TAP 2020/49 - Sign. - Hof Amsterdam 7 januari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:30
Aflevering 2, gepubliceerd op 30-03-2020 Werknemer komt tegen de beslissing van de kantonrechter in hoger beroep. De grieven richten zich met name op de stelling dat werknemer niet situatief arbeidsongeschikt was, maar arbeidsongeschikt door ziekte, om welke reden zij op grond van art. 7:629 BW recht heeft op loondoorbetaling. Voor het geval wordt geoordeeld dat de maatstaf van art. 7:628 BW van toepassing is, is van belang dat de schuld van situatieve arbeidsongeschiktheid volledig, in ieder geval voor een (belangrijk) deel, bij werkgever ligt, hetgeen betekent dat het niet (kunnen) verrichten van arbeid en de redelijkheid niet voor rekening van werknemer dient te komen. Het hof overweegt dat het kennelijk voor zowel de bedrijfsarts en de arboarts niet duidelijk was of naast de arbeidsongeschiktheid met een situatief karakter ook sprake was van arbeidsongeschiktheid door ziekte. Geen van partijen heeft een deskundigenoordeel bij UWV hierover aangevraagd. Dit punt nu is tussen partijen een onderwerp van geschil geworden. Het feit dat werknemer al vanaf 28 oktober 2016 elk direct contact af hield en geen gehoor gaf aan de oproepen van werkgever nog een alternatief voorstel heeft gedaan om tot een mogelijke oplossing te komen komt voor rekening en risico van werknemer. Dit betekent dat werkgever gerechtigd was loon per 14 november 2016 op te schorten op grond van het bepaalde in art. 7:629 lid 3 sub d BW. Nu werknemer ook geen gehoor heeft gegeven aan de vervolgoproepen van werkgever, was deze gerechtigd de loonopschorting te continueren. Dat brengt mee dat werknemer geen recht heeft op loon over de periode vanaf 14 november 2016 tot einde van de arbeidsovereenkomst (31 december 2016). Het hof merkt in dit kader op dat ook toetsing aan art. 7:628 BW in plaats van art. 7:629 BW zou leiden tot een zelfde conclusie. Immers ook in het kader van 7:628 BW dient werknemer mee te werken om het arbeidsconflict op te lossen (vergelijk HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669). Echter, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, kan niet worden vastgesteld dat de werknemer in de periode niet arbeidsongeschikt wegens ziekte was van 23 september 2016 tot 14 november 2016. Werknemer heeft daarom recht op betaling van het loon over de periode vanaf datum ziekmelding tot 14 november 2016. Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep.