Aflevering 6

De CV leek ten dode opgeschreven, maar nieuwe jurisprudentie en nieuwe inzichten kondigen een nieuwe bloeiperiode voor deze oude rechtsvorm aan. Na een bespreking van het CV-vermogen als afgescheiden vermogen, gaat de schrijver in op vier arresten van de Hoge Raad die stuk voor stuk voor de CV van groot belang zijn. Eerst gaat hij in op het arrest Hovuma/Spreeuwenberg over de CV met één beherend vennoot (HR 14 maart 2003, «JOR» 2003/80), althans een voor de praktijk belangrijk maar onderbelicht aspect van dit arrest. Dan gaat hij in op VDV Totaalbouw dat voor het faillissement van de CV van belang is (HR 6 februari 2015, «JOR» 2015/181), het arrest Carlande over vennotenaansprakelijkheid na vennotenwissels (HR 13 maart 2015, «JOR» 2015/134) en het arrest Lunchroom de Katterug over het beheersverbod (HR 29 mei 2015, «JOR» 2015/192). Waar het de wetgever zo lang niet is gelukt een bijdrage aan de ontwikkeling van het personenvennootschapsrecht te leveren, heeft de Hoge Raad het heft in handen genomen.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een maatschap een afgescheiden vermogen heeft (HR 15 maart 2013, NJ 2014/290). Daarmee lijkt een langdurige discussie daarover in de rechtswetenschap beëindigd. De Hoge Raad maakte echter geen onderscheid tussen de openbare en stille maatschap. De schrijver stelt daarom de vraag of de stille maatschap ook een afgescheiden vermogen heeft. Hij gaat daarbij eerst in op het onderscheid tussen een gemeenschap en een afgescheiden vermogen. Vervolgens wordt het belang van het al dan niet bestaan van een afgescheiden vermogen voor een stille maatschap behandeld. Daarna wordt uiteengezet in hoeverre een stille maatschap een afgescheiden vermogen heeft en wordt een aantal implicaties daarvan behandeld.

Wordt een persoon die toetreedt tot een voortgezette vennootschap onder firma of CV als (beherend) vennoot ook aansprakelijk voor schulden van de vennootschap die zijn ontstaan vóór het moment van zijn toetreding? Op 13 maart 2015 beantwoordde de Hoge Raad deze vraag in bevestigende zin («JOR» 2015/134). Een reeds decennialang bestaande onduidelijkheid in het Nederlandse personenvennootschapsrecht is daarmee nu, althans goeddeels, weggenomen. De schrijvers bespreken het arrest en gaan daarna in op de vraag of een en ander nu ook geldt voor de maatschap. Zij geven beiden hun mening.

De schrijver bespreekt de trends en ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie van de afgelopen tien jaar in het verenigingen- en stichtingenrecht. Hij werpt ook een blik op de toekomst en besteedt kort aandacht aan het voorontwerp wetsvoorstel Bestuur en toezicht rechtspersonen. Dit voorontwerp is in het voorjaar van 2014 ter consultatie gelegd en belooft belangrijke wijzigingen voor verenigingen en stichtingen.

In de praktijk is onduidelijkheid gerezen over de uitleg van art. 2:216 lid 6 BW, een zeer ongelukkig geformuleerde bepaling. Kelterman heeft in WPNR 2015/7049 zijn visie gegeven. De visie van de schrijfster op deze kwestie is een andere. In aanvulling op de reactie van Schoonbrood en Klein Bronsvoort in WPNR 2015/7059 zet zij deze uiteen. De schrijfster is – net als Schoonbrood en Klein Bronsvoort – van oordeel dat art. 2:216 lid 6 BW, ondanks de nogal ongelukkige formulering, zo gelezen moet worden dat ook indien in de statuten is afgeweken van de wettelijke verdelingsregel, mits met instemming van alle aandeelhouders, ook weer afgeweken kan worden van de statutaire verdelingsregel. Zij leest het laatste stukje van de tweede zin dan ook zo dat dit gewoon een algemene afwijkingsmogelijkheid bevat, mits alle aandeelhouders met deze afwijking instemmen.

De schrijver bespreekt het Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod dat op 1 september 2014 bij de Tweede Kamer is ingediend. Het wetsvoorstel bevat vijf artikelen die worden toegevoegd aan de Faillissementswet. Art. 106a Fw bevat de criteria op grond waarvan en de personen aan wie een civielrechtelijk bestuursverbod kan worden opgelegd, art. 106b Fw gaat over de duur en de overige consequenties van een opgelegd bestuursverbod, art. 106c Fw betreft enkele formele en aanvullende regelingen, art. 106d Fw ziet op de feitelijk beleidsbepaler en op one-tierbestuursleden en art. 106e Fw betreft Europese rechtspersonen met statutaire zetel in Nederland. De schrijver gaat ook in op de wijzigingen die zijn aangebracht naar aanleiding van de reacties op de consultatie van het wetsvoorstel. Daarnaast gaat hij in op de effectiviteit van de voorgestelde regeling en doet hij enkele aanbevelingen.

Op grond van art. 2:140/250 BW moeten commissarissen natuurlijke personen zijn. Indien het Voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen ongewijzigd wordt ingevoerd, komt deze beperking ook te gelden binnen de regeling van vereniging en stichting. Dit is op kritiek gestuit, nu binnen de sector reeds gebruik wordt gemaakt van rechtspersonen als toezichthouder. De schrijver onderzoekt de oorspronkelijke keuze van de wetgever. Hij stelt de vraag van welke waarde de figuur van de tot commissaris benoemde rechtspersoon kan zijn en in hoeverre deze figuur past binnen het geldende recht. Ter beantwoording van deze vraag bespreekt hij hoe het verschil tussen de regelingen van commissarissen en bestuurders tot stand is gekomen, welke mogelijkheden inpassing van de rechtspersoon-commissaris zou kunnen bieden en welke horden het geldende recht in zich bergt.

De schrijver bespreekt het vonnis dat op 17 maart 2015 («JOR» 2015/196, zie hierna onder nr. 469) door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Holland is gewezen, waarin wordt geoordeeld over de vraag of de onderneming (in kort geding) verplicht kan worden een redelijk dividendbeleid vast te stellen). De voorzieningenrechter beoogt gedaagden te bewegen om tot een redelijk dividendbeleid te komen, maar ziet zich geconfronteerd met beperkingen die inherent zijn aan de kortgedingprocedure, waardoor de opgelegde voorziening in de praktijk lastig afdwingbaar is. De schrijver noemt een aantal alternatieven, die de voorzieningenrechter wellicht beter had kunnen kiezen. Ook wijst hij op de keuze voor de enquêteprocedure, een goed alternatief waarmee snel een waarschijnlijk doeltreffender resultaat kan worden behaald. Inmiddels heeft het hof in hoger beroep over de kwestie geoordeeld (Hof Amsterdam 12 mei 2015, «JOR» 2015/197, zie hierna onder nr. 469).

Op 21 januari 2015 is het conceptwetsvoorstel tot wijziging van de Handelsregisterwet 2007 aangeboden voor internetconsultatie. Een van de onderwerpen in het conceptwetsvoorstel, betreft de aanpassing van de regels bij ontbinding van lege rechtspersonen door de Kamer van Koophandel krachtens art. 2:19a BW. In het conceptwetsvoorstel worden aanvullende gronden voor ontbinding geïntroduceerd en de termijnen in verband met de afhandeling van de procedure verkort. Ook wordt de wijze van publicatie van (het voornemen tot) de ontbinding vereenvoudigd. De wijzigingen beogen de slagvaardigheid van de Kamer bij het ontbinden van lege rechtspersonen te vergroten. De schrijver stelt echter de vraag of de nieuwe regeling haar doel niet voorbijschiet en spreekt de vrees uit dat deze zal gaan leiden tot onwenselijke resultaten in de praktijk, namelijk de ontbinding van actieve rechtspersonen.

