Aflevering 7

Op 29 september 2015 heeft de Eerste Kamer de Uitvoeringswet richtlijn jaarrekening aangenomen. De wet implementeert EU-richtlijn 2013/34/EU over de jaarlijkse financiële overzichten, geconsolideerde financiële overzichten en aanverwante verslagen van bepaalde ondernemingsvormen in Boek 2 BW. De richtlijn maakt deel uit van het beleid van de Europese Commissie om de regelgeving en de toegang tot financiering voor het midden- en klein bedrijf te vereenvoudigen

De figuur van de gedelegeerde commissaris is niet in de wet geregeld, wat het moeilijk maakt om over deze figuur te spreken. De Corporate Governance Code stelt in Best Practice III 6.6: ‘een gedelegeerd commissaris is een commissaris met een bijzondere taak’. Deze bijzondere taak is volgens de Code in het bijzonder gelegen in ‘intensiever toezicht en advies en meer geregeld overleg met het bestuur’.

Estland komt in een procedure bij het Hof van Justitie van de EU op tegen de EU-richtlijn jaarrekeningen van 26 juni 2013. De schrijver vat het arrest van het Hof kort samen. Het primaire verzoek (gedeeltelijke nietigverklaring van art. 4 lid 6 en 8 van de richtlijn) acht het Hof niet-ontvankelijk omdat gedeeltelijke nietigverklaring van deze bepalingen de kern van de richtlijn raakt zodat zij niet kunnen worden gescheiden van het bij de richtlijn vastgestelde wetgevingskader. Het beroep van Estland op de gehele nietigverklaring is wel ontvankelijk. Het Hof oordeelt dat de afwijking in de richtlijn voor kleine ondernemingen duidelijk geschikt is om de administratieve lasten te beperken. Verder geldt dat vanwege de onderlinge afhankelijkheid van de twee met de richtlijn nagestreefde doelstellingen de Uniewetgever zich op het standpunt mocht stellen dat zijn optreden ook een bijzondere regeling voor kleine ondernemingen noodzakelijk maakte en dat die tweeledige doelstelling beter kon worden verwezenlijkt door de Unie. Ook overigens wijst het Hof de stellingen van Estland af.

De schrijver bespreekt aan de hand van het arrest van de Hoge Raad in de kwestie Cancun («JOR» 2014/290) het leerstuk van de vennootschapsrechtelijke doorwerking. Daarbij zijn met name twee aspecten uit de Cancun-kwestie van belang. Het eerste is dat het bestuur handelde overeenkomstig de eenstemmige wens van de joint venture partners over de te volgen handelwijze, zodat de vraag over de autonomie van het bestuur van joint ventures in relatie tot de algemene vergadering (de gezamenlijke aandeelhouders) pregnant aan de orde kon komen. Het tweede aspect is dat de Hoge Raad nadrukkelijk een verband legt tussen de aard en inhoud van de afspraken tussen de joint venture partners enerzijds en het door het bestuur van de vennootschap na te streven belang van de vennootschap anderzijds. Dit is interessant omdat het een nieuw element is in het kader van de doorwerking van aandeelhoudersovereenkomsten, maar ook omdat hierdoor een verband wordt gelegd tussen de primaire taak van het bestuur om zich te richten naar het belang van de vennootschap enerzijds en de bestuursautonomie anderzijds. De schrijver werkt deze onderwerpen nader uit.

Op 14 en 15 november 2014 vond in Groningen het tweejaarlijks congres van het Instituut voor Ondernemingsrecht plaats. Dit jaar was het thema ‘Eenheid en verscheidenheid in het ondernemingsrecht’. Dit thema bleek bij uitstek geschikt als kapstok voor de bespreking van de ten tijde van het congres actuele ontwikkelingen zoals arresten van de Hoge Raad op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid, de structuur van bestuur en toezicht bij semipublieke instellingen en de vraag of de onteigende aandeelhouders van SNS REAAL NV na de datum van nationalisatie nog enquêtebevoegdheid toekwam. De schrijver bespreekt de op het congres gehouden voordrachten. Dit zijn de voordrachten van Timmerman (‘Meer ruimte voor verscheidenheid is goed voor het ondernemingsrecht’), Schutte-Veenstra (‘De gedereguleerde BV: meer ruimte voor verscheidenheid?’), De Jongh (‘Variabel stemrecht bij de NV?’), Overes (‘De bestuurlijke inrichting van instellingen in de semipublieke sector: meer of minder sectorspecifieke regels?’), Tervoort (‘Personenvennootschapsrechtelijke variaties’), Wezeman (‘Vorm en sanctionering van tegenstrijdig belangregels’), Assink (‘De factor “wetenschap van benadeling” in de te onderscheiden vormen van bestuurdersaansprakelijkheid’), Hijink (‘Is verdere verbrokkeling van het jaarrekeningenrecht te vermijden?’) en Willems (‘Mag de Ondernemingskamer een ondernemingsrecht met een eigen karakter ontwikkelen?’).

Op 1 juli 2015 is de Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting in werking getreden. De wet bevat maatregelen ter verbetering van de governancestructuur van woningcorporaties. De schrijvers bespreken deze governancestructuur. Daartoe gaan zij eerst in op de ontwikkelingen die aanleiding zijn geweest voor een fundamentele wijziging van de woningwet 1991 en de aanloop naar de nieuwe Woningwet. Dan bespreken zij de in het stichtingen- en verenigingsrecht van Boek 2 BW en in de Governancecode woningcorporaties 2015 opgenomen voorschriften over de governance van woningcorpraties. Vervolgens gaan zij in op de organisatieregels over de structuur en de (personele) inrichting van woningcorporaties en op het functioneren van de raad van toezicht. Ten slotte bespreken zij de in de nieuwe Woningwet opgenomen maatregelen. De schrijvers concluderen dat de in de nieuwe Woningwet opgenomen maatregelen op een aantal punten tekortschieten. Ook heeft de wetgever een kans gemist door geen verplichting tot het instellen van een ‘derde macht’ te creëren. Deze zou de beste waarborg bieden indien sprake is van blinde vlekken bij bestuurders en commissarissen.

Wanneer een bestuurder als aandeelhouder tot dividend gerechtigd is, komt de vraag op of de tegenstrijdigbelangregeling van art. 2:239 lid 6 BW een rol speelt. In dat geval is het persoonlijke belang van de bestuurder mogelijk in strijd met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Aan de hand van de ratio’s van de uitkeringstoets van art. 2:216 lid 2 BW en van de tegenstrijdigbelangregeling van art. 2:239 BW onderzoeken de schrijvers deze vraag. Zij concluderen dat art. 2:239 lid 6 BW geen toepassing zou moeten vinden in het kader van uitkeringen aan aandeelhouders ex art. 2:216 BW.

Eind 2014 heeft de Hoge Raad zich gebogen over de vraag of de AvA van een bv een besluit tot ontbinding rechtsgeldig kan herroepen en, indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, welke voorwaarden aan de herroepingsmogelijkheid gesteld moeten worden (HR 19 december 2014, «JOR» 2015/33). In navolging van het meerderheidsstandpunt in de rechtspraak en in de doctrine en in overeenstemming met de conclusie van A-G Timmerman verwerpt de Hoge Raad in de Rifgat-beschikking het door sommige schrijvers en rechters ingenomen standpunt dat een door de AvA genomen ontbindingsbesluit in het geheel niet vatbaar is voor herroeping. De Hoge Raad bepaalt daarbij dat een besluit van een bv tot herroeping van een ontbindingsbesluit pas rechtsgevolg heeft na controle door de rechter. De schrijfster geeft een uitgebreide bespreking van de beschikking.

In art. 2:120/230 lid 1 BW is bepaald dat wanneer de stemmen staken bij de verkiezing van personen, ‘het lot’ beslist, tenzij de statuten anders bepalen. Dat een beslissing waarbij een persoon wordt verkozen in beginsel aan het lot wordt overgelaten wanneer de stemmen hieromtrent staken, acht de schrijver bijzonder. Hij bespreekt de ontstaansgeschiedenis van de bepaling en wat ‘het lot’ eigenlijk inhoudt.

De wet kent twee hoofdvormen van storting op aandelen: storting in geld en storting anders dan in geld. Storting op een aandeel moet in geld geschieden voor zover niet een andere inbreng is overeengekomen. Daarnaast kent de wet in bijzondere regelingen nog andere wijzen van ‘storting’, zoals de regeling van fusie en splitsing waarbij aandelen worden toegekend. Ook kent de wet de mogelijkheid dat reserves in aandelen worden omgezet. De schrijver gaat nader in op een bijzondere wijze van storting op aandelen, namelijk die door verrekening. Hij duidt deze storting en bespreekt vervolgens waar de (notarieel) jurist op moet letten.

De wetgever worstelt al meer dan vijftig jaar met de modernisering van de personenvennootschap. Een voorontwerp dateert uit 1972 en het meest recente wetsvoorstel tot invoering van Titel 7.13 BW (vennootschap) is ultimo 2011 ingetrokken. De afgelopen jaren is echter een grote golf aan jurisprudentie op de personenvennootschap neergedaald. De schrijver zet de gevolgen daarvan voor de praktijk kort op een rij. Hij bespreekt de recente ontwikkelingen aan de hand van drie thema’s: (1) kwalificatie, dat wil zeggen wanneer is er sprake van een personenvennootschap of van een andere overeenkomst, (2) de aansprakelijkheid van toe- en uittredende vennoten; en (3) enige bijzonderheden rondom de commanditaire vennootschap waaronder begrepen de reikwijdte van het beheersverbod.

