorwaardelijke ontbinding als tegenverzoek ontvankelijk: voorwaardelijke ontbinding wegens verstoorde arbeidsrelatie met toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding ter hoogte van € 2.000 wegens ernstig verwijtbaar handelen (Ktr. ’s-Hertogenbosch 22 september 2015, «JAR» 2015/268 , ECLI:NL:RBOBR:2015:5552)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Werkneemster werkt al jaren bij Decla. Op 9 juni 2015 ondertekenen partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst die ingaat op 1 juli 2015 omdat werkneemster als bedrijfsleidster gaat werken. Werkneemster heeft zich op 2 juli 2015 ziek gemeld. Bij brief van 17 juli 2015 heeft Decla de arbeidsovereenkomst opgezegd met ingang van 18 juli 2015 met een beroep op het proeftijdbeding in de nieuwe arbeidsovereenkomst. Werkneemster heeft bij verzoekschrift primair vernietiging van de opzegging en doorbetaling van loon gevorderd. Subsidiair verzoekt zij een transitievergoeding en een billijke vergoeding. Werkgever verzoekt in zijn tegenverzoek voorwaardelijke ontbinding wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Art. 7:652 lid 8 sub d BW bepaalt dat het proeftijdbeding nietig is indien het beding is opgenomen in een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en dezelfde werkgever, tenzij die overeenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer eist dan de vorige arbeidsovereenkomst. De kantonrechter oordeelt dat uit de feiten blijkt dat niet duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van werkneemster gevergd werden. Dat betekent dat het proeftijdbeding nietig is. De vernietiging van de opzegging wordt toegewezen. De vordering tot loonbetaling wordt zodoende ook toegewezen. De kantonrechter oordeelt dat Decla ontvankelijk is in haar tegenverzoek omdat er ook onder de WWZ gerechtvaardigd belang kan bestaan bij een voorwaardelijke ontbinding. Werkneemster is arbeidsongeschikt. Het opzegverbod staat gezien art. 7:671b lid 6 BW niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van werkneemster. De kantonrechter concludeert dat de arbeidsrelatie tussen partijen onherstelbaar verstoord is geraakt en ontbindt daarom op grond van art. 7:669 lid 3 sub g BW de arbeidsovereenkomst per 1 november 2015 ex art. 7:671b lid 8 sub a BW. De kantonrechter wijst de transitievergoeding (€ 1.737) toe en een billijke vergoeding ter hoogte van € 2.000. Er is sprake van ernstig verwijtbaar handelen van Decla. Decla heeft het dienstverband met werkneemster vanwege haar ziekmelding willen beëindigen.

TAP 2015/391 - Sign. - Ontbindingsverzoek op grond van verwijtbaar handelen (e-grond) en verstoorde arbeidsrelatie (g-grond) afgewezen. Incidenten niet ernstig genoeg en meewegen omstandigheden, zoals 35-jarig dienstverband, analfabeet en het ontbreken van begeleiding (Ktr. Den Haag 21 september 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:11165)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Werknemer (59 jaar) is in dienst van HMS. HMS verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verwijtbaar handelen (art. 7:669 lid 3 onder e BW) en een verstoorde arbeidsrelatie (art. 7:669 lid 3 onder g BW). Zij verwijst onder meer naar twee incidenten die zich in juli 2015 hebben voorgedaan. Deze incidenten staan niet op zichzelf maar zijn de laatste incidenten in een lange reeks. Werknemer voert gemotiveerd verweer. De kantonrechter oordeelt dat HMS ten aanzien van het incident van 14 juli 2015 de versie van werknemer, dat hij door HMS naar de betreffende locatie was gestuurd en dat hij de schade niet meer heeft kunnen melden vanwege de ontwikkelingen rondom zijn persoon, niet voldoende heeft weersproken. Daardoor is niet komen vast te staan dat werknemer op 14 juli 2015 onoorbaar heeft gehandeld. Het incident van 12 juli 2015, zoals beschreven door HMS, is op zichzelf niet zodanig ernstig dat daarmee aan het vereiste van verwijtbaar handelen is voldaan. Eerdere incidenten kunnen niet bij het incident van 12 juli 2015 worden ‘opgeteld’ om te concluderen dat aan het vereiste van verwijtbaarheid is voldaan. Werknemer heeft in 2012 een proeftijd van HMS gekregen, hetgeen impliceert dat hij daarna in 2014 weer met een “schone lei” is begonnen. Voorts is niet komen vast te staan dat werknemer voldoende kennis heeft kunnen nemen van de regels en richtlijnen. Werknemer is namelijk analfabeet. De kantonrechter weegt voorts zeer zwaar mee dat HMS gedurende het inmiddels 35-jarige dienstverband alleen repressieve maatregelen heeft genomen naar aanleiding van de incidenten die zich hebben voorgedaan. HMS beroept zich ook nog op een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub g BW. Ook aan dit criterium is, zelfs indien de versie van HMS over hetgeen zich op 12 juli 2015 heeft afgespeeld juist is, niet voldaan. Het verzoek wordt afgewezen.

TAP 2015/392 - Sign. - Ontbindingsverzoek door werkgever wegens disfunctioneren (d-grond) en verstoorde arbeidsrelatie (g-grond) afgewezen. Beide gronden niet voldoende onderbouwd (Ktr. Leeuwarden 23 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4491)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Werknemer is in dienst van Tjongerschans. Tjongerschans heeft een verzoekschrift ingediend op grond van art. 7:671b lid 1 onderdeel a BW, primair in verbinding met art. 7:669 lid 3 onderdeel d BW (ongeschiktheid van de werknemer voor zijn functie), subsidiair in verbinding met art. 7:669 lid 3 onderdeel g BW (verstoorde arbeidsverhouding). Tjongerschans stelt dat zij zich tot het uiterste heeft ingespannen werknemer te behouden: er heeft een intensief begeleidings- en coachingstraject plaatsgevonden. Dit heeft aanvankelijk geleid tot verbetering in het functioneren, maar na korte tijd is werknemer teruggevallen in de oude patronen waardoor de samenwerking zeer moeizaam verloopt. De verstoorde arbeidsverhouding bestaat eruit dat werknemer zich verzet tegen de veranderde structuur binnen Tjongerschans. Naar het oordeel van de kantonrechter is er onvoldoende sprake van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid waarbij de werkgever de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. De door Tjongerschans naar voren gebrachte feiten en omstandigheden leveren zodoende geen redelijke grond op als bedoeld in art. 7:669 lid 3 onderdeel d BW. Vast staat dat na de coaching sprake was van een duidelijke verbetering in het functioneren. Een deugdelijke onderbouwing van een terugval ontbreekt. Evenmin is gebleken dat Tjongerschans vervolgens heeft getracht de door haar gestelde terugval in het disfunctioneren te verbeteren. Subsidiair stelt Tjongerschans dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. De kantonrechter is van oordeel dat ook deze grond het verzoek niet kan dragen nu Tjongerschans onvoldoende gemotiveerd onderbouwd heeft dat er sprake is van zodanige verstoring dat herstel van de relatie niet mogelijk is. Het verzoek wordt afgewezen.