Op 20 mei 2015 is de vierde antiwitwasrichtlijn aangenomen (EU/2015/849), op grond waarvan lidstaten een UBO-register in hun nationale wetgeving moeten implementeren. Daarnaast is op 21 januari 2015 een conceptwetsvoorstel tot wijziging van de Handelsregisterwet 2007 en het BW ingediend, dat ook voorziet in de invoering van een register: het centraal aandeelhoudersregister. De schrijvers bespreken beide registers en gaan daarbij in op de achtergrond van de registers, met name welk groter doel zij dienen. Daarna bespreken zij beide registers afzonderlijk om vervolgens de registers te vergelijken. Daarbij is een tabel met een vergelijkend overzicht van beide registers opgenomen.

De Hoge Raad heeft in de beschikking inzake Rifgat BV (HR 19 december 2014, «JOR» 2015/33) bevestigd dat de herroeping van een ontbindingsbesluit mogelijk is en heeft de daarvoor geldende voorwaarden bepaald. De Hoge Raad geeft daarbij aan dat hij daarmee een leemte vult in de wetgeving en dat het eigenlijk aan de wetgever is om te voorzien in een afgewogen regeling. De schrijfster twijfelt aan de praktische werkbaarheid en de effectiviteit van de door de Hoge Raad geformuleerde voorwaarden. Een eenvoudige regeling die herroeping van besluiten regelt, is daarom, juist na de Rifgat-beschikking, dringend gewenst.

De wet tot wijziging van het BW in verband met de wijziging van de regels voor werknemersmedezeggenschap in geval van grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen is op 1 juli 2015 in werking getreden. Door de wetswijziging hebben werknemers van in andere lidstaten gelegen vestigingen van een uit een grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap, die haar statutaire zetel in Nederland heeft, dezelfde medezeggenschapsrechten als werknemers die in Nederland werkzaam zijn. De schrijvers gaan in op de inhoud en achtergrond van de wetswijziging en wat deze voor de praktijk betekent.

De rechtbank overweegt dat een termijnloze opzegging van een vof doorgaans niet redelijk te achten is. In het onderhavige geval staat echter als onweersproken vast dat E vanaf het begin van de vof in 2009, behalve de oprichting als zodanig, geen eigen actieve bijdrage heeft geleverd. Wat precies de (achterliggende) motieven daarvan zijn geweest en in welke mate familiale problemen daar mede oorzaak zijn geweest, acht de rechtbank minder relevant. Voorts staat vast, dat gedurende het bestaan van de vof – maar ook verder in deze procedure – E en G elkaar met regelmaat beschuldigen van het ‘plunderen’ van de kassa althans daaruit zonder verantwoording nemen van gelden die toebehoren aan de vof. Ook beschuldigen zij elkaar over en weer van het erop na houden van een zwartgeldcircuit, althans dat niet alle inkomsten in de boeken werden verantwoord zodat de jaarstukken geen getrouw beeld van de vof zouden geven. Onder die omstandigheden is het in acht (moeten) nemen van enige opzegtermijn door G zinloos. Dit verlengt enkel de periode dat E geen inbreng heeft. Gezien de aard van de geschetste problematiek is het zo snel mogelijk beëindigen van de vof geboden. De rechtbank acht de per 5 april 2013 door G gedane opzegging dan ook redelijk en geldig.

A’s grief dat de voorzieningenrechter Arwo wegens het faillissement van haar moedermaatschappij en bestuurder V niet-ontvankelijk had moeten verklaren, slaagt niet. Een gefailleerde moedervennootschap die bestuurder is van een dochtervennootschap, blijft het bestuur van de dochter uitoefenen. De moedervennootschap wordt daarbij vertegenwoordigd door het bevoegde orgaan. V is door haar faillissement weliswaar de beschikking en het beheer over haar tot het faillissement behorend vermogen verloren, maar haar handelingsbevoegdheid en haar vertegenwoordigingsbevoegdheid of dat van haar bestuur zijn daardoor niet teloor gegaan. De omstandigheid dat V failliet is, staat er dus niet aan in de weg dat B Holding als bestuurder van Arwo, middels haar bestuurder B, in deze procedure als vertegenwoordiger van Arwo optreedt. Toestemming van de curator of de rechter-commissaris is daartoe niet vereist.

In februari 2014 kwamen A, B en C (A c.s.) in contact met D, die voorzitter is van het bestuur van de Stichting die beoogt een platform te vormen voor Chinese en Nederlandse ondernemers. Op 12 maart 2014 hebben A c.s., D en E een in het Chinees opgestelde ‘Aandeelhoudersovereenkomst’ gesloten, met betrekking tot de verhoudingen in de Stichting. Op 2 juni 2014 hebben A c.s. met D gesproken over ‘uittreding’ uit de Stichting en hebben zij gevraagd om terugbetaling van door hen aan de Stichting betaalde bedragen. De daaropvolgende maand hebben A c.s. per aangetekende brief aan D bericht dat zij de overeenkomst buitengerechtelijk hebben vernietigd, althans hebben ontbonden. Aan de orde komt de vraag wat de status van de aandeelhoudersovereenkomst is, nu deze voor een stichting niet gemaakt kan worden.

Vraag is of op grond van art. 2:298 BW moet worden geoordeeld dat er gronden bestaan voor (voortzetting van de) schorsing en ontslag van Van Sluisveld (de levenspartner van Lips).

Bij de beoordeling van het onderhavige geschil is het nuttig het volgende voorop te stellen.

Inzet van het kort geding is het verkrijgen van een voorziening die ertoe leidt dat X Beheer BV, althans haar aandeelhouder STAK, tot een redelijk dividendbeleid besluit, waarbij de door het bedrijf gemaakte winst niet zoals in voorgaande jaren, vrijwel automatisch wordt toegevoegd aan de reserves, maar in ieder geval een deel van de winst (via STAK) aan de certificaathouders wordt uitgekeerd.

Gelet op art. 2:334r lid 1 BW moet eerst beoordeeld worden of, en zo ja welk, onvoorzien nadeel de verhuurder als gevolg van de splitsing feitelijk leidt en vervolgens of dit onvoorzienbaar nadeel met zich brengt dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de overeenkomst tussen partijen behoort te worden gewijzigd. Art. 2:334r lid 1 BW heeft betrekking op de verandering die ten gevolge van de splitsing optreedt. Bij toepassing van art. 2:334r lid 1 BW is de situatie vóór en ná de splitsing maatgevend voor de vergelijking van de financiële positie van de huurder die partij is bij de huurovereenkomst. Dat wil zeggen dat de financiële gegoedheid van Coltex BV in 2013 vóór de splitsing vergeleken moet worden met de financiële gegoedheid van Superstar Huur BV ná de splitsing.

Art. 2:207c lid 1 BW (oud) is ook van toepassing in een geval als het onderhavige, waarin (volgens de stellingen van de curator) de dochter (Bell Marketing) zich met het oog op de verwerving door anderen (namelijk (thans:) de Holding) van aandelen in het kapitaal van haar moeder (de thans niet langer bestaande vennootschap Bell Services Holding BV) hoofdelijk of anderszins naast anderen heeft verbonden.

Ingevolge lid 1 van art. 2:294 BW kan de rechtbank de statuten slechts wijzigen, indien ongewijzigde handhaving van de statuten zou leiden tot gevolgen die bij de oprichting redelijkerwijze niet kunnen zijn gewild en de statuten de mogelijkheid van wijziging niet voorzien (of degene die daartoe bevoegd is, dit nalaat). In lid 2 van dat artikel is bepaald dat de rechtbank daarbij zo min mogelijk van de bestaande statuten afwijkt. In het algemeen wordt dan ook aangenomen dat de rechter bij wijziging van de statuten niet verder mag gaan dan strikt noodzakelijk, en dus terughoudend moet zijn. Dat geldt temeer indien het een stichting betreft die haar doel dient met haar door schenking of erfrechtelijke verkrijging gevormde vermogen, omdat in dat geval de intenties van de weldoener een bijzondere bescherming verdienen.

De afgelopen jaren is er veel aandacht geweest voor de MAC. De wereldwijde financiële crisis en terroristische aanslagen hebben ertoe geleid dat partijen opnieuw zijn gaan bekijken op welke basis een MAC-bepaling de koper het recht geeft om van een transactie weg te lopen. Recente discussies over een gedwongen exit van Griekenland uit de Eurozone en een mogelijk Brits vertrek uit de EU hebben daar verder aan bijgedragen. MAC-bepalingen komen voor in verschillende soorten contracten, zoals overnamecontracten bij M&A-transacties, financierings- en leningsovereenkomsten. De schrijver bespreekt het gebruik en de formulering van MAC-clausules in overnamecontracten en gaat daarbij ook kort in op de (beperkte) jurisprudentie over de MAC in Nederland.

Voor de beursgang van ABN AMRO heeft de minister van Financiën voor bescherming middels certificering en een bijbehorend Administratiekantoor (AK) gekozen. Dit AK zal in juridische zin de enige aandeelhouder van ABN AMRO zijn. De schrijver bespreekt deze beschermingsconstructie en plaatst enige kanttekeningen. De bijdrage is een bewerking van de rede die de schrijver heeft gehouden tijdens het Ondernemingsrechtdiner op 11 juni 2015. Steven Hijink voorziet de bijdrage van een reactie (Ondernemingsrecht 2015, 74).

De vordering van De Haan Beheer strekt tot betaling van de restant koopsom van de aan De Haan Hallum overgedragen aandelen.

In de koopovereenkomst zijn partijen ervan uitgegaan dat zij uiterlijk op 1 april 2003 de definitieve overnamebalans, en daarmee de definitieve koopprijs, zouden hebben vastgesteld. Zij hebben het tijdstip van betaling van het nog onbetaalde deel van de definitieve koopsom gekoppeld aan het tijdstip van vaststelling van de overnamebalans. Partijen hebben niet geregeld wat de gevolgen zouden zijn wanneer zij er niet in zouden slagen in onderling overleg een definitieve overnamebalans vast te stellen en vanaf welk moment het onbetaald gebleven deel van de koopsom dan verschuldigd zou zijn. In zoverre bevat de overeenkomst een hiaat. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen mee dat indien partijen de definitieve koopprijs niet in onderling overleg kunnen vaststellen, de restant koopprijs verschuldigd is vijf dagen nadat partijen de onderhandelingen over het in onderling overleg vaststellen van de overnamebalans en van de koopsom hebben gestaakt. Het hof vult de overeenkomst in zoverre aan. De datum van vijf dagen na het definitief staken van de onderhandelingen is dan te beschouwen als de uiterste dag van betaling in de zin van art. 6:119a lid 1 BW.

De schrijver betoogt dat externe bestuurdersaansprakelijkheid steeds is gebaseerd op de schending van een persoonlijk op de betrokken bestuurder rustende zorgvuldigheidsverplichting. Dit blijkt duidelijk uit de jurisprudentie in de periode tussen 1927 en 2006. De toepassing van de ‘ernstig verwijt’-maatstaf is naar zijn oordeel een gevolg van een ondoordachte ontwikkeling van de jurisprudentie in 2006, waarin is geprobeerd een uniform criterium te formuleren voor interne en externe aansprakelijkheid. De schrijver betoogt dat de ‘ernstig verwijt’-maatstaf moet worden losgelaten. Deze is niet alleen overbodig, omdat de hoge drempel voor aansprakelijkheid jegens een derde reeds gecreëerd wordt doordat in beginsel niet de bestuurder maar de rechtspersoon heeft gehandeld, maar het gebruik ervan is ook onwenselijk. De maatstaf leidt tot onduidelijke juridisering en theoretisering over de toepasselijkheid van art. 6:162 BW. Het artikel vormt de onderbouwing van de voordracht die de schrijver heeft gehouden tijdens het Ondernemingsrechtdiner 2015.

In een reactie op de voordracht van Westenbroek op het Ondernemingsrechtdiner 2015 betoogt de schrijver dat de maatstaf van het ‘ernstig verwijt’ behouden moet blijven. Er zijn geen systematische en geen praktische redenen om de maatstaf los te laten. De bijdrage is een bewerking van een korte mondelinge reactie op het betoog van Westenbroek tijdens het diner.

In het arrest Carlande (HR 13 maart 2015, «JOR» 2015/134) heeft de Hoge Raad uitsluitsel gegeven over de vraag of de aansprakelijkheid van een toegetreden vennoot zich uitstrekt tot verbintenissen van de vennootschap die dateren van voor zijn toetreden. Het Carlande-arrest roept echter een aantal vragen op, in samenhang met het arrest inzake Biek Holdings (HR 15 maart 2013, «JOR» 2013/133) die de aansprakelijkheidspositie van maten en vennoten in het algemeen betreft, onder meer wat betreft de aansprakelijkheid van vennoten voor verbintenissen uit de wet. De schrijver bespreekt het oordeel van de Hoge Raad in het Carlande-arrest over de verbondenheid voor verbintenissen die dateren van voor toetreding. Vervolgens behandelt hij de vraag hoe art. 18 WvK en/of art. 7A:1679 e.v. BW zich verhouden tot verbintenissen uit de wet en of de positie van een toegetreden vennoot bij de vof en CV anders zou moeten zijn dan bij de maatschap.

De schrijver onderzoekt de duiding van een vordering op grond van een 403-verklaring. In 2002 oordeelde de Hoge Raad in het Akzo/ING-arrest dat de aansprakelijkheid uit een 403-verklaring niet op één lijn te stellen is met borgtocht («JOR» 2002/136). Het betreft een eenzijdige verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid, op grond waarvan een crediteur een onafhankelijke vordering heeft op de moedermaatschappij. Deze onafhankelijkheid van de hoofd- en 403-vordering leidt tot opmerkelijke uitkomsten, zoals het arrest Infalfa (HR 3 april 2015, «JOR» 2015/191, zie hierna onder nr. 482), waarin deze hoofdelijke aansprakelijkheid wordt bevestigd, laat zien. De schrijver onderzoekt drie varianten binnen de hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van een 403-verklaring: directe hoofdelijkheid, nevenrecht en de dynamische 403-vordering. De lijn van de Hoge Raad, waarbij streng wordt vastgehouden aan art. 6:7 BW, duidt hij aan als de directe hoofdelijkheid. De schrijver concludeert dat de dynamische 403-vordering het best past binnen het groepsregime.