In de dagelijkse praktijk wordt de afstand tussen het bestuur en de raad van commissarissen steeds kleiner. Dit is onder meer het gevolg van de bepalingen over commissies voor audit, benoemingen en honorering in de Nederlandse corporate governance code en van de invoering van het monistische bestuursmodel. Een vraag die met deze ontwikkeling samenhangt is of het bestuur bepaalde taken en bevoegdheden mag delegeren aan commissarissen. De schrijvers bespreken of het bestuur volmacht aan de commissarissen kan geven om in hun plaats vertegenwoordigingshandelingen te verrichten en of de vertegenwoordigingsbevoegdheid van commissarissen gebaseerd kan worden op art. 2:130/240 lid 4 BW, op basis waarvan de vennootschap ook door anderen dan bestuurders kan worden vertegenwoordigd. Ook bespreken zij de vraag hoe dit zich verhoudt tot de gedelegeerde commissaris. De schrijvers wijzen erop dat men zich er in deze situaties wel van bewust moet zijn dat de commissaris geen onderdeel is van het bestuur en als zodanig niet doorlopend vertegenwoordigingshandelingen namens het bestuur zou moeten (willen) verrichten.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 december 2014 («JOR» 2015/33 (Rifgat) de in de lagere rechtspraak ontwikkelde mogelijkheid tot herroeping van een besluit tot ontbinding van een bv, toelaatbaar geacht, mits wordt voldaan aan de voorwaarde dat daardoor in de omstandigheden van het geval geen afbreuk wordt gedaan aan de eisen van rechtszekerheid en de rechten en belangen van derden. In verband hiermee kan een herroepingsbesluit pas rechtsgevolg hebben indien de rechter een daartoe strekkende uitspraak heeft gedaan. Voor toewijzing van een verzoek gelden een viertal concrete vereisten. Uit de in het geding te brengen informatie zal moeten blijken dat en op welke wijze bij de herroeping aan deze eisen is voldaan, met welke derden rekening moet worden gehouden, alsmede in hoeverre na de ontbinding vereffeningshandelingen zijn verricht.

De Sociaal-Economische Raad (SER) heeft zijn Fusiegedragsregels uit 2000 herzien. Tijdens de raadsvergadering op 18 september 2015 is ingestemd met deze herziene Fusiegedragsregels. De herziene Fusiegedragsregels treden op 1 oktober 2015 in werking.

Stokkermans bespreekt het proefschrift van Jaap Barneveld waarop hij op 10 januari 2014 promoveerde. De schrijver noemt het een aanrader voor juristen die zich bezighouden met de juridische implicaties van onderkapitalisatie, aandeelhoudersleningen en vermogensonttrekkingen, al dan niet in het kader van leveraged buy-outs.

Om misbruik van de rechtspersoon-bestuurder door een natuurlijke persoon te voorkomen, kent het Nederlandse recht art. 2:11 BW. Nederlands internationaal privaatrecht en de Nederlandse rechtspraak leren ons echter dat art. 2:11 BW niet kan worden gebruikt om de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder naar Nederlands recht aansprakelijk te stellen. De schrijvers stellen aan de hand van een rechtsvergelijking een oplossing voor. In diverse Europese landen moet een vaste vertegenwoordiger worden aangesteld wanneer een rechtspersoon bestuurder wordt van een andere rechtspersoon. Deze vaste vertegenwoordiger is volledig aansprakelijk voor rechtshandelingen die in de naam van de rechtspersoon-bestuurder worden verricht en moet ook in het Handelsregister vermeld worden. Voor iedereen is dan duidelijk wie aangesproken kan worden. De schrijvers stellen voor ook in Nederland een dergelijke verplichting in te stellen en stellen daartoe vast een nieuw art. 2:11 BW op.

Recent is een aantal rechtbankuitspraken gewezen waarin verkoop van aandelen in een bv aan een malafide koper onrechtmatig geacht is omdat de verkopend dga had moeten weten dat de koper de bv zou leegrekken, laten failleren en daarmee schuldeisers zou benadelen. Koper en verkoper speelden daarbij niet onder één hoedje. De onrechtmatige gedraging is gelegen in de aandelenoverdracht (zonder het doen van onderzoek naar de koper), een aandeelhoudersgedraging. De grondslag voor aansprakelijkheid is volgens de rechtbank echter bestuurdersaansprakelijkheid. De schrijver bespreekt de drie uitspraken en de voor de aansprakelijkheid gekozen grondslag. Daarbij besteedt hij ook aandacht aan de vraag wanneer de verkoper volgens de drie rechtbanken onderzoek had moeten doen om zich van zijn zorgplicht jegens de crediteuren te kwijten. De uitspraken die worden besproken zijn Rb. Utrecht 25 mei 2011 («JOR» 2011/322), Rb. Middelburg 5 maart 2012 (ECLI:NL:RBMNE:2012:BW4873) en Rb. Oost-Brabant 1 mei 2013 («JIN» 2013/136).

Over de invulling van een zorgplicht van een moedermaatschappij jegens crediteuren van haar dochtermaatschappijen bestaat nog veel onduidelijkheid. De schrijfster betoogt dat binnen concernverhoudingen een immer aanwezige zorgplicht op de concernleiding rust, die zich uitstrekt tot de bescherming van de belangen van crediteuren van de dochtermaatschappij. De zorgplicht vormt onderdeel van de concernleidingsplicht van de moeder. De vanuit juridisch oogpunt voorzichtige toepassing van de doorbraak van aansprakelijkheid sluit naar het oordeel van de schrijfster niet aan bij de economische werkelijkheid. Aan de hand van drie kernarresten, Coral/Stalt (HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727), SOBI/Hurks II (HR 21 december 2001, «JOR» 2002/38) en Comsys (HR 11 september 2009, NJ 2009, 565), gaat de schrijfster in op drie componenten van de zorgplicht: de inhoud van de zorgplicht, de omstandigheden waaronder de zorgplicht zich manifesteert en het ontstaansmoment van de bijzondere zorgplicht.

Het belang van de publicatieplicht is gelegen in het feit dat het bestuur door publicatie van de jaarrekening ook naar buiten toe inzicht geeft in het financiële reilen en zeilen van de onderneming en in het gevoerde bestuur. In dit geval, waarin weliswaar niet is gebleken van een nederlegging van de jaarrekening ten kantore van het handelsregister maar wel een effectieve openbaarmaking heeft plaatsgevonden (conform de regels van Euronext), is van een schending van de publicatieplicht geen sprake. Voor zover het bestuur al kan worden verweten dat de publicatie niet op de in art. 2:394 lid 1 BW bepaalde wijze heeft plaatsgehad, betreft dit in de gegeven omstandigheden een onbelangrijk verzuim.

Het gaat in deze procedure om de vraag of verstrekking van het onderzoeksrapport van Van Hassel door de Staat aan derden onrechtmatig is jegens De Rooy c.s.

Bij beschikking van 11 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van Leaderland c.s. onder meer Vasilyev bevolen om binnen een week na betekening van de beschikking de volledige administratie (als bedoeld in art. 2: 10 BW) van Leaderland c.s. vanaf 1 januari 2012 te doen toekomen aan de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder van Leaderland, op een door deze bestuurder te bepalen wijze en plaats op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag met een maximum van € 10.000.000. Het verzoek van Leaderland c.s. de hoogte van de door Vasilyev aan Leaderland c.s. verbeurde dwangsommen definitief vast te stellen heeft betrekking op een geschil dat in verband met de executie van de beschikking van 11 juli 2014 is gerezen. De beslissing op dit verzoek behoort daarom ex art. 438 Rv tot de competentie van de gewone burgerlijke rechter. Het verzoek van Leaderland c.s. om een pragmatische benadering en in dat kader om behandeling en beslissing door de Ondernemingskamer is niet voor inwilliging vatbaar, omdat de Ondernemingskamer zich op grond van pragmatische overwegingen geen bevoegdheid kan aanmeten die de wet exclusief aan een andere rechter heeft toebedeeld, waarbij ten overvloede nog zij opgemerkt, dat de gewone burgerlijke rechter anders is samengesteld dan de Ondernemingskamer en dat ten aanzien van de beslissing van de burgerlijke rechter hoger beroep openstaat.

De Ondernemingskamer overweegt dat de (betwiste) beëindiging van het lidmaatschap niet in de weg staat aan ontvankelijkheid van verzoekers. Uit de in de brieven genoemde redenen voor de beëindiging van het lidmaatschap, volgt dat de beëindiging van het lidmaatschap van de desbetreffende verzoekers nauw verband houdt met het geschil tussen verzoekers enerzijds en het bestuur (en de raad van ondernemers) anderzijds over het door de coöperatie gevoerde beleid ten aanzien van de beoogde veranderingen. Bezwaren van verzoekers tegen dat beleid vormen de grondslag van het enquêteverzoek en verzoekers hebben de beëindiging van het lidmaatschap van dertien van hen aangemerkt als onderdeel van het door hen gewraakte beleid en mede ten grondslag gelegd aan hun verzoek. Onder deze omstandigheden brengt de strekking van het enquêterecht mee dat de beëindiging van de lidmaatschappen van een aantal verzoekers niet tot gevolg heeft dat verzoekers niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek (vgl. HR 11 april 2014, «JOR» 2014/259). Voorts geldt op grond van de statuten dat de desbetreffende verzoekers hangende hun bezwaar tegen de beëindiging van hun lidmaatschap, welk bezwaar nog aanhangig was ten tijde van de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek, worden aangemerkt als ‘geschorst’. Zonder nadere toelichting is niet in te zien dat een geschorst lid niet (tezamen met anderen) bevoegd zou zijn tot het doen van een enquêteverzoek. De vraag of het lidmaatschap rechtsgeldig is beëindigd, behoort niet tot de competentie van de Ondernemingskamer. Dit is aan de gewone civiele rechter voorbehouden. De Ondernemingskamer acht de verzoekers ontvankelijk, maar wijst vervolgens het enquêteverzoek af.

Nu de vordering van VIBA Holding in beginsel kan worden toegewezen resteert nog slechts de vaststelling van de door VIBA Holding te betalen prijs voor de over te dragen aandelen. Op basis van de overgelegde stukken acht de Ondernemingskamer zich nog niet voldoende voorgelicht om zelfstandig de prijs te kunnen bepalen. De Ondernemingskamer zal een deskundigenonderzoek naar de waarde van de over te dragen aandelen gelasten. Met de benoeming van één deskundige kan in deze zaak worden volstaan, met dien verstande dat het de te benoemen deskundige vanwege de aard van zijn onderzoek vrijstaat zo nodig de deskundigheid van (een) ander(en) in te roepen. De te benoemen deskundige moet de waarde van de over te dragen aandelen per een zo recent mogelijke, voor de hand liggende datum bepalen met inachtneming van alle feiten en omstandigheden die deze waarde bepalen. Indien de deskundige, mede op basis van het overgelegde deskundigenrapport en van de informatie die eiseres hem verschaft over de aan dat rapport ten grondslag liggende veronderstellingen, – zonder een volledig onderzoek – constateert dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de waarde van de aandelen niet hoger is dan de primair gevorderde, kan hij met die constatering en motivering daarvan volstaan.