TAP 2015/393 - Sign. - Ontbindingsverzoek door werkgever op vier gronden afgewezen. De omstandigheden ondersteunen maar één grond en die is onvoldragen (Ktr. Enschede 16 oktober 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:4663)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Werknemer is op 15 mei 2008 in dienst getreden bij Thales. Hij was laatstelijk werkzaam als Department Manager PRO. Thales verzoekt ingevolge art. 7:671b lid 1 onderdeel a BW de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van art. 7:669 lid 3, primair onderdeel d, subsidiair onderdeel g, meer subsidiair onderdeel h BW. Ter zitting is hieraan uiterst subsidiair onderdeel e toegevoegd. Thales stelt dat vanaf 2010/2011 de kostenoverruns, de late detectie daarvan en het onvermogen om hierop grip te krijgen, regelmatig onderdeel van gesprek zijn geweest tussen werknemer en het MT. In 2013 is sprake geweest van wat verbetering, terwijl in 2014 de overschrijdingen weer toenamen. In februari 2015 is een forse kostenstijging van € 700.000 op een project geconstateerd, terwijl werknemer enkele dagen daarvoor desgevraagd aangaf dat “alles goed” was. Er bestaat geen vertrouwen meer in het functioneren van werknemer. De kantonrechter oordeelt dat de door Thales gestelde omstandigheden enkel zijn terug te voeren op de gestelde ongeschiktheid van werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid. In ieder geval is hetgeen is aangedragen bepaald onvoldoende om te kunnen spreken van een voldragen ontslaggrond op de g-, h- dan wel e-grond. Het komt in casu derhalve aan op de vraag of werknemer ongeschikt is om de bedongen arbeid te verrichten, waarbij als voorwaarde geldt dat de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. Op basis van de voorhanden zijnde gegevens is onduidelijk of werknemer tekort is geschoten in zijn functie. Ook indien werknemer wel tekort zou zijn geschoten, is niet voldaan aan ontslaggrond ‘d’ omdat niet gebleken is dat Thales werknemer in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren op dit punt te verbeteren en hem ter zake een coachingstraject aan te bieden. Het verzoek wordt afgewezen.

TAP 2015/394 - Sign. - Ontslag op staande voet niet rechtsgeldig. Een officiële waarschuwing had volstaan bij gebruik schuttingtaal en een schop tegen de oven gezien de omstandigheden (Ktr. Tilburg 9 oktober 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:6532)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Werknemer is op 11 oktober 1993 bij werkgever in dienst getreden. Werknemer was laatstelijk werkzaam in de functie van Operator Productie A. Werkgeefster vervaardigt koekjes en ander houdbaar banketbakkerswerk. Werknemer is op 15 juli 2015 op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief wordt als reden vermeld dat zich een onacceptabel incident heeft voorgedaan, waarbij werknemer heeft geroepen “Wat een kut-bedrijf, je gelooft me niet”, waarna hij de deur van een oven heeft ingetrapt. Werknemer verzoekt vernietiging van het ontslag (art. 7:681 BW) en doorbetaling van loon. De kantonrechter oordeelt dat het voor de beoordeling van de vraag of het gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is, de aan werknemer opgegeven redenen zoals vermeld in de brief van 15 juli 2015 maatgevend zijn. Het geschil wordt afgebakend door de daarin genoemde verwijten. Uit deze brief volgt dat werkgeefster van mening is dat werknemer stelselmatig onacceptabel en ontoelaatbaar gedrag vertoont, dat hij voor dat gedrag in de afgelopen jaren al zeer veel waarschuwingen heeft ontvangen, maar dat die waarschuwingen blijkens het nieuwe incident niet hebben geholpen. De kantonrechter is van oordeel dat werkgeefster het stelselmatige onacceptabele en ontoelaatbare gedrag van werknemer op geen enkele wijze heeft aangetoond. Werknemer heeft op 15 juli 2015 te heftig gereageerd door schuttingtaal te gebruiken en tegen de ovendeur te schoppen. Dit levert echter bij lange na niet een dringende reden voor ontslag op. Daartoe acht de kantonrechter reeds redengevend (i) dat er sprake is van een dienstverband met een aanzienlijke duur, 21 jaar, (ii) dat vaststaat dat werknemer gedurende dit lange dienstverband (bijna) altijd naar behoren heeft gefunctioneerd en (iii) dat niet is gebleken van enige (relevante) schade aan de oven. Werkgeefster had kunnen volstaan met een officiële waarschuwing. Het verzoek tot vernietiging van het ontslag wordt toegewezen en de loonbetaling dient te worden hervat.

