Aflevering 5

Volgens het Hof van Justitie is een hoofddoekverbod op het werk toegestaan als een onderneming een neutrale uitstraling nastreeft. Het grondrecht op vrijheid van religie wordt daardoor bedreigd.

Hoge Raad corrigeert en verduidelijkt zijn Mediantbeschikking over de voorwaardelijke ontbinding na een ontslag op staande voet

Werkgever is een kappersbedrijf. Werknemer is werkzaam bij werkgever in de functie van haarstylist 2. In de ochtend van 29 november 2014 is door mishandeling tijdens het uitgaan letsel toegebracht aan werknemer onder meer bestaande uit fracturen aan zijn rechterhand. Werkgever heeft gedaagden per brief aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade, nu werknemer als gevolg van het gepleegde geweld en de daaruit voortkomende gebreken arbeidsongeschikt is geraakt. Aansprakelijkheid is door gedaagden niet erkend.

Werknemer is sinds 1977 in dienst bij werkgever en vervult naast zijn reguliere werkzaamheden een rol als bhv’er. Op 28 september 2010 heeft werknemer een herhalingscursus in het kader van de bedrijfshulpverlening gevolgd. Bij een van de praktijkoefeningen is werknemer ten val gekomen en hierdoor is een inzakkingsfractuur ontstaan. Werknemer heeft werkgever aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het ongeval.

Werknemer is in 2008 in dienst getreden bij werkgever in de functie van Sales Manager. In de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding en een relatiebeding opgenomen. Op 10 januari 2017 zijn partijen een vaststellingsovereenkomst aangegaan. Daarin is onder meer opgenomen dat het tussen partijen bestaande concurrentie- en relatiebeding komt te vervallen. Werknemer heeft werkgever vervolgens medegedeeld dat zij in dienst zal treden van Branding. Werkgever vordert dat werknemer wordt bevolen haar postcontractuele verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst te respecteren en zich tot en met 28 februari 2018 te onthouden van het verrichten van diensten of werkzaamheden voor Branding en het delen met Branding van informatie afkomstig van werkgever. Werkgever legt daaraan ten grondslag dat uitdrukkelijk is overeengekomen dat de afspraak dat het concurrentiebeding en het relatiebeding zijn komen te vervallen niet geldt ten aanzien van Branding. Werkgever stelt dat werknemer in strijd handelt met de arbeids- en vaststellingsovereenkomst, dat zij heeft gedwaald bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst en dat werknemer ook onrechtmatig handelt.

Werknemer is (laatstelijk) in dienst bij werkgever als medewerker binnendienst. In maart 2014 is werknemer met een opleiding aangevangen. Partijen hebben daartoe een studieovereenkomst ondertekend, waarin is vermeld dat werkgever het cursusgeld voor 100% vergoedt. In de overeenkomst is verwezen naar de ‘richtlijn studiekostenvergoeding’, waarin onder meer een terugbetalingsregeling is opgenomen. Werknemer heeft de arbeidsovereenkomst per 1 september 2016 opgezegd. Werkgever heeft die opzegging per brief bevestigd, onder vermelding van het feit dat werknemer aan de studiekostenregeling zal worden gehouden en dat een bedrag van € 3.588,- zal worden ingehouden op het loon van juli en augustus 2016. Werknemer vordert thans veroordeling van werkgever tot terugbetaling van dat bedrag.

Tussen verschillende containerterminalwerkgevers en FNV en CNV heeft in 2015 op vrijwillige basis overleg over een sectoraal werkgelegenheidsplan plaatsgevonden. Dit vrijwillige overleg dreigde op enig moment op niets uit te lopen. In de tussentijd was veel onrust in de haven ontstaan en in het bijzonder bij zuster-containerterminalwerkgevers APMTR en APMT MVII. APMTR is, om de rust binnen haar bedrijf terug te laten keren, zelf een werkgelegenheidsplan overeengekomen met haar ondernemingsraad en heeft in navolging hiervan haar werknemers een aanvulling op hun arbeidsovereenkomsten aangeboden. Ongeveer 85% van de werknemers heeft hiermee ingestemd. De aanvullingen op de arbeidsovereenkomsten zien op vier punten: (i) een werkgelegenheidsgarantie tot medio 2020, (ii) een schadeloosstelling bij boventalligheid tot medio 2021 op basis van de kantonrechtersformule 2008 met C=2, (iii) een vergoeding bij het eind van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, (iv) en een ‘Senioren Fit-regeling’. De vakbonden hebben in kort geding aangevoerd dat de aanvullende arbeidsvoorwaarden in strijd met de bedrijfs-cao van APMTR zouden zijn, omdat deze cao een standaardkarakter zou hebben en hebben daarom geëist dat APMTR de aangeboden aanvullingen zou intrekken. De voorzieningenrechter heeft, kort samengevat, geoordeeld dat weliswaar sprake is van een standaard-cao, maar dat deze niet uitputtend is. De vorderingen van de vakbonden zijn daarom in kort geding afgewezen. De vakbonden zijn hierop een bodemprocedure gestart. De vraag die in dat kader aan de kantonrechter is voorgelegd, is of APMTR met het afspreken van het werkgelegenheidsakkoord met haar ondernemingsraad en het aanbieden van de aanvulling op de arbeidsovereenkomsten aan haar werknemers in strijd heeft gehandeld met de bedrijfs-cao. De kantonrechter stelt vast dat artikel 2 en 6 van de bedrijfs-cao niet als minimumbepaling hebben te gelden en dat daaruit het standaardkarakter logischerwijs volgt. Vervolgens komt de kantonrechter in navolging van de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de bedrijfs-cao geen uitputtende arbeidsvoorwaardenregeling behelst. Dit zou ook niet voor de hand liggen, omdat dat in de weg zou staan aan het afspreken van noodzakelijke arbeidsvoorwaarden die niet in de cao zijn geregeld. Niet in geschil is dat de beëindigingsvergoeding bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in het geheel niet in de cao is geregeld, zodat op dat punt sowieso geen sprake kan zijn van strijdigheid met de cao. In de onderwerpen werkgelegenheidsgarantie en schadeloosstelling voorziet de cao wel. Bij de aanvulling heeft APMTR een uitbreiding van de werkgelegenheidsgarantie aangeboden en een daarmee samenhangende aanpassing van de schadeloosstelling bij boventalligheid. Deze verruiming valt binnen de looptijd van de cao. Een en ander leidt tot het oordeel dat beide onderwerpen voor zover van toepassing gedurende de looptijd van de cao in beginsel in strijd zijn met de cao. Hetzelfde geldt voor de Senioren Fit-regeling. APMTR heeft vervolgens betoogd dat het buiten toepassing laten van het werkgelegenheidsakkoord en de aanvulling op de arbeidsovereenkomst leidt tot een resultaat dat op de voet van artikel 6:248 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hiertoe wordt onder meer aangedragen dat de werknemers zich in een situatie bevonden waarin op sectorniveau onduidelijk was of en wanneer afspraken tot stand zouden komen, dat dit tot onrust leidde, dat de ondernemingsraad APMTR pas heeft benaderd toen bleek dat de vakbonden niet bereid waren op bedrijfsniveau met APMTR afspraken te maken, dat de afspraken uiteindelijk tot gevolg hebben dat de rechtspositie van de werknemers wordt verbeterd ten opzichte van de cao, dat de uitbreiding van de Senioren Fit-regeling in lijn is met het sectorale Werkzekerheidsakkoord dat later is bereikt en dat inmiddels bijna 85% van de werknemers heeft ingestemd met de aanvulling op hun arbeidsovereenkomst. De kantonrechter volgt dit betoog van APMTR en komt tot het oordeel dat het buiten toepassing laten van het werkgelegenheidsakkoord en de aanvullingen op de individuele arbeidsovereenkomsten van APMTR tot een resultaat zou leiden dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De vorderingen van de vakbonden worden daarom afgewezen.

De laatste cao van Holland Casino had een looptijd tot eind 2014. Sinds 2015 is er met enige regelmaat gesproken over een nieuwe cao, maar die gesprekken zijn stroef verlopen. Bij afzonderlijke brieven van 7 april 2017 hebben de vakbonden eisen geformuleerd en Holland Casino een ultimatum gesteld. Op 11 april 2017 heeft overleg plaatsgevonden tussen Holland Casino en de vakbonden. Daarbij zijn afspraken gemaakt. Sinds vrijdag 14 april 2017 is er in diverse vestigingen van Holland Casino collectief actie gevoerd. De acties zijn niet formeel aangezegd, maar via sociale media raakte Holland Casino telkens wel twee tot drie uur voor aanvang op de hoogte van de op handen zijnde actie. Holland Casino vordert in kort geding dat de vakbonden iedere collectieve actie uiterlijk zes uur vóór aanvang schriftelijk moeten aankondigen. De voorzieningenrechter vindt dat overdreven, maar oordeelt in plaats daarvan evenwel dat de vakbonden iedere collectieve actie uiterlijk één uur vóór aanvang schriftelijk moeten aankondigen, alsook dat deze termijn wordt verlengd tot twee uur indien en zodra Holland Casino schriftelijk toezegt dat ze de extra tijd niet gebruikt om personeel van elders in te zetten. Tevens, indien door Holland Casino gewenst, moeten de vakbonden de acties zodanig in gang zetten dat er tussen de aankondiging van de sluiting van de speeltafels en de daadwerkelijke sluiting daarvan minimaal dertig minuten verstrijkt en dat er minimaal twee kassa’s open blijven om bezoekers in staat te stellen zonder veel wachttijd hun geldzaken te regelen.