De aanhangig te maken verzetprocedure – waarbij met uitzondering van de vereffenaars geen partijen zullen zijn betrokken die niet al eerder in de enquêteprocedure zijn verschenen – is een uitvloeisel van de vereffening als gevolg van de door de Ondernemingskamer bij beschikking van 24 december 2013 uitgesproken ontbinding van Verf- en Behanghal. De door verzoeker aangehaalde uitkomsten van het onderzoek kunnen van belang zijn bij de beoordeling van het door de vereffenaars opgestelde plan van verdeling. Daarmee acht de voorzitter van de Ondernemingskamer het belang van verzoeker om het onderzoeksverslag in de verzetprocedure over te leggen voldoende zwaarwegend. Dat de vereffenaars voorzien dat door inwilliging van het machtigingsverzoek ‘het in de enquêteprocedure gevoerde debat onverminderd wordt “overgedaan” en voortgezet’ en dat de verzetprocedure tot kosten leidt die de voor verdeling resterende baten substantieel zullen verminderen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Nu ook overigens niet is gebleken van belangen van de – ontbonden – vennootschap die zich verzetten tegen toewijzing, verleent de voorzitter de verzochte machtiging.

Bij beschikking van 21 juli 2015 heeft de Ondernemingskamer E aangewezen als onderzoeker om het onderzoek te verrichten naar het beleid en de gang van zaken van Energie Concurrent. E is partner bij Allen & Overy. Dit advocatenkantoor behartigt, zo blijkt uit de stellingen van partijen, zaken voor Eneco-groep. Daartoe horen zaken waarmee grote belangen gemoeid zijn. Een onderdeel van Eneco-groep is belanghebbende in de procedure. Voorts heeft Eneco-groep, zoals Rexwinkel c.s. hebben gesteld, belang bij de resultaten van het onderzoek. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat de onderzoeker, subjectief gezien, niet onpartijdig of onafhankelijk was of is. Dat neemt niet weg, dat de relatie die zijn kantoor met Eneco-groep onderhield en onderhoudt, objectief beschouwd, twijfel omtrent zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid kan rechtvaardigen. Zou na de in voormelde kennismakingsgesprekken gegeven openheid omtrent die relatie van geen bezwaar zijn gebleken, dan zou die relatie aan het ter hand nemen van het onderzoek niet in de weg hebben hoeven te staan. De omstandigheid dat de onderzoeker de relatie tussen Allen & Overy en Eneco-groep wel met Van Rees c.s. en Energie Concurrent heeft besproken, maar – naar moet worden aangenomen – niet met Rexwinkel, brengt mee dat Rexwinkel c.s. niet in de gelegenheid zijn geweest hun eventuele bezwaren naar voren te brengen. Dat betekent dat ten opzichte van hen voormelde, objectief beschouwde, twijfel niet door gegeven openheid en het ontbreken van bezwaar is weggenomen. De onderzoeker moet daarom van zijn taak worden ontheven.

Sinds 2000 hanteert de Ondernemingskamer in uitkoopprocedures als peildatum bij de vaststelling van de prijs van de over te dragen aandelen in beginsel de datum van het eindarrest (althans een tijdstip dat daar zo dichtbij mogelijk ligt) waarin de vordering tot uitkoop wordt toegewezen (OK 23 maart 2000, «JOR» 2000/101 (Euromast) en OK 29 juni 2000, «JOR» 2000/170 (Pirelli)). Hetzelfde uitgangspunt hanteert de Ondernemingskamer bij de vaststelling van een billijke prijs voor de over te dragen aandelen als bedoeld in art. 2:359c lid 6 BW, sinds de inwerkingtreding van deze bepaling op 28 oktober 2007.

FNV is als belanghebbende aan te merken. FNV stelt zich blijkens haar statuten tot doel werknemersmedezeggenschap te bevorderen en zij heeft leden in de onderneming van Ista. FNV heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken gesteld dat 20% van de werknemers van Ista lid is van FNV en dat in ieder geval een aantal van hen prijs stelt op het instellen van een OR. Aldus heeft FNV een redelijk en eigen belang om in haar verzoeken te worden ontvangen.

De wet- en regelgeving voor de financiële sector lijkt aan dezelfde conjuncturele bewegingen te zijn onderworpen als de macro-economische bewegingen. In tijden van voorspoed is sprake van een pleidooi voor ‘deregulering’ en in tijden van tegenspoed is een roep om meer en strengere regels hoorbaar. Verder wordt in tijden van voorspoed vertrouwd op ‘principles based’ regulering en is er in tijden van tegenspoed behoefte aan ‘rules based’ regelgeving. Ook heeft de financiële crisis enorme impact gehad op de verschuiving van de soevereiniteit van de wetgever en de toezicht houder van het nationale niveau naar het Europese niveau. De schrijver bespreekt de gevolgen van de financiële crisis wat betreft de organisatie van de wetgevende bevoegdheden, de veranderingen in de gebruikte wetgevingstechniek en hij maakt een inschatting of er op het vlak van de wetgevingstechniek en toepassing van wetgeving nog grote veranderingen zijn te verwachten.

De Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 2014 (Rib), ingevoerd per 1 januari 2015, heeft binnen de trustsector aanzienlijke opschudding veroorzaakt. Dit houdt met name verband met de belangrijkste bepalingen die nieuw zijn ten opzichte van haar voorloper. Deze laatste was een regeling van toezichthouder DNB, terwijl de nieuwe Rib een regeling is van de minister van Financiën. Met de komst van de Rib moeten trustkantoren hun interne organisatie en bedrijfsprocessen aanpassen (implementation), expliciet hun risicobereidheid (risk appetite) vaststellen en operationaliseren en hun cliëntdossiers verbeteren (remediation). Met het oog hierop bespreken de schrijvers de volgende onderwerpen: (i) de regulatoire achtergrond van de nieuwe regeling, (ii) de belangrijkste nieuwe voorschriften, onder te verdelen in de verplichtingen tot het verrichten van onderzoek en het naar aanleiding daarvan treffen van maatregelen en de verplichting tot instelling van een onafhankelijke compliancefunctie en internal autitfunctie, en (iii) toezicht op de naleving en de handhaving.

In maart 2015 is de ECB begonnen met een programma van kwantitatieve verruiming (QE). Onder dit programma koopt de ECB, al dan niet via de nationale centrale banken van de eurolidstaten, staatsobligaties en obligaties uitgegeven door Europese instellingen op van de bankensector in het eurogebied. Vraag is of dit monetaire instrument past binnen het mandaat dat de ECB heeft inzake monetair beleid en in hoeverre deze vraag kan/mag worden beantwoord, nu de ECB haar mandaat in onafhankelijkheid uitvoert. Op 16 juni 2015 heeft het HvJ EU zich uitgelaten over het mandaat van de ECB naar aanleiding van prejudiciële vragen van het Bundesverfassungsgericht over de verenigbaarheid met het Europese recht van een met het QE-programma vergelijkbaar instrument van monetair beleid: het Outright Monetary Transactions-programma (HvJ EU 16 juni 2015, C-62/14). De schrijver behandelt het arrest en de mogelijke aanknopingspunten die het biedt voor de beantwoording van de vraag of de ECB met het QE-programma binnen haar mandaat blijft en de mogelijke gevolgen die het arrest heeft voor de onafhankelijkheid van de ECB.

In december 2014 is overeenstemming bereikt over de finale tekst van de Richtlijn tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme (de Vierde anti-witwasrichtlijn, 2015/849/EU). De richtlijn verplicht EU-lidstaten om een centraal register voor vennootschappen en andere juridische entiteiten, alsmede voor trusts aan te leggen. Het zou mogelijk moeten zijn om via deze centrale en deels openbare registers volledig inzicht te krijgen in informatie met betrekking tot de economische gerechtigdheid van vennootschappen, in de Ultimate Beneficial Owner (UBO). De schrijvers bespreken het UBO-register en de gevolgen van de plicht dit register aan te houden voor de Nederlandse praktijk.

Op 20 mei 2015 heeft het Europees Parlement de Vierde anti-witwasrichtlijn aangenomen, waarmee het UBO-register wordt geïntroduceerd. Nederland heeft tot uiterlijk 26 juni 2017 om het UBO-register in te voeren. Op 26 januari 2011 is een initiatiefnota ingediend die voorziet in de invoering van een centraal aandeelhoudersregister voor bv’s en (niet-beursgenoteerde) nv’s (het CAH-register). Eind 2012 is bevestigd dat een dergelijk register in Nederland zal worden ingevoerd. De schrijver bespreekt beide registers, inclusief de onderlinge overeenkomsten en verschillen. Daarnaast staat de schrijver, mede naar aanleiding van de brief van de minister van Justitie aan de Tweede Kamer van 7 juli 2015, stil bij de status van het CAH-register en de vraag of dat register niet achterhaald is met de komst van het UBO-register.

Bij besluit van 1 februari 2013 heeft de minister van Financiën alle aandelen in SNS REAAL NV en in haar 100% dochter SNS Bank NV onteigend. Deze onteigening heeft aanleiding gegeven tot verschillende procedures, die de schrijver bespreekt. Het gaat om het beroep tegen het onteigeningsbesluit van de minister bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, die op 25 februari 2013 uitspraak heeft gedaan («JOR» 2013/140), de vaststelling van de schadeloosstelling van de bezitters van de onteigende vermogensbestanddelen, waarover de Ondernemingskamer overeenkomst art. 6:10 Wft moest oordelen. De Ondernemingskamer heeft op 11 juli 2013 een tussenbeschikking gewezen, waartegen partijen in cassatie zijn gegaan («JOR» 2013/250). Op 23 maart 2015 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan en de zaak ter verdere behandeling weer terugverwezen naar de Ondernemingskamer («JOR» 2015/140). De derde procedure betreft de enquêteprocedure waarin is verzocht een onderzoek te gelasten bij SNS REAAL, SNS Bank en Propertize. In deze zaak heeft de Ondernemingskamer op 8 juli 2015 een tussenbeschikking gewezen (ECLI:NL:GHAMS:2015:2779).

Het antwoord op de vraag of de inhoud van een tussen twee partijen bestaande overeenkomst kan worden gewijzigd door een daartoe strekkende mededeling van de ene partij aan de andere, is afhankelijk van de vraag of de partij die de mededeling deed, erop mocht vertrouwen dat de reactie van haar wederpartij (of het uitblijven daarvan) mocht worden opgevat als een blijk van instemming. Dit hangt af van de inhoud en de context van de mededeling, de aard van de contractuele relatie tussen partijen, de wijze waarop partijen daaraan verder vorm hebben gegeven en de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 4 februari 2000, «JOR» 2000/70).

Op zichzelf is juist dat Binck Bank moet tegengaan dat wegens haar cliënten het vertrouwen in haarzelf of in de financiële markten kan worden geschaad (art. 3:10 lid 1 Wft). Daarnaast moet tot uitgangspunt worden genomen dat – nu Binck Bank de beleggingsactiviteiten van Fibonacci faciliteert – de maatschappelijke zorgplicht die Binck Bank heeft ten opzichte van de beleggers die via Fibonacci beleggen, meebrengt dat zij zich niet afzijdig houdt als er aanleiding is om te vermoeden dat de beleggers worden blootgesteld aan risico’s die de Wft nu juist beoogt uit te sluiten. Die zorgplicht brengt mee dat zij vermoedens van handelen in strijd met de Wft met bekwame spoed onderzoekt en, bij gegrondbevinding van die vermoedens, tracht de belangen van de beleggers te beschermen tegen de risico’s die de Wft beoogt uit te sluiten.

Nu er sprake is van het opleggen van een bestuurlijke boete, rust op de AFM de bewijslast om buiten redelijke twijfel aan te tonen dat eiseres een kennelijk onredelijke vergoeding voor haar diensten in rekening heeft gebracht. Uitgangspunt van de wetgever is dat bemiddelaars en adviseurs in beginsel vrij zijn om met de cliënt een beloning overeen te komen. Mede gelet op het gebruik van het woord ‘kennelijk’ in art. 149a lid 2 aanhef en onder a BGfo en de zinsnede ‘evident afbreuk doen aan het belang van de cliënt’ in de Nota van toelichting op de wijziging van het BGfo per 1 januari 2012, moet uit de door de AFM aangevoerde feiten en omstandigheden blijken dat de in rekening gebrachte provisies duidelijk te hoog zijn gelet op de aard en reikwijdte van de dienstverlening. Een lagere bewijsmaatstaf doet onvoldoende recht aan het uitgangspunt van contractvrijheid in de verhouding tussen eiseres en haar cliënten en de door de wetgever gekozen norm van de kennelijke onredelijkheid. Bij de beoordeling of er sprake is van een kennelijk onredelijke provisie is van belang hoe deze provisie moet worden gekarakteriseerd. X heeft gesteld en aannemelijk gemaakt dat de provisie die door haar in rekening is gebracht een ‘fixed fee’ is. De AFM is bij haar onderzoek ten onrechte van de veronderstelling uitgegaan dat X in de onderzochte dossiers een uurtarief in rekening heeft gebracht als provisie. Omdat de door X in rekening gebrachte vergoeding een fixed fee is, kan het inbouwen van een zekere marge bij de vaststelling van de vergoeding niet als onredelijk, laat staan kennelijk onredelijk, worden beschouwd. Gelet op het hanteren van een fixed fee was X niet gehouden een urenregistratie bij te houden ter verantwoording van haar honorarium. De AFM heeft hier ten onrechte geen rekening mee gehouden. De AFM heeft evenmin deugdelijk onderbouwd wat het in de branche gebruikelijke aantal uren is dat aan advisering wordt besteed. De AFM heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat X art. 149a lid 1 BGfo heeft overtreden. De rechtbank verklaart het beroep gegrond, vernietigt het bestreden besluit en voorziet zelf in de zaak door het bezwaar van x gegrond te verklaren, het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit.

Het College stelt voorop dat de toezichthouders aan de bewuste dagtochten hebben deelgenomen en in dat verband de genoemde plaatsen hebben betreden en bewijs hebben vergaard, in het kader van de uitoefening van het bestuursrechtelijk toezicht op de naleving van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc). Van opsporing, met het oog op een (aan X) op te leggen bestraffende sanctie, was geen sprake. De omstandigheid dat dit toezichtonderzoek is opgestart naar aanleiding van door de toezichthouder ontvangen informatie over met name dagtochten onder de naam van ‘ITC Reisclub’, brengt niet met zich dat ACM op dat moment het oogmerk had een boete aan X op te leggen.

Auteurs bespreken de algemene antimisbruikbepaling (General Anti Abuse Rule; GAAR) van de Moeder-dochterrichtlijn (‘de Richtlijn’), die vóór 1 januari 2016 door de lidstaten moet zijn geïmplementeerd. Vanaf die datum worden de voordelen van de Richtlijn onthouden als een constructie of een reeks constructies is opgezet met het hoofddoel of een van de hoofddoelen een belastingvoordeel te verkrijgen dat het doel of de toepassing van de Richtlijn ondermijnt, en die kunstmatig is. Auteurs bespreken de subjectieve (het belastingontwijkingsmotief) en objectieve toets (handelen in strijd met doel en strekking van de Richtlijn). Auteurs signaleren dat aan de subjectieve toets reeds is voldaan als het belastingontwijkingsmotief een voldoende voorwaarde voor het handelen van belastingplichtige is geweest. Daarmee, zo menen auteurs, is de subjectieve toets van de GAAR ruimer geformuleerd dan de, door het HvJ EU in Cadbury Schweppes ontwikkelde leer. Volgens de auteurs kan, naar de aard van de GAAR, het ontwijkingsmotief van een andere ongelieerde of gelieerde vennootschap worden toegerekend aan de moedermaatschappij die zich op de Richtlijn beroept. Auteurs signaleren dat, omdat de kwalificatie van moedermaatschappij voor de Richtlijn niet afhankelijk is gesteld van een duurzame aandeelhoudersrelatie, een kortstondige aandeelhoudersrelatie van tenminste 10% in beginsel niet in strijd met doel en strekking van de Richtlijn is. Ten slotte signaleren auteurs dat een structuur kunstmatig is als geen commerciële redenen aan de structuur ten grondslag liggen.

In deel 2 maken de auteurs een vergelijking tussen de algemene antimisbruikbepaling in de Moeder-Dochterrichtlijn (General Anti Abuse Rule; GAAR) en de door de OESO voorgestelde principal purpose test (PPT). Voorts komt in deze bijdrage een vergelijking van de GAAR en het Nederlandse leerstuk van fraus legis aan de orde. Aan het slot bespreken de auteurs de gevolgen van toepassing van de GAAR. Auteurs komen tot de conclusie dat, wat betreft de PPT, deze sterk overeenkomt met de GAAR en het de voorkeur verdient om beide zoveel mogelijk op dezelfde uit te leggen. Auteurs signaleren dat het subjectieve element uit het Nederlandse fraus legisleerstuk stringenter wordt uitgelegd dan onder de GAAR het geval is. Waar het ontwijkingsmotief voor de GAAR een van de hoofddoelen moet zijn, is het fraus legisleerstuk slechts toepasbaar indien het ontwijkingsmotief het doorslaggevende motief voor het handelen van belastingplichtige was. Toepassing van de GAAR leidt, naar de mening van auteurs, enkel tot een niet toekennen van een verlaagd brontarief in de bronstaat. Een weigering van de deelnemingsvrijstelling zou volgens auteurs de proportionaliteitstoets niet doorstaan. Auteurs concluderen dat voor de gevallen die niet door de Moeder-Dochterrichtlijn worden bestreken, met name aandeelhouders met 5% tot 10% van het aandelenkapitaal, en op basis van uni- of bilaterale wetgeving beter worden behandeld dan de door de Moeder-Dochterrichtlijn bestreken gevallen geen sprake kan zijn van strijdigheid met Europees Recht. Tot slot wordt opgemerkt dat met de GAAR een verplichte minimumgrens van misbruikbestrijding is geïntroduceerd, waarvan de precieze betekenis en grens pas zal kunnen worden vastgesteld na een jarenlange stroom van jurisprudentie.

De extraterritoriale werking van de Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) heeft ertoe geleid dat Nederland een zogenoemde intergouvernementele overeenkomst (IGA) heeft gesloten met de VS. Auteurs gaan nader in op de werking van deze IGA en de gevolgen van haar implementatie in de Nederlandse wetgeving voor Nederlandse partijen. Auteurs signaleren dat door implementatie van de IGA in Nederlandse wetgeving iedere Nederlandse financiële instelling op straffe van een administratieve boete verplicht is, in overeenstemming met de door de IGA gestelde regels, haar rekeninghouders te identificeren. Van hun Amerikaanse rekeninghouders moeten zij de gegevens aan de Nederlandse belastingdienst rapporteren. De Nederlandse fiscus wisselt deze gegevens vervolgens, op basis van wederkerigheid, uit met de Amerikaanse Internal Revenues Service (IRS). Auteurs signaleren dat deze verplichting met terugwerkende kracht al vanaf 1 januari 2015 op financiële instellingen rust. Tevens wordt de bij de IGA gevoegde leidraad besproken. Zodoende leggen auteurs enkele knelpunten bloot van het begrip financiële instelling. Daarna bespreken auteurs kort de multilaterale Common Reporting Standards. Dit betreft tevens een internationale afspraak waarbij de aangesloten staten zich verplichten om, op basis van wederkerigheid, informatie met elkaar te delen. Tot slot stellen auteurs hun vraagtekens bij de wederkerigheid van de IGA. Het is naar hun mening nog maar de vraag of en wanneer Nederland gegevens van de Amerikaanse belastingdienst zal ontvangen over Nederlandse belastingplichtigen. Naar de mening van de auteurs moet Nederland daarom blijven aandringen om wederkerigheid van de IGA te bewerkstelligen.