Een schuldeiser die een vordering heeft op de dochtervennootschap die uit hoofde van een 403-verklaring ook de moeder kan aanspreken, moet de moedervennootschap eerst aanspreken voordat het vorderingsrecht op deze moedervennootschap daadwerkelijk ontstaat, aldus de schrijver. Het moment waarop de 403-vordering ontstaat, is vervolgens van wezenlijk belang om te kunnen vaststellen wanneer deze verjaart. De schrijver behandelt zowel het ontstaan als het verjaren van een 403-vordering, waarbij hij ingaat op de vraag of de vorderingen onafhankelijk van elkaar kunnen verjaren.

Het hof heeft overwogen dat de 403-verklaring niet meer of anders inhoudt dan dat Bia Beheer (de moedermaatschappij) zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de uit rechtshandelingen van Mastertools (de dochtermaatschappij) voortvloeiende schulden. Zoals het hof ook heeft overwogen, is in HR 28 juni 2002 («JOR» 2002/136, Akzo Nobel/ING), beslist dat hoofdelijke aansprakelijkheid, ook die in het kader van art. 2:403 BW, niet op één lijn kan worden gesteld met borgtocht.

Art. 21 WvK bevat een sanctie die ertoe strekt te voorkomen dat commanditaire vennoten die op een van de in art. 20 WvK vermelde manieren onduidelijkheid laten ontstaan over hun rechtspositie in de vennootschap, zich kunnen onttrekken aan de aansprakelijkheid die art. 18 WvK voorziet voor de gewone vennoten. Mede blijkens de geschiedenis van art. 21 WvK gaat het hierbij erom te voorkomen, enerzijds dat een commanditaire vennoot ten name van de vennootschap aan het handelsverkeer deelneemt als ware hij beherend vennoot en aldus misbruik maakt van het rechtsgevolg dat is verbonden aan de hoedanigheid van commanditaire vennoot, en anderzijds dat derden door het optreden van een commanditaire vennoot in de veronderstelling kunnen worden gebracht dat zij van doen hebben met een beherend vennoot, die ingevolge art. 19 lid 2 in verbinding met art. 18 WvK met zijn gehele vermogen instaat voor de nakoming van de verbintenissen van de vennootschap.

De afgelopen jaren is een aantal keren enquêtebevoegdheid toegekend aan volgens de letter van de wet niet-bevoegde partijen. Volgens de Hoge Raad en de Ondernemingskamer speelt daarbij de economische werkelijkheid een belangrijke rol. De schrijver onderzoekt deze economische werkelijkheid. Daartoe bespreekt hij eerst de gelijkstelling van bepaalde belanghebbenden met aandeelhouders en/of certificaathouders. Vervolgens ontleedt hij het begrip ‘economische werkelijkheid en schetst hij de twee wegen die thans openstaan voor de ruime toepassing van art. 2:346 BW. Ten slotte stelt hij enkele criteria voor die gebruikt kunnen worden bij de beoordeling van enquêtebevoegdheid.

De schrijver bespreekt het overzeese enquêterecht in rechtsvergelijkend perspectief. Hij begint met een beschrijving van de levensloop van het overzeese enquêterecht. Deze regelingen hebben met elkaar gemeen dat zij alle wortelen in de Nederlandse enquêteregeling van 1928. Daarna zal worden ingegaan op een aantal aspecten van het Curaçaose en Sint-Maartense enquêterecht, nu zij zich het best laten vergelijken met het (hedendaagse) Nederlandse enquêterecht: de ontbrekende enquêtegerechtigden en de voorzieningen.

Op 1 februari 2013 heeft de minister van Financiën op grond van de Interventiewet, de aandelen in SNS Reaal onteigend. Voorafgaand aan de onteigening hield Stichting Beheer 50,00000921% van de gewone aandelen in SNS Reaal en zes aandelen B in SNS Reaal. De overige aandelen werden verhandeld aan de beurs. SNS Reaal houdt de aandelen in SNS Bank. SNS Bank hield alle aandelen in Propertize, totdat zij die aandelen op 31 december 2013 overdroeg aan NLFI. VEB c.s. en Stichting Beheer stellen dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van SNS Reaal (en bij SNS Bank en Propertize). Vraag is echter of VEB c.s. en Stichting Beheer ontvankelijk zijn in hun verzoeken en of de onteigening hun enquêtebevoegdheid niet heeft aangetast.

Overbeek Holding en Perspektief houden de aandelen in Eshuis Holding. Art. 12 van de statuten schrijft voor hoe Overbeek Holding en Perspektief zich jegens elkaar moeten gedragen en welke voorschriften zij in acht moeten nemen indien één van hen haar aandelen wenst te vervreemden. Het verzoek van Overbeek Holding tot benoeming van drie deskundigen om de prijs van het aandelenpakket te bepalen, berust op de statuten en door middel van het verzoek verlangt Overbeek Holding niet meer dan naleving van hetgeen waartoe de aandeelhouders van Eshuis Holding jegens elkaar zijn verplicht. Voor de toewijzing van het verzoek is daarom niet vereist dat ook Perspektief met het verzoek instemt en dat tussen partijen geen meningsverschil bestaat. Die eis stelt art. 12 immers niet en is evenmin, los daarvan, een voorwaarde waaraan voldaan moet zijn wil de kantonrechter tot benoeming van de deskundigen overgaan.

Een welwillendheidsbeslissing is niet gebaseerd op enige wettelijke bepaling. Inmiddels is er een overvloed aan jurisprudentie die ervan uitgaat dat de rechter moet beslissen op een dergelijk verzoek en de kantonrechter sluit zich daarbij aan. Naar het oordeel van de kantonrechter is een dergelijk verzoek niet voor toewijzing vatbaar indien partijen een geschil hebben over de procedure die moet worden gevolgd. Beheersmaatschappij X heeft haar aandelen in Micronit Microfluidics aangeboden aan haar medeaandeelhouders. Micronit Microfluidics staat met betrekking tot de waardering van haar aandelen een geheel andere procedure voor ogen dan (thans) Beheersmaatschappij X. Nu daarenboven Beheersmaatschappij X heeft aangekondigd dat zij daadwerkelijk aan de door haar gewenste gang van zaken gevolg gaat geven door een procedure ex art. 2:343 BW te beginnen bij de Rechtbank Overijssel, moet het verzoek van Micronit Microfluidics worden afgewezen.

De vordering is gegrond op art. 2:359c BW. De Ondernemingskamer moet ex art. 2:359c lid 5 BW onderzoeken of (i) 1908 Acquisition op de dag van dagvaarding voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van H.E.S. Beheer verschaft en evenveel stemrechten vertegenwoordigt en (ii) de gezamenlijke andere aandeelhouders zijn gedagvaard.

Het bezwaar van verzoeksters komt erop neer dat zij onder valse voorwendselen zijn bewogen te investeren in de vennootschap. Het bezwaar heeft daarmee betrekking op gebeurtenissen in een periode waarin zij nog geen aandeelhouders waren en het betreft hun belangen in hun hoedanigheid van financier van de vennootschap. Met de verzochte enquête wordt in wezen beoogd dat onderzoek wordt gedaan naar een zuiver vermogensrechtelijk geschil. Het verzoek valt daarmee buiten de reikwijdte van de enquêteprocedure en is daarom niet toewijsbaar.