Werkneemsters zijn werkzaam in de thuiszorg. Hun arbeidsovereenkomsten zijn met toestemming van het UWV opgezegd per 1 juni 2016. Werkgever was gebonden aan de CAO VVT. Deze cao is door middel van een incorporatiebeding van toepassing op de arbeidsovereenkomsten van werkneemsters. In de CAO VVT 2016-2018 (die op 14 oktober 2016 tot stand is gekomen) staat het volgende: ‘De artikelen 9.7 tot en met 9.16 vervallen per 1 juli 2016. Per 1 juli 2016 geldt de transitievergoedingsregeling VVT die in een aparte CAO transitievergoeding VVT is opgenomen met een looptijd van 1 juli 2016 tot en met 31 december 2016. Aansluitend aan het aflopen van de CAO Transitievergoeding VVT wordt de tekst van die cao geïncorporeerd in de CAO-VVT als artikel 9.7, dat in werking treedt per 1 januari 2017.’ Werkgever was als lid van de bij de sluiting van de cao betrokken werkgeversvereniging, gebonden aan de voornoemde CAO Transitievergoeding VVT. Werkneemsters hebben betaling van de transitievergoeding verzocht. De kantonrechter heeft deze verzoeken afgewezen. Het hof is van oordeel dat het in de arbeidsovereenkomst vermelde incorporatiebeding als een dynamisch incorporatiebeding dient te worden aangemerkt. Partijen hebben zich bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst met het incorporatiebeding jegens elkaar verbonden toepassing te geven aan de cao ‘zoals deze thans is vastgesteld’, waarmee de destijds bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst geldende cao is bedoeld. Ook hebben zij zich met dit beding verbonden de toepasselijkheid van opvolgende versies van deze cao te aanvaarden. Daarop duiden de in dit beding gebezigde bewoordingen ‘respectievelijk de collectieve arbeidsovereenkomst zoals deze gedurende de arbeidsovereenkomst zal worden gewijzigd’. Aan de aanvaarding van opvolgende versies van de cao is door de woorden ‘gedurende de arbeidsovereenkomst’ echter een beperking gesteld. Dit betekent dat de in het beding vermelde woorden ‘de cao zoals deze thans is vastgesteld’ en ‘de cao zoals deze respectievelijk gedurende de arbeidsovereenkomst zal worden gewijzigd’, in onderling verband en samenhang beschouwd, naar het oordeel van het hof zo moeten worden uitgelegd dat gedurende de arbeidsovereenkomst de laatstgeldende cao onderdeel van de arbeidsovereenkomst is en van toepassing blijft totdat – gedurende de arbeidsovereenkomst – een nieuwe cao wordt aangegaan, die dan deel gaat uitmaken van de arbeidsovereenkomst. Het voorgaande brengt mee dat wanneer na het einde van het dienstverband een nieuwe cao wordt aangegaan, waaraan terugwerkende kracht wordt toegekend tot een datum die is gelegen binnen de inmiddels geëindigde arbeidsovereenkomst, dit er niet toe kan leiden dat de gewijzigde bepalingen van deze nieuwe cao op de inmiddels geëindigde arbeidsovereenkomst van toepassing worden. Een gebondenheid van de werkneemsters aan de cao transitievergoeding VVT kan niet worden aangenomen aangezien de cao-partijen deze cao op 14 oktober 2016 zijn aangegaan en dus pas na het eindigen van het dienstverband van de werkneemsters. Verdere beslissingen worden aangehouden.

Op de arbeidsovereenkomsten van de bij G4S in dienst zijnde werknemers is de cao G4S Aviation Security van toepassing. G4S is belast met de beveiliging op Schiphol. Nadat G4S in september 2016 bij de bonden en de vakorganisaties had aangegeven te willen reorganiseren, is in overleg besloten om eerst te kijken of aanpassing van de roostersystematiek tot een reductie van de gewenste 150 fte’s zou kunnen leiden. Hierop is een intensief onderhandelingstraject gestart tussen G4S en de bonden, dat heeft geresulteerd in een akkoord. FNV heeft op 6 februari 2017 het definitieve voorstel voor de nieuwe roostersystematiek voorgelegd aan haar leden. De leden hebben het voorstel op 14 februari 2016 afgewezen. Op 16 februari 2017 heeft G4S aan de ondernemingsraad instemming gevraagd om de nieuwe roostersystematiek in te voeren. De ondernemingsraad heeft deze instemming verleend op 1 maart 2017. FNV vordert kort samengevat dat het G4S verboden wordt het nieuwe roostersysteem in te voeren. FNV stelt in dat kader dat door invoering van de nieuwe roostersystematiek, in strijd wordt gehandeld met de definitie van ‘vast rooster’ zoals die in de cao is opgenomen. De voorzieningenrechter stelt vast dat de bewoordingen van de cao, en dan met name definities van ‘roosterperiode’ en ‘vast rooster’, aansluiten op de thans geldende roosterpraktijk. De vraag is evenwel, of het enkele feit dat de nieuwe roostersystematiek niet aansluit bij de definities in de cao, ertoe leidt dat G4S met de invoering van dit roostersysteem handelt in strijd met de cao. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord nu in de cao niet is opgenomen dat de werknemers alleen tewerkgesteld mogen worden in een vast rooster, en evenmin is opgenomen dat G4S instemming van de vakbonden behoeft voor wijziging van haar roostersystematiek als zodanig en/of voor wijziging van individuele (vaste) roosters. Mede gelet op deze voorgeschiedenis en de grote belangen die in het geding zijn (welke belangen niet alleen op het gehele werknemersbestand van G4S en van G4S zelf zien, maar ook het maatschappelijk belang bij een adequaat functionerende beveiliging op Schiphol) staat het FNV niet vrij om in dit stadium de invoering van het nieuwe roostersysteem te blokkeren. De gevraagde voorzieningen worden afgewezen.

De ondernemingsraad van de vestiging van Lyondell Chemie Nederland BV (‘LCM’) op de Maasvlakte is in februari 2007 het Protocol Arbeidsvoorwaardenoverleg overeengekomen. Dit Protocol beschrijft het proces van onderhandeling tussen LCN en de ondernemingsraad over de arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder een eventuele loonsverhoging. Zowel begin 2007 als begin 2008 komen LCN en de ondernemingsraad aan de hand van het Protocol loonsverhogingen overeen. LCN deelt de ondernemingsraad vervolgens mee dat er per 1 april 2009 geen salarisverhogingen kunnen worden ingevoerd, in verband met ernstige financiële problemen. Werknemers en de vakbonden vorderen in eerste aanleg loonsverhoging over de jaren 2009 en 2010 op basis van het Protocol. De kantonrechter verklaarde hierop voor recht dat het Protocol weliswaar voor onbepaalde duur geldig is, maar dat het gelet op de financiële situatie bij LCN naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om LCN te verplichten over de jaren 2009 en 2010 loonsverhogingen door te voeren. Het hof oordeelt in hoger beroep dat voor de uitleg van het Protocol in beginsel de Haviltex-norm geldt nu het een ondernemingsovereenkomst in de zin van artikel 32 lid 2 WOR is. Het hof ziet echter in dit specifieke geval reden bij de uitleg van het Protocol toch de cao-uitlegnorm te hanteren omdat het Protocol de totstandkoming van arbeidsvoorwaarden van derden, die bij deze totstandkoming niet betrokken zijn, zoals de werknemers, regelt. Het Protocol kan met toepassing van die uitlegnorm niet anders worden uitgelegd dan als een ‘proces van onderhandeling’ tussen de OR en LCN voor het vaststellen van een eventuele loonstijging en de in het kader daarvan toe te passen voorschotten en verrekeningen. De stelling van de FNV en CNV dat die onderhandeling feitelijk niet meer is dan een invuloefening van getallen is onvoldoende onderbouwd. De stelling dat het protocol is geïncorporeerd in de individuele arbeidsovereenkomsten van de werknemers wordt verworpen. Het enkele feit dat de uitkomst van de onderhandelingen op grond van het Protocol door stilzwijgende aanvaarding deel is gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst, betekent niet dat dit ook geldt voor de procesafspraken tussen de ondernemingsraad en LCN over deze onderhandelingen. Ook de stelling dat het berekeningssysteem van de jaarlijkse loonsverhogingen een derdenbeding is, wordt verworpen nu die strekking niet in de tekst van het Protocol te lezen is. De vorderingen van de bonden en de werknemers worden integraal afgewezen.

Werkneemster is werkzaam bij werkgever. Op de arbeidsovereenkomst is de standaard-cao Gehandicaptenzorg van toepassing. Werkneemster werkt onder meer in avond- en nachtdiensten, waardoor zij recht heeft op onregelmatigheidstoeslag (ORT). Werkgever heeft geen ORT betaald over de door werkneemster opgenomen vakantie- en verlofdagen. De vordering van werkneemster ziet op betaling daarvan over de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2015. Gedurende deze periode is de standaard-cao deels algemeen verbindend verklaard. Werkgever heeft onder meer aangevoerd dat de nationale rechter niet bevoegd is de cao-bepalingen die algemeen verbindend zijn verklaard contra legem uit te leggen. Het recht op doorbetaling van loon tijdens vakantie (art. 7:639 BW), is echter van dwingend recht in die zin dat daarvan niet ten nadele van de werknemer mag worden afgeweken. Uit het arrest van het Europees Hof van Justitie in Williams/British Airways volgt dat het vakantieloon in beginsel overeen dient te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon. Werkgever heeft erkend dat er een intrinsieke band is tussen de door werkneemster vervulde functie en de onregelmatigheidsdiensten. Hieruit moet volgen dat werkgever, door uit te gaan van ‘salaris’ als loon zonder ORT, ten nadele van werkneemster is afgeweken van artikel 7:639 BW. Dat is niet toegestaan en bovendien niet conform de Richtlijn 2003/88/EG. Dit is volgens de kantonrechter niet anders gedurende de periode dat de cao algemeen verbindend is verklaard. Aangezien deze cao-bepaling de beschermingswaardige aanspraak op betaling van ORT tijdens vakantie en verlof beperkt, dient deze cao-bepaling buiten toepassing te blijven voor zover sprake is van beperking van het vakantieloon. De kantonrechter verwerpt ook de overige verweren van werkgever en veroordeelt werkgever onder meer tot voldoening van de resterende onregelmatigheidstoeslag.

In deze kroniek bespreekt de auteur aan de hand van een vierdeling de meest relevante medezeggenschapsrechtelijke ontwikkelingen in 2016. Berkhout gaat eerst in op het adviesrecht ex artikel 26 WOR. Er zijn tien artikel 26 WOR-beschikkingen door de Ondernemingskamer (OK) gewezen die te verdelen zijn in een aantal onderwerpen. Ten eerste bespreekt hij aan de hand van de DA-beschikking het adviesrecht in faillissement. Daarna gaat Berkhout in op het onderwerp de ondernemingsraad (OR) en governance-conflicten. Hij analyseert vier uitspraken: Thomas Cook, NS, Solidus Solutions en Stichting Reinier Haga Group. Voorts komt het onderwerp toerekening en medeondernemerschap aan de orde aan de hand van de SHL-beschikking. De overige adviesrechtbeschikkingen in 2016 bieden, aldus Berkhout, vooral een bevestiging van de bekende rechtspraak. Hij sluit dit onderwerp af met een drietal observaties over de koers van de artikel 26 WOR-rechtspraak. Ten tweede gaat de auteur in op het instemmingsrecht. Qua inhoud wijkt het beeld in 2016 niet erg af van eerdere jaren. Berkhout bespreekt een viertal uitspraken: HTM, Hermes Group, KPN en AON. Ook stipt Berkhout het per 1 oktober 2016 geldende instemmingsrecht van de OR op pensioenrechtelijk gebied aan, dat aan de orde kwam in de KLM-zaak. In de derde plaats gaat hij in op de overige medezeggenschapsrechtspraak uit 2016, gegroepeerd in een aantal terugkomende thema’s, zoals (1) artikel 32 WOR: de ondernemingsovereenkomst (de NVZ-zaak en de Solidus Solutions-beschikking), (2) de procesbevoegdheid van de OR (op basis van onder meer de DA-, de NS Group- en de SHL-beschikking concludeert Berkhout dat deze procesbevoegdheid ook in 2016 ruim wordt uitgelegd), (3) artikel 30 WOR (Casparis), (4) ontslagbescherming voor OR-leden (een ruime lezing voor de wettelijke ontslagbescherming door de Hoge Raad in: ECLI:NL:HR:2016:604) en tot slot (5) de instelling en de samenstelling van de OR (Ministerie van Veiligheid & Justitie en Gemeente Amsterdam). Ten vierde signaleert Berkhout de wetsvoorstellen op het gebied van de medezeggenschap. Die wetgeving is volgens hem te verdelen in twee soorten: wetgeving die draait om het thema beloning (wetsvoorstel 34491, wetsvoorstel 33922 en de eerder besproken wetswijziging uitbreiding instemmingsrecht bij pensioen) en wetgeving met medezeggenschap als bijvangst (Wet Huis voor klokkenluiders en Wet wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet in verband met de versterking van de betrokkenheid van de werkgevers en werknemers bij de arbodienstverlening, de preventie in het bedrijf of de inrichting van de werkgever, en de randvoorwaarden voor het handelen van de bedrijfsarts). De auteur sluit af met een tweetal conclusies: de reikwijdte van de medezeggenschap strekt verder na 2016 en er is een kwalitatief verschil wanneer het gaat om de koers naar meer medezeggenschap.