TAP 2015/395 - Sign. - Overtreding nevenactiviteitenbeding leidt tot rechtsgeldig ontslag op staande voet en tot door werknemer aan werkgever te betalen vergoeding van daling omzet, reis- en verblijfkosten en betaald loon (Hof Amsterdam 28 juli 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3078)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Werkgever is een onderneming die zich bezighoudt met vervaardiging, distributie en verkoop van een alcoholhoudende notenlikeur (‘Pisa’). Werknemer is vanaf maart 2009 in loondienst van werkgever geweest in de functie van Exportmanager, vanaf 1 maart 2010 op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In zijn arbeidsovereenkomst staan een geheimhoudingsbeding en een nevenactiviteitenbeding. Vanaf 2012 heeft werknemer ook betaalde werkzaamheden verricht voor Bush, dat een alcoholhoudende kruidenlikeur (‘Killepitsch’) vervaardigt en verkoopt. Werkgever heeft in 2012 en 2013 onderhandeld over een vorm van samenwerking met Vision, een in Amerika gevestigde importeur/verkoper van alcoholhoudende dranken. Werknemer heeft medewerkers van Vision gemaild over de interne verhoudingen binnen werkgever en aangegeven dat als de samenwerking niet doorgaat een faillissement voorzienbaar is. De onderhandelingen zijn op niets uitgelopen. Op 9 juli 2013 heeft werkgever werknemer op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van 11 juli 2013 heeft werkgever als ontslagreden meegedeeld dat werknemer ernstige inbreuk heeft gemaakt op het in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudings- en het nevenwerkzaamhedenbeding. Werkgever heeft schadevergoeding gevorderd van werknemer. De kantonrechter heeft een netto-equivalent van € 12.358,21 aan vergoeding toegekend aan werkgever voor de uren dat werkgever werknemer heeft betaald, terwijl hij werkzaamheden voor derden verrichtte. Het hof oordeelt dat de werkzaamheden voor Bush een flagrante schending opleveren van het nevenwerkzaamhedenbeding en het daardoor gediende belang van werkgever. De overtreding van dit beding brengt daarom mee dat er een dringende reden voor het ontslag aanwezig was. Behalve tot terugbetaling van loon, strekken de vorderingen van werkgever tot vergoeding van de schade die werkgever stelt te hebben geleden als gevolg van de overtreding door werknemer van het nevenwerkzaamhedenbeding en het geheimhoudingsbeding. Voor zover werkgever aan haar vorderingen mede onrechtmatig handelen van werknemer ten grondslag heeft gelegd, zijn de vorderingen op deze grondslag niet toewijsbaar. Werkgever heeft immers niet gesteld en ook niet aangetoond dat de schending van de bedingen uit de arbeidsovereenkomst jegens haar ook onrechtmatig zijn. Dat de onderhandelingen met Vision zijn stukgelopen op schending van het geheimhoudingsbeding is onvoldoende komen vast te staan. Dan kan niet worden gezegd dat werkgever als gevolg van schending van dit beding schade heeft geleden. Voor zover de vorderingen van werkgever tot schadevergoeding zijn gegrond op overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding door werknemer, zijn alleen de vorderingen toewijsbaar die strekken tot vergoeding van voor rekening van werkgever gekomen reis- en verblijfkosten van werknemer betrekking hebbend op buitenlandse reizen en bezoeken aan afnemers waarbij hij ten minste mede de belangen van Bush heeft gediend, en de daling van de door werkgever gerealiseerde omzet. Werknemer wordt veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat.

TAP 2015/396 - Sign. - Werknemersontbindingsverzoek op g-grond toegewezen. Geen ernstig verwijtbaar handelen door werkgeefster, dus geen toekenning van een billijke vergoeding (Rb. Oost-Brabant 28 augustus 2015, «JAR» 2015/251, ECLI:NL:RBOBR:2015:5275)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Werkneemster is op 1 juli 2006 in dienst getreden als secretaresse. Werkgever heeft aan UWV toestemming verzocht voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen. Deze toestemming is geweigerd. Daarbij heeft UWV overwogen dat de door werkgever aangedragen argumenten voor afwijking van het afspiegelingsbeginsel (verstoorde arbeidsrelatie, disfunctioneren of gebrek aan loyaliteit) geen rol spelen bij de beoordeling of afgeweken kan worden van afspiegeling. Nu verzoekt werkneemster ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een billijke vergoeding van € 27.702,65 bruto (kantonrechtersformule met C=2). Zij voert aan dat werkgever zich in de ontslagprocedure bij UWV als slecht werkgever heeft gedragen, waardoor het vertrouwen van werkneemster in werkgever is beschaamd en er geen basis meer is voor een verdere samenwerking. Werkgever heeft ernstig verwijtbaar gehandeld. De kantonrechter oordeelt als volgt. Er is sprake van een onherstelbare vertrouwensbreuk tussen partijen. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden met toepassing van art. 7:671c lid 1 en 2 onderdeel a BW en wel met ingang van 1 november 2015. Gelet op art. 7:671c lid 2 onderdeel b BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Hoewel het werkgever in beginsel vrijstaat in een ontslagprocedure bij UWV al datgene aan te voeren dat naar haar mening van belang kan zijn om het UWV in een bepaalde richting te sturen, is de kantonrechter met werkneemster van oordeel dat werkgever in het onderhavige geval met de inbreng van privémails van werkneemster in de ontslagprocedure een grens heeft overschreden en daarmee de terugkeer van werkneemster heeft bemoeilijkt. Dit klemt te meer nu deze e-mails dateren uit 2012/2013 en werkgever pas in het kader van de ontslagprocedure een punt heeft gemaakt van de integriteit van werkneemster. Werkgever treft dienaangaande een verwijt, maar van ernstig verwijtbaar handelen is geen sprake. Er is dan ook geen aanleiding om werkneemster een billijke vergoeding toe te kennen.