Tussen partijen is niet in geschil dat verweersters zich reeds geruime tijd in een nijpende financiële situatie bevinden. Hun voortbestaan vergt adequate besluitvorming op korte termijn. Ook al is er geen impasse in de zin van een patstelling, het heeft ontbroken aan constructief overleg en constructieve besluitvorming, zowel op het niveau van het bestuur als op het niveau van de algemene vergadering van aandeelhouders. Dat is een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken. Het is in het belang van verweersters nodig bij wijze van onmiddellijke voorzieningen een bestuurder met beslissende stem te benoemen en de aandelen in de houdstervennootschap, behoudens één aandeel van ieder van de aandeelhouders, ten titel van beheer over te dragen aan een beheerder.

Hetgeen is aan te treffen in het verslag van het onderzoek en hetgeen is aangevoerd met betrekking tot de niet-tijdige naleving van de aanbiedingsplichten, het emissiebesluit, de verkoop van de aandelen in Slotervaartziekenhuis B.V. aan MC Zuiderzee en de informatieverstrekking en het dividendbeleid, geven geen aanleiding voor de kwalificatie wanbeleid. De uitgifte van de cumulatief preferente aandelen aan Delta moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de crisis waarin Slotervaartziekenhuis zich indertijd (begin 2013) bevond. Die crisis bestond uit een complex van financiële en organisatorische problemen als gevolg van het door Aysel Erbudak als bestuursvoorzitter van het Slotervaartziekenhuis gevoerde beleid. Aysel Erbudak is op 19 februari 2013 door de RvC van Slotervaartziekenhuis als bestuursvoorzitter geschorst. De Ondernemingskamer acht het begrijpelijk dat het bestuur van Meromi meende dat de uitgifte van aandelen aan Delta een wezenlijke bijdrage kon leveren aan de oplossing van de crisis waarin het ziekenhuis zich bevond. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat de emissie geen wanbeleid is, berust mede op de omstandigheid dat Delta door de emissie niet financieel werd bevoordeeld. Ook overweegt de Ondernemingskamer dat de emissie weliswaar afbreuk deed aan de zeggenschap van de familie Erbudak over het ziekenhuis, maar dat dit niet leidde tot verslechtering van de economische positie van de familie Erbudak ten opzichte van het ziekenhuis. Het verzoek wanbeleid vast te stellen wordt afgewezen en de eerder getroffen onmiddellijke voorzieningen worden opgeheven.

Eiseressen betwisten dat gedaagde sub 1 als ‘gevolmachtigde en vertegenwoordiger’ van de door haar genoemde aandeelhouders optreedt. De Ondernemingskamer stelt haar in de gelegenheid stukken in het geding te brengen die de juistheid van haar desbetreffende stelling aantonen.

De schrijver analyseert de verhouding tussen de financiële markten, het recht en de economische wetenschap, toegespitst op de informatieverschaffing door beursvennootschappen aan het beleggend publiek. Hij bespreekt daarbij gedrageconomische inzichten over de rationaliteit van beleggers en de invloed hiervan op prijsvorming op de beurs en marktefficiëntie. Vervolgens beschrijft hij verschillende manieren waarop het recht kan corrigeren voor rationaliteitsbeperkingen. Daarna gaat hij in op de rol van rationaliteit en marktefficiëntie bij de verplichting koersgevoelige informatie onverwijld openbaar te maken, naar aanleiding van de kwestie VEB/Super de Boer. De schrijver plaatst een aantal kritische kanttekeningen bij het oordeel van de rechter en pleit voor een doordacht gebruik van statistische inzichten.

Coco’s hebben kenmerken van zowel vreemd als eigen vermogen en bij een neerwaarts passeren van een bepaalde eigenvermogensratio worden zij afgeschreven of omgezet in aandelen. Volgens de AFM zijn coco’s niet geschikt voor het overgrote deel van de particuliere beleggers, nu zij kenmerken en risico’s hebben die moeilijk te begrijpen zijn. Dit bericht en een aantal krantenberichten van de laatste tijd over uitgiften van coco’s vormen de achtergrond voor een ontleding van deze hybride financiële instrumenten.

Art. 42 e.v. van de EU-Richtlijn jaarrekeningen (2013/34/EU) verplicht de lidstaten aan grote ondernemingen en alle organisaties van openbaar belang die actief zijn in de winningsindustrie of in de houtkap van oerbossen voor te schrijven om jaarlijks een verslag over betalingen aan overheden op te stellen en openbaar te maken. Ter uitvoering van de richtlijn wordt in de Uitvoeringswet richtlijn jaarrekeningen (34176, nr. 2) een nieuw art. 2:392a BW voorgesteld. In de Richtlijn transparantie (2013/50/EU) is een vergelijkbare regeling opgenomen, die middels art. 5:25e Wft zal worden geïmplementeerd. De schrijver stelt een aantal vragen met betrekking tot (de afstemming tussen) beide voorgestelde wetsartikelen.

Op 11 november 2014 heeft het Hof Amsterdam geoordeeld dat Super de Boer eerder had moeten overgaan tot openbaarmaking van de overnameplannen van Jumbo (Hof Amsterdam 11 november 2014, «JOR» 2015/71). Na behandeling van het begrip ‘koersgevoelige informatie’ en de publicatieplicht, en de daarmee samenhangende uitstelmogelijkheid, bespreekt de schrijver het arrest van het Hof Amsterdam. Hij gaat in op de impact van het arrest op de praktijk door de uitstelmogelijkheid aan de hand van het arrest verder in te kleuren. Naar oordeel van de schrijver wordt het uitstelrecht meer en meer uitgehold, zodat de wenselijkheid van een beperkter begrip voor koersgevoelige informatie wordt vergroot. Door de drempel van publicatie te koppelen aan informatie die ook daadwerkelijk relevant is voor investeringsbeslissingen, zou het publicatiemoment mogelijk veel later kunnen liggen. Het bestuur krijgt daarmee meer ruimte zijn onderhandelingen in goede banen te leiden.

Een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal (bmvk) is een nv die als beleggingsmaatschappij functioneert en aan bepaalde vereisten voldoet, zoals neergelegd in art. 2:76a lid 1 BW. Voor de bmvk wordt uitzondering gemaakt op enkele bepalingen uit Boek 2 BW die op een gewone nv van toepassing zijn. Met name open-end beleggingsmaatschappijen profiteren van deze uitzonderingen. De schrijver bespreekt de bmvk. Hij gaat achtereenvolgens kort in op de kenmerken van de bmvk, het onderscheid tussen open-end en closed-end beleggingsmaatschappijen en op de historie en achtergrond van de bmvk. Daarna behandelt hij drie van de kenmerken uit art. 2:76a lid 1 BW uitgebreider in het licht van de huidige wet- en regelgeving en maakt hij de koppeling met de praktijk. Ook plaatst hij enkele kanttekeningen.

Met de inwerkingtreding van de AIFMD in de Nederlandse regelgeving is het toezichtregime voor beheerder van beleggingsinstellingen ingrijpend veranderd. De schrijver maakt een tussenbalans op van de gevolgen van de AIFMD voor de Nederlandse fondsenpraktijk. Hij behandelt eerst welke entiteiten onder de reikwijdte van de AIFMD vallen en gaat vervolgens in op de regimes die voor Nederlandse beheerders gelden, met name het lichte registratieregime van art. 2:66a Wft, het volledige vergunningsregime van art. 2:65 Wft en het grandfathering-regime. Ook gaat hij in op de regimes die gelden voor buitenlandse beheerders van beleggingsinstellingen die in Nederland actief zijn middels het beheren van Nederlandse beleggingsinstellingen of door beleggingsinstellingen aan Nederlandse beleggers aan te bieden. Van geval tot geval moet worden bekeken onder welk regime een beheerder in Nederland beleggingsinstellingen mag beheren of/of deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen mag aanbieden. Elk van deze regimes kent vervolgens toezichtseisen die zijn te onderscheiden in gradaties. Vrijstellingen zijn bijna niet meer van toepassing.