In dit commentaar bespreekt Van het Kaar de uitspraak van het Hof Amsterdam (OK) van 10 februari 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:625 (ERS Railways), eerder gesignaleerd in TAP 2017/188. De OK overweegt, kort gezegd, dat het niet van goede vormgeving van de medezeggenschap getuigt om, zoals ERS heeft gedaan, pas nadat onenigheid over een besluit ontstaat, het standpunt te betrekken dat de ondernemingsraad (OR) niet bestaat. De OK oordeelt dat het besluit tot verplaatsing van de financiële afdeling niet tijdig aan de OR ter advisering is voorgelegd. Van het Kaar merkt in zijn commentaar op dat beslissingen over niet (meer) bestaande OR’en zeldzaam zijn en tot nu toe meestal in het voordeel van de OR uitvallen. Rode draad in die beslissingen is dat de ondernemer consistent moet zijn: hij kan niet enerzijds regelmatig met de OR overleggen en anderzijds de stelling innemen dat de OR niet meer bestaat. Dit omschrijft de OK als ‘ondeugdelijke vormgeving van de medezeggenschap’. Een belangrijk onderdeel van het geschil was of er al dan niet een besluit was genomen. De lijn in de OK-rechtspraak is dat niet de kwalificatie van de situatie door de ondernemer de doorslag geeft, maar de feitelijke constellatie, aldus Van het Kaar. In deze zaak ging de ondernemer voor drie verschillende ankers liggen in zijn betoog dat de OR – aangenomen dat deze bestond – geen adviesrecht toekwam. Ten eerste: er is geen OR (zie hiervoor). Ten tweede: de OR heeft niet de juiste rechtsgronden aangevoerd. Volgens ERS heeft de OR zich slechts beroepen op de onderdelen a t/m d van artikel 25 lid 1 WOR en er doen zich geen situaties voor waarop die onderdelen betrekking hebben. De OK verwerpt deze stelling; de rechter kan de rechtsgrond aanvullen indien de in de procedure gebleken feiten daartoe aanleiding geven. Voorts accepteert de OK de door de OR ter zitting gegeven aanvulling (dit kwalificeert als een nadere toelichting van het beroep). Het beroep van de OR op onderdeel e kan dan ook niet als tardief worden aangemerkt. Het derde anker betreft de stelling dat het besluit over de financiële afdeling geen belangrijk besluit is in de zin van de WOR omdat de werkzaamheden van die afdeling geen kernactiviteiten vormen. De OK merkt hierover op dat de financiële afdeling volgens ERS een belangrijk en cruciaal onderdeel van haar organisatie is en ongeveer een derde van de werknemers omvat. In het kader van het door ERS aangevoerde verweer dat geen sprake was van een rechtsgeldige OR waardoor ook geen sprake kon zijn van vergoeding van de door deze OR gemaakte juridische kosten en kosten van het rechtsgeding, zag de OK voorts aanleiding ERS uitdrukkelijk te veroordelen tot betaling van die kosten.

In dit arrest casseert de Hoge Raad de DA-beschikking van de OK. De hoofdvraag in deze zaak was of de verkoop van (onderdelen van) de inmiddels in staat van faillissement verkerende DA-groep adviesplichtig was. Volgens de OK geldt de WOR in beginsel niet tijdens faillissement. De Hoge Raad oordeelt anders en vernietigt de beschikking van de OK. Volgens de Hoge Raad is het uitgangspunt dat de curator optreedt namens de ondernemer en dat de WOR geldt. Het aan de ondernemingsraad (OR) toekomende adviesrecht van artikel 25 WOR ziet in beginsel niet op (besluiten tot) verkoop van goederen op de voet van artikel 176 Faillissementswet (Fw) en op (besluiten tot) ontslag van werknemers op de voet van artikel 40 Fw, ook niet als zodanige verkoop of zodanig ontslag tot gevolg heeft dat de onderneming wordt beëindigd. De handelingen van de curator zijn dan gericht op liquidatie van het (ondernemings)vermogen, waartoe de Fw hem bevoegd maakt, en de door het adviesrecht van artikel 25 WOR beschermde belangen moeten in een dergelijk geval wijken voor de belangen van de schuldeisers bij een voortvarende en voor de boedel zo voordelig mogelijke afwikkeling. Indien echter de verkoop van activa plaatsvindt in het kader van een voortzetting of doorstart van (delen van) de onderneming door dezelfde of een andere entiteit, waarbij het vooruitzicht bestaat van behoud van arbeidsplaatsen, is een daarop gericht besluit adviesplichtig op grond van artikel 25 lid 1 WOR (bijvoorbeeld onderdeel a of c). Voorts verdient, aldus de Hoge Raad, opmerking dat de voorschriften die zijn gesteld bij of krachtens de WOR, niet in alle gevallen verenigbaar zijn met het faillissement van de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de onderneming in stand houdt, zodat zij dan niet of niet onverkort kunnen worden toegepast. Zo mag de curator afwijken van de formele vereisten die artikel 25 lid 2-6 WOR stelt in verband met de advisering door de OR als de omstandigheden van het geval dit vergen. De OR en de curator dienen zich bij de verwezenlijking van de doeleinden van de WOR als zodanig jegens elkaar te gedragen naar hetgeen door redelijk en billijkheid wordt gevorderd, aldus de Hoge Raad.

Honeywell B.V. (Honeywell) maakt deel uit van een internationaal concern. Het Honeywell-concern besluit tot wereldwijde standaardisatie en uniformering van de financiële administratie. Hierdoor vervallen in Nederland vier arbeidsplaatsen. Op 14 september 2016 vraagt Honeywell advies aan de COR over deze reorganisatie. Over het beëindigingspakket dat aan deze werknemers zal worden aangeboden, wordt de COR alleen geïnformeerd. Op 20 januari 2017 adviseert de COR uiteindelijk negatief. Ondanks het negatieve advies van de COR, neemt Honeywell op 31 januari 2017 het voorgenomen besluit. De COR stelt beroep in bij de Ondernemingskamer (OK). De COR betreurt het dat er opnieuw werkgelegenheid verdwijnt uit Nederland, omdat het concernbelang voorop wordt gesteld. Daarnaast is geen onderbouwing van de financiële noodzaak van het besluit verstrekt. Tevens is hij niet in de gelegenheid gesteld te adviseren over de opvang van de personele gevolgen van het besluit. Ook betreurt de COR het dat de werknemers geen ruimere vergoeding wordt gegeven dan de wettelijke transitievergoeding, terwijl de reorganisatie een vervolg is op een eerdere reorganisatie, waarbij wel een ruimere vergoeding werd aangeboden. De OK overweegt dat Honeywell het concernbelang voorop heeft kunnen stellen bij de afweging om tot het reorganisatiebesluit te komen. Honeywell is een internationale onderneming, die er telkens naar streeft de organisatie zo efficiënt mogelijk in te richten, hetgeen ook tot gevolg heeft dat bepaalde werkzaamheden ergens anders binnen de internationale organisatie worden ondergebracht of komen te vervallen. Omdat Honeywell in het adviestraject meerdere keren kenbaar heeft gemaakt dat het besluit niet is ingegeven door een financiële noodzaak hoefde hij geen nadere financiële onderbouwing te geven, aldus de OK. In deze procedure kan niet voor het eerst aan de orde worden gesteld dat de COR over de personele gevolgen geen advies heeft kunnen uitbrengen. Door in eerste instantie op 7 januari 2017 positief advies uit te brengen onder de voorwaarde dat de werknemers een beëindigingspakket krijgen aangeboden gelijk aan wat werd aangeboden in een eerdere reorganisatie, is de COR expliciet ingegaan op de regeling van de beëindigingsvergoeding. De beëindigingsregeling is niet onredelijk of onvoldoende gemotiveerd. De eerdere reorganisatie staat in onvoldoende verband met deze reorganisatie, aldus de OK. De COR heeft voorts voldoende gelegenheid gehad om deze informatie op te vragen. De OK verwerpt het beroep van de COR.

QBuzz verzorgt in Utrecht het openbare stads- en streekbusvervoer. Over de herstel- en correctietijd bestaat tussen de ondernemingsraad (OR) en QBuzz onenigheid. ‘Herstel- en correctietijd’ is betaalde tijd waarin buschauffeurs de gelegenheid krijgen om de benen te strekken voordat het rijden wordt hervat of om opgelopen vertraging in te lopen, zodat weer op tijd kan worden vertrokken. Op 14 november 2016 vraagt QBuzz de OR om in te stemmen met de voorgenomen winterdienstregeling, waarbij QBuzz verbeteringen – met name ten aanzien van de hersteltijd – meent te hebben aangebracht ten opzichte van de voorgaande dienstregelingen. Op 18 november 2016 deelt de OR mee die instemming te onthouden. QBuzz vraagt de kantonrechter op grond van artikel 27 lid 4 WOR om vervangende toestemming. De kantonrechter komt tot de conclusie dat niet ter discussie staat dat QBuzz bedrijfseconomisch belang had om de winterdienstregeling in te voeren zoals zij die voorstelde. QBuzz heeft zich ertoe verplicht bij de harmonisatie van de werktijdregeling geen noemenswaardige verschillen in rust- en hersteltijden te laten ontstaan. Ter discussie staat of deze toezegging gestand is gedaan. De maatstaf laat enige ruimte voor vermindering van de hersteltijd, maar de OR vindt terecht dat een vermindering naar 78% die ruimte te buiten gaat. Deze vermindering heeft QBuzz niet voldoende gemotiveerd betwist. QBuzz heeft tevens geen zwaarwegende redenen voor het verlenen van de verzochte vervangende toestemming. Het verzoek wordt zodoende afgewezen. De kantonrechter verklaart het besluit van QBuzz tot vaststelling van de diensten en roosters voor de periode van 11 december 2016 tot en met 1 juli 2017 nietig. De winterdienstregeling houdt wel stand, aangezien van QBuzz in redelijkheid niet verlangd kan worden deze op korte termijn nog te vervangen.

