Aflevering 4

Beste TAP-lezer,

Op het wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (Wwz) hebben de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) en de Vereniging voor Arbeidsrecht (VvA) indertijd separaat input gegeven, waaraan tijdens de parlementaire behandeling aandacht is besteed. In 2016 hebben VAAN en VvA de Wwz gezamenlijk geëvalueerd. A.R. Houweling, M.J.M.T. Keulaerds, P. Kruit (red.), VAAN-VvA Evaluatieonderzoek Wwz 2016, Den Haag Bju 2016.

De regering stelt voor in een nieuw in te voegen artikel 7:692 BW de volgende definitie op te nemen van de payrollovereenkomst:

1.1. Eén van de doelstellingen van de Wwz is flexibele werknemers meer zekerheid bieden (eerder een vast contract). Dat blijkt in de praktijk niet voldoende uit te pakken. Met de Wab wordt daarom (onder meer) beoogd het voor werkgevers aantrekkelijker te maken een vast contract aan te gaan. In dat verband wordt als knelpunt gememoreerd dat het voor werkgevers een belemmering kan zijn werknemers bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst meteen een contract voor onbepaalde tijd aan te bieden, omdat nog niet of niet voldoende duidelijk is of de werknemer geschikt is voor de arbeid. Met een langere proeftijd wordt, aldus de Memorie van Toelichting, het direct aangaan van een contract voor onbepaalde tijd of een contract voor bepaalde tijd van twee jaar of langer, aantrekkelijker gemaakt voor werkgevers. Om die reden wordt het mogelijk gemaakt in bepaalde gevallen een langere proeftijd (dan thans mogelijk is) overeen te komen. Het gaat dan om een proeftijd van – maximaal – vijf maanden bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als deze de eerste arbeidsovereenkomst is tussen partijen. Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van twee jaar of langer mag een proeftijd van ten hoogste drie maanden worden overeengekomen indien partijen niet eerder een arbeidsovereenkomst hebben gesloten. In verband met deze beoogde wijzigingen is voorzien in de situatie dat een concurrentiebeding is overeengekomen. Wanneer wordt opgezegd tijdens de proeftijd in een contract voor onbepaalde tijd, kan de werkgever alleen een beroep doen op een dergelijk beding als dat noodzakelijk is vanwege zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelangen en de werkgever dit gemotiveerd en schriftelijk aan de werknemer laat weten.

De Wwz beoogde de positie van werknemers die werkzaam zijn op basis van een oproepovereenkomst (nulurencontract of een min-maxcontract) te versterken. Dit is onder andere gebeurd door te regelen dat de uitsluiting van de loondoorbetalingsplicht (7:628 BW) niet langer ongeclausuleerd bij cao kan worden verlengd, maar alleen als de werkzaamheden in bij de cao te bepalen functies incidenteel van aard zijn.

De ketenbepaling regelt wanneer elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd overgaan in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Met invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz) werd de ketenregeling gewijzigd, met als doel ongewenst langdurig verblijf in de flexibele schil te voorkomen. Bij meer dan drie elkaar opvolgende contracten of (bij een kleiner aantal) als de duur van de opvolgende contracten een periode van twee jaar overschrijdt ontstaat sedertdien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Voor invoering van de Wwz was die termijn drie jaar. De tussenpoos waarbinnen arbeidsovereenkomsten als opeenvolgend worden gezien is met de Wwz verlengd van drie naar zes maanden. Ook is een wijziging van het opvolgend werkgeverschap doorgevoerd en zijn de mogelijkheden om (bij cao of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan, hierna: “regeling”) af te wijken beperkt.

Met de Wwz diende het ontslagrecht eenduidiger, eenvoudiger en goedkoper te worden. Concrete ontslagnormen zouden leiden tot rechtszekerheid Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 84. en voorspelbaarheid. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 5. Die toegenomen voorspelbaarheid gold ook ten aanzien van de introductie van de transitievergoeding, waarbij deze afgezet tegen de kantonrechtersformule bovendien lager was, hetgeen werkgevers zou stimuleren eerder vaste contracten aan te gaan. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 5. Hoewel concrete ontslagnormen met zich kunnen brengen dat ontslag lastiger zou worden, was het doel niet de introductie van een knellend ontslagrecht. De regering merkte nadrukkelijk op dat het ontslagrecht niet te rigide diende te zijn. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 2. De regering maakte voorts duidelijk dat niet gemarchandeerd mocht worden met niet geheel voldragen ontslaggronden: dan volgt geen ontslag. Kamerstukken I 2013/14, 33 818, E, p. 10. Cumulatie van ontslaggronden was evenmin mogelijk. Als een ontslagsituatie niet zou worden gedekt door de overige ontslaggronden, terwijl er wel een redelijke grond voor beëindiging was, zou artikel 7:669 lid 3 sub h BW uitkomst moeten bieden. In de tussentijd was steeds het ‘overriding principle’ dat ontslag redelijk moet zijn, dat wil zeggen dat de werknemer dient te worden beschermd tegen een ongerechtvaardigd ontslag. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 24.

De ontslagvergoedingen onder het voor 1 juli 2015 geldende ontslagrecht waren volgens de regering (te) hoog, leeftijdsafhankelijk, werden onvoldoende productief ingezet voor het vinden van nieuw werk en leidden tot een ongelijke behandeling in soortgelijke gevallen. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 5, 23-24.

In de nieuwe systematiek zal premiedifferentiatie plaatsvinden naar de aard van het contract. Voor een werknemer met een schriftelijk contract voor onbepaalde tijd waarin de omvang van de te verrichten arbeid eenduidig is vastgelegd (of waarvan het recht op loon evenredig gespreid is over het kalenderjaar), wordt een lage premie betaald. Voor de overige werknemers wordt een hoge premie betaald. Hiermee beoogt de regering meer perspectief op zekerheid te creëren voor flexibel personeel. Bovendien beoogt de regering hiermee concurrentie op arbeidsvoorwaarden door het aanbieden van flexibele arbeidscontracten louter uit kostenoverwegingen, waarbij afwenteling op de WW plaatsvindt, actief bestrijden. Tegelijkertijd is het doel eenduidige en overzichtelijke regelgeving in te voeren. De sectorindeling is sterk verouderd en wordt soms als arbitrair beschouwd. Werkgevers gaan ‘shoppen’ tussen sectoren om een lagere premie te kunnen betalen. Door deze problemen wordt sectorindeling steeds complexer en moeilijker uit te voeren.

In het onderwerpsgewijze commentaar is steeds beoordeeld of de doelstellingen van de Wwz en de Wab door het voorstel worden gerealiseerd. Op diverse plaatsen in de Memorie van Toelichting van de Wab worden de doelstellingen aangehaald. Per subthema zijn deze, indien relevant, nog eens geëxpliciteerd.

Geldende wettekst na ongewijzigde inwerkingtreding van het concept wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) en het voorstel Wet transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid (34 699).

Een eerste analyse van de gepubliceerde ontbindingsbeschikkingen over de periode 1 juli 2015 tot 1 juni 2016, resulteerde in 340 unieke ontbindingsbeschikkingen gepubliceerd op rechtspraak.nl en ar- updates.nl, alsmede in JAR en RAR. In 214 van de 340 beschikkingen (63%) werd het ontbindingsverzoek toegewezen. In 97 gevallen (28%) wees de kantonrechter het verzoek af en 29 beschikkingen (9%) resulteerden in een andere uitkomst, zoals een onbevoegde rechter, niet-ontvankelijkheid of aanhouding voor bewijs. Deze laatste uitspraken zijn weergegeven onder ‘overige’. Zou men werknemersverzoeken ex artikel 7:671c BW buiten beschouwing laten, omdat deze verzoeken bijna altijd worden toegewezen, dan stijgt het aantal afwijzingen met 2% (30% afwijzingen). Zo volgde uit het onderzoek van Houweling, Keulaerds en Kruit. A.R. Houweling, M.J.M.T. Keulaerds & P. Kruit, VAAN-VvA. Evaluatieonderzoek WWZ 2016, Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 97 e.v.