TAP 2015/397 - Sign. - Afwijzing ontbindingsverzoek wegens verstoorde arbeidsrelatie. Werkgever heeft te lang niet ingegrepen om onderlinge problemen tussen werknemer en collega’s op te lossen en te snel aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst (Rb. Noord-Nederland 24 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4508)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Werknemer is eind 2011 in dienst getreden. Werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de ‘g-grond’, onder toekenning van de transitievergoeding. Er is sprake van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Werknemer zou collega’s respectloos behandelen, anderen de schuld geven van eigen gemaakte fouten, niet bereid zijn samen te werken en agressief worden wanneer hij door zijn collega’s op zijn gedrag wordt aangesproken. De situatie op de werkvloer zou onhoudbaar geworden zijn. Werknemer verzoekt om afwijzing. De kantonrechter oordeelt als volgt. Bij de beoordeling of van een ‘redelijke grond’ ex art. 7:669 lid 3 onderdeel g BW sprake is, en of dit kan leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, is van belang aan wie de verstoring van de arbeidsverhouding te wijten is. Indien dit verwijt in overwegende mate bij de werkgever ligt, kan niet worden geoordeeld dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren. Genoegzaam is gebleken dat tussen werknemer en zijn collega’s sprake is van over en weer door de jaren heen ontstane irritaties die nooit goed zijn uitgesproken. Het is aan werkgever om de onderliggende twistpunten tussen haar werknemers op te lossen. Dit geldt des te meer nu sprake is van een klein bedrijf waarin slechts vijf werknemers werkzaam zijn die continu op elkaar zijn aangewezen. Gelet op de problemen en onderlinge sfeer in het team, had het daarnaast op de weg van werkgever gelegen om haar werknemers duidelijk aan te geven wie precies een instructiebevoegdheid binnen het bedrijf heeft. Gesteld noch gebleken is dat werkgever dit heeft gedaan. De kantonrechter oordeelt verder dat werkgever te snel heeft aangestuurd op een beëindiging van het dienstverband en dat de insteek en het doel van de mediation in dit verband ook niet helder is geworden. Niet kan worden uitgesloten dat de mediation enkel was gericht op een beëindiging van het dienstverband van werknemer. Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen.

TAP 2015/398 - Sign. - Toewijzing ontbindingsverzoek gebaseerd op e-grond (verwijtbaar handelen). Werknemer heeft recht op transitievergoeding (Rb. Noord-Holland 21 september 2015, «JAR» 2015/248, ECLI:NL:RBNHO:2015:7994)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Werknemer is begin 2011 in dienst getreden. Werkgever verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met werknemer, primair vanwege (ernstig) verwijtbaar handelen van de werknemer (art. 7:669 lid 3 onderdeel e BW) en subsidiair vanwege een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 onderdeel g BW). Vanaf het begin heeft het gedrag en de werkhouding van werknemer tot ergernis geleid bij collega’s en de directie. Ondanks diverse (schriftelijke) waarschuwingen is er geen verbetering in het gedrag van werknemer opgetreden. Het verweer van werknemer strekt tot afwijzing van het verzoek. De kantonrechter oordeelt dat werkgever voldoende heeft onderbouwd dat werknemer gedurende langere tijd ontoelaatbaar gedrag heeft vertoond, dat zij de werknemer duidelijk heeft gemaakt welk gedrag niet werd getolereerd en dat zij hem diverse malen op zijn gedrag heeft aangesproken. Het had dan ook op de weg van de werknemer gelegen zijn gedrag (eventueel met behulp van derden) aan te passen. Dit heeft hij niet gedaan. De stelling van werkgever dat er bij collega’s voor samenwerking met de werknemer geen draagvlak meer is, heeft zij voldoende onderbouwd, zodat voortzetting van het dienstverband – gelet ook op het feit dat werknemer zich van geen kwaad bewust lijkt te zijn – geen reële optie meer is. Er is sprake van verwijtbaar handelen van werknemer. Herplaatsing is daarom op grond van art. 7:669 lid 1 laatste zin BW niet aan de orde. Het ontbindingsverzoek wordt toegewezen. De arbeidsovereenkomst wordt met toepassing van art. 7:671b lid 8 onderdeel a BW ontbonden met ingang van 1 november 2015. Er is geen aanleiding om aan werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door werkgever is geen sprake. Werkgever wordt veroordeeld om aan werknemer de transitievergoeding te betalen. Dat aan werknemer geen transitievergoeding toekomt op grond van art. 7:673 lid 7 onderdeel c BW nu het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, wordt niet gevolgd.

TAP 2015/399 - Sign. - Afwijzing ontbindingsverzoek gebaseerd op e-grond en g-grond. Nu er geen kenbare en schriftelijke regels zijn over pinnen voor zorgbehoevende en melden van notariële volmacht, kunnen fouten door werkneemster niet worden aangemerkt als verwijtbaar handelen of nalaten. Gestelde verstoorde arbeidsverhouding levert geen zelfstandige grond voor ontbinding op (Rb. Noord-Holland 16 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:7893)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Werkneemster is in 2008 in dienst getreden bij werkgever in de functie Verzorgende. Zij heeft ruim tien jaar intensieve zorg verleend aan X, die eind 2013 is overleden. Werkgever verzoekt om ontbinding op de e-grond (verwijtbaar handelen werkneemster) en de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding). Zij voert aan dat werkneemster met gebruikmaking van een notariële volmacht rechtshandelingen heeft verricht voor X en een financiële band met haar is aangegaan, terwijl zij wist of behoorde te weten dat dit onethisch is en in strijd met de gedragsregels in de branche. Ook wordt werkneemster verweten het bestaan van de notariële volmacht niet te hebben gemeld. Het verweer van werkneemster strekt tot afwijzing van het ontbindingsverzoek. De kantonrechter oordeelt als volgt. Er is geen redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Voor zover werkgever stelt dat werkneemster met de pinpas van X geld heeft verduisterd of geldbedragen van de rekening van X heeft overgeboekt naar haar eigen rekening, is het aan werkgever om die stelling te motiveren en onderbouwen. Dit heeft werkgever onvoldoende gedaan. Zij heeft geen (concreet) bewijsaanbod gedaan, zodat zij ook geen gelegenheid hoeft te krijgen voor nadere bewijslevering. Werkneemster heeft een fout gemaakt door de pinpas van X te gebruiken en door het bestaan van de notariële volmacht niet direct te melden bij werkgever. Een dergelijke fout kan ook negatieve gevolgen hebben voor de bedrijfsvoering van werkgever, zeker waar het gaat om het vertrouwen van cliënten in de dienstverlening door werkgever. Deze fout is niet zo ernstig dat dit moet worden aangemerkt als verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van de art. 7:669 lid 3 onderdeel e BW. Meegewogen wordt dat niet is gebleken van kenbare schriftelijke regels van de kant van werkgever waaruit duidelijk blijkt dat de gedragingen van werkneemster niet toegestaan waren. Dat werkneemster heeft nagelaten de volmacht te melden aan werkgever is op zichzelf niet een ernstig vergrijp. Ook hier is niet gebleken van kenbare en op schrift gestelde regels. De stelling van werkgever dat de arbeidsverhouding is verstoord, hangt direct samen met het standpunt dat werkneemster zich verwijtbaar heeft gedragen. Nu er geen sprake is van verwijtbaar gedrag van werkneemster, is er ook geen grond voor ontbinding wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Werkgever heeft verder onvoldoende gemotiveerd dat de gestelde verstoring van de arbeidsverhouding een zelfstandige ontbindingsgrond vormt. Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen.