De auteur schetst in deze bijdrage de opkomende aandacht voor de belastingheffing van multinationals. Naar bleek is de effectieve belastingdruk lager dan het nominale tarief deed vermoeden, terwijl op grote schaal inkomens- en winststromen van ontwikkelingslanden naar ontwikkelde landen liepen, die vervolgens terecht kwamen in landen waar nauwelijks belasting wordt geheven. De auteur vraagt zich af of de OESO en EU binnen een aantal jaren hun doelstellingen hebben behaald om ondernemingen een effectieve belastingdruk op te leggen die in overeenstemming is met de tarieven en winstgrondslagen die ontwikkelde landen behoren te hebben en de winsten daar te belasten waar die daadwerkelijk hun oorsprong vinden. Eind dit jaar moet het BEPS-actieplan zijn uitgekristalliseerd en in 2016 worden geïmplementeerd. De auteur besteedt vervolgens aandacht aan het Nederlandse internationale fiscale beleid. Hij bespreekt onder meer drie thema’s die de afgelopen twee jaar in Nederland in de belangstelling stonden: (1) de wijziging van de Moeder-dochterrichtlijn, (2) de hernieuwde belangstelling voor de CCCTB-richtlijn, en (3) de positie van rulings. In paragraaf 3 gaat de auteur in op de ontwikkelingen in de EU. Hij behandelt daarbij eerst de acties van de Europese Commissie. Al in 2006 publiceerde de Commissie een mededeling om belastingfraude te bestrijden. Ook richt de auteur zich op huidige actiepunten en toekomstige actiepunten. Hij gaat daarbij in op een concrete maatregel: de aanpassing van de Moeder-dochterrichtlijn. Tot slot is de Commissie in 2014 rulings gaan onderzoeken op mogelijke staatssteun aspecten. Daarna behandelt de auteur de acties van het Europese Parlement. Het Europese Parlement wil volgens de auteur aanzienlijk verder gaan dan de Commissie. De auteur signaleert spanning tussen de plannen van het Europese Parlement en de positie van de EU in de wereldeconomie in relatieve zin ten opzichte van China, India, Zuid-Amerika en Afrika. In paragraaf 4 behandelt de auteur de ontwikkelingen in OESO-verband. Begin 2013 publiceerde de OESO het rapport Adressing Base Erosion and Profit Shifting, opgesteld op verzoek van de G20. Het BEPS rapport noemt een groot aantal actiepunten. De vrijwillige medewerking van de staten is noodzakelijk om deze actiepunten uit te voeren, omdat de OESO geen regelende bevoegdheid heeft. Hij gaat specifiek in op Actieplan 15, de totstandkoming van een multilateraal verdrag tussen zoveel mogelijk landen met als doel het collectief herzien van bilaterale verdragen. Daarbij besteedt hij aandacht aan de vraag hoe het multilateraal verdrag uitwerkt op later gesloten bilaterale verdragen. Voorts kunnen volgens de auteur niet-verdragslanden niet worden gebonden door het multilateraal verdrag.

De auteur bespreekt de voorgestelde wijziging van de houdsterverliesregeling. Deze regeling is opgenomen in art. 20 vierde t/m zesde lid van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet vpb). Indien de feitelijke werkzaamheid van een vennootschap (nagenoeg) het gehele jaar (nagenoeg) uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen en/of het indirect financieren van verbonden lichamen kwalificeert zij als houdstervennootschap voor de houdsterverliesregeling. Vanaf dat moment zijn haar verliezen enkel verrekenbaar met winsten behaald in jaren waarin zij eveneens kwalificeert als houdstervennootschap. Onder vigeur van huidige jurisprudentie van de Hoge Raad (BNB 2014/247-250) is voor de beantwoording van de vraag of de feitelijke werkzaamheid (nagenoeg) het gehele jaar (nagenoeg) uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen alléén de periode van belang waarin daadwerkelijk een deelneming wordt gehouden. Het wetsvoorstel stelt voor om bij wijze van fictie twee perioden aan te merken als periode waarin (nagenoeg) uitsluitend houdsteractiviteiten worden verricht. Namelijk het deel van het jaar waarin de vennootschap respectievelijk (nagenoeg) geen werkzaamheden verricht en het deel van het jaar waarin de vennootschap (nagenoeg) uitsluitend werkzaamheden verricht in het kader van de voorbereiding of beëindiging van houdsteractiviteiten. De auteur signaleert dat het wetsvoorstel per 1 januari 2016 een streep zet door de mogelijkheid om de aankoop, verkoop of liquidatie van een deelneming zo te plannen dat in het aanvangs- of beëindigingsjaar onder de houdsterverliesregeling wordt uitgekomen. Ook merkt hij op dat het wetsvoorstel geen aandacht besteed aan de mogelijke samenloop met de fiscale eenheid ex art. 15 Wet vpb. Een periode van inactiviteit of voorbereiding wordt als houdsterperiode aangemerkt indien er in het jaar een periode te onderkennen valt waarin de vennootschap (nagenoeg) uitsluitend houdsteractiviteiten verricht. Aan de hand van jurisprudentie (BNB 2011/185) concludeert de auteur dat een vennootschap die een nieuw verworven deelneming direct in de fiscale eenheid voegt zich direct voorafgaand aan voeging een ‘split second’ louter heeft beziggehouden met houdsteractiviteiten. Vervolgens vraagt de auteur zich af of die ene ‘split second’ een inactieve periode en/of voorbereidingsperiode meesleept als houdsterperiode, met de kwalificatie van de moedermaatschappij als houdstervennootschap tot gevolg?

De invalshoek van de OESO in Actiepunt 4 voor maatregelen tegen Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) als gevolg van renteaftrek en andere financiële betalingen ligt met name op de renteaftrek en de daarmee samenhangende aftrek van andere financiële betalingen. Naar de mening van auteur is daarin niet het probleem gelegen. Het probleem ligt bij het niet belasten van de rente-inkomsten bij de crediteur door de staat waar de debiteur zijn inkomensproducerende activiteiten uitoefent. De auteur legt een fiscaal-juridisch toetskader aan bestaande uit de afzonderlijke rechtspersoonbenadering, het draagkrachtbeginsel, de economische verbondenheid van het rente-inkomen met een staat, het oorsprongbeginsel en het territorialiteitsbeginsel. Ook legt hij een economisch toetsingskader aan bestaande uit het efficiëntiebeginsel, kapitaal-en arbeidimportneutraliteit, territorialiteitsbeginsel en een gelijk speelveld voor concurrenten. Vervolgens test hij de beleidsoverwegingen, de adressanten van de renteaftrekbeperkingen, toepassing van de renteaftrekbeperkingsregels en de behandeling van niet aftrekbare rente onder belastingverdragen. De auteur is van mening dat de OESO met Actiepunt 4 zowel vanuit fiscaal-juridisch als economisch perspectief op de verkeerde route zit. In het artikel pleit hij voor renteaftrek bij de debiteur, mits deze rente bij de crediteur (ongeacht of deze in het binnenland of buitenland gevestigd is) wordt belast door de staat van de debiteur. Een op het oorsprongbeginsel gebaseerd systeem leidt ertoe dat de staat van de debiteur zijn gerechtvaardigde fiscale claim op de binnen zijn grenzen geproduceerde rente kan veilig stellen en BEPS kan voorkomen. Daarom zou de OESO in die richting moeten denken. Ten slotte wordt door de auteur opgemerkt dat, indien Actiepunt 4 wordt gevolgd, dit tot een aanzienlijke hoeveelheid aanpassingen van Nederlandse wetgeving zal moeten leiden. Bijvoorbeeld om het begrip van economische gelijkwaardige betalingen af te dekken en de adressanten van de Nederlandse aftrekbeperking te verruimen.

Auteurs bespreken de voorgestelde implementatiewetgeving voor de wijzingen van de Moeder-dochterrichtlijn (MDR). De antimismatchbepaling wordt opgenomen in art. 13 lid 17 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet vpb) en ar. 13aa lid 7 onderdelen c en d en tweede volzin Wet vpb. Deze artikelen zien op de deelnemingsvrijstelling en deelnemingsverrekening. Invoering van de algemene antimisbruikbepaling geschiedt door de wijziging van art. 17 lid 3 onderdeel b van de Wet vpb en art. 1 lid 7 Wet op de dividendbelasting 1965. Deze artikelen zien op de buitenlandse belastingplicht en inhoudingsplicht voor coöperaties. Nederland kiest voor een wereldwijde aanpak en gaat daarmee verder dan onder de MDR wordt voorgeschreven. Auteurs signaleren dat dit, overeenkomstig het arrest Leur Bloem (HvJ EG 17 juli 1997, zaaknr. C-28/95), tot gevolg heeft dat ook voor de gevallen die buiten het bereik van de MDR vallen een richtlijnconforme interpretatie geboden is. Door de voorgestelde wijziging in de deelnemingsvrijstelling zijn deelnemingsvoordelen per 1 januari 2016 niet langer vrijgesteld als de vergoeding/betaling naar haar aard in aftrek kan komen bij de bepaling van de totaalwinst van het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden. Daaraan doen algemene aftrekbeperkingen niet af. Auteurs betwijfelen of dat een juiste implementatie is. De tekst van art. 4 lid 1 onderdeel a MDR spreekt slechts van aftrek en ook doel en strekking ervan noopt, naar de mening van auteurs, alleen tot weigering van de vrijstelling indien en voor zover de winstuitkering aftrekbaar is. Wat betreft de aanpassing van de aanmerkelijkbelangregeling in de buitenlandse belastingplicht zijn auteurs ook kritisch. Kunstmatige constructies met als hoofddoel of een van de hoofddoelen het ontgaan van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander doen Nederlandse buitenlandse belastingplicht ontstaan, tenzij sprake is van geldige zakelijke redenen. Voor de geldige zakelijke redenen sluit de MvT aan bij de oogmerktoets uit de deelnemingsvrijstelling en substancevereisten als bedoeld in het besluit DGB2014/3099. Auteurs zijn van mening dat ook van een kunstmatige constructie sprake kan zijn als een niet lege hulsvennootschap die een zelfstandige onderneming drijft aandelen verkrijgt in een Nederlandse vennootschap. Daarvan is sprake als de eigendomsoverdracht niet geschiedt op grond van ‘geldige zakelijke overwegingen die de economische realiteit weerspiegelen’. De interpretatie van Nederland sluit naar hun mening dus niet aan bij doel en strekking van de MDR. Analoog concluderen de auteurs voor de inhoudingsplicht van coöperaties in de dividendbelasting dat het feit dat het lid een wezenlijke functie voor de groep vervult niet afdoet aan het bestaan van een kunstmatige constructie. Ook hier heeft de Nederlandse wetgever naar de mening van auteurs een steek laten vallen.