Feitelijk kreeg in het verdienmodel van A een niet bedrijfs- of beroepsmatig handelende natuurlijke persoon gedurende een korte periode de beschikking over een geldsom, waarna een geldstroom plaatsvond ten laste van deze persoon naar A ter hoogte van het ter beschikking gestelde bedrag, vermeerderd met een aanzienlijke verhoging. De natuurlijke persoon kreeg het bedrag dus niet blijvend in handen. Voor de natuurlijke persoon voorzag dit geldbedrag in de economische behoefte aan een krediet, zoals blijkt uit de website van A, waarin de dienst nadrukkelijk wordt gepresenteerd als alternatief voor een lening. De vervulling van die behoefte was formeel juridisch anders vormgegeven, maar dat maakt geen doorslaggevend verschil, nu feitelijk werd voldaan aan de economische behoefte van consumenten aan krediet. De terugbetalingsverplichting was strikt contractueel vastgelegd. Daarbij was in het modelcontract noch in de algemene voorwaarden een clausule opgenomen voor het geval de vordering voor de verkoper/lasthebber bij de debiteur oninbaar bleek te zijn. De verhoging (van 25% of meer van het ter beschikking gestelde bedrag) bij de terugbetaling was de vergoeding voor A voor het ter beschikking stellen van de geldsom, immers daarop berustte haar verdienmodel, en is daarom te kwalificeren als betaald ter zake van het ter beschikking stellen van die geldsom. Daarmee is voldaan aan de elementen van ‘krediet’ in art. 1:1 Wft, namelijk dat aan een consument een geldsom ter beschikking wordt gesteld ter zake waarvan de consument gehouden is een betaling te verrichten.

A heeft aangevoerd dat de in art. 1:1 Wft, art. 4 lid 1 punt 4 MiFID en art. 52 Uitvoeringsrichtlijn MiFID neergelegde criteria onvoldoende houvast bieden om te kunnen bepalen wanneer sprake is van effectenbemiddeling en wanneer van beleggingsadvisering. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank hieraan de volgende criteria ontleend aan de hand waarvan wordt beoordeeld of sprake is van een beleggingsadvies:

Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van DNB gaat het niet om de vraag of DNB destijds onder de gegeven omstandigheden andere of betere keuzes had kunnen maken. Voor het oordeel dat DNB onrechtmatig heeft gehandeld, is slechts ruimte indien DNB in redelijkheid niet tot de gemaakte keuzes heeft kunnen komen (HR 12 oktober 2006, «JOR» 2006/295 (Vie d’Or) en HR 21 november 2014, «JOR» 2015/11). Hierbij moet worden opgemerkt dat aan de toezichthouder voldoende ruimte moet worden gelaten om problemen die zich in de loop van het toezicht voordoen te adresseren met instrumenten die de toezichthouder, gelet op de aard van de sector en het toezicht en de overige omstandigheden van het geval, passend acht. Een toezichthouder kan onder omstandigheden in redelijkheid tot het oordeel komen dat een keuze voor informele instrumenten, in plaats van een beroep op wettelijke bevoegdheden, de voorkeur verdient.

De AFM heeft de informatie van de Belastingdienst dat eiser een inkeerder is en de nadere informatie hierover onrechtmatig verkregen. De belastingwetgever heeft ervoor gekozen een Inkeerregeling in het leven te roepen om ‘zwartspaarders’ in de gelegenheid te stellen schoon schip te maken zonder een vergrijpboete opgelegd te krijgen. Gelet hierop en gezien het bepaalde in art. 43c lid 1 aanhef en sub s van de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake Rijksbelastingen 1994 (Ur Awr) alsmede de toelichting op dit artikel, mochten inkeerders, onder wie E, erop vertrouwen dat informatie aan de Belastingdienst in het kader van de Inkeerregeling uitsluitend zou worden gebruikt voor het opleggen van een naheffingsaanslag en niet aan de AFM zou worden verstrekt in het kader van de betrouwbaarheidstoetsing.

In de discussie rond ‘Belastingparadijzen’ komt regelmatig de term ‘substance’ voor. Dit begrip komt als zodanig niet in belastingverdragen of in de Nederlandse fiscale wetgeving voor. De schrijver bespreekt de vraag of, en zo ja welke, eisen – vergelijkbaar met de fiscale ‘substance’-eisen – vanuit het Nederlands vennootschapsrecht worden gesteld aan een vennootschap en aan het bestuur daarvan respectievelijk aan een Nederlandse vennootschap als aandeelhouder in een dochtervennootschap. Hij beziet deze vragen met name tegen de achtergrond van de volgende situatie: een tussenholding in de vorm van een Nederlandse BV, gevestigd in Nederland, met Nederlandse en buitenlandse dochtervennootschappen en met een buitenlandse vennootschap als 100%-aandeelhouder.

In de literatuur wordt de koper onder eigendomsvoorbehoud in overwegende mate een ‘voorwaardelijk eigendomsrecht’ toegekend, waarover hij van meet af aan goederenrechtelijk kan beschikken. Overeenstemming is er echter niet op dit punt. Na jaren van discussie is het aan de Hoge Raad duidelijkheid te verschaffen. In de zaak Reuser q.q./Rabobank zal hij zich vermoedelijk moeten uitlaten over de vraag of de betreffende bank een geldig pandrecht heeft verkregen op een onder eigendomsvoorbehoud geleverd teeltsysteem. In deze zaak is cassatie ingesteld en met het oordeel van de Hoge Raad in het vooruitzicht stelt de schrijfster nogmaals de vraag aan de orde of de koper onder eigendomsvoorbehoud hangende de voorwaarde al over zijn rechtspositie kan beschikken. Met andere woorden: is de eigendomsverwachting, het ‘voorwaardelijke eigendom’, overdraagbaar?

De schrijver plaatst enkele kanttekeningen bij het artikel: ‘Rangwisseling pandrecht door eigenlijke achterstelling’ van mr. R.J. Abendroth (WPNR 2014/7029) en benadrukt dat een pandrecht meer is dan een verhaalsrecht met voorrang, namelijk een beperkt recht. Dit betekent dat een eerste en een tweede pandrecht op hetzelfde goed in wezen gelijk zijn in rang. Dat desalniettemin het eerder gevestigde pandrecht boven het later gevestigde pandrecht gaat wanneer eenmaal de executieopbrengst van het verpande goed is gerealiseerd, heeft slechts te maken met het feit dat pandrecht een beperkt recht is, op grond waarvan het oudste pandrecht het jongere kan negeren, ook bij het uitoefenen van verhaal. Met Abendroth meent de schrijver echter dat dit is te veranderen. Abendroth voorziet de reactie van een naschrift.

De schrijver bespreekt de opkomst van de pre-pack in Nederland en de verplichtingen van een bestuurder met betrekking tot het onderzoeken van de pre-packmogelijkheden. Daarbij wijst hij op de kans dat het bestuur door een betrokken schuldeiser, aandeelhouder, werknemer of klant aansprakelijk kan worden gehouden.

In Seacastle/Peters q.q. heeft de Hoge Raad geoordeeld over de inpassing van een buitenlandse rechtsfiguur in het Nederlandse recht. Het ging om de assimilatie van een buitenlands voorrangsrecht op grond van een beslagmaatregel, een naar Nederlands recht onbekende rechtsfiguur. De schrijver bespreekt het arrest, mede aan de hand van het arrest Sisal II (HR 14 december 2001, «JOR» 2002/70).

De rekening-courantovereenkomst heeft een rechtsverhouding in het leven geroepen van failliet tot de bank uit hoofde waarvan failliet gerechtigd was tot het saldo op de rekening. De wijziging van de tenaamstelling van de rekening met de bedoeling een ander gerechtigd te maken tot het saldo moet worden gekwalificeerd als een contractsovername (art. 6:159 BW). Daarvoor is vereist een akte tussen failliet en appellante en medewerking van de bank. De ‘overeenkomst wijziging van rekeninghouder(s) van een of meer bestaande rekeningen’ vormt de akte. Uit het feit dat die akte door de bank is opgemaakt en ondertekend, kan worden afgeleid dat de bank haar medewerking heeft verleend. Met de ondertekening van de overeenkomst namens appellante en failliet was de contractsovername dan ook een feit. Het gegeven dat de rekening bij de bank administratief nog niet was ‘omgehangen’, doet daar niet aan af, aangezien dit ‘omhangen’ niet een voorwaarde is die uit de wet voortvloeit.

Bij de totstandkoming van een buitengerechtelijk akkoord is de contractsvrijheid van de schuldeiser het uitgangspunt. Hij kan in beginsel niet gedwongen worden afstand te doen van zijn vordering. Van dit uitgangspunt kan slechts in uitzonderingssituaties worden afgeweken. Hiervan is sprake als de weigering mee te werken aan een akkoord misbruik van bevoegdheid oplevert (art. 3:13 BW) en de schuldeiser naar redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren (vgl. HR 12 augustus 2005, «JOR» 2005/257 (Groene-meijer/Payroll Services)).

Op grond van art. 67 Fw staat geen hoger beroep open van de beschikkingen ex art. 58 lid 1 Fw. De bank voert aan dat de beschikking van de rechter-commissaris van 29 april 2014, waartegen zij thans in hoger beroep komt, geen beschikking is ex art. 58 Fw, maar een beschikking ex art. 69 Fw. De bank wordt gevolgd in deze stelling, nu haar verzoek aan de curator niet erop gericht is de termijn te verlengen, maar erop is gericht te bevelen akkoord te gaan met de vaststelling dat de termijn die is gesteld niet van kracht is, hetgeen door de bank onder meer gestoeld is op de omstandigheid dat geen redelijke termijn is gesteld en er door de bank van mocht worden uitgegaan dat de termijn niet meer gold.

Vooropgesteld wordt dat op failliet op grond van art. 105 Fw een inlichtingenplicht rust. Het uitgangspunt daarbij is dat failliet gehouden is alle inlichtingen te verschaffen die de curatoren verlangen voor zover die dienstig zijn voor hun taakuitoefening (HR 11 november 1994, NJ 1995, 151). Tot die taakuitoefening behoort onder meer het verzamelen en bewaren van de boedelactiva. In dat kader is het voor de curatoren van belang dat zij niet alleen inzage hebben in de administratie van failliet zelf, maar ook die van het X-concern, zodat zij zich een beeld kunnen vormen van zijn inkomstenbronnen en de volgens de curatoren paulianeuze transacties waarbij vermogen van failliet is overgedragen aan derden of andere onderdelen van het X-concern. Het is onder de gegeven omstandigheden voldoende aannemelijk dat zich op de in bewaring gegeven kopieën van de harde schijven informatie bevindt die daarop betrekking kan hebben. Daarbij is allereerst van belang dat failliet in elk geval tot medio 2013 formeel als indirect bestuurder leiding heeft gegeven aan het X-concern. Voorts is aannemelijk dat failliet nog steeds invloed uitoefent op de bedrijfsvoering van X Group c.s. Verder is failliet niet vrijwillig teruggetreden als indirect bestuurder. Daar is een beslissing van de rechtbank voor nodig geweest.

Voorop staat dat de curator op grond van art. 68 lid 2 Fw zijn taak in de eerste plaats verricht ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De curator moet echter ook de belangen van maatschappelijk aard in zijn beleidsafwegingen betrekken, zoals continuïteit van de onderneming en werkgelegenheid (HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472). Op basis van vaste rechtspraak heeft de curator bij die afweging grote beleids- en beoordelingsvrijheid (o.m. HR 16 december 2011, «JOR» 2012/65 (Prakke/Gips)). Voorts geldt dat de algemene ontslagverboden ex art. 40 Fw geen toepassing vinden tijdens faillissement.

Uit art. 92 Fw vloeit de taak van de curator voort om onmiddellijk na zijn benoeming alles in het werk te stellen om – onder meer – de administratie en alle aanwezige informatie daarover veilig te stellen voor zijn latere onderzoek daarvan in het belang van de boedel. Er gaat derhalve een conservatoire werking van deze taak en bevoegdheid uit. Tot genoemde ‘bescheiden en andere gegevensdragers’ behoren tevens digitale bestanden waarop zich dergelijke informatie bevindt, dan wel redelijkerwijs vermoed kan worden zich daarop te bevinden. Gebleken is dat de curatoren ten behoeve van hun wettelijke taak niet alleen onbeperkte en ongeclausuleerde toegang en inzage moeten hebben in de administratie van curandi, maar ook in de administratie van de (daarmee verweven) X Groep. Vaststaat dat de data die nu via Y bij X worden gehost, betrekking hebben op de administratie van de X Groep en dus voor curatoren bij de uitoefening van hun wettelijke taak van belang zijn. Aannemelijk is geworden dat X (via zijn echtgenote, Y en andere stromannen en entiteiten) nog steeds curatoren probeert te dwarsbomen in de uitvoering van hun wettelijke taak. De vrees dat voor curatoren relevante data op deze wijze aan curatoren worden onthouden en zelfs dreigen te verdwijnen, is reëel. Daarom wordt X gelast de digitale omgeving zodanig te herstellen dat aan de curatoren via het Citrixportal door middel van ‘alleen lezen’-rechten toegang wordt verleend tot de data die via Y worden althans, tot voor kort, werden gehost en dat onder de voorwaarde dat curatoren aan X een redelijke vergoeding betalen voor de werkzaamheden die X in dit verband moet maken. Y wordt verboden enige handeling te verrichten waardoor de jegens X uit te spreken veroordeling wordt belemmerd.

Eisers hebben onder de verzekeraar derdenbeslag gelegd ter zekerheid van een gepretendeerde vordering op bestuurder B ten behoeve van wie een D&O-verzekering is afgesloten. De verzekeraar G stelt dat zij gezien het ontbreken van dekking niets onder zich houdt waarop de bestuurder aanspraak zou kunnen maken.