TAP 2015/400 - Sign. - Ter Visie: De Heiploeg-uitspraak, een ontnuchtering (P.R.W. Schaink, TAO 2015/3, 3 september 2015)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
In dit artikel gaat Schaink in op de Heiploeg-uitspraak van 28 juli 2015, waarbij de vraag voorlag of de regels van ‘overgang van onderneming’, die niet gelden in het geval van faillissement van de werkgever, misschien toch van toepassing zijn als doorstart vanuit faillissement plaatsvond na een zogeheten ‘pre-pack’. De door de vakbonden in deze zaak aangevoerde argumenten zijn door de Rechtbank Overijssel van de hand gewezen; de uitzondering van art. 7:666 BW is onverkort van toepassing. Schaink acht de uitspraak juist is en acht een andere uitkomst ook nauwelijks denkbaar. Hij vraagt zich in het artikel dan ook af wat de bonden uiteindelijk met hun pleidooi hadden willen bereiken. Was het betoog ten aanzien van de pre-pack door de rechter overgenomen, dan is het een kleine stap om ook zo te oordelen over de faillissementsdoorstart zonder pre-pack. Dat zou vrijwel zeker tot de dood in de pot voor het fenomeen doorstart leiden en werpt de vraag op of dat dan helpt voor het behoud van zo veel mogelijk werkgelegenheid, aldus Schaink. Schaink betoogt dat in plaats van te gaan ‘morrelen’ aan het systeem zelf, er ook gekeken kan worden naar de mogelijkheid van art. 10 en 13a Faillissementswet (antimisbruikregels). Een faillietverklaring kan door middel van verzet van belanghebbenden wegens onder meer misbruik van faillissementsrecht worden vernietigd. Bij vernietiging gelden met terugwerkende kracht de ontslagregels voor personeel die buiten faillissement van toepassing zijn. Van misbruik zal in het algemeen sprake zijn als het faillissement is aangevraagd met het uitsluitende doel of hoofddoel het omzeilen van arbeidsrechtelijke bescherming.

TAP 2015/401 - Sign. - Overgang van vestiging in luchtvaartsector (HvJ EU 9 september 2015, «JAR» 2015/260, m.nt. prof.mr. R.M. Beltzer (Da Silva e Brito ea/ Estado Português))

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Air Atlantis SA (AIA), een Portugese luchtvaartmaatschappij, is ontbonden en de werknemers zijn collectief ontslagen. TAP, de hoofdaandeelhouder van AIA, heeft gedurende een half jaar een deel van de vluchten van AIA uitgevoerd. De Portugese rechter stelt aan het Hof van Justitie (HvJ EU) in dit verband onder meer de prejudiciële vraag: moet art. 1 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG aldus worden uitgelegd dat het begrip ‘overgang van vestiging’ ook betrekking heeft op een situatie waarin een onderneming, die actief is op de markt voor chartervluchten, wordt ontbonden bij een besluit van haar hoofdaandeelhouder, die zelf een ondernemer is die actief is in de luchtvaartsector, en die daarbij de huur van vliegtuigen, lopende charterovereenkomsten en kleine uitrusting overneemt, activiteiten gaat uitvoeren die voordien door de ontbonden vennootschap werden verricht en gedetacheerde werknemers weer in dienst neemt en dezelfde taken laat uitoefenen? Het antwoord van het HvJ EU luidt bevestigend. Het beslissende criterium voor de vraag of sprake is van overgang van onderneming is volgens het HvJ EU of de betreffende entiteit haar identiteit behoudt, wat met name blijkt uit de daadwerkelijke voorzetting of hervatting van de exploitatie. Hierbij moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de transactie kenmerken (‘de Spijkerfactoren’). Het HvJ EU beklemtoont dat in de luchtvaartsector de overdracht van materieel van wezenlijk belang is om te beoordelen of sprake is van een overgang (kapitaalintensief).

TAP 2015/402 - Sign. - Ontbindingsverzoek ex art. 7:685 BW wegens bedrijfseconomische redenen. Afgewezen: onjuiste toepassing afspiegelingsbeginsel (Rb. Noord-Holland 17 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5019)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Blokker heeft nog op de valreep voor invoering van de WWZ op 29 juni 2015 de Rechtbank Noord-Holland verzocht om de arbeidsovereenkomst met werkneemster te ontbinden wegens bedrijfseconomische redenen. Blokker heeft een reorganisatie doorgevoerd waarbij 396 medewerkers boventallig zijn verklaard, waaronder werkneemster. Werkneemster heeft de functie van verkoopmedewerkster in het filiaal van Blokker in Zuidhorn (32 contracturen). In dit filiaal zijn 4 verkoopmedewerkers werkzaam met in totaal 71,08 contracturen. De ideaalbezetting komt neer op 36 contracturen, waardoor er met 35,98 uur diende te worden ingekrompen. Er is met de ondernemingsraad afgesproken dat een restant van 8 boventallige uren boven de normbezetting zou worden getolereerd en niet tot extra ontslagen zou leiden en dat als er fouten zouden worden gemaakt met de afspiegeling, geen van de medewerkers daarvan nadeel zou mogen ondervinden. Werkneemster is boventallig verklaard, maar bleek bij de afspiegeling in de verkeerde leeftijdsgroep te zijn ingedeeld. UWV heeft derhalve toestemming geweigerd wegens onjuiste toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Volgens Blokker zou werkneemster echter ook bij herstel van de vergissing boventallig zijn. In dat geval zou werkneemster volgens Blokker niet als eerste en enige voor ontslag in aanmerking zijn gekomen, maar als derde, nu de werkneemsters voor haar slechts een dienstverband hadden van 13,83 en 13,05 contracturen, zodat om de norm van 36 uur te halen, er nog een vermindering van 9,1 uur gerealiseerd diende te worden. Om dat te bereiken is ook de volledige positie van werkneemster boventallig. Vanwege de afspraak met de ondernemingsraad (geen nadeel bij fouten afspiegeling), zijn de eerste twee medewerkers niet alsnog boventallig verklaard. De rechtbank wijst het verzoek om ontbinding ook af. De toezegging aan de ondernemingsraad gaat immers ook op voor werkneemster. Daarnaast is het hoogst onaannemelijk dat Blokker bij een direct juiste afspiegeling 3 van de 4 verkoopmedewerkers boventallig zou hebben verklaard, omdat dan slechts 1 medewerker met 13 contracturen zou overblijven. Tot slot verschilt het aantal van 9 resterende contracturen maar 1 uur met de marge die met ondernemingsraad als toelaatbaar is afgesproken.

