Aflevering 7

De arbeidsovereenkomst van een oudere werknemer kan eindigen wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Dit pensioenontslag kan plaatsvinden op twee manieren: (1) door een schriftelijk pensioenontslagbeding of (2) door opzegging in verband met of na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (pensioenopzegging). In deze bijdrage analyseert de auteur aan de hand van rechtspraak en wet(sgeschiedenis) de verhouding tussen pensioenontslag en pensioenopzegging.

Een van de speerpunten van het Sociaal Akkoord uit 2013 was het tegengaan van social dumping: concurrentie op arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder door tijdelijke inschakeling van buitenlandse werknemers. De regering heeft met de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagwEU) geprobeerd hieraan invulling te geven. In deze bijdrage wordt uiteengezet welke regelgeving bepalend is voor beloning van tijdelijk in Nederland gedetacheerde werknemers en welke wijzigingen z

Grensoverschrijdende dienstverlening behelst een belangrijke uitzondering van de Nederlandse tewerkstellingsvergunningplicht voor vreemdelingen (niet-Nederlanders) onder de Wet arbeid vreemdelingen. Deze uitzondering heeft een Europese achtergrond en heeft geleid tot uiteenlopende Nederlandse en Europese rechtspraak. In dit artikel wordt ingegaan op recente Europese rechtspraak ten aanzien van grensoverschrijdende dienstverlening en toepassing daarvan in Nederland.

In deze zaak gaat het over een werknemer die werkzaam is bij Maverick Valves Manufacturing B.V. (MVM). MVM drijft een onderneming die zich – onder meer – bezighoudt met de fabricage en verkoop van afsluiters en andere zaken ten behoeve van raffinaderijen et cetera. MVM maakt gebruik van een softwareprogramma. Dit softwareprogramma bestaat uit verschillende modules met eigen functionaliteiten. Een van de modules is de Solid Edge Classic – Floating-module. MVM heeft zeven licenties van deze module gekocht. Solid Edge, ook wel te noemen het softwareprogramma, is een door Siemens Product ontwikkelde en geproduceerde software. In het softwareprogramma is een beveiligingsmechanisme ingebouwd waardoor het mogelijk is te signaleren op welke computer een illegale kopie wordt gebruikt. Op 24 augustus 2015 en 3 september 2015 blijkt dat vanaf een bepaalde computer gebruik is gemaakt van een illegale kopie van het softwareprogramma. Deze illegale kopie is door een werknemer van MVM op de computer van MVM geplaatst. De vraag is of MVM aansprakelijk gehouden kan worden voor het illegaal kopiëren van het softwareprogramma, omdat zij niet op de hoogte was en niet kon voorkomen dat werknemer illegaal software heeft gedownload. Siemens meent dat sprake is van risicoaansprakelijkheid en verwijst naar het bepaalde in art. 6:170 BW. Op grond van dit artikel is degene in wiens dienst een ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk voor de schade, aan een derde toegebracht door een fout van die ondergeschikte, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst de ondergeschikte staat, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking, zeggenschap heeft over de gedragingen waarin de fout is gelegen. Daarbij moet aan de hand van alle ter zake dienende omstandigheden worden onderzocht of tussen de fout van de ondergeschikte en diens opgedragen taak een zodanig verband bestaat dat degene in wiens dienst de ondergeschikte staat voor de daardoor veroorzaakte schade aansprakelijk is (zie HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6020 en HR 9 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7557). Siemens vordert in conventie dat MVM aan haar schade vergoedt, alsmede, op straffe van een dwangsom, inbreuk op de auteursrechten van Siemens ten aanzien van de software te staken en gestaakt te houden. MVM vordert in reconventie dat aan haar een schadevergoeding wordt betaald uit hoofde van onrechtmatige daad aan de zijde van Siemens. De rechtbank oordeelt dat MVM aansprakelijk is op grond van art. 6:170 BW. Immers, MVM heeft de zeggenschap om haar werknemers te verbieden illegaal software te kopiëren. Daarbij is het niet van belang of werknemers gevolg geven aan een dergelijk verbod. Anders gezegd: op MVM rust een risicoaansprakelijkheid. Voorts oordeelt de rechtbank in reconventie dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van de zijde van Siemens. De reconventionele vordering van MVM wordt dan ook afgewezen.

Werknemer stelt dat hij is uitgegleden op de vloer van het oliehok, die glad was als gevolg van zeep- en waterresten. Deze zeep- en waterresten zijn, volgens werknemer, op de vloer terechtgekomen doordat de vloer van het oliehok in tien jaar tijd zeker twintig centimeter is verzakt. Ter ondersteuning van het feit heeft werknemer ook getuigen opgeroepen. De vordering van werknemer is primair gestoeld op het feit dat de gemeente aansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW en – naar analoge toepassing – van art. 7:658 BW. Werknemer heeft zijn vordering ter beoordeling gelegd aan de burgerlijke rechter nadat de gemeente bij beschikking van 13 april 2016 de vorderingen van werknemer eerder heeft afgewezen. De rechtbank overweegt dat gelet op de rechtsmachtverdeling tussen bestuursrechter (lees: ambtenarenrechter) enerzijds en de burgerlijke rechter anderzijds welke volgt uit de wet (art. 7:658 BW jo. art. 7:615 BW) geen sprake is van een niet te rechtvaardigen ongelijkheid tussen de werknemer als ambtenaar en een werknemer die niet in overheidsdienst is. Het verzoek van werknemer wordt daarom niet-ontvankelijk verklaard. Daarnaast heeft werknemer zijn vordering tot schadevergoeding gegrond op art. 6:174, 6:181 en 6:170 BW. Kort: werknemer stelt dat sprake is van gebrekkige opstal. Ondanks de aangevoerde getuigen is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is geweest van gebrekkig opstal, althans een fout van een ondergeschikte van de gemeente die de door werknemer gesteld (letsel)schade heeft veroorzaakt. Derhalve worden ook deze vorderingen afgewezen.

Werknemer is op 31 januari 2011 in het kader van zijn mbo-opleiding als stagiair werkzaamheden gaan verrichten voor werkgever. Per 1 juni 2011 is werknemer als oproepkracht voor bepaalde tijd van een jaar bij werknemer in dienst getreden. Per 1 januari 2012 heeft werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van zes maanden gewerkt. Deze overeenkomst is tweemaal voor bepaalde tijd verlengd en met ingang van 1 juli 2014 overgegaan in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Tussen partijen is rechtsgeldig een concurrentiebeding en relatiebeding overeengekomen. Beide met een boetebeding. Nadat werknemer zijn dienstverband heeft opgezegd tegen 1 november 2014 is hij met ingang van die datum in dienst getreden bij een concurrent van werkgever. Werkgever heeft hierop werknemer aangesproken en werknemer heeft in eerste aanleg schorsing van het relatie- en concurrentiebeding verzocht alsook van de daarbij opgenomen boetebedingen. De kantonrechter heeft de vorderingen van werknemer toegewezen. Werkgever is hiervan in hoger beroep is gegaan. Het hof overweegt enerzijds dat werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij handhaving van een concurrentiebeding. Immers, de nieuwe werkgever van werknemer is aan te merken als een concurrent van werkgever. Daarenboven is werknemer in strijd met diens concurrentiebeding binnen de grenzen van de geografische beperking (30 km) en tijdsduur (1 jaar) aan de slag gegaan bij de nieuwe werkgever. Anderzijds overweegt het hof dat er ook rekening gehouden dient te worden met de belangen van de werknemer, in die zin dat werknemer door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van werkgever. De omstandigheid dat het concurrentiebeding is beperkt in duur tot één jaar en een geografische reikwijdte heeft van 30 km, is onvoldoende voor een ander oordeel. Van doorslaggevend belang is daarbij dat werknemer bij de nieuwe werkgever voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn positie door indiensttreding bij de nieuwe werkgever zou verbeteren. Het hof bekrachtigd daarom het vonnis waarvan beroep.

Werknemer is gaan werken bij SQL. Ondanks het feit dat hij heeft gesolliciteerd op de functie van “Hypo/CMS Developer” is hij bij SQL in dienst getreden in de functie van “Java Developer”. Java is (computer)programmeertaal. Hypo CMS is een contentmanagementsysteem. Hypo CMS is geschreven in Java en bouwt voort op de al in Java bestaande/ingebouwde functionaliteiten. Aldus is Java een bouwblok/raamwerk voor Hypo CMS. Het werken met/bouwen aan Hypo SMC vergt het kunnen lezen en programmeren van Java. In de arbeidsovereenkomst zijn een concurrentiebeding, een relatiebeding en een boetebeding opgenomen. Op verzoek van werknemer is de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 januari 2016 geëindigd. Partijen zijn niet tot overeenstemming kunnen komen met betrekking tot de strekking van het concurrentiebeding en het relatiebeding. In eerste aanleg heeft werknemer schorsing verzocht van het concurrentiebeding en relatiebeding. SQL heeft in reconventie een voorschot op door werknemer verschuldigde boetes gevorderd van € 250.000,-. De kantonrechter heeft bij het bestreden eindvonnis de (hoofd)vorderingen van werknemer en SQL afgewezen. Werknemer gaat dan in hoger beroep en vordert vernietiging van het bestreden vonnis. SQL stelt incidenteel hoger beroep in en ook zij verzoekt tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het hof overweegt dat zowel het concurrentie- als het relatiebeding een beding is als bedoeld in art. 7:653 BW. Voor schorsing van deze bedingen dient een belangenafweging in het kader van art. 7:653 lid 3 onder b BW plaats te vinden. Waarbij de toets is of aannemelijk wordt geacht dat de bodemrechter het betreffende beding geheel of gedeeltelijk zal vernietigen op grond dat werknemer, in verhouding tot het te beschermen belang van SQL, door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Slechts in het bevestigende geval kan er aanleiding zijn het beding geheel of gedeeltelijk te schorsen. Het hof stelt vervolgens vast dat het verzoek van SQL dat werknemer niet werkt bij of voor zogeheten “Hypo-klanten” niet toewijsbaar moet worden geacht. Immers, werknemer was voor indiensttreding bij SQL reeds werkzaam als Hypo-specialist en is dat steeds gebleven. Derhalve weegt het belang dat werknemer heeft om in die functie werkzaam te zijn zwaarder dan het belang van werkgever om werknemer te verbieden in de functie werkzaam te zijn. Het hof acht het daarom passend het concurrentiebeding geheel te schorsen. Dat geldt evenwel niet voor het relatiebeding. Immers, werknemer is bij grootzakelijke klanten tewerkgesteld met hulp van SQL. Derhalve heeft SQL een zwaarwegend belang bij handhaving van het relatiebeding. Echter, aangezien werknemer via tussenpersonen/bemiddelaars bij opdrachtgevers tewerk was gesteld, wordt het relatiebeding beperkt tot de klanten waar werknemer zelf in de elf maanden voorafgaand aan het einde van het dienstverband werkzaamheden heeft verricht.

In art. 6 lid 4 ESH staat het recht van werkgevers en werknemers op collectief optreden in geval van belangengeschillen, waaronder ook het stakingsrecht. De vragen die bij de voorzieningenrechter voorliggen, zijn of (i) de aangekondigde collectieve acties redelijkerwijs kunnen bijdragen aan een doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen tussen KLM en FNV en of (ii) in het onderhavige geval beperkingen aan het recht op collectieve acties maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk zijn. Voor het nemen van een zorgvuldig besluit op die vragen is naar het oordeel van de voorzieningenrechter meer tijd nodig. De voorzieningenrechter zal die tijd nemen en (uiterlijk) 11 augustus 2016 om 14.00 uur hierover een beslissing nemen. Niet valt in te zien waarom de aangekondigde staking per se vanavond zal moeten plaatsvinden. Gezien de voorshands aannemelijke enorme schade die de voor vanavond aangekondigde staking tot gevolg zal hebben alsmede de extra veiligheidsmaatregelen die sinds enige dagen van kracht zijn rondom Schiphol in verband met terrorismedreiging, zal bij wijze van ordemaatregel een tijdelijk stakingsverbod worden opgelegd voor de duur van de procedure.

Tussen FNV en KLM hebben onderhandelingen plaatsgevonden over een nieuwe cao voor het KLM-grondpersoneel. Op 18 juli 2016 heeft KLM een ‘ultiem integraal KLM-voorstel’ gedaan aan alle vakbonden voor een nieuwe cao. FNV heeft op 19 juli 2016 haar leden verzocht zich uit te spreken voor of tegen een aan KLM te stellen ultimatum en daaropvolgende acties indien aan het ultimatum geen gehoor zou worden gegeven door KLM. Bij brief van 21 juli 2016 heeft FNV KLM een ultimatum gesteld. FNV heeft geconstateerd dat KLM niet tegemoetkomt aan de eisen en heeft een collectieve actie aangekondigd. Aan acties op 28 juli 2016 hebben ongeveer 200 werknemers deelgenomen, waardoor 28 van de 39 vertrokken intercontinentale vluchten niet of nauwelijks vracht hebben meegenomen. KLM heeft FNV uitgenodigd voor een gesprek op 2 augustus 2016. FNV heeft op deze uitnodiging afwijzend gereageerd en een volgende actie aangekondigd, te weten om op woensdag 3 augustus 2016 van 19.30 uur tot 21.00 uur het werk te onderbreken. KLM en Schiphol vorderen kort gezegd enige vorm van collectieve actie in verband met het thans tussen partijen bestaande cao-conflict te verbieden. De voorzieningenrechter oordeelt dat de vraag die allereerst moet worden beantwoord is of de door FNV aangekondigde collectieve actie kan bijdragen tot de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen. Hier is aan voldaan, nu de collectieve actie KLM zal kunnen prikkelen om te bewegen in de richting van FNV. De vraag of de aangekondigde werkonderbreking een uiterst redmiddel is (ultimum remedium), is gelet op het Amsta-arrest (HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1687), geen zelfstandige maatstaf (meer) om te beoordelen of een collectieve actie onrechtmatig is. Wel is het zo dat een dergelijke omstandigheid een gezichtspunt kan zijn bij de beoordeling van de vraag of de actie op grond van art. G ESH kan worden beperkt of verboden. De door FNV aangezegde werkonderbreking bij KLM valt onder het bereik van art. 6 aanhef en onder 4 ESH. Het recht op collectieve actie kan slechts worden beperkt op grond van het bepaalde in art. G ESH. Het ligt op de weg van KLM en Schiphol om aannemelijk te maken dat beperkingen aan het recht op collectieve actie in dit geval maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk zijn. Als uitgangspunt geldt dat de door KLM genoemde omstandigheden en met name de in dat kader genoemde schade inherent zijn aan het uitoefenen van het stakingsrecht en dat dit in beginsel voor rekening en risico komt van de werkgever en Schiphol. De voorzieningenrechter overweegt onder meer dat gezien de enorme vakantiedrukte voorshands aannemelijk is dat de schade die door de werkonderbreking zal ontstaan hoog zal zijn. In ieder geval is aannemelijk dat de werkonderbreking tot gevolg zal hebben dat een groot aantal passagiers en hun bagage op Schiphol zullen stranden. Dit gevolg en de daarmee gepaard gaande schade, in combinatie met het na-ijleffect dat daarvan uit zal gaan en de reeds bestaande bagageafhandelingsproblemen op Schiphol, geven de voorzieningenrechter met name gezien de huidige terreurdreiging, en de in verband daarmee op Schiphol extra geldende veiligheidsmaatregelen, reden om de aangekondigde collectieve acties te beperken en de werkonderbrekingen voorlopig te verbieden. Hierbij acht de voorzieningenrechter tevens van belang dat de exploitant (Schiphol) en de luchtvaartmaatschappijen (waaronder KLM) (mede)verantwoordelijk zijn voor de uitvoering van verschillende beveiligingsmaatregelen. De combinatie van de t/m 4 september 2016 te verwachten grote vakantiedrukte en de huidige terreurdreiging maakt dat de beperkingen aan het recht op collectieve actie (waaronder met name het stakingsrecht) in dit geval maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk zijn.

X is een buitenlandse vennootschap die een low-cost luchtvaartmaatschappij exploiteert. Y is een vakbond die als doelstelling heeft het creëren van goede arbeidsvoorwaarden voor piloten. Op 19 augustus 2015 is op initiatief van Y een overleg gestart tussen partijen over de collectieve arbeidsvoorwaarden van de bij X werkzame piloten. Op 14 juni 2016 hebben 15 piloten van X gestaakt. Bij vonnis van 8 juli 2016 heeft de voorzieningenrechter Y voor de periode tot 1 augustus 2016 verboden om gedurende het weekeinde tussen vrijdag 6.00 uur en zondag 6.00 uur stakingsacties te organiseren. Het meer of anders gevorderde werd afgewezen. X is tegen dat vonnis in appel gegaan. In de onderhavige kortgedingprocedure vordert Y opnieuw een stakingsverbod voor de weekeinden van augustus en september. De voorzieningenrechter oordeelt dat X door thans in het onderhavige geding opnieuw een stakingsverbod tegen Y te vorderen voor de weekeinden van augustus en september 2016, de door haar zelf geïnitieerde appelprocedure bij het hof doorkruist. Bij deze stand van zaken staat niet zozeer het stelsel van gesloten rechtsmiddelen maar het belang van de inachtneming van de goede procesorde tussen partijen (naast het stakingsrecht zelf) in beginsel in de weg aan toewijzing van het door X in dit kort geding gevorderde. Evenwel kan in het onderhavige geval niet worden aanvaard dat het niet in acht nemen door X van de goede procesorde jegens Y zou meebrengen dat de voorzieningenrechter zich met de rug naar de maatschappelijke realiteit dient op te stellen en daardoor zou dienen af te zien van het geven van een voorziening, die op dit moment in een democratische samenleving noodzakelijk is voor de bescherming van de openbare orde als bedoeld in art. G ESH. De recent ingetreden terreurdreiging óp en rond Schiphol en het klemmende gegeven dat de vakantiedrukte onverminderd zal aanhouden tot 5 september 2016, brengen mee dat werkonderbrekingen en/of stakingsacties gedurende de resterende weekeinden van de maand augustus en het eerste weekeinde van de maand september 2016, telkens van vrijdag 6.00 uur tot en met zondag 23.59 uur worden verboden. Meegewogen wordt dat tijdens de behandeling ter zitting is gebleken dat gebruikmaking van het stakingsmiddel op doordeweekse dagen evenzeer aanzienlijke schade aan X toebrengt en daardoor in het onderhandelingsproces nauwelijks minder effectief kan worden geacht dan in de weekeinden.

Verzoeker heeft als schademanager bij verweerster gewerkt. Op een gegeven moment is verzoeker met rugklachten uitgevallen en het is hem niet gelukt te re-integreren. Verzoeker stelt dat de directeur tegen hem heeft gezegd “dat het geen gezicht was om een kreupele op het terrein te zien”. Dit levert volgens hem discriminatie op. Ook vindt verzoeker dat verweerster hem heeft gediscrimineerd door te adviseren zich voor 100% te laten afkeuren.

Eiser heeft bij gedaagde gesolliciteerd naar een stageplaats. Toen hij werd afgewezen heeft hij een klacht ingediend wegens leeftijdsdiscriminatie en aanspraak gemaakt op een schadevergoeding van € 14.000. Gedaagde heeft eiser vervolgens uitgenodigd voor een gesprek. Eiser heeft deze uitnodiging afgeslagen en voorgesteld om zijn toekomst bij de werkgever te bespreken na voldoening van de schadevergoeding. Eiser is daarna een procedure gestart. In die procedure heeft eiser een extra schadevergoeding van € 3.500 gevorderd, nadat hem was gebleken dat alle stageplaatsen aan vrouwen waren toebedeeld, terwijl ongeveer evenveel mannen als vrouwen gesolliciteerd hadden. De Duitse rechter heeft het HvJ EU gevraagd of Richtlijn 2000/78/EG en Richtlijn 2006/54/EG ook van toepassing zijn als een sollicitant niet beoogt daadwerkelijk in dienst te worden genomen, maar slechts schadevergoeding wil.

Verzoekster lijdt aan diabetes. Zij heeft bij verweerster gesolliciteerd naar de functie van cabin attendant. In het rapport van de medische keuring is voor verzoekster de beperking ‘multi crew’ opgenomen. Dat betekent dat verzoekster alleen mag werken als er ten minste één andere cabin attendant aanwezig is. Daarnaast heeft de medische goedkeuring slechts een geldigheidsduur van één jaar. Om deze twee redenen is verzoekster afgewezen. Zij meent dat sprake is van onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte.

Verzoekster werkte bij een kinderopvangorganisatie. Toen die organisatie failliet ging nam verweerster een groot deel van de locaties en het personeel over. Verzoekster heeft geen arbeidsovereenkomst aangeboden te kregen. Zij stelt dat dit te maken had met haar verzuim vanwege haar zwangerschap en/of moederschap.

Verweerster heeft op internet een vacature geplaatst voor de functie van ‘Schoonmaker hotelkamers’. Een van de functie-eisen is dat de kandidaat over de Nederlandse nationaliteit beschikt. Verzoekster is een antidiscriminatievoorziening en meent dat verzoekster op grond van nationaliteit discrimineert.

In deze annotatie bespreekt Zaal de beschikking van de Ondernemingskamer (OK) van het Hof Amsterdam van 26 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2020, waarin de OK inging op de toepasselijkheid van de WOR na faillietverklaring en oordeelde dat het adviesrecht van de ondernemingsraad (OR) in beginsel onverenigbaar is met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator. De OK verliest met dit oordeel volgens Zaal uit het oog dat de taak van de curator breder is dan alleen het behartigen van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers; soms vertegenwoordigt hij ook de ondernemer en kan hij de onderneming voortzetten. Zaal wijst in dit kader op Hoge Raad-jurisprudentie waarin is bepaald dat de taak van de curator ook ziet op behoud van werkgelegenheid. Dat de curator in het algemeen bij een verkoopbesluit probeert een zo hoog mogelijke boedelopbrengst te genereren, neemt volgens Zaal niet weg dat het advies van de OR nog van wezenlijke invloed kan zijn, zoals de OK betoogt. Zaal gaat in op de ruimte die de OK geeft door het oordeel dat in beginsel geen plaats voor adviesrecht is. Als mogelijke uitzondering op dit uitgangspunt noemt zij het geval waarin de curator de onderneming voortzet; de curator functioneert dan als bestuurder van de onderneming. Volgens Zaal staat de beschikking van de OK haaks op de parlementaire geschiedenis, het standpunt van de SER, de heersende leer in de literatuur en de maatschappelijke opvattingen en zij acht hem daarmee voor cassatie (in belang der wet) vatbaar.

Wegens arbeidsongeschiktheid van de statutair bestuurder van Caparis is de Raad van Commissarissen (RvC) van Caparis voornemens een interim-bestuurder aan te stellen. Op 29 juni 2016 sluit de RvC een opdrachtovereenkomst voor bepaalde tijd met een interim-bestuurder en is hem volmacht verleend om Caparis in en buiten rechte te vertegenwoordigen. De Kantonrechter Leeuwarden oordeelt dat hiermee in strijd is gehandeld met art. 30 WOR, nu Caparis is overgegaan tot het belasten van de interim-bestuurder met het bestuur van Caparis zonder daarover advies te hebben gevraagd aan de OR. De interim-bestuurder moet als bestuurder in de zin van de WOR worden aangemerkt, nu hij degene is die de hoogste zeggenschap als bedoeld in art. 1 lid 1 sub e WOR uitoefent. De bepaling in de statuten van Caparis dat bij belet of ontstentenis van alle bestuurders het bestuur wordt waargenomen door de RvC, die alsdan bevoegd is één of meer personen al dan niet uit zijn midden tijdelijk met het bestuur te belasten, doet niet af aan de adviesplicht van art. 30 WOR. Het betitelen van de interim-directeur als zaakwaarnemer doet dat evenmin. Met betrekking tot de door de OR verzochte intrekking van de benoeming oordeelt de kantonrechter dat het ontbreken van het advies van de OR niet maakt dat Caparis bevolen kan worden de benoeming in te trekken. Het benoemingsbesluit als zodanig is niet nietig wegens het niet ingewonnen advies. De kantonrechter kan op grond van art. 36 lid 2 WOR slechts bepalen dat Caparis gevolg dient te geven aan hetgeen in de WOR is bepaald, maar een dergelijk verzoek is niet gedaan.

Een werknemer van A.D. Boekholt B.V. (onderdeel van de Stokvisgroep), waarvan de bedrijfsactiviteiten sinds 1 februari 2016 feitelijk zijn beëindigd, verzoekt de Kantonrechter Leiden om Boekholt c.s. binnen de groep van ondernemingen te verplichten een gemeenschappelijke ondernemingsraad (GOR) in te stellen (art. 36 WOR). Volgens de kantonrechter kan de werknemer als belanghebbende in de zin van art. 36 WOR worden aangemerkt. De werknemer maakt echter misbruik van zijn bevoegdheid, nu de bedrijfsactiviteiten van A.D. Boekholt B.V. zijn gestaakt en geen sprake is van concreet uitzicht op voortzetting. De werknemer verzoekt om instelling van een GOR terwijl hij zelf niet meer bij een van de bedrijven van de groep zal werken. Bovendien is de medezeggenschap bij de overige leden van de Stokvisgroep naar tevredenheid van de betrokken personeelsleden geregeld. Ook wanneer geen sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid zou de kantonrechter het verzoek van de werknemer niet toewijzen, nu niet is voldaan aan het vereiste voor het instellen van een GOR dat de instelling dient bij te dragen aan de goede toepassing van de WOR in de betreffende ondernemingen. De werknemer heeft niet aangetoond dat een GOR in de betreffende ondernemingen meer effectief zou zijn dan de huidige wijze waarop de medezeggenschap is vormgegeven. Het primaire verzoek van de werknemer tot instelling van een GOR wordt afgewezen. Ook het subsidiaire verzoek tot instelling van een OR bij groepslid Electro Stokvis B.V. wordt afgewezen, nu daar in de regel slechts 41 personen werkzaam zijn.

De werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een OR-lid wegens schending van zijn geheimhoudingsplicht. Dit verzoek baseert de werkgever primair op de e-grond. Volgens de werknemer houdt het ontbindingsverzoek echter direct verband met zijn werkzaamheden als OR-lid. De werkgever erkent dat hij niet specifiek om geheimhouding heeft gevraagd. De kantonrechter oordeelt dat de werknemer door zijn mededelingen geen zaken- of bedrijfsgeheimen heeft geopenbaard. De onderwerpen waar de werknemer zijn collega’s over heeft geïnformeerd en geraadpleegd betreffen weliswaar aangelegenheden die binnen de onderneming spelen, maar zijn organisatorisch van aard en niet concurrentiegevoelig. Er is geen sprake van schending van art. 20 WOR of art. 7:611 BW. Het door de werkgever gestelde verwijtbaar handelen is niet komen vast te staan. Voor ontbinding op de g-grond is sprake van onvoldoende onderbouwing. Indien wel sprake zou zijn van een redelijke grond, zou een opzegverbod van art. 7:670 lid 4 BW aan de ontbinding in de weg staan. De kantonrechter wijst het verzoek af.