De auteur is van mening dat het tijd wordt voor een heroverweging van het at arm’s length beginsel. Voor deze stelling draagt auteur drie argumenten aan; (i) de toepassing ervan leidt tot maatschappelijk ongewenste uitkomsten; (ii) in de praktijk is het niet goed toepasbaar en (iii) er zijn alternatieven. Auteur meent dat het at arm’s lenght beginsel multinationals in staat stelt om hun transfer pricing zo in te richten dat er voor ontwikkelingslanden weinig tot geen belastbare winst overblijft. Het aanvechten van die transfer prices zou te complex zijn voor de belastingautoriteiten van die landen. Ook wijst de auteur op het voorstel van de Europese Commissie voor een Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB). Daarin wordt de verdeelsleutel voor behaalde winsten gebaseerd op een ‘formula apportionment’. Een verdeelsleutel op basis van personeel, omzet, activa en een mix daarvan. Uit deze keuze van de Europese Commissie leidt de auteur af dat een ‘formula apportionment’ klaarblijkelijk leidt tot een betere verdeling van heffingsbevoegdheid. Zijn tweede argument werkt auteur uit door erop te wijzen dat het aandeel van transacties tussen verbonden partijen ongeveer twee derde van alle grensoverschrijdende transacties beslaat. Deze zijn naar hun aard niet volledig vergelijkbaar met transacties tussen derden. Het crediteurenrisico moet anders worden beoordeeld, er is grotere zekerheid dat het contract vernieuwd of voortgezet zal worden en er is minder documentatie nodig om tot een overeenkomst te komen. Hoe zinvol en diepgravend een functionele analyse ook is, het is naar de mening van de auteur niet mogelijk om op die manier vast te stellen wat onafhankelijke derden doen. Verder stelt auteur dat door handig gebruik te maken van de marges er winst verschoven kan worden zonder schending van het at arm’s length beginsel. Auteur meent dat voor grensoverschrijdende situaties de ‘formula apportionment’ een goed alternatief is. De belastingplichtige zou daarbij de kans kunnen krijgen om tegenbewijs te leveren waaruit blijkt dat op basis van het at arm’s length beginsel ook aan de uiterste zijden van de marge een lagere winst aan de hoog belaste vennootschap moet worden toegerekend dan onder de ‘formula apportionment’.

In een aantal bepalingen van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet vpb) wordt het toekennen van een aftrekpost of het verlenen van een vrijstelling aan een belastingplichtige afhankelijk gesteld van de aanwezigheid van een naar Nederlandse maatstaven redelijke belasting of een naar Nederlandse begrippen reële heffing. Auteur staat in deze opinie stil bij de wettelijke bepalingen waarin deze verschillende begrippen voorkomen. Hij maakt een indeling om inzicht te krijgen in de inhoud van beide begrippen. Naar aanleiding van deze indeling komt auteur tot de conclusie dat alle bepalingen waarin het begrip ‘een naar Nederlandse maatstaven redelijke belasting’ voorkomt ingedeeld kunnen worden in de categorie misbruik. De auteur vervolgt met beantwoording van de vraag of er een verschil in betekenis bestaat tussen beide begrippen. Hoewel er een taalkundig verschil tussen ‘redelijk’ en ‘reëel’ bestaat is dat voor de fiscaliteit anders. In beide gevallen moet sprake zijn van een belastingdruk van tenminste 10% berekend over de volgens Nederlandse regels behaalde winst. Een andere, verdergaande, door de auteur getrokken conclusie is dat Nederland misbruiksituaties te coulant aanpakt. Deze worden feitelijk op dezelfde voet behandeld als het fiscaal vriendelijk laten renderen van beleggingsvermogen. Auteur stelt dat een pleidooi gehouden zou kunnen worden om in de gevallen van grondslagerosie de redelijke belasting naar de winst te verhogen naar bijvoorbeeld 15% of 20%. Tot slot meent de auteur dat het Nederland, in het licht van de huidige internationale discussie rond belastingontwijking, niet zou schaden misbruiksituaties nog iets duidelijker aan te pakken.

De schrijver bespreekt de belastingontwijkingsmogelijkheden voor multinationals en de daartegen door de OESO/G20 en de EU voorgestelde oplossingen. Daartoe bespreekt hij de hoofdlijnen van de belastingheffing van multinationals en geeft hij een schets van enige belastingontwijkingsmogelijkheden voor multinationals binnen de huidige internationale belastingarchitectuur. Daarna gaat hij in op het door de OESO en de G20 in 2013 opgezette ‘Base Erosion and Profit Shifting’ (BEPS) programma, waarvan de definitieve resultaten in oktober 2015 worden verwacht. Ten slotte komen de diverse door EU-instellingen ondernomen initiatieven aan de orde.

Bovenstaand arrest is met name voor de overnamepraktijk van belang. Volgens art. 10a lid 1 aanhef en letter c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet vpb) komen bij het bepalen van de winst niet in aftrek renten ter zake van schulden verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die schulden verband houden met de verwerving van een belang in een lichaam dat na deze verwerving een met hem verbonden lichaam is. Ook externe acquisities vallen onder het bereik van deze renteaftrekbeperking. Aftrek mag wel plaatsvinden als de rente-inkomsten bij de crediteur onderworpen zijn aan een compenserende heffing. Dit geldt ook wanneer aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Belanghebbenden hadden een externe acquisitie gedaan. Daarvoor was een lening verkregen van de op Mauritius gevestigde concernfinancieringsmaatschappij. Deze werd voor een deel gefinancierd met eigen vermogen opgebouwd uit gereserveerde winst. Het andere deel kwam voort uit een aandelenemissie van de in Zuid-Afrika gevestigde moedermaatschappij. Deze middelen bereikten de concernfinancieringsmaatschappij via een aantal tussenstappen- en schakels. De crediteur was niet onderworpen aan winstbelasting. Zodoende moesten belanghebbenden de zakelijkheid van de financieringsstructuur bewijzen. Het Hof Amsterdam oordeelde dat het deel van de lening dat was gefinancierd met eigen vermogen zakelijk was. In beginsel heeft een belastingplichtige keuzevrijheid bij de financiering van een deelneming. Essentieel is daarbij dat het gaat om rechtstreekse financiering. De Hoge Raad casseert de uitspraak van het Hof Amsterdam. Hij concludeert dat het hof met deze uitspraak miskent dat de vennootschap niet rechtstreeks, maar de lening middels een omleiding heeft verstrekt. Dat leidt ertoe dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd. De Hoge Raad overweegt dat aan een lening in beginsel zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Ook voor gevallen waarin de omleiding niet leidt tot een onttrekking van Nederlands eigen vermogen binnen het concern kan de regeling toepassing vinden. Tevens moeten bij de zakelijkheidstoets de beweegredenen van alle betrokkenen bij de schuld en rechtshandeling in aanmerking worden genomen. Als alleen naar de beweegredenen van belastingplichtige gekeken wordt is de regeling te makkelijk te ontgaan. Belanghebbenden zullen bij een ander hof aannemelijk moeten maken dat aan de lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen.

Conclusie van de A-G in de Franse Groupe Steria zaak, waarin de ‘per-element’ benadering voor Europese fiscale eenheidsregimes centraal staat. De ‘per-element’ benadering is door de Hoge Raad in BNB 2011/244 en BNB 2013/15 resoluut van de hand gewezen, maar A-G Kokott concludeert anders. In Frankrijk zijn winstuitkeringen van dochtervennootschappen aan hun moedermaatschappijen principieel onbelast. Een uitzondering geldt voor 5% van deze winstuitkeringen. Dit aandeel is forfaitair vastgesteld en houdt verband met niet aftrekbare deelnemingskosten. Echter, indien moeder- en dochtermaatschappij deel uitmaken van een ‘intégration fiscal’ (fiscale eenheid) zijn de inkomsten van de dochter wel volledig vrijgesteld. Steria wenst toepassing van dat voordeel voor de winstuitkeringen van haar, niet tot de fiscale eenheid behorende, buitenlandse dochtermaatschappij. De Franse fiscus wijst haar verzoek af. De Europese vrijheid van vestiging wordt beperkt. Immers, een Frans moedermaatschappij met deelnemingen in niet in de lidstaat gevestigde vennootschappen kan, in tegenstelling tot een Franse moedermaatschappij met deelnemingen in ingezeten vennootschappen, onmogelijk bovenstaand voordeel van de fiscale eenheid claimen. De A-G acht voor deze beperking geen rechtvaardigingsgronden aanwezig. Aangezien de deelnemingskosten alleen maar voor de ingezeten moedervennootschap ontstaan, is de heffingsbevoegdheid van een andere lidstaat niet in het geding en kan geen rechtvaardiging worden gevonden in de effectieve verdeling van heffingsbevoegdheid tussen lidstaten. Evenmin kan, naar de mening van de A-G, een rechtvaardiging worden gevonden in de samenhang van het belastingstelsel. Naar haar mening kan geen belastingheffing worden vastgesteld die rechtstreeks in verband staat met het litigieuze voordeel van een aftrek van 5%. Volgt het HvJ EU de A-G dan is zijn de bovenvermelde arresten van de Hoge Raad in het licht van het Europese recht niet langer houdbaar.

De schrijver onderzoekt hoe de toepassing van art. 69 Fw zich in de afgelopen twintig jaar heeft ontwikkeld. Daarbij blijkt dat de procedure – ondanks haar procedurele deficiënties – in trek is, bij de wetgever en in de insolventiepraktijk. Er is een zekere druk om tot een ruimere toepassing te komen; de grenzen worden afgetast en het artikel wordt geregeld toegepast buiten de grenzen zoals die twintig jaar geleden waren gesteld.

De Hoge Raad heeft geconcludeerd dat Vormerkung niet beschermt tegen een derdenbeslag onder de koper, ‘hoezeer ook in een dergelijk beslag een hindernis gelegen kan zijn voor de effectuering van het recht van de koper op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst’ (HR 12 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9959). Omdat deze uitkomst in strijd is met de ratio van de Vormerkung, heeft de wetgever gemeend te moeten ingrijpen met het Wetsvoorstel verbetering werking inschrijving van koop registergoed in de openbare registers (34148), dat de schrijver bespreekt.

Onlangs heeft de Rechtbank Overijssel geoordeeld in een procedure die door FNV en CNV Vakmensen in een pre-pack-situatie aanhangig was gemaakt, waarin zij vorderden dat alle werknemers, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden door de overnemende partij in dienst zouden worden genomen (Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589). De bonden stelden dat sprake was van overgang van onderneming. De schrijvers bespreken de uitspraak.