TAP 2015/403 - Sign. - Toewijzing loonvordering werknemer. Uit verzekeringsgeneeskundig onderzoek blijkt onomstotelijk dat werknemer als gevolg van ziekte verhinderd was de bedongen arbeid te verrichten (Hof Amsterdam 28 juli 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3071)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Als gevolg van een arbeidsconflict heeft werknemer zich ziek gemeld. Werkgever heeft de loonbetaling stopgezet en werknemer vordert doorbetaling van loon. Eerst is de werknemer tweemaal gezien door een bedrijfsarts. Deze achtte een arbeidsconflict aanwezig en heeft aangenomen dat werknemer niet als gevolg van ziekte was verhinderd de arbeid te verrichten. Werknemer is zich op het standpunt blijven stellen dat hij wegens ziekte arbeidsongeschikt zou zijn. Op zijn verzoek heeft een verzekeringsgeneeskundig onderzoek plaatsgevonden door een deskundige benoemd door UWV. Er is geoordeeld dat de werknemer arbeidsongeschikt was als gevolg van ziekte en/of gebrek. Het arbeidsconflict doet er niet aan af dat werknemer ziek is. Werkgever heeft in het kader van een aangevraagde ontslagvergunning arbeidsdeskundigadvies gevraagd aan UWV. Dit advies verwijst naar het verzekeringsgeneeskundig onderzoek en verbindt daaraan de gevolgtrekking dat werknemer niet geschikt is voor werk, er geen sprake is van verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie en dat sprake is van zowel ziekte als een arbeidsconflict en dat op termijn herstel mogelijk is. UWV heeft de ontslagvergunning geweigerd en het arbeidsdeskundig advies als ‘zwaarwegend’ aangemerkt. Het hof overweegt dat uit het verzekeringsgeneeskundig onderzoek onomstotelijk blijkt dat de werknemer als gevolg van ziekte verhinderd was de bedongen arbeid te verrichten en dat sprake was van een aandoening waarvan op de datum van de loondoorbetaling de behandeling nog niet was voltooid. Werkgever heeft geen nadere deskundigenverklaring in het geding gebracht en ook geen andere feiten aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat werknemer niet langer als gevolg van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten. De werkgever had het loon niet mogen opschorten.

TAP 2015/404 - Sign. - Direct verband tussen ontbindingsverzoek en de longziekte van de werknemer. Afwijzing ontbinding (Rb. Gelderland 4 september 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:5621)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
De werknemer is sinds 2008 in dienst bij de werkgever, laatstelijk in de functie van machinevoerder. De werknemer is werkzaam in de lakhal. Op 6 oktober 2014 heeft de bedrijfsarts laten weten dat de werknemer last heeft van luchtwegklachten en heeft geadviseerd om de werknemer niet meer in de lakhal te laten werken. De werknemer heeft daarna op twee andere afdelingen gewerkt. Op beide afdelingen heeft hij kritiek op zijn functioneren gekregen. De werkgever heeft daarom op 11 juni 2015 laten weten het dienstverband met de werknemer te willen beëindigen. In mei en juni 2015 heeft de werknemer een onderzoek ondergaan. Daaruit is naar voren gekomen dat hij vermoedelijk ziek is geworden door blootstelling aan giftige stoffen op het werk. Op 12 juni 2015 heeft de werknemer zich ziek gemeld. Hij liet weten geen vertrouwen te hebben in de door de werkgever aangestelde bedrijfsarts en heeft zich tot een andere bedrijfsarts gewend. Deze heeft vastgesteld dat een ziekmelding de enige juiste optie is. De kantonrechter is van oordeel dat sprake is van een direct verband tussen het ontbindingsverzoek en de ziekte van de werknemer. Indien de werknemer geen longziekte had gekregen, was hij niet arbeidsongeschikt geworden voor het werk in de lakhal en had hij daar kunnen blijven werken. Daarnaast heeft de werkgever onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het gestelde disfunctioneren op de twee andere afdelingen geen verband houdt met de ziekte van de werknemer. Het feit dat de werknemer zich niet door de bedrijfsarts van de werkgever heeft laten onderzoeken, betekent niet dat hij niet heeft meegewerkt aan re‐integratie. Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen.