Lyondell Chemie is wereldwijd een van de grootste bedrijven in chemicaliën. In februari 2007 is het Protocol Arbeidsvoorwaardenoverleg (AVW-Protocol) overeengekomen, waarin het proces staat beschreven inzake de onderhandelingen tussen Lyondell en de ondernemingsraad (OR) over de arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder een eventuele loonsverhoging. Deze loonsverhoging wordt in 2007 en 2008 overeengekomen. In maart 2009 laat Lyondell de OR weten geen loonsverhoging in te voeren in verband met de ‘huidige financiële situatie’. De vakbonden (FNV/CNV) en de werknemers vorderen naleving van de loonsverhogingen over de jaren 2009 en 2010 op grond van het AVW-Protocol. De kantonrechter verklaart voor recht dat het AVW-Protocol vanaf 1 april 2007 voor onbepaalde duur geldig was, maar dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om Lyondell te verplichten deze loonsverhogingen door te voeren. Hiertegen stellen de bonden en de werknemers hoger beroep in. Het hof overweegt dat voor de uitleg van het AVW-protocol, een ondernemingsovereenkomst in de zin van artikel 32 lid 2 WOR, in beginsel de Haviltex-norm geldt. Het onderhavige protocol regelt echter de totstandkoming van arbeidsvoorwaarden van derden, die bij deze totstandkoming niet betrokken zijn, zoals de werknemers. Dat is reden om voor de uitleg de zogeheten cao-norm te hanteren, aldus het hof. Het protocol kan naar het oordeel van het hof niet anders worden uitgelegd dan als een ‘proces van onderhandeling’ tussen de OR en Lyondell voor het vaststellen van een eventuele loonstijging en de in het kader daarvan toe te passen voorschotten en verrekeningen. De stelling van de vakbonden dat die onderhandeling feitelijk niet meer is dan een invuloefening van getallen is onvoldoende onderbouwd. Bovendien verwerpt het hof de stelling dat het AVW-Protocol is geïncorporeerd in de individuele arbeidsovereenkomsten. Het protocol maakt namelijk geen deel uit van de ‘Policies & Procedures Manual’. Het enkele feit dat de uitkomst van de onderhandelingen op grond van het AVW-Protocol, namelijk de loonsverhoging, door stilzwijgende aanvaarding deel is gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst, betekent niet dat dit ook geldt voor de procesafspraken tussen de OR en Lyondell over deze onderhandelingen. Het gaat hier niet om meer dan een aankondiging. Ook de stelling dat het systeem inzake de berekening van de jaarlijkse loonsverhogingen een derdenbeding is, verwerpt het hof.

Werkneemster trad op 1 januari 2016 in dienst bij werkgever, een maatschap, voor de duur van een jaar. Op 30 augustus 2016 is een woordenwisseling ontstaan tussen werkneemster en een van de maten van werkgever. Werkneemster heeft haar werkzaamheden neergelegd en is opgehaald door haar moeder. Haar moeder heeft werkneemster ziek gemeld. Werkneemster is arbeidsongeschikt gebleven. Werkgever heeft haar vanaf de ziekmelding geen loon meer betaald. Werkneemster start een kort geding ter verkrijging van het loon tot datum einde dienstverband. Werkgever stelt dat werkneemster geen recht heeft op loon, omdat zij op 30 augustus 2016 op staande voet is ontslagen en dat zij vanwege de vervaltermijn te laat is om het ontslag op staande voet aan te vechten. Omdat werkneemster het ontslag op staande voet betwist, draagt werkgever de bewijslast. Werkgever stelt dat hij heeft gezegd dat werkneemster een grote mond had gehad en dat hij ‘er wel klaar mee was’. Hij heeft dit niet schriftelijk aan haar meegedeeld, maar wel mondeling. Het ontslag op staande voet én de dringende reden was volgens hem duidelijk voor werkneemster. Zowel werkneemster als haar moeder betwisten dat de woorden ‘ontslag op staande voet’ of zelfs alleen het woord ‘ontslag’ is gevallen. Werkgever heeft niet weersproken dat hij de volgende dag met de moeder van werkneemster gebeld heeft om te vragen of zij kwam om te werken. Een dergelijk verzoek is niet te rijmen met de stelling van werkgever dat hij werkneemster had ontslagen. In elk geval heeft werkneemster hierdoor niet kunnen afleiden dat sprake was van een ontslag (op staande voet). Gelet op het voorgaande slaagt het verweer, dat werkneemster niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, niet. De ziekmelding van werkneemster is door het UWV bekrachtigd. De kantonrechter is daarom van oordeel dat werkneemster haar aanspraak op loondoorbetaling na 30 augustus 2016 heeft behouden. Haar vorderingen komen derhalve voor toewijzing in aanmerking.

Werknemer is sinds 5 februari 2001 in dienst van werkgever. Met ingang van 1 januari 2014 zijn er nieuwe regels van kracht op grond waarvan adviseurs en bemiddelaars uiterlijk 1 januari 2017 in het bezit moeten zijn van zogeheten adviseursdiploma’s. Werknemer heeft de vereiste diploma’s niet voor 1 januari 2017 behaald. Werkgever dient op 10 maart 2017 een verzoekschrift in ter ontbinding van de arbeidsovereenkomst, primair op de e-grond en subsidiair op de h-grond. De kantonrechter overweegt dat vaststaat dat werknemer per 1 januari 2017 niet over de vereiste diploma’s beschikte, zodat werkgever werknemer vanaf die datum ingevolge de Wft niet langer advieswerkzaamheden mocht laten verrichten. Gebleken is dat de inspanningen van werkgever beperkt zijn gebleven tot sommaties en brieven, het ter beschikking stellen van studiematerialen en het een enkele keer toesturen van inlogcodes van het opleidingsinstituut. Uit artikel 7:611a BW volgt dat werkgever werknemer in staat had moeten stellen om de noodzakelijke scholing te volgen. Die verplichting volgt bovendien ook uit de Wft, waarin is bepaald dat de dienstverlener zorg draagt voor de vakbekwaamheid van zijn werknemers. De verplichting van artikel 7:611a BW brengt met zich dat de werkgever gehouden is om de noodzakelijke maatregelen van organisatorische aard te treffen ten behoeve van de noodzakelijke scholing van de werknemer, waaronder het ter beschikking stellen van reguliere arbeidstijd voor studieactiviteiten. Het primair verzochte wordt afgewezen. Ook het verzoek op de h-grond wordt afgewezen; werknemer heeft inmiddels de eerste twee voor hem relevante Wft-diploma’s behaald. Werknemer verwacht de andere twee binnen een vergelijkbaar kort tijdsbestek te kunnen halen. Daaruit volgt dat werknemer op zeer korte termijn weer volledig inzetbaar is, zodat er geen sprake is van een zodanige situatie dat redelijkerwijs niet van werkgever kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Werknemer is in maart 1994 bij Helder Vastgoed in dienst getreden. Hij is allround schilder. Werknemer heeft in juni 2016 een officiële waarschuwing gekregen voor zijn gedrag. Op 3 maart 2017 heeft werknemer een emmer water over zijn leidinggevende gegooid nadat hij had geschreeuwd ‘als je nou niet opflikkert, gooi ik deze emmer water over je heen’. Werknemer was arbeidsongeschikt met ingang van 9 december 2016 en verrichtte aangepaste werkzaamheden in het kader van zijn re-integratie. Helder Vastgoed verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de e- en de g-grond. Werknemer stelt dat zijn gedrag tijdens het incident is veroorzaakt door zijn ziekte, maar de kantonrechter acht die stelling niet deugdelijk onderbouwd en oordeelt dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met een opzegverbod. Gelet op de eerdere waarschuwing(en), met name vanwege zijn opvliegend gedrag, valt het werknemer te verwijten dat hij op 3 maart 2017 heeft gehandeld zoals hiervoor aangegeven. Het feit dat hij ziek was en nog bezig was te re-integreren, ontneemt niet het verwijtbare karakter aan dit gedrag en pleit hem daarvan niet vrij. Het verzoek van zijn leidinggevende om weer aan het werk te gaan, kan niet als onredelijk worden aangemerkt. Derhalve behoeft geen opzegtermijn in acht te worden genomen en zal de arbeidsovereenkomst worden ontbonden met ingang van 1 juni 2017. Omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van werknemer, heeft werknemer in beginsel geen recht op een transitievergoeding. De kantonrechter ziet echter reden om toepassing te geven aan artikel 7:673 lid 8 BW. Het geheel vervallen van het recht op transitievergoeding is onder de omstandigheden van de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De kantonrechter is van oordeel dat een gedeeltelijke toekenning, te weten 50% van de transitievergoeding, recht doet aan de omstandigheden van dit geval.

Werknemer is op 3 januari 2011 in dienst getreden bij werkgever. In 2016 is een eerder ontbindingsverzoek van werkgever afgewezen. Werkgever verzoekt in deze procedure de tussen haar en werknemer bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden primair ex artikel 7:686 BW. De kantonrechter overweegt dat voor ontbinding op grond van artikel 7:686 BW de tekortkomingen volgens vaste jurisprudentie dermate ernstig dienen te zijn dat deze ‘aanleunen’ tegen de dringende reden op grond waarvan ontslag op staande voet verleend kan worden. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarvan sprake. De werknemer was bekend dat hij volgens het laatste deskundigenbericht de aangeboden werkzaamheden kon hervatten, zij het volgens een opbouwschema. Werknemer is vervolgens twee keer niet verschenen nadat hij door werkgever was opgeroepen. De tweede keer was hij gewaarschuwd voor een ontslag op staande voet. De kantonrechter acht het verwijtbaar dat werknemer bij herhaling zonder geldige reden heeft nagelaten aan de oproepen van werkgever gevolg te geven en kwalificeert dit als werkweigering, hetgeen een dringende reden voor ontslag op staande voet kan zijn. Hierbij overweegt de kantonrechter nog dat ook een reeds bestaande loonopschorting werknemer niet op andere gedachten heeft kunnen brengen. Dit betekent dat de tekortkoming van werknemer in de nakoming van zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, waar het hier met name gaat over het voortvarend oppakken en uitvoeren van re-integratiewerkzaamheden, naar het oordeel van de kantonrechter dermate ernstig is dat deze de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:686 BW rechtvaardigt. De kantonrechter zal de overeenkomst dan ook op deze grond ontbinden en wel per 1 juni 2017. Nu werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld zal de verzochte transitievergoeding worden afgewezen.