De dienstverlening door eiseres was noodzakelijk voor de (tijdelijke) voortzetting van failliet door curatoren, in verband met een door hen beoogde doorstart (going concern). Er was geen reële mogelijkheid zich tot een andere dienstverlener te wenden, die de door eiseres geleverde diensten op zeer korte termijn zou kunnen overnemen. Eiseres was derhalve een dwangcrediteur. Eiseres had op de dag van het faillissement alle met de gefailleerde vennootschap gesloten overeenkomsten beëindigd; op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden ging het om een beëindiging met onmiddellijke ingang, waarbij het recht tot gebruik van aan de failliet ter beschikking gestelde producten van rechtswege verviel. Curatoren hebben gepoogd eiseres te bewegen tot tijdelijke voortzetting van de dienstverlening, maar eiseres was hiertoe alleen bereid als curatoren de gehele pre-faillissementsvordering van eiseres voldeden. Het systeem van de Faillissementswet laat deze opstelling van eiseres (in beginsel) toe. Daaraan doet niet af dat eiseres een dwangcrediteur was; een (wettelijke) uitzondering geldt in dit verband (slechts) voor nutsbedrijven (art. 37b Fw). Een dergelijke opstelling dwingt een curator in beginsel (binnen een redelijke termijn) te kiezen (ex art. 37 Fw) om in het belang van de boedel de overeenkomst na te komen, of daarvan af te zien. De kosten van nakoming bestaan uit de pre-faillissementsvordering, die bij een keuze voor nakoming tot boedelschuld verwordt, en uit toekomstige kosten in verband met de nakoming van de overeenkomst. De door curatoren gewenste afspraken kwamen erop neer dat eiseres de pre-faillissementsvordering ter verificatie zou indienen, dat curatoren zouden instaan voor de verplichtingen die gedurende de voortzetting van de dienstverlening voor de boedel uit de overeenkomsten zouden voortvloeien, en dat curatoren slechts aan de overeenkomsten zouden zijn gebonden zolang zij belang hadden bij de door eiseres te verrichten prestaties. Met andere woorden: curatoren wilden niet de kosten die zouden voortvloeien uit een nakoming van de overeenkomsten ex art. 37 Fw voor rekening van de boedel laten komen, maar zij wilden evenmin kiezen voor niet-nakoming. De vraag die thans voorligt, is of in een geval als het onderhavige sprake is van nakoming van de overeenkomst ex art. 37 Fw. In het onderhavige geval heeft de voorzieningenrechter eiseres onder voorwaarden die waarborgen dat rekening wordt gehouden met de gerechtvaardigde belangen van eiseres verplicht om tijdelijk (gedurende de afkoelingsperiode) te blijven presteren. Curatoren kunnen daarmee niet geacht worden de overeenkomst gestand te hebben gedaan in de zin van art. 37 Fw. De curator is weliswaar gehouden zich binnen een daartoe door de wederpartij gestelde redelijke termijn uit te laten over de vraag of hij bereid is de overeenkomst gestand te doen, maar bij bepaling van de lengte van de minimaal aan de curator te gunnen redelijke termijn zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Tot die omstandigheden behoort de vraag of de dwangcrediteur door hantering van een wat langere termijn nadeel ondervindt, alsmede de betrokken belangen van de boedel. Gelet op de hiervoor besproken wederzijdse belangen van eiseres en de boedel was die termijn in het onderhavige geval niet verstreken in de periode dat eiseres de dienstverlening tijdens de afkoelingsperiode (gedwongen) voortzette. Derhalve kan niet worden aangenomen dat door de tijdelijke voortzetting van de overeenkomsten curatoren die overeenkomsten gestand hebben gedaan ex art. 37 Fw, welke bepaling niet van toepassing is.

Dit is een interessante en voor Nederland baanbrekende uitspraak van de Zwitserse Hoge Raad (Bundesgericht). Onder bepaalde voorwaarden kunnen Nederlandse insolventieuitspraken in Zwitserland worden erkend. Op 6 augustus 2012 is Petroplus International BV, gevestigd te Rotterdam (PPI), door de Rotterdamse rechtbank failliet verklaard, met de benoeming van mr. Hamm tot curator. PPI heeft een vordering op Petroplus Marketing AG, gevestigd in Zug (PMAG), van circa USD 1,24 miljard. De curator verzoekt de erkenning van de Rotterdamse procedure, omdat hij zonder formele erkenning geen rechtspositie heeft in het Zwitserse faillissement van PMAG. Anders dan de Zwitserse rechters in eerste instantie en in hoger beroep hadden geoordeeld, verleent het Bundesgericht ‘... die Niederlande Gegenrecht’ in de zin van art. 166(1)(c) IPRG.

Voor zover bij de beoordeling of een beslag moet worden opgeheven, de aannemelijkheid van de gestelde vordering ter zake waarvan het beslag is gelegd, wordt meegewogen, is de rechter niet gebonden aan de grondslagen voor die vordering welke in het beslagrekest zijn vermeld. Het staat hem in beginsel vrij zijn beslissing om het beslag niet op te heffen, (mede) te baseren op feiten en omstandigheden die niet in het beslagrekest waren vermeld, maar in het opheffingsgeding nader door de beslaglegger ten grondslag zijn gelegd aan de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd.

De omstandigheid dat een overeenkomst de titel vormt voor de vestiging van een tegen derden in te roepen pandrecht, rechtvaardigt op zichzelf niet bij de uitleg van de pandakte een andere maatstaf dan de Haviltex-maatstaf toe te passen. Daarbij is van belang dat de wet niet meer eisen stelt dan dat de vordering voldoende bepaalbaar is. Daarvoor is voldoende dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat. Zie HR 20 september 2002, «JOR» 2002/210 (ING/Muller q.q.) en vgl. HR 16 mei 2003, «JOR» 2003/184 (De Liser de Morsain/Rabobank).

Op 1 januari 2015 is de Wet Modernisering Arbitragerecht in werking getreden. De wet vervangt de arbitragewet van 1986 en heeft tot doel het arbitragerecht te innoveren en te moderniseren. De nieuwe wet bevat een uitgebreidere regeling voor de procesvoering dan voorheen, maar biedt ook meer vrijheid en flexibiliteit om van de regels af te wijken en de procedure naar wens in te richten. In dit artikel worden de meest in het oog springende wijzigingen voor de praktijk besproken.

Wij signaleren dat bepaalde beursvennootschappen jaarlijks een 'algemeen' besluit tot intrekking van ingekochte of nog in te kopen aandelen op de agenda van de algemene vergadering plaatsen. Met dit agendapunt wordt – volgens sommige toelichtingen bij de agenda’s – beoogd om flexibiliteit te creëren met betrekking tot de kapitaalstructuur van de vennootschap. Het agendapunt is algemeen geformuleerd, en betreft dus in beginsel niet de intrekking van aandelen voor een specifiek geval. De in de praktijk gekozen route geeft veel flexibiliteit en is daarmee aantrekkelijk. In dit artikel gaan wij in op de achtergrond en aandachtspunten bij deze praktijk en besluiten wij met een aantal aanbevelingen

In dit artikel zal worden ingegaan op recente perikelen rondom de 403-verklaring en meer in het bijzonder de SNS-beschikking. De Hoge Raad heeft in die beschikking geoordeeld dat achtergestelde schuldeisers op dochterniveau niet automatisch ook zijn achtergesteld op holding-niveau als zij zich op grond van een 403-verklaring op de moeder proberen te verhalen. Dit oordeel is onder meer van belang in het kader van de kapitaaleisen die aan banken worden gesteld en roept de vraag op of een 403-verklaring zodanig kan worden ingericht dat dat de achtergestelde vorderingen op de dochter evenzeer zijn achtergesteld onder de hoofdelijkheidsverklaring van de moeder.