Het besluit van reisorganisatie Thomas Cook Nederland (TCN) dat slechts TC Group-functionarissen in aanmerking komen voor benoeming tot commissaris is volgens de OK ontoereikend gemotiveerd. Gelet op het doel en de strekking van het verzwakt structuurregime geldt als beginsel dat commissarissen hun werkzaamheden verrichten zonder last of ruggespraak en zonder enig bijzonder belang te vertegenwoordigen. Zonder nadere toelichting is niet duidelijk dat daaraan wordt voldaan wanneer de RvC slechts bestaat uit leden afkomstig van TC Group. Het belang van TCN valt volgens de OK immers niet steeds samen met dat van TC Group. Bovendien zorgt het besluit voor een wezenlijke beperking van het wettelijk recht van aanbeveling van de OR (art. 2:268 lid 5 en 6 BW). TCN heeft ten onrechte nagelaten deze beperking toe te lichten. De OK concludeert dat TCN niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen en legt als voorziening aan TCN op het besluit in te trekken en de gevolgen ervan ongedaan te maken. TCN zal met inachtneming van het advies van de OR een nieuw besluit moeten nemen. TCN wordt niet verplicht de statutenwijziging in te trekken, nu dit ertoe zou leiden dat TCN niet zou voldoen aan haar wettelijke verplichting tot toepassing van het structuurregime.

Nadat bij Vluchtelingenwerk Nederland (VW NL) een principeakkoord is gesloten tot het omvormen van de bestaande vereniging met twaalf stichtingen tot een vereniging met vijf regionale stichtingen, hebben enkele VW-stichtingen het voornemen uitgesproken om met ingang van 1 januari 2016 met elkaar te fuseren onder de naam VW Zuid-Nederland. VW Limburg heeft in verband hiermee een adviesaanvraag ingediend bij de OR en de vrijwilligers medezeggenschapsraad. Beide hebben positief geadviseerd, waarna de drie stichtingen op 31 maart 2015 een intentieverklaring hebben getekend. Hierna is een conflict ontstaan tussen een van de betrokken stichtingen en de anderen. De OR heeft op 11 mei 2016 negatief geadviseerd over voornemen van VW Limburg en VW WOBB om te fuseren. Ondanks handhaving van het negatieve advies heeft VW Limburg het besluit genomen. De OK oordeelt dat het conflict met SNV BC niet een reden is voor afkeuring van de voorgenomen fusie, nu onduidelijk is op welke termijn een fusie tussen de drie partijen gerealiseerd zou kunnen worden. Voorts oordeelt de OK dat VW Limburg niet genoeg aandacht heeft besteed aan de status van een keurmerk dat voor de organisatie van groot belang is. Deze kwestie had met het oog op de voorgenomen fusie niet ongeregeld kunnen blijven. De OK verbiedt VW Limburg uitvoering te geven aan het besluit voordat zekerheid is verkregen dat de fusie geen negatieve gevolgen zal hebben voor het vergoeden van inburgeringscursussen.

Werknemer is in 2011 in dienst getreden van onderneming X (hierna: ‘X’) in de functie van bedrijfsleider. Op 25 februari 2014 is X failliet verklaard, waarna de curator op 28 februari 2014 de arbeidsovereenkomst van werknemer heeft opgezegd. Op 24 maart 2014 is werknemer voor de duur één jaar in dienst getreden van werkgever als bedrijfsleider, welke arbeidsovereenkomst stilzwijgend is verlengd tot en met 23 maart 2016. Kern van het geschil is of werknemer recht heeft op de transitievergoeding en of bij de berekening van de hoogte (ex art. 7:673 lid 4 sub b BW) het voorgaande dienstverband bij X moet worden meegenomen. De kantonrechter oordeelt dat werknemer aanspraak kan maken op de transitievergoeding; de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst is van rechtswege geëindigd en heeft ten minste 24 maanden geduurd. Werknemer had zowel bij X als bij werkgever de functie van bedrijfsleider. Voldoende is komen vast te staan dat werknemer bij X en bij werkgever (nagenoeg) dezelfde werkzaamheden verrichtte. Die werkzaamheden verrichtte hij bij werkgever op dezelfde locatie en in hetzelfde pand als bij X, met dezelfde activa en grotendeels met dezelfde collega’s. Onder deze omstandigheden moet werkgever ten aanzien van de verrichte arbeid van werknemer redelijkerwijze geacht worden de opvolger van X te zijn. Bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding moet daarom ook de duur van het dienstverband bij X worden meegenomen. Dat X failliet is gegaan staat hieraan niet in de weg. Het beroep van werkgever op art. 7:673c lid 1 BW gaat niet op. Deze bepaling strekt ertoe dat de op de datum van faillissement al verschuldigde transitievergoedingen niet langer betaald hoeven te worden en bedoelt niet een ‘knip’ aan te brengen in het opvolgend werkgeverschap van voor en na het faillissement als het gaat om de arbeidsduur die meetelt voor de transitievergoeding.

Werknemer is vanaf 2006 bij werkgever in dienst. Per 4 november 2013 is hij arbeidsongeschikt en vanaf 2 november 2015 ontvangt hij een WGA-uitkering. In september 2015 hebben partijen gesproken over een beëindigingsregeling, maar geen overeenstemming bereikt. Werkgever is niet bereid te de transitievergoeding te betalen. Werknemer dient een ontbindingsverzoek in wegens ernstig verwijtbaar handelen van werkgever, bestaande uit het weigeren de arbeidsovereenkomst te beëindigen en daarbij de transitievergoeding te betalen. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst zonder toekenning van een vergoeding aan werknemer. Werknemer is niet in de gelegenheid gesteld zijn verzoek in te trekken (art. 7:686a lid 7 BW). Werknemers stelt hoger beroep in. Het hof overweegt dat, of de reden voor werkgever om niet tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan uitsluitend was gelegen in het niet willen betalen van de transitievergoeding, in het midden kan blijven, nu ook in dat geval niet kan worden gezegd dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de kant van werkgever. Er bestaat geen verplichting voor werkgever om werknemer zo snel mogelijk te ontslaan na ommekomst van de loondoorbetalingstermijn. De kantonrechter heeft het verzoek tot toekenning van de transitievergoeding terecht afgewezen. Ten overvloede overweegt het hof dat er geen aanleiding is om het woord ‘vergoeding’ in lid 6 en 7 van art. 7:686a BW zo beperkt uit te leggen dat de transitievergoeding daaronder niet wordt begrepen. Indien het verzoek van een werknemer tot toekenning van een transitievergoeding wordt geweigerd, moet aan de werknemer ook gelegenheid worden geboden zijn verzoek in te trekken. In hoger beroep kan dit niet leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking, nu art. 7:686a BW lid 6 en 7 BW (slechts) zien op de eerste aanleg. Een verwijzing naar dit artikel in de artikelen die betrekking hebben op de behandeling in hoger beroep ontbreekt.

Werknemer (geboren 1959) is vanaf 2003 bij werkgever, een ziekenhuis, in dienst, laatstelijk in de functie van verpleegkundige. Op 12 november 2015 ontvangt werkgever een anonieme e-mail waarin werknemer ervan wordt beschuldigd onrechtmatig in een vertrouwelijk patiëntendossier te hebben gekeken en informatie met derden te hebben gedeeld. Werkgever stelt hierop onderzoek in, waaruit blijkt dat werknemer zich in de periode van 9 oktober 2014 tot en met 10 december 2014 twintig keer toegang heeft verschaft tot het elektronisch patiëntendossier (EPD) van een patiënt met wie hij geen behandelrelatie had. Werknemer wordt op 20 november 2015 op staande voet ontslagen. De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet vernietigd en het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van werkgever afgewezen. Werkgever stelt hoger beroep in. Het hof oordeelt als volgt. Werknemer heeft ernstig verwijtbaar gehandeld door twintig keer het EPD van de patiënt in te zien zonder medeweten en toestemming van de behandelend arts. Voor de vaststelling of er sprake is van een dringende reden, dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Enerzijds is er sprake van ernstig verwijtbaar handelen van werknemer, maar anderzijds was werknemer al twaalf jaar in dienst, hebben zich tijdens zijn dienstverband niet eerder onregelmatigheden voorgedaan en zal het gelet op zijn leeftijd (56 jaar) lastig zijn weer een baan te vinden. Het ontslag op staande voet is een te zware maatregel. Volgt bekrachtiging van de door de kantonrechter uitgesproken vernietiging van het ontslag op staande voet. Wel wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van de door werkgever subsidiair aangevoerde e-grond: verwijtbaar handelen van werknemer. Het hof had al geoordeeld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van werknemer. Uit art. 7:673 lid 7 sub c BW vloeit voort dat werkgever dan geen transitievergoeding aan werknemer is verschuldigd.

Werknemer is vanaf 1990 in dienst bij werkgever, laatstelijk in de functie van verkoper buitendienst tegen een salaris van € 4.635,92 bruto per maand exclusief emolumenten. Hij verricht zijn werkzaamheden vanuit zijn woonplaats in België. Op de arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing verklaard. Op 11 februari 2014 laat werkgever weten dat werknemer per direct in Zaltbommel moet gaan werken. Werknemer verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens ernstig verwijtbaar handelen van werkgever, onder toekenning van de transitievergoeding (€ 76.000,-) en een billijke vergoeding (€ 76.000,-). De kantonrechter oordeelt als volgt. De werkgever heeft erkend dat zij geen gevolg heeft gegeven aan het door haar ingewonnen re-integratieadvies. Zij is daarmee ernstig tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens werknemer. Ook heeft werkgever ernstig verwijtbaar gehandeld jegens werknemer door geen gevolg te geven aan het kortgedingvonnis. Werkgever handhaaft in feite haar eerdere aanbod ten aanzien van de gewijzigde functie, waarvan de kantonrechter in kort geding had vastgesteld dat dit aanbod de toets van goed werkgeverschap niet kan doorstaan. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden onder toekenning van de maximale transitievergoeding (€76.000,-). Daarnaast is de werkgever wegens haar handelwijze jegens werknemer een billijke vergoeding verschuldigd (art. 7:671c lid 2 aanhef en b BW) van €15.000,-. Bij de bepaling van de hoogte betrekt de kantonrechter dat terugkeer bij werkgever wegens medische redenen niet meer tot de mogelijkheden behoorde, zodat een einde van het dienstverband zonder meer in het verschiet lag. Naar Nederlands sociaalzekerheidsrecht zou werkgever echter wegens het nalaten van een zogenoemd tweedespoortraject naar alle waarschijnlijkheid een loonsanctie opgelegd hebben gekregen. Daarom is bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening gehouden met de kosten die werkgever zou hebben gemaakt in geval van aanvulling van werknemers Belgische uitkering gedurende een extra jaar alsmede met de kosten van re-integratie.

Werkneemster is vanaf juli 2005 in dienst bij werkgever in de functie van teamleidster tegen een salaris van € 2.809,89 bruto per maand exclusief emolumenten. Op 15 mei 2016 wordt werkneemster op staande voet ontslagen vanwege het sturen van vertrouwelijke cliëntgegevens naar haar persoonlijke e-mailadres. Werkneemster verzoekt voor recht te verklaren dat het gegeven ontslag onterecht is en om werkgever te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding. De kantonrechter oordeelt als volgt. De door werkneemster doorgestuurde vijf e-mails hebben betrekking hebben op situaties en/of klachten van cliënten waarbij werkneemster (mede) betrokken was. Van een ernstige schending van een strikt verbod van het privacy- en geheimhoudingsbeleid van werkgever zoals aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd, is geen sprake. Een dringende reden voor het ontslag op staande voet ontbreekt. Het verzoek van werkneemster om toekenning van de billijke vergoeding ex art. 7:681 BW wordt toegewezen. Bij de vaststelling van de hoogte van deze billijke vergoeding kan de kantonrechter, naast de relatie met het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever en het ‘punitieve’ karakter van de billijke vergoeding, ook overige (bijzondere) omstandigheden (zoals het loon, de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en de kansen op de arbeidsmarkt) meewegen (zie Ktr. Alkmaar 28 juni 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:5444). Het ten onrechte niet genoten loon is slechts een van de omstandigheden die bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding kan meewegen. Werkgever is op ondeugdelijke gronden en lichtvaardig tot ontslag op staande voet overgegaan en heeft hiermee in hoge mate ernstig verwijtbaar gehandeld. In dit geval moet de billijke vergoeding ook mede een ‘punitief’ karakter hebben, in die zin dat de billijke vergoeding op een zodanig bedrag wordt vastgesteld dat werkgever ervan wordt weerhouden opnieuw tot dergelijk handelen over te gaan. Werkneemster heeft geen WW-uitkering verkregen en gezien haar leeftijd van 54 jaar een slechte arbeidsmarktpositie. Ook wordt in aanmerking genomen dat de inkomensschade van werkneemster in aanzienlijke mate wordt ‘gedekt’ door de vergoeding wegens onregelmatige opzegging (€11.856,- bruto) en de transitievergoeding (€22.018,15 bruto). De door werkneemster verzochte billijke vergoeding van € 15.000,- bruto – circa vijf maandsalarissen – doet recht aan de omstandigheden van dit geval.

Werknemer is vanaf 1988 in dienst van werkgever. Op 4 september 2013 is hij arbeidsongeschikt geraakt. Met ingang van 27 februari 2014 is aan werknemer versneld een IVA-uitkering toegekend. Op 4 september 2015 was werknemer 104 weken arbeidsongeschikt en is werkgever gestopt met de loonbetaling. Werknemer verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter oordeelt als volgt. Mede vanwege het (grond)recht op arbeidskeuze wordt het ontbindingsverzoek toegewezen. Werknemer verzoekt om toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding. Hij voert aan dat werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Naar de kantonrechter begrijpt, is de rode draad in het betoog van werknemer dat hij ernstig teleurgesteld is in werkgeefster, omdat werkgeefster niet wil meewerken aan een goede afsluiting van zijn werkbare leven terwijl werknemer chronisch ziek is, altijd goed heeft gefunctioneerd en een dienstverband van 28 jaar heeft. Hoewel de kantonrechter begrip heeft voor de persoonlijke situatie van werknemer, dient zij aan de hand van objectieve feiten te beoordelen of de door werknemer gestelde verwijten zodanig zijn dat daaraan de conclusie verbonden dient te worden dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgeefster. Dit is de kantonrechter niet gebleken. Voor het aannemen van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever ligt de spreekwoordelijke lat immers erg hoog. Tot slot maakt ook het feit dat werkgever de arbeidsovereenkomst slapend houdt, niet dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgeefster. De werkgever is nu eenmaal niet verplicht om aan een dienstverband na twee jaar ziekte een einde te maken. De gevorderde transitievergoeding en billijke vergoeding worden afgewezen. Werknemer wordt ex art. 7:686a lid 7 BW in de gelegenheid gesteld het ontbindingsverzoek in te trekken.

Jurisprudentie over de gevolgen van overgang van onderneming omtrent pensioen is schaars. In het GOM-arrest stond de vraag centraal of de koper van een onderneming door een bedrijfstakpensioenfonds kan worden verplicht tot betaling van de achterstallige pensioenpremies van ca. 2 miljoen euro die waren ontstaan vóór het moment van overname. Zowel de Kantonrechter Midden-Nederland als het Hof Arnhem-Leeuwarden beantwoorden deze vraag bevestigend. Volgens de rechtbank en het hof gaat ook een verplicht gestelde pensioenregeling van een bedrijfstakpensioenfonds mee over bij overgang van onderneming in de situatie waarin de verkoper verplicht deelnemer is in een pensioenregeling bij een bedrijfstakpensioenfonds. Ook de vraag of daarmee de pensioenpremieachterstanden van de verkoper overgaan naar de koper is bevestigend beantwoord. Daarmee heeft het bedrijfstakpensioenfonds de mogelijkheid om van de koper te verlangen de achterstallige pensioenpremies die voor overgang zijn ontstaan bij de verkoper te betalen. In de bijdrage van deze auteur worden kritische kanttekeningen geplaatst bij de verschillende overwegingen van de Rechtbank Midden-Nederland en het Hof Arnhem-Leeuwarden. Hierbij wordt onder meer aandacht besteed aan reikwijdte van dit arrest en de vraag of uit dit arrest kan worden geconcludeerd dat aan de regels omtrent overgang van onderneming derdenwerking toekomt. Er wordt in dit kader ruim ook aandacht besteed aan de verhouding van dit arrest in relatie tot het TGSS-arrest van het Hof van Justitie. De bijdrage beperkt zich tot de bedrijfsfusie. De auteur geeft een aantal vingerwijzingen voor de boekenonderzoekers in overnamesituaties.

Het Hof van Justitie (HvJ) heeft zich in het arrest Ferreira da Silva e Brito e.a./Estado português uitgelaten over overgang van onderneming in de luchtvaartsector, de verwijzingsplicht van nationale rechters en staatsaansprakelijkheid. Hierin is onder andere geoordeeld dat de luchtvaartsector een kapitaalintensieve sector is en dus bij weging van de Spijkers-factoren meer belang moet worden toegekend aan de vraag of materiële activa zijn overgedragen. De Nederlandse rechters hebben zich de afgelopen twee jaar ook over deze vraag moeten uitlaten. Ten aanzien van de overgang van de passagedivisie van Martinair naar KLM oordeelde de kantonrechter dat de passagedivisie geen arbeidsintensieve onderneming is, terwijl het hof meende dat het weliswaar als een arbeidsintensieve, maar ook als een kapitaalintensieve onderneming kan worden gekenschetst. In deze annotatie onderzoekt de auteur hoe het arrest van het HvJ zich verhoudt tot het oordeel van het Hof Amsterdam over de overgang van de passagedivisie van Martinair naar KLM. Ook bekijkt ze of het HvJ de gewenste duidelijkheid heeft gebracht over de verwijzingsplicht van de nationale rechter en dan met name de leer van de acte clair en tot slot de vraag of de hoge Nederlandse aansprakelijkheidsdrempel de door de HvJ herhaalde toets met betrekking tot staatsaansprakelijkheid voor onrechtmatige daad kan doorstaan.

Werknemer werkte als schoonmaker tot 12 september 2012 via MTC (Vehicle-groep) op het schoonmaakproject Veolia. Werknemer had een arbeidsovereenkomst met Vehicle Services B.V. Medio 2012 is Vehicle Facility BV. opgericht met het doel om de activiteiten van de Vehicle-groep over te nemen. Facility is 4 september 2012 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft alle personeelsleden ontslagen onder de mededeling dat de ontslagaanzegging als niet geschreven beschouwd moet worden als geen sprake is van een arbeidsovereenkomst met Facility. Na het faillissement van Facility heeft Veolia de schoonmaakwerkzaamheden gegund aan Hago. Werknemer heeft op 18 september 2012 met Hago een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten die op 17 maart 2013 is geëindigd. Werknemer heeft gesteld dat hij bij Hago in dienst is voor onbepaalde tijd op grond van opvolgend werkgeverschap. In hoger beroep beroept werknemer zich ook op overgang van onderneming. Hij was bij Services in dienst en nu deze vennootschap niet in 2012 failliet is gegaan, is zijn dienstverband niet door opzegging van de curator geëindigd. De werkzaamheden die hij via Services verrichte op project Veolia zijn door Hago overgenomen en art. 7:666 BW is dus in zijn geval niet van toepassing. Hago heeft door hem en 15 collega’s in dienst te nemen een economische eenheid uit de arbeidsintensieve sector overgenomen waarvan de identiteit behouden is. Hof: werknemer stelt dat hij onderdeel is van een economische eenheid van 16 man, maar is de enige werknemer die aanvoert dat hij niet bij Facility maar bij Services in dienst was op het moment van faillissement van Facility. Denkbaar is dat alle 15 collega’s van Werknemer op het Veolia-project bij Facility waren ondergebracht en alleen werknemer niet, terwijl allen hetzelfde werk bleven doen. Dat behoort dan niet in de weg te staan aan toerekening van werknemer aan de betrokken eenheid met 15 Facility-werknemers. Maar als 15 van de 16 personeelsleden geen beroep kunnen doen op de bescherming van art. 7:662 ev. BW als gevolg van faillissement van hun werkgever, dan dient dat ook te gelden voor de werknemer die weliswaar formeel een niet-failliete werkgever heeft, maar stelt onderdeel te zijn van een economische eenheid. Werknemer deelt het lot van al het andere personeel in dienst van de uitvoerder van het project, zijnde Facility, omdat hij dan ook zou behoren tot de onderneming die in de boedel valt en waarvoor ex art. 7:666 BW de regels ter zake overgang van onderneming niet gelden.

Stichting Rogplus heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor het uitvoeren van de Regiotaxi Waterweg ten aanzien van WMO-vervoer. Sinds 2013 is ZCN de dienstverlener van deze taxiservice. Zij heeft de opdracht uitbesteed aan Bios. Alle werknemers in dienst voeren werkzaamheden uit in het kader van deze opdracht. Op 12 april 2016 is de opdracht aan Connexxion gegund. Op grond van de OPOV-regeling heeft driekwart van de medewerkers met de hoogste anciënniteit recht op een schriftelijk baanaanbod van de nieuwe vervoerder. Eisers menen dat de overgang van de opdracht van Bios naar Connexxion kwalificeert als overgang van onderneming. De kantonrechter oordeelt dat hier sprake is van overgang van onderneming. Situatie is niet een-op-een vergelijkbaar met het Finse bussen-arrest van het HvJ. In die zaak kende het Hof doorslaggevende betekenis toe aan de omstandigheid dat er geen materiele activa van enig belang (bussen) werden overgenomen (kapitaalintensief). Connexxion heeft een substantieel deel van het personeel overgenomen, maar in het geheel geen taxivoertuigen overgenomen. Als de lijn uit het Finse bussen-arrest zou worden gevolgd dat zou dit tot de uitkomst leiden dat er geen sprake is van overgang onderneming. In deze zaak spelen volgens de rechter echter ook andere factoren een rol die conform het Spijkers-arrest dienen te worden meegewogen, waaronder de factor dat de opdracht het vervoer betreft van een vaste klantenkring/doelgroep en het personeel aan bepaalde extra kwaliteitseisen dient te voldoen in verband met de doelgroep. Het gaat dus om vervoer waarbij naast de vervoersmiddelen zelf de inzet van met de doelgroep bekende en ervaren medewerkers een essentieel element vormt. Dit vormt een wezenlijk onderscheid met het Finse bussen-arrest. Verder wordt acht geslagen op een aantal andere omstandigheden (o.a. hanteren zelfde logo, dezelfde klantenkring/doelgroep, dezelfde randvoorwaarden, overname van enkele activa) en weegt mee dat een fors deel van het personeel op grond van de OPOV-regeling zal overgaan. De bedrijfsactiviteiten worden dus per 1 augustus 2016 nagenoeg ongewijzigd voortgezet met behoud van identiteit en daarmee is sprake van overgang van onderneming.

Dit artikel gaat over de vraag of deelnemers via het derdenbeding bij de uitvoeringsovereenkomst betrokken kunnen raken. In de uitvoeringsovereenkomst kunnen namelijk afspraken besloten liggen die de arbeidsvoorwaarde pensioen rechtstreeks raken. Derdenbedingen komen ook voor in het pensioenrecht en het is een afspraak waarbij de ene partij – de bedinger– van de andere partij – de belover– iets, doorgaans een prestatie, ten behoeve van een derde bedingt. De vraag is of in de uitvoeringsovereenkomst een derdenbeding besloten ligt en wat de belangrijkste knelpunten daarbij zijn. Meer specifiek is dit artikel afgebakend tot de volgende knelpunten die bij de toepassing van het derdenbeding in uitvoeringsovereenkomst worden ervaren:

Werknemer is van 15 november 1999 tot 1 oktober 2012 bij OGVO in dienst geweest als docent B. De arbeidsovereenkomst is via een beëindigingsovereenkomst per 1 oktober 2012 beëindigd. In die vaststellingsovereenkomst is bepaald:

Het betreft een verwijzingsarrest van HR 2 oktober 2015 waar het procesrecht centraal staat. Een gemeente heeft eind jaren negentig Stadstoezicht opgericht. De werknemer is directeur. Doordat Stadtoezicht een bepaalde status kreeg werd werknemer overheidswerknemer in de zin van de Wet privatisering ABP. Op grond van die wet zijn overheidswerknemers in de zin van die wet verplicht deelnemer als bedoeld in het pensioenreglement van het ABP. Begin 2000 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders beslist werknemer met ingang van 1 september 1999 aan te stellen als directeur in vaste dienst voor 20 uur per week. Werknemer was voor 56% arbeidsgeschikt bevonden en genoot een WAO-uitkering voor het overige deel. Omdat hij wel over het geheel eindverantwoordelijke was ontving hij netto het bijbehorende fulltime salaris. Het verschil tussen 56% en 100% arbeidsgeschiktheid werd bij wijze van ‘gratificatie’ toegekend.

Een werknemer van Publiq Services B.V. verzoekt de kantonrechter om vast te stellen dat hij recht heeft op een transitievergoeding na 24 maanden dienstverband. In het verzoekschrift is per abuis Publiq B.V. als gerequestreerde vermeld, in plaats van Publiq Services B.V. Op de mondelinge behandeling heeft de werknemer verzocht om wijziging. De gemachtigde van Publiq B.V. liet weten ook namens Publiq Services B.V. te handelen, maar deed een beroep op niet-ontvankelijkheid. Wijziging zou niet meer plaats mogen vinden na verloop van de vervaltermijn. Vanwege de verwevenheid van beide partijen en omdat Publiq Services B.V. van meet af aan al op de hoogte was van het verzoekschrift, is zij niet in haar belangen geschaad. De wijziging wordt toegestaan.

Een man van Bosnische afkomst stelt dat hij een arbeidsovereenkomst had met Service Plus. Hij is sinds 2005 illegaal in Nederland en heeft een affectieve relatie met de eigenaar van Service Plus. Hij stelt dat hij sindsdien heeft gewerkt tegen een salaris van € 300,- netto per week. In april 2016 zou hij op staande voet zijn ontslagen, tegen welk ontslag hij zich verzet. Hij verzoekt om toekenning van de transitievergoeding, billijke vergoeding en een vergoeding wegens een onregelmatige opzegging.

Werknemer is aangenomen voor 18 uur per week. Werknemer stelt dat is afgesproken dat dat een gemiddeld aantal uren per week betreft en op specifieke dagen. Het hof stelt vast dat die flexibiliteit niet uit de arbeidsovereenkomst blijkt. Als de werknemer in een week minder dan 18 uur werkt, dan heeft hij toch recht op 18 uur loon.

Verzoeker verricht jarenlang werkzaamheden voor gedaagde. Hij stelt dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst en stelt een loonvordering in en verzoekt om uitbetaling van vakantiedagen. Gedaagde betwist dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Op basis van de vaststaande feiten kan verzoeker een beroep doen op het rechtsvermoeden ex art. 7:610a BW. De kantonrechter komt tot de conclusie dat het partijen voor ogen stond bij het aangaan van de overeenkomst om geen arbeidsovereenkomst te sluiten. Van belang daarbij is dat de verzoeker in dat geval zijn WW-uitkering zou verliezen.

De werknemer heeft zijn arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 oktober 2015. In de overeenkomst met betrekking tot de leaseauto is opgenomen dat de werknemer een vergoeding verschuldigd is bij tussentijdse beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De werkgever houdt een bedrag van ruim € 5.000,- in op de eindafrekening en vordert betaling van het negatieve resultaat van die loonstrook. De werknemer vordert uitbetaling van een juiste eindafrekening.