Werknemer is per januari 1991 in dienst getreden bij Stedin. Sinds juli 2009 werkt hij als Medewerker Klantenservice. Werknemer is op 27 mei 2016 op staande voet ontslagen. Werknemer heeft zich op 24 mei niet professioneel gedragen in een gesprek met een klant en heeft niet het verplicht gestelde script gevolgd. De kantonrechter heeft de opzegging door Stedin vernietigd en Stedin veroordeeld om werknemer tewerk te stellen in zijn eigen functie. Hiertegen heeft Stedin appel aangetekend. Het hof oordeelt dat werknemer in 25 jaar een onberispelijke staat van dienst heeft opgebouwd. In dit licht moet de fout in het telefoongesprek van 24 mei 2016 als eenmalig incident worden aangemerkt. Weliswaar heeft Stedin zich op het standpunt gesteld dat aan het ontslag op staande voet mede is ten grondslag gelegd dat werknemer vaker de scripts niet volgde, maar naar het oordeel van het hof is de ontslagbrief hieromtrent onvoldoende duidelijk. Het niet vaker volgen van de scripts maakt dus geen deel uit van de grondslag van de dringende reden. Naar het oordeel van het hof is geen sprake van een dringende reden. Het hof oordeelt dat sprake is van verwijtbaar handelen gelet op hetgeen is overwogen omtrent de ernstige fout die werknemer in het telefoongesprek van 24 mei 2016 heeft gemaakt, zijn zeer klantonvriendelijke houding tijdens dat telefoongesprek en gelet ook op het feit dat werknemer in strijd met de uitdrukkelijke en hem bekende instructies daartoe van Stedin vaker de scripts niet heeft gevolgd. Het hof bepaalt dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 1 juni 2017. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat het tijdstip waartegen de arbeidsovereenkomst had kunnen worden ontbonden door de kantonrechter is verstreken. Stedin is een transitievergoeding verschuldigd. Weliswaar is sprake van verwijtbaar handelen, maar er is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen. Voor het overige wordt de bestreden beschikking bekrachtigd.

Werknemer was vanaf 1 augustus 2009 in dienst van de maatschap. De maatschap heeft de arbeidsovereenkomst met toestemming van UWV opgezegd bij brief van 20 april 2016 tegen 1 juni 2016. Met ingang van 20 mei 2016 is werknemer vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. Werknemer had de kantonrechter in eerste aanleg verzocht de arbeidsovereenkomst te herstellen wegens overtreding van de wederindiensttredingsvoorwaarde die onderdeel uitmaakte van de toestemming van UWV. De kantonrechter heeft werknemer niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek, omdat het verzoekschrift te laat is ingediend. De werknemer gaat in hoger beroep. Het hof oordeelt als volgt. Uit artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder c BW volgt dat de bevoegdheid om een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen vervalt twee maanden na de dag waarop de werknemer van de schending op de hoogte is of redelijkerwijs had kunnen zijn (maar ten laatste twee maanden na de dag waarop de termijn van 26 weken is verstreken). De maatschap verwijst naar de wettekst van artikel 7:681 BW waarin is vermeld dat de termijn gaat lopen na de opzegging. Volgens werknemer kan de termijn pas ingaan zodra de arbeidsovereenkomst is geëindigd, omdat niet eerder valt vast te stellen of de werkzaamheden die door de werknemer zijn verricht, door een ander worden verricht. Het hof stelt dat uit de wettekst volgt dat de termijn ingaat na een opzegging. In een situatie als in de onderhavige kan al vanaf dat moment sprake zijn van overtreding van de voorwaarde. Werknemer werd op 20 mei 2016, dus tijdens de opzegtermijn, vrijgesteld van het verrichten van zijn werkzaamheden, nadat een maand eerder de ontslagvergunning was verleend en de arbeidsovereenkomst was opgezegd. Vanaf dat moment bestond de mogelijkheid dat zijn werkzaamheden werden verricht door een ander. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter terecht werknemer niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek.

Werknemer is vanaf 1995 in dienst bij werkgever, laatstelijk in de functie Senior Toezichthouder tegen een brutomaandsalaris van € 4.071. Tot 2014 is werknemer ‘goed’ tot ‘uitstekend’ beoordeeld. In 2015 wordt bij werkgever het ‘vak toezichthouder’ tegen het licht gehouden. Werkgever wil dat werknemer een demotie accepteert en voor een lager salaris (€ 3.500) gaat werken. Werknemer gaat niet akkoord. Hierop verzoekt werkgever ontbinding op de d-grond. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst per 1 december 2016 onder toekenning van een transitievergoeding. Werknemer stelt hoger beroep in. Het hof oordeelt als volgt. In de overgelegde stukken wordt door werkgever benadrukt dat de marktomstandigheden voor het traditioneel toezicht onvoldoende zijn om op termijn winstgevende projecten te genereren en dat werknemer een niet-marktconform salaris geniet. Dit kan niet anders worden gezien dan dat werknemer te duur was om projecten voldoende winstgevend af te sluiten. Het voorstel van werkgever om het salaris van werknemer ingrijpend te verlagen vormt hiervan een bevestiging. Deze omstandigheden duiden op bedrijfseconomische omstandigheden, die losstaan van de eventuele ongeschiktheid van werknemer voor het verrichten van de bedongen arbeid. Voor die bedrijfseconomische gronden is de a-grond geschreven. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ten onrechte ontbonden op de d-grond, aldus het hof. Werknemer heeft belang bij toewijzing van zijn verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst. De door werkgever aangevoerde omstandigheden, te weten de beperkte inzetbaarheid van werknemer, de pogingen die werkgever in- en extern heeft verricht, de omstandigheden dat werkgever in de afgelopen periode voor een groot aantal projecten niet in aanmerking is gebracht, zodat beëindiging van de arbeidsovereenkomst op korte termijn sowieso voor de hand ligt, zijn van onvoldoende gewicht om in plaats van een veroordeling tot herstel een billijke vergoeding aan werknemer toe te kennen. Het hof zal werkgever veroordelen de dienstbetrekking met werknemer te herstellen met ingang van 1 december 2016 onder dezelfde arbeidsvoorwaarden als vóór 1 december 2016, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De in artikel 7:683 lid 3 BW neergelegde regeling verzet zich tegen een vernietiging van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Verder wordt werkgever veroordeeld het vanaf 1 december 2016 verschuldigde loon en emolumenten aan werknemer te betalen. Het hof zal de in het dictum omschreven veroordeling tot betaling van de transitievergoeding vernietigen, aangezien werknemer als gevolg van de veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst met volledige terugwerkende kracht tot de ontbindingsdatum geen recht meer behoudt op de transitievergoeding (vgl. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39 (MvT)).

Werknemer is vanaf 1988 in dienst bij werkgever. Vanaf 2010 is werknemer binnen het concern uitgezonden naar een Braziliaanse dochtervennootschap. Per 1 april 2016 heeft werkgever de arbeidsovereenkomst opgezegd, omdat werknemer verantwoordelijk zou zijn voor de door de Braziliaanse dochtermaatschappij geleden verliezen. Werknemer verzoekt bij de kantonrechter vernietiging van de opzegging en in kort geding tewerkstelling in Nederland. Werkgever plaatst werknemer op de payroll van werkgever, maar verzoekt vervolgens ontbinding op de g- en h-grond. Ter zitting van 25 augustus 2016 sluiten partijen een beëindigingsovereenkomst. Op basis hiervan ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst per 1 december 2016. Werknemer doet per brief van 6 september 2016 een beroep op zijn ontbindingsrecht ex artikel 7:670b lid 2 BW, maar de griffier laat weten dat de brief per abuis te laat onder de aandacht van de kantonrechter is gekomen. Werknemer stelt hoger beroep in. Het hof oordeelt als volgt. Werknemer heeft tijdig een beroep op het buitengerechtelijke ontbindingsrecht gedaan, zodat moet worden beoordeeld of de arbeidsovereenkomst ook ontbonden had moeten worden op de door werkgever aangevoerde g- of h-grond. Werkgever voert aan door de gebeurtenissen in Brazilië geen vertrouwen meer te hebben in werknemer, maar onweersproken is dat werknemer gedurende ruim 27 jaar in andere functies goed heeft gefunctioneerd. Dat werknemer met betrekking tot het financiële management niet de persoon voor die functie is gebleken, hoeft er niet aan in de weg te staan dat werkgever hem na terugkeer weer in een functie zonder (algehele) financiële verantwoordelijkheid kon plaatsen. Het beroep op de h-grond is uitermate kort toegelicht. Er is geen reden voor ontbinding op de g- of h-grond. Het verzoek tot herstel is strijdig met de door werknemer zelf gewenste ontbinding op de voet van artikel 7:686 BW. Een veroordeling tot herstel is bovendien niet concreet uitvoerbaar, nu niet duidelijk is in welke functie dat zou moeten zijn. Het hof kent werknemer een vervangende billijke vergoeding toe. Er is aanleiding voor een aanvulling op de transitievergoeding vanwege het verlies van de baan door onterechte ontbinding per 1 december 2016, waarbij rekening wordt gehouden met het feit dat de arbeidsovereenkomst waarschijnlijk niet veel langer zou hebben geduurd, omdat er geen passende functie beschikbaar was en ook werknemer beëindiging nastreefde. Aangenomen wordt dat de arbeidsovereenkomst in dat geval ongeveer zes maanden later zou zijn geëindigd. De billijke vergoeding wordt, rekening houdend met het salaris over die periode, inclusief de transitievergoeding bepaald op € 170.000 bruto. Verder heeft werknemer aanspraak gemaakt op vergoeding van schade wegens wanprestatie. Het hof stelt voorop dat de in artikel 7:683 lid 3 BW bedoelde billijke vergoeding een vergoeding is die, wanneer de arbeidsovereenkomst ten onrechte door de kantonrechter is ontbonden, in de plaats komt van een veroordeling tot herstel. Het is geen vergoeding voor schade als gevolg van toerekenbaar tekortschieten van de werkgever. In dit geval is er ook geen mogelijkheid tot compensatie via de billijke vergoeding die bij een terechte ontbinding kan worden toegekend aan de werknemer, wanneer die ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever, zoals bepaald in artikel 7:671b lid 8 BW en artikel 7:671c lid 2 of 3 BW. In beginsel kan werknemer daarom in deze procedure ook schadevergoeding claimen op basis van artikel 7:611 BW voor zover er voldoende verband is met het ontslag (art. 7:686a lid 3 BW). Slechts een beperkt deel van de door werknemer gestelde schadeposten komt mogelijk voor vergoeding in aanmerking. Het hof stelt partijen in de gelegenheid hier in onderling overleg uit te komen en houdt de zaak op dit punt aan.