TAP 2015/405 - Sign. - Geen re-integratiemogelijkheden rechtvaardiging om niet mee te werken aan plan van aanpak (Rb. Midden-Nederland 28 augustus 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:6566)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Werknemer is sinds 1 mei 2003 in dienst bij werkgever als taxichauffeur. Werknemer heeft in december 2014 een hartinfarct gehad en in januari 2015 is hij opnieuw opgenomen met hartklachten. Sindsdien kampt hij ook met trombose en diabetes. Partijen sluiten op 16 januari 2015 een beëindigingsovereenkomst met elkaar en op 1 mei 2015 oordeelde een kantonrechter dat het aannemelijk is dat een bodemrechter zal oordelen dat de overeenkomst geen stand zal houden en werkgever wordt veroordeeld tot doorbetaling van het loon. Werknemer gaat vervolgens niet in op een uitnodiging van werkgever om op 11 mei 2015 te praten over hervatting van de werkzaamheden. Werkgever nodigt werknemer opnieuw uit voor nader overleg op 18 mei 2015. Als hij niet verschijnt, zal zijn loonbetaling worden opgeschort. Op 29 mei 2015 bezoekt werknemer op zijn verzoek de bedrijfsarts. Deze constateert dat er geen re-integratiemogelijkheden zijn. Werkgever verzoekt werknemer hierna wederom om te verschijnen om het plan van aanpak te bespreken. Verschijnt hij niet, dan zal zijn loon worden ingehouden tot hij weer aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet. Werkgever zet op 6 juli 2015 de loonbetaling stop nu werknemer niet is verschenen. De bedrijfsarts stelt op 15 juli 2015 wederom vast dat re-integratiemogelijkheden in eigen of ander werk ontbreken. Werknemer gaat op 30 juli 2015 in op een nieuwe uitnodiging van werkgever. Vanaf dat moment ontvangt werknemer weer loon. Werknemer vordert betaling van het gemiste loon. De kantonrechter oordeelt dat werknemer door afwezigheid van re-integratiemogelijkheden niet hoeft mee te werken aan een plan van aanpak maar wel op redelijke verzoeken van werkgever in moet gaan ter informatie omtrent het ziekteproces en het herstel en teneinde het contact met werk niet te verliezen. Nu niet is vast komen te staan dat de uitnodigingen van werkgever daarop zagen heeft de kantonrechter werkgever veroordeeld tot betaling van het gemiste loon.

TAP 2015/406 - Sign. - Werkgever mag loon niet stopzetten na aangekondigde loonopschorting waar hij loonstopzetting bedoelde (Rb. Midden-Nederland 26 augustus 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:6171)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Werknemer is sinds 19 september 2011 in dienst als Operator A. Sinds 21 mei 2013 heeft werknemer rugklachten en meldt zich ziek. Op 11 november 2013 legt werknemer de aangepaste werkzaamheden neer die hij sinds vier dagen, in lijn met het advies van de bedrijfsarts, verrichtte. Werkgever bericht werknemer dat loonbetaling vanaf dat moment wordt opgeschort tot het moment dat werknemer zijn werkzaamheden hervat of werknemer een andersluidend deskundigenoordeel van UWV heeft ontvangen. UWV weigert een deskundigenoordeel af te geven wegens tegenstrijdigheden in de lezingen over werkhervattingsmogelijkheden. Werknemer hervat de werkzaamheden op 24 december 2013, waarop werkgever heeft bevestigd dat de loonopschorting tot dat moment blijft gehandhaafd. Werknemer staakt, in strijd met het advies van de bedrijfsarts, de werkzaamheden opnieuw op 13 februari 2014. Werkgever bericht wederom over loonopschorting onder dezelfde voorwaarden. UWV geeft nu wel een deskundigenoordeel en merkt de aangeboden werkzaamheden als passend aan, waarop werknemer zijn werkzaamheden op 25 maart 2014 hervat. Werkgever heeft geen loon betaald in de twee perioden waarin werknemer niet werkte. Werknemer vordert betaling van dit loon. Werkgever meent dat hij duidelijk heeft gemaakt dat betaling zou worden hervat vanaf het moment dat geen sprake meer was van schending van re-integratieverplichtingen en dat het niet zag op de dag dat de loondoorbetaling is stopgezet. De kantonrechter stelt vast dat werknemer in beginsel geen recht had op loondoorbetaling nu hij zonder redelijke grond de aangeboden arbeid niet heeft verricht. Werkgever moet dit dan direct melden aan werknemer. Aan deze voorwaarde is niet voldaan nu werkgever spreekt van opschorten in plaats van stopzetten. De bewoording dat betaling vanaf een zeker moment zal worden hervat, sluit niet uit dat betaling over het verleden niet plaats zal vinden. De kantonrechter wijst de vordering van werknemer toe. Werkgever is gehouden het loon aan werknemer te voldoen.

TAP 2015/407 - Sign. - Geen objectieve legitimering vereist voor ontbreken deskundigenoordeel, loonvordering toegewezen (Hof Den Haag 8 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2342)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Werknemer is sinds 1 januari 2001 in dienst bij werkgever als chauffeur. In 2007 meldt werknemer zich tweemaal ziek wegens klachten aan de rechterarm. Werknemer verricht geen vervangende werkzaamheden hoewel de bedrijfsarts dit wel mogelijk achtte. De veertien maanden voorafgaand aan het door CWI goedgekeurde ontslag heeft werkgever geen loon betaald wegens schending van de re-integratieverplichting. De verzekeringsarts oordeelde dat de medische beperkingen niet duidelijk zijn omdat gegevens ontbraken. Er wordt geen deskundigenoordeel opgesteld. Twee jaar later oordeelde ook de bezwaarverzekeringsarts dat werknemer in 2007 niet geschikt was voor het aangeboden werk. Het hof wijst de loonvordering van werknemer, in tegenstelling tot de kantonrechter, af. Zij oordeelt dat het oordeel van de bezwaarverzekeringsarts dat werknemer in 2007 niet geschikt was voor het vervangende werk het ontbreken van een deskundigenoordeel niet herstelt. In cassatie overwoog de Hoge Raad dat het onbegrijpelijk is waarom met behulp van het oordeel van de bezwaarverzekeringsarts niet kan worden geoordeeld dat in redelijkheid niet van werknemer kan worden gevergd alsnog een deskundigenoordeel bij de loonvordering te voegen en wijst het arrest terug naar het hof. Ditmaal is het hof van oordeel dat het overleggen van een deskundigenoordeel in redelijkheid niet van werknemer gevraagd mocht worden. Er hoeft geen objectieve legitimering aanwezig te zijn voor het ontbreken van een deskundigenoordeel. Zelfs indien werknemer de mogelijkheid had om een deskundigenoordeel aan te vragen, dan hoefde hij dit niet meer te doen na het ontvangen van de oordelen van de verzekeringsarts en de bezwaarverzekeringsarts. Op grond van deze oordelen is het hof niet duidelijk geworden dat de aangeboden werkzaamheden als passend gezien mochten worden. Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter en werknemer maakt dus aanspraak op de loonvordering.