Voor de beantwoording van de vraag of de overeenkomsten op grond van het bepaalde in art. 7A:1576h lid 2 BW als huurkoop moeten worden aangemerkt, zijn van belang de bewoordingen en de strekking van de overeenkomsten alsmede het oogmerk en de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomsten. Bij de toepassing van de strekkingsbepaling op overeenkomsten tussen professionele partijen moet, gelet op de contractsvrijheid, enige terughoudendheid worden betracht. In de offertes en in de leasecertificaten wordt melding gemaakt van een te betalen koopprijs. De door ABN AMRO Lease op verzoek van G gekochte leaseobjecten werden rechtstreeks afgeleverd bij G, die ook vanaf de levering het volledige risico voor de objecten droeg. Niet betwist is dat de bedragen van de koopsommen in geen enkele verhouding stonden tot de restwaarde van de aangeschafte trekkers en opleggers. G als leasenemer had daarom geen reëel alternatief dan gebruik maken van de koopoptie: er is sprake van een zogenaamde economisch dwingende oftewel urgerende koopoptie. Uit art. 11 lid 2 van de toepasselijke algemene voorwaarden van ABN AMRO Lease volgt dat G geacht werd van de koopoptie gebruik te maken en dat ABN AMRO Lease daarop geen invloed kon uitoefenen. Dat de koopoptie voorwaardelijk was en dat er in casu geen gebruik kon worden gemaakt omdat G de verplichtingen uit de leaseovereenkomsten in verband met haar faillissement niet was nagekomen, is op zichzelf genomen juist, maar is voor de uitleg en de strekking van de in geding zijnde overeenkomsten niet doorslaggevend. De overeenkomsten bevatten geen eigendomsvoorbehoud of zekerheidselement ten gunste van ABN AMRO Lease. Zij hadden echter wel tot gevolg dat ABN AMRO Lease eigenaar van de leaseobjecten bleef totdat de leasetermijnen en het bedrag van de koopoptie was betaald en de koopoptie werd uitgeoefend. Nu het ging om een urgerende koopoptie, waarvan G geacht werd gebruik te maken, moet worden aangenomen dat na correcte betaling van de leasetermijnen en het symbolische bedrag van de koopoptie eigendomsovergang van de leaseobjecten naar G werd beoogd. De rechtbank concludeert dat overeenkomsten in zodanige mate dezelfde strekking hebben als een zuivere overeenkomst van huurkoop dat deze, zelfs indien enige terughoudendheid wordt betracht omdat het hier om professionele partijen gaat, krachtens de strekkingsbepaling van art. 7A:1576h lid 2 BW als huurkoop moeten worden aangemerkt.

Bij de aktes van 2010 en 2012 is steeds sprake geweest van onverplichte rechtshandelingen. Objectieve en taalkundige uitleg van de notariële aktes leidt tot de conclusie dat door de akte van 2010 met terugwerkende kracht de op de lijsten vermelde inboedelgoederen, in afwijking van de akte van 2008, geen gemeenschappelijk eigendom (meer) zijn van V en M en dat, eveneens in afwijking van die eerdere akte, alle toekomstige inboedelgoederen uitsluitend eigendom van V zijn. Met de akte van 2010 zijn aldus de op de lijst van V vermelde goederen en de toekomstige inboedelgoederen buiten het verhaal van de schuldeisers van gedaagde gebracht. Ingevolge de akte van 2012 zijn alle inboedelgoederen eigendom van V geworden en zijn dus ook de inboedelgoederen die eerst nog ingevolge de akte van 2010 aan M toebehoorden aan verhaal door de schuldeisers van M onttrokken. Vooralsnog moet geconcludeerd worden dat door de aktes van 2010 en 2012 de schuldeisers van M zijn benadeeld.

De onrechtmatigheid die de curator aan zijn vordering ten grondslag legt, ziet op twee momenten. Het eerste moment is gelegen op het tijdstip van de afdracht van de deelbetaling door gedaagde in de wetenschap dat, als het faillissement zou worden uitgesproken, de deelbetalingen paulianeus zouden zijn. Het tweede moment is gelegen op het moment van de mondelinge (voortgezette) behandeling van het faillissementsverzoek op 17 september 2013. Daarbij heeft gedaagde gepersisteerd in het faillissementsverzoek en heeft zodoende het faillissement, en dus het paulianeuze karakter van de deelbetalingen, verwezenlijkt.

De vraag of A voor zijn aansprakelijkstelling de toestemming van zijn echtgenote behoefde, wordt beheerst door het recht van Zwitserland, nu zijn echtgenote ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling aldaar haar gewone verblijfplaats had (art. 3 Wet conflictenrecht huwelijksbetrekkingen, thans art. 10:40 BW). De vraag naar welk recht beoordeeld moet worden of A voor zijn aansprakelijkstelling de toestemming van zijn echtgenote behoefde, moet worden onderscheiden van de vraag welk recht de betrokken rechtshandeling beheerst. Naar Nederlands recht is een aansprakelijkstelling als de onderhavige aan te merken als een borgtocht. Er is reeds sprake van borgtocht ongeacht of partijen die term of een andere hebben gebezigd als iemand zich verbindt de schuld van een ander te voldoen en hij zich bij de schuldeiser aandient als iemand wie deze schuld zelf niet aangaat (vgl. Hof Amsterdam 3 april 2012, «JOR» 2012/302). Daarvan is hier sprake omdat (i) de leningsovereenkomst met de hoofdschuldenaar als de leningnemer is gesloten, (ii) de gelden ook aan de hoofdschuldenaar ter beschikking zijn gesteld, (iii) doel van de overbruggingslening was om de hoofdschuldenaar tijdelijk van fondsen te voorzien die nodig waren voor marketingkosten en andere opstartkosten zoals inventaris en salaris, en (iv) de namens de hoofdschuldenaar optredende A en B zich in de overeenkomst voor de lening aansprakelijk hebben gesteld op verzoek van g, die in het kader van de zekerheden verzocht dat zij de overeenkomst zouden medeondertekenen, waaruit volgt dat de grond voor de aansprakelijkstelling gelegen was in de wens van G om meer zekerheid. De omstandigheid dat A in zoverre belang had bij de lening dat de hoofdschuldenaar daarmee zijn salaris kon betalen is onvoldoende voor het oordeel dat A zich aldus verbond om een eigen schuld te voldoen of dat de schuld van de hoofdschuldenaar uit de lening hem aanging als ware hij (ook) de leningnemer. Nu de aansprakelijkstelling van A aan te merken is als een borgtocht was naar Zwitsers recht voor de rechtsgeldigheid daarvan de voorafgaande of gelijktijdige schriftelijke toestemming van zijn echtgenote vereist (art. 494 van het Zwitsers Burgerlijk Wetboek). Dit brengt mee, nu de echtgenote die toestemming niet heeft gegeven, dat zij zich terecht op de niet-geldigheid van de aansprakelijkstelling heeft beroepen.

Het oordeel van het hof dat de curator in strijd heeft gehandeld met zijn (pre)contractuele verplichtingen jegens verweerster (in cassatie), doordat hij heeft verzuimd de infrarooddroger in eigendom te verwerven en desondanks het bod van verweerster zonder meer heeft aanvaard, is onvoldoende gemotiveerd, nu het hof niet kenbaar is ingegaan op de volgende vaststaande omstandigheden: (a) verweerster was reeds voor het faillissement van Folietechniek ervan op de hoogte dat Folietechniek niet de eigenaar was van de infrarooddroger en verweerster heeft zelf aan de curator het bestaan van de leaseovereenkomst gemeld; (b) in het indicatieve bod van 23 april 2008 bood verweerster € 2.050.000 voor de machines, waarbij de infrarooddroger als ‘p.m.’ was vermeld, terwijl het definitieve bod van verweerster dezelfde koopprijs (€ 2.050.000) bevatte voor de bedrijfsinventaris; (c) de curator heeft niet toegezegd dat hij tot afkoop van de lease met betrekking tot de infrarooddroger zou overgaan; (d) de verkoop vond plaats onder grote tijdsdruk; en (e) de curator heeft in de aanbiedingsbrief van 25 april 2008 en in art. 2 en 7 van de koopovereenkomst onder meer vermeld dat goederen waarop derden aanspraak konden maken, niet onder de koopovereenkomst vielen en dat de juridische en feitelijke interpretatie en inschatting van de omstandigheden voor rekening en risico van de koper waren.

In beginsel kan van een hypotheekhouder niet worden verlangd dat hij zonder (volledige) betaling afstand doet van zijn hypotheekrecht. Evenmin kan van een hypotheekhouder worden verlangd dat hij niet paraat executeert, terwijl van verzuim sprake is. De executie door een hypotheekhouder kan onder meer worden verboden of geschorst, indien de hypotheekhouder misbruik van bevoegdheid maakt door tot executie over te gaan. De hypotheekhouder kan worden genoopt mee te werken aan een onderhandse verkoop van de onroerende zaak waarop hij hypotheek heeft, door afstand te doen van zijn hypotheekrecht in het geval hij misbruik maakt van zijn bevoegdheid door daaraan niet mee te werken.

Op grond van art. 6 van de notariële akte houdende afstandsverklaringen (NAA) is dwingend – behoudens tegenbewijs (art. 151 lid 2 Rv) – bewezen dat de ‘comparante’ heeft verklaard zoals daarin staat vermeld. Door de bank is dit tegenbewijs niet geleverd. Derhalve moet het ervoor worden gehouden dat zij ten overstaan van de notaris heeft verklaard dat de bank afstand doet van het (eerste) hypotheekrecht. De NAA verleent ten gunste van G echter geen dwingende bewijskracht met betrekking tot de vraag of de verklaring van de ‘comparante’ waar is (in de zin van: overeenkomstig de wil van de bank). Te dien aanzien heeft de NAA alleen dwingende bewijskracht tussen de partijen bij die akte en hun rechtverkrijgenden (art. 157 lid 2 Rv). Daartoe behoort G niet. Uit briefwisseling tussen de bank en de notaris is zodanig aannemelijk gemaakt dat de bank niet de wil had om afstand te doen van het (eerste) hypotheekrecht. Aldus ontbrak de voor afstand vereiste titel (art. 3:81 lid 1 onder c, 3:98 en 3:84 lid 1 BW), zodat er geen rechtsgeldige afstand van het eerste hypotheekrecht op tot stand is gekomen.