Werknemer is vanaf 2006 in dienst bij werkgever in de functie van schoonmaker. Naast dit dienstverband had werknemer bij een andere werkgever (‘X’) een dienstverband als beveiliger. Op 29 oktober 2014 heeft werknemer zich bij beide werkgevers ziek gemeld met psychische klachten. Werkgever verlangde van werknemer dat hij het werk op 6 februari 2016 zou hervatten. Werknemer gaf aan daartoe niet in staat te zijn. Hierna heeft werkgever werknemer nogmaals in de gelegenheid gesteld zijn werk te hervatten, en wel op 27 februari 2016. Werknemer heeft weer aangegeven daartoe niet in staat te zijn en heeft het werk niet hervat. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden op de e-grond en aan werknemer de transitievergoeding toegekend. Werknemer stelt hoger beroep in. Kern van het geschil is de vraag of de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden. Volgens werkgever heeft werknemer verwijtbaar gehandeld, omdat hij zich schuldig heeft gemaakt aan werkweigering. Het hof oordeelt dat werknemer zich op 6 en 27 februari 2016 niet zodanig verwijtbaar heeft gedragen dat sprake is van werkweigering. Het gaat om de situatie waarin werknemer zich op genoemde dagen niet in staat voelde tot het verrichten van de bedongen werkzaamheden, hoewel hij door de bedrijfsarts van werkgever voor de eigen werkzaamheden niet, maar door de bedrijfsarts van X voor de daar uit te voeren werkzaamheden wél, arbeidsongeschikt werd geacht. Volgens werkgever mag zij afgaan op haar eigen bedrijfsarts. In de regel is dat zo, maar dat wil nog niet zeggen dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van werknemer. Werknemer heeft werkgever duidelijkheid gegeven over zijn dilemma en zelf voorstellen gedaan om een oplossing te bereiken. Werkgever had geen duidelijke reden voor haar ontbindingsverzoek. Zij had de loonbetaling al gestaakt. Dat werknemer geen arbeid verrichtte ‘kostte’ werkgever dus niets. Het hof veroordeelt werkgever echter niet tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Hiertoe is geen aanleiding, omdat uit de overgelegde stukken onvoldoende blijkt dat werknemer werkelijk in staat is de arbeid te hervatten en van werkgever, mede gelet op het tijdsverloop van bijna 2½ jaar na het ingaan van arbeidsongeschiktheid, dit herstel niet verlangd kan worden. Tijdsverloop is in de parlementaire geschiedenis genoemd als reden om niet over te gaan tot herstel (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 86). Er is volgens het hof evenmin aanleiding om op grond van artikel 7:683 lid 3 BW een billijke vergoeding toe te kennen. Werknemer heeft in deze procedure niet gesteld dat hij zich weer beschikbaar heeft gesteld voor de bedongen arbeid en dat hij aanspraak heeft gemaakt op loon vanaf dat moment. Er is derhalve geen ‘waarde’ die vergoed zou moeten worden. De onderhavige situatie is vergelijkbaar met de situatie dat sprake is van twee jaar aaneengesloten arbeidsongeschiktheid waarna de arbeidsovereenkomst ten einde is gekomen. Het hof bepaalt dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, maar veroordeelt werkgever niet tot herstel van de arbeidsovereenkomst dan wel tot betaling van een billijke vergoeding.

(Ktr. Amsterdam 10 april 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:3179)

Werkneemster is vanaf 1999 in dienst bij werkgever. Zij is apothekersassistent met coördinerende taken. Werkgever heeft met toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen per 1 januari 2017 opgezegd. Werkneemster verzoekt primair herstel van de arbeidsovereenkomst. Er zou onjuist zijn afgespiegeld. De kantonrechter oordeelt als volgt. De functie van werknemer is uitwisselbaar met de ‘gewone’ functie van apothekersassistent. Van belang daarbij is dat werkneemster zelf in de UWV-procedure heeft aangegeven dat haar coördinerende taken door iedere collega hadden kunnen worden gedaan. Het verzoek van werkneemster tot herstel wordt daarom afgewezen. Vervolgens komt aan de orde of werkneemster aanspraak kan maken op wederindiensttreding (art. 7:681 lid 1 onderdeel d BW). Vast staat dat er na de gevraagde toestemming bij het UWV bij werkgever weer formatieruimte (2,5 uur per week) voor apothekersassistenten beschikbaar is gekomen. Werkgever heeft een andere ontslagen werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst van deze omvang aangeboden. Werkneemster stelt dat zij hierop aanspraak kan maken, nu zij bij de afspiegeling als laatste in aanmerking kwam voor ontslag. De kantonrechter oordeelt dat bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde aansluiting moet worden gezocht bij de afspiegeling zoals deze bij de aanvraag van de toestemming voor ontslag is gehanteerd. Dat ligt in de rede omdat wanneer vanaf het begin voor minder (te weten: 9) werknemers toestemming zou zijn gevraagd, degene die als laatste bij een aanvraag voor 10 werknemers in aanmerking kwam niet in beeld zou zijn gekomen. De kantonrechter verwijst naar de tekst en toelichting op artikel 19 Ontslagregeling, waar staat vermeld dat de werkgever de werknemer wiens arbeidsovereenkomst op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste in aanmerking kwam voor opzegging of ontbinding, als eerste in de gelegenheid stelt zijn werkzaamheden te hervatten. Deze benadering sluit ook aan bij een arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2016:1195), in het bijzonder rechtsoverweging 3.7.5. Weliswaar heeft dit arrest betrekking op het ‘oude recht’, maar is ter zake nog steeds relevant nu het een vergelijkbare wederindiensttredingsvoorwaarde betreft. De conclusie is, met verwijzing naar het bepaalde in artikel 7:681 lid 1 onderdeel d BW, dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst in beginsel vernietigbaar is. Werkneemster heeft echter geen vernietiging (of een billijke vergoeding) verzocht, maar wederindiensttreding. De kantonrechter houdt de zaak aan voor akte uitlating aan de zijde van werkneemster over de vraag of hetgeen hiervoor is overwogen voor haar aanleiding is haar verzoeken nader te specificeren dan wel aan te passen.

Werkneemster is sinds 17 juni 2014 krachtens een uitzendovereenkomst bij werkgever in dienst. Op 6 juli 2016 meldt zij zich ziek. De uitzendovereenkomst is van rechtswege geëindigd op 14 november 2016. Kernvraag is of werkneemster recht heeft op de transitievergoeding. De kantonrechter oordeelt als volgt. Vooropgesteld wordt dat werkgever met haar brief van 5 juli 2016 heeft voldaan aan de aanzegverplichting ex artikel 7:668 lid 1 BW. Deze brief kan niet worden aangemerkt als een opzegging door werkgever. Bij brief van 5 juli 2016 is door werkgever aan werkneemster aangezegd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen van rechtswege zou eindigen op 14 november 2016 en dat er nog slechts een ‘eindgesprek’ zou volgen. Het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst kwam derhalve van werkgever. Werkgever heeft betoogd dat zij het initiatief heeft genomen om direct aansluitend aan 14 november 2016 aan werkneemster een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. In een e-mail van 14 oktober 2016 aan werkneemster zijn drie functies aan werkneemster aangeboden, waarop zij niet is ingegaan. Volgens de kantonrechter blijkt uit de e-mail van 14 oktober 2016 niet dat de aanzegging expliciet door werkgever vóór 14 november 2016 is herroepen of herzien. Het aanbieden van drie functies brengt niet mee dat hierdoor het initiatief tot het einde van de arbeidsovereenkomst bij werkneemster is komen te liggen. Op geen enkele wijze is namelijk geconcretiseerd welke omvang deze functies hadden, met ingang van welke datum werkneemster aan de slag kon en welke andere voorwaarden werden gesteld. Er is derhalve voldaan aan het bepaalde in artikel 7:673 lid 1 onderdeel a sub 3 BW. De verzochte transitievergoeding is toewijsbaar.

Werknemer is op 16 januari 2017 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van zeven maanden bij werkgever in dienst getreden. Op 7 maart 2017 heeft werkgever zonder resultaat geprobeerd werknemer telefonisch te bereiken, waarna hem per e-mail verzocht is telefonisch contact op te nemen. Hierop heeft werknemer contact opgenomen met zijn leidinggevende en kenbaar gemaakt te twijfelen over de voortzetting van zijn dienstverband. Afgesproken werd dat werknemer op 9 maart 2017 naar kantoor zou komen om dit te bespreken. Vanaf 9 maart 2017 is werknemer onvindbaar en zonder bericht van verhindering niet meer op het werk verschenen. Werkgever verzoekt ontbinding op basis van de h-grond. Werknemer heeft het verzoek ter zitting niet weersproken en heeft desgevraagd slechts te kennen gegeven dat hij met psychische problemen kampt, maar dat hij begrijpt dat er een einde aan de arbeidsovereenkomst moet komen. Doordat werknemer vanaf 9 maart 2017 op geen enkele wijze heeft gereageerd op verzoeken van werkgever om contact op te nemen en door het vanaf die datum zonder enig bericht van verhindering niet meer te verschijnen op de werkplek, is de arbeidsovereenkomst een lege huls geworden. Daarmee sluit dit geval aan bij de in de memorie van toelichting genoemde voorbeelden die onder de h-grond vallen. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Omdat het dienstverband nog geen 24 maanden heeft geduurd, is de transitievergoeding niet verschuldigd.

Op 1 januari 2008 hebben De Eendragt en Parenco een uitvoeringsovereenkomst (UO) gesloten, op basis waarvan De Eendragt de pensioenregeling die Parenco met haar werknemers was overeengekomen tot en met 31 december 2011 uitvoerde. Op grond van artikel 3:67(oud) Wft jo. artikel 121 lid 1 Besluit prudentiële regels Wft kan De Eendragt door DNB verplicht worden om op grond van een toereikendheidstoets (TRT, waarbij de toereikendheid van de technische voorzieningen wordt getoetst) een gedeelte van de algemene reserves (AR) van haar Solidaire portefeuille te bestemmen als extra buffer ter dekking van de zogenoemde harde pensioenrechten.

De bedrijfsactiviteit van werkgeefster houdt in dat zij kaviaar oogst en verkoopt (viskwekerij). Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Landbouw (hierna: BPL) is van oordeel dat deze bedrijfsactiviteiten vallen onder de werkingssfeer van de verplichtstellingsbeschikkingen, zodat werkgeefster met ingang van januari 2012 verplicht is tot betaling van de premienota’s aan BPL. Pas vanaf juni 2014 betaalt werkgeefster premies. In eerste aanleg heeft BPL betaling gevorderd van de premies over de periode van januari 2012 tot juni 2014. De kantonrechter heeft onder meer geoordeeld dat de bedrijfsactiviteiten van werkgeefster niet vallen onder de werkingssfeer van de verplichtstellingsbeschikkingen.

RMS is een organisatie die zich bezighoudt met het verrichten van onderhoud aan schepen, bruggen en constructiewerkzaamheden en het detacheren van technisch personeel. Het pensioenfonds voor de uitzendbranche, Stipp, is van oordeel dat RMS onder het verplichtstellingsbesluit valt, hetgeen door RMS wordt betwist. Volgens Stipp is RMS een uitzendonderneming in de zin van de verplichte gestelde regeling. RMS heeft daarentegen aangevoerd dat haar werkzaamheden niet onder de werkingssfeer van Stipp vallen, onder meer omdat de werkzaamheden (op locaties van derden) worden uitgevoerd onder leiding en toezicht van een opzichter van RMS. In eerste aanleg stelt de kantonrechter het pensioenfonds Stipp in het gelijk. Volgens de kantonrechter verrichten de werknemers van RMS onder toezicht en leiding van de opdrachtgever bij wie zij tewerk zijn gesteld hun arbeid. In hoger beroep voert RMS onder andere aan dat zij geen uitzendorganisatie in de zin van artikel 7:690 BW is en daarom niet onder de werkingssfeer van Stipp valt.

Tussen de Stichting en Achmea is verzekeringsovereenkomst gesloten. Werknemer is deelnemer aan de pensioenregeling geworden. Per 2008 is werknemer uit dienst getreden en met vroegpensioen gegaan. Met ingang van 2011 ontvangt werknemer een (extra) ouderdomspensioen. Tot en met 2013 is het aan werknemer uitgekeerde pensioen geïndexeerd in overeenstemming met de indexatie die werd toegepast door PFZW. Per 2014 is dit voor het extra ouderdomspensioen niet het geval. Tussen werknemer en de Stichting ontstaat discussie over de (jaarlijkse) indexering van het ingegane pensioen (in PW-termen: ‘toeslagverlening’). Aanleiding hiervoor is de per 2008 doorgevoerde wijzigingen in het pensioenreglement. De kantonrechter dient de volgende twee vragen te beantwoorden:

Unis Group houdt zich bezig met verkoop, service en reparatie op het gebied van industriële besturingsapparatuur. De activiteiten van Unis EMR en Unis TS, onderdeel van de Unis Group, betreffen met name onderzoeks-, reparatie- en testactiviteiten met betrekking tot printplaten afkomstig uit industriële besturingsapparatuur. De bedrijfstakregelingen in de sector Metaal en Techniek kennen werkingssfeerbepalingen, welke zowel zogenoemde kwalitatieve als kwantitatieve criteria bevatten. Uiteindelijk krijgt de werkgever gelijk op basis van de kwantitatieve criteria en hoeven de kwalitatieve criteria niet besproken te worden. De kwantitatieve criteria houden in dat de regelingen van toepassing zijn op ‘ondernemingen in welke, ongeacht de economische functie, uitsluitend of in hoofdzaak één of meer van de in de kwalitatieve criteria genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend’ (het hoofdzakelijkheidscriterium). Het moet gaan om 50% of meer werkzaamheden die onder de werkingssfeer van het Bpf vallen.

De werknemer is sinds 1 juli 2012 bij de werkgever in dienst als elektromonteur. Op deze arbeidsovereenkomst is de cao Metaal en Techniek van toepassing. Vanaf 5 mei 2015 is de werknemer volledig arbeidsongeschikt. Bij beslissing van 25 februari 2016 heeft het UWV aan de werkgever een loonsanctie opgelegd tot 1 mei 2017. Vanaf 1 mei 2016 heeft de werkgever geen loon meer betaald aan de werknemer. In kort geding heeft de kantonrechter de werkgever veroordeeld tot betaling van het verschuldigde loon van € 2.593,60 bruto per maand vanaf 1 mei 2016. De werkgever stelt in hoger beroep dat de kantonrechter de vigerende wet- en regelgeving en de geldende cao Metaal en Techniek onjuist heeft toegepast door 90% van het contractueel bedongen brutoloon toe te wijzen. Na 24 maanden arbeidsongeschiktheid geldt volgens de werkgever niet langer de relevante bepaling uit de cao Metaal en Techniek, maar de algemene wettelijke regeling, die uitgaat van 70% van het geldende minimumloon. Naar het voorlopig oordeel van het hof vormt artikel 7:629 BW de basis voor zowel de duur als de omvang, kort gezegd 70%, van de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte. Dat de werknemer op grond van de cao Metaal en Techniek gedurende zijn tweede ziektejaar recht had op 90% van het loon dat hij bij arbeidsgeschiktheid zou hebben verdiend, maakt niet dat de werknemer dit recht ook heeft gedurende het derde ziektejaar waarvoor tot 1 mei 2017 een loonsanctie geldt. Evenmin gaat het standpunt van de werknemer op dat het onaanvaardbaar dan wel in strijd met goed werkgeverschap is om hem in het derde ziektejaar te benadelen door geen recht op loonsuppletie toe te kennen. Het hof vernietigt het vonnis van de kantonrechter voor zover het de veroordeling van de werkgever betreft tot betaling van meer dan 70% van het overeengekomen brutoloon.

De werknemer is op 28 januari 1980 in dienst getreden bij de werkgever, laatstelijk in de functie van medewerker in- en verkoop. Per 8 april 2016 is de werknemer arbeidsongeschikt geraakt. Het UWV oordeelt bij deskundigenoordeel van 21 februari 2017 dat de werknemer zijn eigen werk niet kan doen. De bedrijfsarts geeft op 7 maart 2017 een terugkoppelingsadvies aan de werkgever, waaruit blijkt dat de werknemer belastbaar is voor 20 uren per week met werkzaamheden waarbij rekening wordt gehouden met lopen en lang staan. Na ontvangst van dit advies heeft de werkgever de werknemer opgeroepen het werk te hervatten. De werknemer heeft hieraan geen gehoor gegeven. Vervolgens zijn partijen in overleg getreden om te bezien of een oplossing in der minne mogelijk was. Dat bleek niet mogelijk. De werkgever heeft de werknemer vervolgens opgeroepen om op 4 april 2017 het werk te hervatten. De werknemer heeft dit geweigerd, waarna de werkgever een loonstop heeft opgelegd. De werknemer vordert in kort geding loondoorbetaling vanaf 5 april 2017. De kantonrechter overweegt dat, anders dan de werknemer beoogd heeft te stellen, uit het advies van de bedrijfsarts niet te destilleren is dat de werknemer arbeidsongeschikt was voor het verrichten van het eigen werk voor de duur van 20 uren per week. Ondanks dat de werkgever bij het oproepen van de werknemer in het midden heeft gelaten voor welke werkzaamheden dat zou zijn, had van de werknemer in redelijkheid gevergd mogen worden dat hij op 4 april 2017 bij de werkgever was verschenen. Door zijn weigering om bij de werkgever op het werk te verschijnen, is de werknemer niet alleen voorbijgegaan aan de conclusie van de bedrijfsarts, maar heeft hij eveneens niet voldaan aan zijn re-integratieverplichtingen. De loonvorderingen worden afgewezen.

Werkneemster vordert achterstallig loon en doorbetaling van loon tot de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd. Werkneemster stelt dat werkgever ten onrechte een loonstop heeft toegepast en zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat werkneemster geweigerd heeft passende arbeid te verrichten. Uit het aangevraagde deskundigenoordeel volgt dat geen passende arbeid beschikbaar is bij werkgever. Werkgever stelt dat de loonstop terecht is, omdat aan werknemer passende arbeid is aangeboden en zij deze heeft geweigerd te verrichten. Ook voldoet het deskundigenoordeel niet aan de eisen, volgens werkgever. Nu het oordeel van de verzekeringsarts afwijkt van de bedrijfsarts had hij in overleg moeten treden met de bedrijfsarts en moeten motiveren waarom hij afwijkt. De kantonrechter overweegt dat het enkele feit dat het oordeel van de bedrijfsarts niet overeenstemt met het deskundigenoordeel, zulks op zichzelf niet de conclusie rechtvaardigt dat aan dat oordeel geen betekenis behoeft te worden gehecht. Dat zou het aanvragen van een deskundigenoordeel, waarvan het doel immers is het vragen van een onafhankelijk en onpartijdig oordeel, zinledig maken. De bedrijfsarts oordeelde dat werkneemster passend werk elders kan verrichten, maar niet meer bij werkgever. Uit het deskundigenoordeel volgt dat werkneemster op basis van de huidige arbeidsverhoudingen niet meer terug kan naar de werkgever, ook niet in een andere functie. De aangeboden arbeid is daarom niet als passend aan te merken. Er is geen grond om aan te nemen dat het deskundigenoordeel onzorgvuldig tot stand is gekomen. Het onderzoek door de verzekeringsarts in opleiding is goedgekeurd door een verzekeringsarts. Conclusie is dan ook dat werkneemster geen passende arbeid is aangeboden en passende arbeid ook niet aanwezig was. Werkgever had daarom geen goede gronden het loon te staken. De loonvordering wordt toegewezen.

Werkneemster is arbeidsongeschikt. De bedrijfsarts adviseert re-integratie in eigen werk voor een beperkt aantal uren per week. Werkneemster start hier niet mee en vraagt een deskundigenoordeel aan betreffende de vraag of de re-integratiewerkzaamheden passend zijn. Werkgever stelt dat werkneemster totdat het deskundigenoordeel er is uitvoering moet geven aan het oordeel van de bedrijfsarts. Werkneemster geeft aan dat zij geen uitvoering wil geven aan de re-integratieactiviteiten zoals geadviseerd door de bedrijfsarts. Daarop waarschuwt werkgever het loon stop te zetten. Uit het deskundigenoordeel volgt dat de door werkgever aangeboden arbeid passend is. Omdat werkneemster niet meewerkt, stopt de werkgever de loondoorbetaling. Werkneemster vordert doorbetaling van loon. In eerste aanleg is de vordering afgewezen. Werkneemster stelt zich op het standpunt dat nakoming van de re-integratieafspraak tussen partijen betekent dat eerst een herbeoordeling door de bedrijfsarts dient plaats te vinden en dat de loonstop niet eerder kan plaatsvinden dan nadat werkneemster dat advies niet heeft opgevolgd. Het hof overweegt dat partijen van mening verschillen over wat zij hebben afgesproken over het moment waarop werkneemster voor haar passende arbeid diende te verrichten. De werkneemster was – gelet op het advies van de bedrijfsarts – verplicht de haar opgedragen passende arbeid te verrichten. Zij meldde zich echter niet. Het feit dat een deskundigenoordeel is aangevraagd, brengt niet mee dat werkneemster geen re-integratieactiviteiten hoefde te verrichten zolang de bedrijfsarts haar belastbaarheid niet herbeoordeeld zou hebben. Werkneemster mocht er niet op vertrouwen dat zij niet gehouden was de voor haar passende arbeid te verrichten zolang er geen herbeoordeling had plaatsgevonden door de bedrijfsarts op basis van het deskundigenoordeel. Er is geen sprake van een andere afspraak. Werkneemster heeft de passende arbeid niet verricht en daarom was werkgever gerechtigd het loon stop te zetten. Zij is ook gewaarschuwd. De loonvordering wordt afgewezen.