TAP 2015/408 - Sign. - Loonvordering, arbeidsconflict, situatieve arbeidsongeschiktheid, pesterijen (Ktr. Maastricht 1 september 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:7433)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Een werkneemster van een garagebedrijf met benzinepomp heeft zich op 7 december 2014 ziek gemeld, nadat haar te kennen was gegeven dat de tweede arbeidsovereenkomst niet verlengd zou worden. Vervolgens heeft de bedrijfsarts geadviseerd om in gesprek te gaan in verband met een verstoring in de arbeidsrelatie. Er vindt een gesprek plaats, waarin de werkgever aangeeft geen vertrouwen te hebben in het functioneren en een andere functie aanbiedt. De werkneemster weigert die functie en stelt dat zij geschikt is voor haar eigen werk.

TAP 2015/409 - Sign. - Ontslag op staande voet, voorwaardelijke ontbinding, bewijsrecht, overgangsrecht (Ktr. Zaanstad 26 augustus 2015, «JAR» 2015/236 ,ECLI:NL:RBNHO:2015:7582)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Mikropakket heeft een werknemer op staande voet ontslagen, omdat hij een pakket met goudstaven gestolen zou hebben. Daarna heeft Mikropakket een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding ingediend. De kantonrechter oordeelt dat het ontbindingsverzoek geen betrekking heeft op de eerdere opzegging, zodat het overgangsrecht niet van toepassing is. Het verzoek wordt beoordeeld op grond van de WWZ.

TAP 2015/410 - Sign. - Ontbinding, pro forma (Ktr. Utrecht 28 augustus 2015, «JAR» 2015/235, ECLI:NL:RBMNE:2015:6349)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Werkgever en werknemer verzoeken om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 96 Rv. De kantonrechter spreekt uit dat partijen het eens zijn met elkaar, zodat hem geen taak meer rest. Wel wijst hij de ontbinding toe op grond van art. 7:669 lid 3 sub g BW (een verstoorde arbeidsverhouding), nu werknemer dat heeft erkend. Een vergoeding wijst hij niet toe, omdat die verschuldigd is op grond van de wet.

TAP 2015/411 - Sign. - Vakantiedagen, implementatie richtlijn, staatsaansprakelijkheid, toetsing wet in formele zin, onrechtmatige daad (HR 18 september 2015, «USZ» 2015/342, ECLI:NL:HR:2015:2723)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Het cassatieberoep van de Staat der Nederlanden tegen het arrest van het Hof Den Haag waarin de Staat aansprakelijk werd geacht vanwege een te late juiste implementatie van Richtlijn 93/104/EG en 2003/88/EG, wordt afgewezen. De Hoge Raad laat het arrest van het hof in stand. De Staat heeft onrechtmatig gehandeld door art. 7 van de Richtlijn niet tijdig te implementeren, waardoor tijdens ziekte minder vakantiedagen werden opgebouwd.

TAP 2015/413 - Sign. - Aanzeggingsverplichting, vergoeding (Ktr. Utrecht 11 augustus 2015, «JAR» 2015/264, ECLI:NL:RBMNE:2015:6385)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
De werkgever heeft niet voldaan aan de aanzeggingsverplichting om ten minste één maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te laten weten of, en zo ja onder welke voorwaarden, de arbeidsovereenkomst verlengd zou worden. De werknemer vordert de vergoeding die dan verschuldigd is. De werkgever en werknemer hebben een arbeidsduur per week afgesproken, zodat de kantonrechter gaat omrekenen. De kantonrechter rekent de arbeidsduur per week om naar een arbeidsduur per maand, door het aantal uren per dag te vermenigvuldigen met het aantal werkdagen en vervolgens met het bruto-uurloon.

TAP 2015/413 - Sign. - Stuiting, verjaring, gerechtvaardigd vertrouwen (Hof Amsterdam 29 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4035)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
De arbeidsovereenkomst is geëindigd per 1 mei 2013, nadat de werkgever toestemming had verkregen van UWV. Op 25 april 2014 is de dagvaarding betekend waarbij de werknemer een schadevergoeding vordert wegens een kennelijk onredelijke opzegging. De werkgever stelt zich op het standpunt dat de k.o.o.-vordering is verjaard. De kantonrechter heeft in een tussenvonnis geoordeeld dat de vordering is verjaard en heeft tussentijds hoger beroep opengesteld.

TAP 2015/414 - Sign. - Misbruik van bevoegdheid, faillissement, surseance (Hof Arnhem-Leeuwarden 1 oktober 2015, «JAR» 2015/274, ECLI:NL:GHARL:2015:7389)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
Enkele werknemers verzetten zich tegen de faillietverklaring van hun werkgever, omdat er sprake zou zijn van misbruik van recht. Het hof is van oordeel dat het (indirect) aanvragen van eigen faillissement na surseance niet voor een ander doel is gebruikt, dan waarvoor het bedoeld is. Ook is het hof van mening dat het niet uitsluitend of nagenoeg uitsluitend is gebruikt om de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers te ontwijken. Dat er sprake is van enkele indicatoren die kunnen duiden op misbruik, levert uitsluitend op dat nader onderzoek moet worden gedaan. Uit het onderzoek van de curator is dat echter niet gebleken.

TAP 2015/415 - Sign. - Verzwijgen medische gegevens, dwaling (Hof ’s-Hertogenbosch 6 oktober 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3899)

Aflevering 8, gepubliceerd op 14-12-2015
De werknemer is per 11 juni 2013 in dienst getreden bij Security Professionals op basis van een oproepcontract. Hij is sindsdien voornamelijk bij de Bijenkorf ingezet. De werknemer heeft zich op 28 april 2014 ziek gemeld. Security Professionals heeft zich op 27 mei 2014 op het standpunt gesteld dat de werknemer zaken heeft verzwegen die hij had moeten melden bij de sollicitatie. Een ontbindingsverzoek in december 2014 is afgewezen.