Ten tijde van de borgstelling heeft A zich als (middellijk) bestuurder en (mede)aandeelhouder van de vennootschappen borg gesteld voor al hetgeen de vennootschappen aan de bank nu of te eniger tijd verschuldigd mochten zijn, uit welken hoofde ook, zowel in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer. A verbindt zich daarmee als borg voor toekomstige schulden van de vennootschappen en daarmee ook voor de kredietovereenkomst van 30 augustus 2008. Beoordeeld moet worden of deze kredietovereenkomst zelf het karakter heeft van een rechtshandeling die in de normale uitoefening van een bedrijf pleegt te worden verricht, om daarmee vast te stellen of het een particuliere borgtocht betreft. Verwezen wordt daartoe naar de aanhef en het doel van de kredietovereenkomst. Door de bank wordt een faciliteit verstrekt ter financiering van de bedrijfsuitoefening van de kredietnemer, onder meer door herfinanciering van een eerdere lening. Onder die omstandigheden is het zich verbinden als borg geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschappen. Er is dus sprake van een zakelijke borgtocht, door de ondertekening waarvan A bekend mocht worden verondersteld met de inhoud.

Uitgangspunt is dat ingevolge art. 23 Fw de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer verliest over zijn tot het faillissement behorend vermogen, te rekenen van de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken, die dag daaronder begrepen. Dat betekent dat failliet op 5 juni 2013 niet meer de beschikking en het beheer had over het saldo van haar bankrekening bij de bank. De bank heeft in opdracht van failliet op 5 juni 2013 een betaling verricht voor een bedrag van € 45.000 en was op grond van geldend recht (HR 28 april 2006, «JOR» 2006/223 en HR 23 maart 2012, «JOR» 2012/236) gehouden om dit bedrag aan de curator te vergoeden.

De bank heeft aan haar op bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerde vordering ten grondslag gelegd dat X persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat zij namens BTO aan de bank een betalingsopdracht heeft verstrekt, terwijl zij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat BTO hiervoor niet zou kunnen instaan en geen verhaal zou bieden voor de schade die de bank als gevolg hiervan zou lijden. De onderdelen voegen hier namens de bank – die door het hof in het ongelijk was gesteld – aan toe dat de bank ter nadere onderbouwing van het persoonlijk ernstig verwijt het volgende heeft gesteld: (-) X wilde blijkens de faillissementsaanvraag dat het faillissement van BTO per direct zou worden uitgesproken. In de faillissementsaanvraag staat immers dat het van belang is dat de eigen aangifte ‘per omgaand’ en ‘met de hoogste spoed’ door de rechtbank wordt behandeld; (-) X (dan wel haar advocaat) heeft op geen enkel moment – noch in de faillissementsaanvraag noch in het telefonisch contact met de griffie – een nuance aangebracht op het verzoek om het faillissement per omgaande uit te spreken; (-) in het licht van deze omstandigheden was er sprake van een ‘reële kans (...) dat het faillissement van BTO nog diezelfde dag zou worden uitgesproken’; (-) X heeft de faillissementsaanvraag in de ochtend van 28 maart 2008 met haar advocaat besproken, zodat zij op de hoogte was van de inhoud van de faillissementsaanvraag en van het feit dat het een spoedaanvraag was; (-) deze wetenschap brengt met zich dat X er ‘rekening mee diende te houden dat het faillissement van BTO nog diezelfde dag zou worden uitgesproken en dus dat het niet langer geoorloofd was om ten laste van de bankrekening van BTO bij de bank betalingen te verrichten’; (-) door de betalingsopdrachten niettemin te verstrekken heeft X ‘willens en wetens het risico genomen dat de bank (...) op enig moment door de (toekomstige) curator van BTO zou worden aangesproken om het met de betalingen corresponderende bedrag nogmaals aan de boedel af te dragen’. In het licht van de hiervoor weergegeven stellingen van de bank heeft het hof door te oordelen dat gesteld noch gebleken is dat X persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat ook voor het kunnen aannemen van aansprakelijkheid van X Beheer onvoldoende is gesteld, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij die oordelen ontoereikend gemotiveerd.

Ingevolge art. 7:851 lid 1 BW is de borgtocht afhankelijk van de verbintenis van de hoofdschuldenaar waarvoor zij is aangegaan. De hoofdschuldenaar is X BV en de verbintenis die deze is aangegaan, bestaat uit de op haar rustende verplichtingen uit het Sociaal Plan. Het Sociaal Plan is een cao en moet conform de cao-norm worden uitgelegd. Dat daarnaast sprake is van een accessoire overeenkomst van borgtocht waarbij G zich garant stelt voor de verplichtingen van X BV, maakt niet dat daarmee het karakter van de hoofdverbintenis wordt gewijzigd en dat daarop een andere uitlegmaatstaf van toepassing wordt.

In HR 31 maart 1989, (NJ 1990, 1, Vis q.q./NMB) is ten aanzien van een girale betaling door de schuldenaar, die pas na de aanvang van de dag van de faillietverklaring is voltooid, overwogen dat het beginsel van art. 23 Fw meebrengt dat de curator het aldus betaalde terug kan vorderen, indien de giro-instelling aan welke de overschrijvingsopdracht werd gegeven, bij de aanvang van de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen had verricht, die zij als opdrachtnemer van de schuldenaar ter effectuering van de betaling aan diens schuldeiser gehouden was te verrichten.

De vraag staat centraal of het pandrecht op vloeibaar aluminium vervalt als het alimunium wordt vermengd met vloeibaar aluminium, waarop dat pandrecht niet rust. Het hof heeft geoordeeld dat het pandrecht is vervallen. De Hoge Raad casseert en verwijst op de grond dat het hof wat de feiten betreft buiten de rechtsstrijd is getreden en geeft aanwijzingen hoe na verwijzing, na de feitelijke vaststelling, over dit vraagstuk in algemene zin dient te worden geoordeeld. De vermengingsregels van art. 5:15 BW in verbinding met art. 5:14 BW zijn van toepassing in gevallen waarin de vraag aan de orde is of een pandrecht op een zaak door vermenging is komen te vervallen, ongeacht of de bij de vermenging betrokken zaken aan verschillende eigenaars toebehoren. Art. 5:15 BW in verbinding met art. 5:14 BW kan in ieder geval worden toegepast indien een van de vermengde zaken als hoofdzaak kan worden aangemerkt. In dat geval zal het pandrecht vervallen indien het rustte op een zaak die door de vermenging bestanddeel wordt, en zal het komen te rusten op de hoofdzaak met inbegrip van de bestanddelen daarvan indien het rustte op de zaak die in het kader van de vermenging als hoofdzaak wordt aangemerkt. Voor het geval dat geen van de zaken als hoofdzaak kan worden aangewezen, bepaalt art. 5:14 lid 2 BW dat een nieuwe zaak ontstaat. Art. 5:15 BW brengt in verbinding met art. 5:14 BW in een zodanig geval mee dat van rechtswege een nieuw pandrecht ontstaat op een aandeel in de nieuwe zaak ten behoeve van degene die het pandrecht op de door vermenging tenietgegane zaak had gevestigd. Weliswaar is dit niet met zoveel woorden in de genoemde artikelen geregeld, maar het strookt met de inhoud en strekking van die bepalingen dat zij ook het hier aan de orde zijnde geval bestrijken van vermenging van gelijksoortige zaken, op één waarvan een pandrecht rust. Indien sprake is van vermenging van twee of meer roerende zaken, dient de vraag of een hoofdzaak kan worden aangewezen te worden beantwoord aan de hand van de criteria van art. 5:14 lid 3 BW. Volgens die criteria kan een hoofdzaak worden aangewezen indien de waarde van één van de zaken die van de andere aanmerkelijk overtreft of indien één van de zaken volgens verkeersopvatting als hoofdzaak kan worden beschouwd. In een geval van vermenging van gelijksoortige zaken geeft de verkeersopvatting geen bruikbaar criterium, en is dus uitsluitend beslissend of één van de zaken de andere aanmerkelijk in waarde overtreft. Mede gelet op de mogelijke rechtsgevolgen – verlies van recht – dient niet spoedig te worden aangenomen dat het waardeverschil tussen de zaken ‘aanmerkelijk’ is. En als dit waardeverschil er niet is, ontstaat de situatie van mede-eigendom of dat het pandrecht alleen op een aandeel in de zaak rust. Als er sprake is van een nieuwe zaak, ontstaat het hiervoor bedoelde pandrecht op het aandeel in de nieuwe zaak van rechtswege. Dit is niet anders in geval van een faillissement van de eigenaar van die zaak. Meer in het bijzonder brengt het aan het faillissementsrecht ten grondslag liggende fixatiebeginsel niet iets anders mee, gelet op de omstandigheid dat de hier bedoelde rechtsverkrijging van rechtswege werkt. De klachten zijn gegrond voor zover in het oordeel van het hof besloten ligt dat in geval van vermenging van zaken als de onderhavige geen pandrecht op een aandeel in de nieuwe zaak kan ontstaan.

Een vennootschap en een grootaandeelhouder kunnen hun relatie (verder) vormgeven door een relationship agreement te sluiten. Enkele belangrijke onderwerpen in een relationship agreement betreffen het recht van de grootaandeelhouder om personen voor te dragen voor de RvC van de vennootschap, afspraken op het gebied van de corporate governance van de vennootschap, bepalingen over het aandelenbelang van de grootaandeelhouder, en het delen van informatie. Voorbeelden van relationship agreements zijn die tussen NN en ING, IMCD en Emma (BC) Holdings, TNT Express en PostNL, KPN en América Móvil, en AMG en RWC.

In deze bijdrage wordt het ministeriële ontheffingenbeleid met betrekking tot het structuurregime sinds 2000 geanalyseerd. Sinds de wijzigingen in het structuurregime van 2004 worden geen ontheffingen meer gevraagd van wettelijke bepalingen die kwaliteitseisen verbieden en benoemingsbevoegdheden regelen. De ontheffingen die sinds 2004 worden verleend betreffen ontheffing van de driejaarsuitlooptermijn en verlegging van het structuurregime naar een ander niveau in de groep. Familievennootschappen zouden vaker een beroep kunnen doen op de ontheffingsmogelijkheid om de gewenste bevoegdheidsverdeling te krijgen.

In deze bijdrage worden verschillende aspecten en verschijningsvormen van pre-wired herstructureringen na een openbaar bod besproken. Hierbij wordt aandacht besteed aan praktijkvoorbeelden, het juridisch kader, het belang van de bieder én de doelvennootschap, en het toetsingskader en de positie van het bestuur en de RvC van de doelvennootschap wanneer zij de belangenafweging moeten maken bij het al dan niet instemmen met een pre-wired herstructurering.