Werkgever heeft het loon van de arbeidsongeschikte werknemer stopgezet, omdat hij ondanks oproeping niet op het werk verscheen om te re-integreren. Volgens werknemer bood werkgever geen passend werk aan, waardoor hij niet kon integreren. Op 1 februari 2017 wijst de voorzieningenrechter een vordering van werknemer in kort geding tot loonbetaling, ziekengeld en vakantiebijslag af. Werknemer vraagt vervolgens een deskundigenoordeel bij het UWV. De arbeidsdeskundige rapporteert dat werknemer beperkt mobiel is (hij loopt op krukken, kan geen traplopen en is aangewezen op werk in een warme werkomgeving) en dat de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Het UWV concludeert dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en dat geen passend werk is aangeboden. Met deze conclusie vordert de werknemer opnieuw in kort geding betaling van loon en ziektegeld. Nu het deskundigenoordeel een zogenoemd ‘novum’ is, kan de rechter in kort geding een tweede keer beslissen. Primaire grondslag van werknemer is zijn recht op behoud van loon tijdens ziekte. Volgens werknemer zijn de aangeboden werkzaamheden niet passend wegens zijn vervoersproblemen, beperking tot traplopen en de vereiste warme werkomgeving. De kantonrechter gaat hier niet in mee. Uit het arbeidsdeskundigenrapport volgt niet dat het aangeboden werk niet passend is, maar dat werknemer niet in staat is de werkplek te bereiken. Vervoersproblemen komen voor rekening en risico van werknemer, en hij is dus onterecht niet op zijn werk verschenen. Onvoldoende is gebleken dat hij wegens ziekte niet in staat is zijn werk te verrichten. Ook de subsidiaire grondslag (behoud van loon bij een omstandigheid die voor rekening van werkgever komt) biedt geen uitkomst voor werknemer. De kantonrechter concludeert dat werkgever op goede gronden de loonbetaling heeft gestaakt, omdat werknemer zonder deugdelijke grond passend werk niet verricht.

Werknemer valt in december 2013 uit wegens ziekte na een verkeersongeval. Na twee jaar volledige arbeidsongeschiktheid en discussies over de re-integratieverplichtingen van partijen vraagt werknemer een WIA-uitkering aan. Het UWV legt naar aanleiding van de aanvraag een loonsanctie op aan de werkgever en verlengt zijn doorbetalingsverplichting tot 1 december 2016. Werkgever is het daar mee oneens. Op 2 november 2015 stopt werkgever de loondoorbetaling. Volgens de bedrijfsarts kan werknemer haar uren gaan opbouwen in passende arbeid. Werkgever roept werknemer op, maar werknemer blijft van mening dat zij volledig arbeidsongeschikt is. Terwijl de loonstop blijft gehandhaafd, vraagt werkgever een deskundigenoordeel aan het UWV. De arbeidsdeskundige komt in januari 2016 tot de conclusie dat werknemer ongeschikt is voor eigen en passend werk, maar dat zij wel 2 uur per week in de winkel aanwezig moet zijn voor re-integratie. Op 20 januari 2016 roept werkgever werknemer op voor re-integratie in het tweede spoor. Werknemer geeft geen gehoor aan die oproep, maar doet op 25 januari 2016 een verzoek om een deskundigenoordeel bij het UWV. Op 10 maart 2016 oordeelt het UWV dat de door werkgever aangeboden werkzaamheden passend zijn. Werknemer spant een kortgedingprocedure en bodemprocedure aan tegen werkgever en vordert daarin betaling van achterstallig loon. De kantonrechter heeft de loonsanctie gedeeltelijk vernietigd, omdat werkgever werknemer in de gelegenheid had moeten stellen haar gedrag te verbeteren alvorens over te gaan tot het stopzetten van haar loon. Daartegen gaat werkgever in hoger beroep. Het hof oordeelt dat alle grieven van werkgever falen. De loonsanctie is een zwaar middel ten nadele van de werknemer, dat alleen door de werkgever mag worden ingezet indien deze zich aan de daartoe door de wetgever gestelde voorschriften houdt en dat is niet gebeurd.

Werknemer is arbeidsongeschikt geworden na een arbeidsongeval. In kort geding vordert werknemer loondoorbetaling en de kantonrechter wijst deze vordering toe, ondanks de afwezigheid van een deskundigenoordeel van het UWV. Werkgever stelt in hoger beroep dat de werknemer niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden wegens het ontbreken van het deskundigenoordeel. Daarbij verwijst werkgever naar artikel 7:629a BW waaruit blijkt dat een vordering tot loondoorbetaling moet worden afgewezen als de werknemer daarbij geen verklaring van een UWV-deskundige heeft gevoegd omtrent de verhindering om (de bedongen of andere passende) arbeid te verrichten dan wel de nakoming van re-integratieverplichtingen. Voor zover werkgever in de kern stelt dat het overleggen van de deskundigenverklaring in redelijkheid wel van werknemer kon worden gevergd en werknemer tot de inleidende dagvaarding ook voldoende gelegenheid had gehad om een deskundigenoordeel aan te vragen, zou dat niet tot een ander oordeel leiden volgens het hof. Gezien de wetsgeschiedenis beoogt de wettelijk vereiste deskundigenverklaring de rechtspositie van de werknemer te versterken en een efficiënte geschilbeslechting te bevorderen door partijen al vooraf en eventueel de rechter later in het geding duidelijkheid te verschaffen in geschillen over de ziekte van de werknemer, zijn arbeidsgeschiktheid of zijn nakoming in re-integratieverplichtingen. Volgens werkgever had een dergelijke verklaring bij gebrek aan concreet aangeboden passend werk vooral moeten zien op de arbeids(on)geschiktheid van werknemer om met werkgever in gesprek te gaan over te verrichten re-integratieactiviteiten althans aangepaste arbeid, maar reeds in het licht van het destijds al (mede door tegenstrijdige arbeidsdeskundige adviezen) verharde partijdebat is voorshands onvoldoende duidelijk dat zo’n door werkgever voorgestane verklaring het beroep op de rechter had kunnen voorkomen en de voor een efficiënte geschilbeslechting door de rechter benodigde informatie had kunnen verschaffen. Het bestreden vonnis wordt bekrachtigd.

Werknemer is sinds 4 december 2014 arbeidsongeschikt. Op 29 augustus 2016 adviseerde de bedrijfsarts de gebruikelijke nachtdiensten te hervatten. Op 18 januari 2017 is werknemer opnieuw uitgevallen met dezelfde klachten. Werkgever adviseert werknemer een WIA aan te vragen en stopt de loonbetaling per 3 maart 2017. Werknemer vordert loondoorbetaling. Volgens hem is een nieuwe ziekteperiode begonnen met opnieuw recht op 104 weken loondoorbetaling. Vast staat dat werknemer vanaf 18 januari 2017 wegens ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten en dat zijn loonvordering ziet op een periode van arbeidsongeschiktheid. Werknemer hoefde daarom niet voor het het kort geding een second opinion bij het UWV te vragen. Zeker niet nadat werkgever sprak over een eerdere arbeidsongeschiktheidsperiode ‘van 4 december 2014 tot 10 oktober 2016’. Het verweer van werkgever dat een second opinion vereist was, wordt door de kantonrechter verworpen. De vraag is of de periode van arbeidsongeschiktheid in de loop van 2016 is geëindigd. Is dat het geval dan is op 6 januari 2017 een nieuwe periode van 104 ziekteweken aangevangen. Niet is gebleken dat werknemer na 29 augustus 2016 tijdens twee onderbrekingen van minstens vier weken niet is ingezet wegens gezondheidsredenen. Hierbij neemt de kantonrechter mede in aanmerking dat uit het verloop van de re-integratie tot 29 augustus 2016 blijkt dat op het laatst alleen nog het werken in de nacht aan volledige werkhervatting in de weg stond en dat dit beletsel eind augustus 2016 volgens de bedrijfsarts was weggevallen. Een hernieuwde uitval was niet te voorzien. Het is daarom niet mogelijk de verrichte arbeid, retroperspectief en met terugwerkende kracht, aan te merken als iets anders dan de bedongen arbeid. Werknemer was volledig hersteld en heeft minstens vier weken achtereen de bedongen arbeid verricht. Op 6 januari 2017 is zodoende een nieuwe periode van 104 weken aangevangen. De loondoorbetalingsvordering wordt toegewezen.

Een ambulant begeleider, die in dienst is bij een samenwerkingsverband, stelt zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege is geëindigd op 24 januari 2016. De CAO Primair Onderwijs is van toepassing verklaard. Die is in december 2014 opgezegd, maar in de cao is afgesproken dat de bepalingen uit de oude cao blijven gelden totdat een nieuwe is afgesloten. Het hof overweegt dat dat betekent dat de oude afwijkingen van de ketenregeling op grond van het overgangsrecht van de WWZ zijn blijven gelden tot 1 juli 2016.

Partijen vragen om een oordeel van de kantonrechter op grond van artikel 96 Rv over de vraag of doorbetaald loon tijdens een schorsing valt onder het toepassingsbereik van artikel 2.10 WNT. Na het sluiten van een beëindigingsovereenkomst wordt de werknemer aangemerkt als topfunctionaris. De werkgever vordert het loon gedurende de vrijstelling en de kosten van rechtsbijstand terug. De kantonrechter oordeelt dat het loon valt onder het toepassingsbereik van artikel 7.3 lid 6 WNT. De vergoeding van juridische kosten wordt niet aangemerkt als een uitkering verband houdende het met ontslag.

Een werknemer is in dienst getreden bij Reef per 20 september 2016. Hij is tewerkgesteld bij Sioux. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van het project. Bij tussentijdse beëindiging of vervanging van de werknemer, is afgesproken dat de arbeidsovereenkomst ook zou eindigen van rechtswege. Reef stelt dat per 1 januari 2017 het project is gestopt en dus dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen.