Aflevering 8

De schrijver bespreekt de belangrijkste bevindingen in het voorbije seizoen van algemene vergaderingen van de Nederlandse beursvennootschappen. Hij gaat in het bijzonder in op de door aandeelhouders aangedragen agendapunten, de voorstellen tot roulatie van de externe accountant, de nieuwe, meer uitgebreide en ondernemingsspecifieke controleverklaring, de discussie rond de bestuursbezoldiging en het meer geconcentreerde aandeelhouderschap.

Tijdens de vergadering van de Raad van de Europese Unie van 28 mei 2015 is een algemene oriëntatie bereikt over het richtlijnvoorstel eenpersoonsvennootschappen (de Societas Unius Personae, SUP). Op basis van de vastgestelde compromistekst kan de triloog met het Europees Parlement starten. De compromistekst van de Raad voor een ontwerp-richtlijn wijkt op een aantal punten af van het in april 2014 door de Europese Commissie gepresenteerde voorstel. Opvallend is dat waar de concept EU-richtlijn op een aantal punten nog een uniforme regeling voor de SUP beoogde, deze in de compromistekst heeft plaats gemaakt voor verscheidenheid. De inhoudelijke vormgeving van de nationale regeling van de SUP wordt voornamelijk aan de lidstaten overgelaten. De schrijver bespreekt het nieuwe voorstel.

Er bestaat op dit moment veel aandacht voor het tijdig signaleren en aanpakken van financiële problemen bij vennootschappen. Er zijn al diverse maatregelen die bestuurders, alsook aandeelhouders tot dergelijk tijdig ingrijpen zouden moeten prikkelen, maar het blijkt dat deze onvoldoende zijn. Vaak lukt het vennootschappen niet tijdig het roer om te gooien. Diverse nieuwe maatregelen zijn voorgesteld. De schrijfster bespreekt een aantal bestaande en voorgestelde maatregelen die bestuurders of aandeelhouders tot tijdig ingrijpen zouden moeten prikkelen, en de vraag hoe deze maatregelen zich onderling verhouden.

De schrijver bespreekt het vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland 31 december 2014 (ECLI:NL:RBMNE:2014:7188), waarin deze zich heeft uitgesproken over de vernietiging van (een besluit tot) een juridische fusie. De voorzieningenrechter heeft de vordering tot vernietiging afgewezen. Daarmee sluit de voorzieningenrechter aan bij de trend dat een juridische fusie in de regel niet meer vernietigd kan worden, aldus de schrijver.

De schrijver behandelt aan de hand van Rechtbank Amsterdam 23 april 2015 («JOR» 2015/202) succesfactoren voor een verzoek tot wijziging van stichtingsstatuten als de statuten daartoe niet de mogelijkheid openen en wat de notaris daaraan kan bijdragen. Voorts belicht hij nog enkele algemene uitgangspunten van de wijziging van het doel van een stichting als de statuten wel in de mogelijkheid tot wijziging daarvan voorzien.

Recentelijk is er een belangrijke uitspraak gewezen door het Hof ’s-Hertogenbosch over het uitoefenen van stemrecht en vergaderrecht op aandelen in een bv gedurende de tijd dat die aandeelhouder zijn aandelen moest aanbieden aan de medeaandeelhouder (Hof ’s-Hertogenbosch 11 december 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:5207). De schrijvers bespreken dit arrest. In dat kader gaan zij eerst in op het besloten karakter van de bv en de wijze waarop dit geborgd kan worden. Vervolgens bespreken zij de wetsgeschiedenis en de totstandkoming van het huidige artikel 2:192 BW rondom het opschorten van stemrecht, vergaderrecht en recht op uitkering. Daarna behandelen zij de uitspraak. Zij sluiten af met enige tips voor de praktijk.

De schrijver stelt de vraag aan de orde of zorgplichten van en jegens aandeelhouders in besloten vennootschapsrechtelijke verhoudingen bij schending kunnen leiden tot aansprakelijkheid en schadevergoedingsverplichtingen.

In verband met de positie van A is in geschil of de beletregeling in art. 13 lid 7 van de statuten van Julo BV van toepassing is. Julo is een werkmaatschappij waarvan A en G ieder voor 50% aandeelhouder zijn. De bestuurder van A (de heer Lorwa) is overleden en als gevolg daarvan is aan de orde of sprake is van belet of ontstentenis van een of meer directeuren, zoals omschreven in de statuten. Dat is een kwestie van uitleg. Daarbij is van belang dat het om een statutaire bepaling gaat. Voor de uitleg van een statutaire bepaling wordt in beginsel aan de objectief kenbare betekenis van de tekst van deze bepaling, gelezen in het licht van de overige tekst van de statuten, grote betekenis toegekend. Dit vindt plaats vanuit de gedachte dat met de statuten (ook) de rechtspositie van derden, die de bedoeling van de opstellers van de statuten niet kennen, wordt bepaald (HR 20 februari 2004, «JOR» 2004/157). Bij de uitleg mag acht worden geslagen op de vraag of het rechtsgevolg van een uitleg aannemelijk is. Daarbij is – eveneens – van groot belang dat het in onderhavig geval met name gaat om de juridische vormgeving – in de jas van een bv – van de feitelijke samenwerking tussen de heren Jue en Lorwa, waarbij de statuten beogen hun onderlinge verhoudingen te regelen. Dat oogmerk is ook kenbaar uit de statuten. Zo is in art. 11 lid 1 van de statuten bepaald dat de aandelen van een aandeelhouder-rechtspersoon aan de andere aandeelhouders moeten worden aangeboden (onder meer) ‘indien door overgang van het stemrecht op aandelen de zeggenschap over de activiteiten van een aandeelhouder-rechtspersoon door één of meer anderen wordt verkregen’. Die situatie doet zich hier voor doordat de zeggenschap over A is overgegaan van de heer Lorwa naar mevrouw Lorwa. De objectief kenbare bedoeling is dat de andere aandeelhouder, in dit geval G, in staat wordt gesteld om de volledige zeggenschap – en de overige aandeelhoudersrechten – in de vennootschap te verkrijgen, indien de zeggenschap over de andere aandeelhouder wijzigt.

Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat aangenomen moet worden dat partijen in de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst een regeling hebben getroffen die meebrengt dat een ontslagbesluit niet tevens het einde van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. Het hof volgt A niet in haar verweer dat de arbeidsovereenkomst met de bestuurder is geëindigd (per 1 december 2013) als gevolg van het enkele besluit van de AvA op 29 juli 2013 en dat kennisgeving van dat besluit aan de bestuurder niet nodig was om het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 december 2013 te bewerkstelligen. Tegen de achtergrond van de hiervoor besproken regeling tussen partijen betreffende het ontslag van de bestuurder diende A de weg van opzegging van de arbeidsovereenkomst te volgen om uitvoering te geven aan het besluit van 29 juli 2013. De brief van A van 31 juli 2013 moet in het licht van een en ander ook redelijkerwijs als een zodanige opzegging worden begrepen en niet, zoals A bepleit ‘louter (...) ter verslaglegging van hetgeen in de aandeelhoudersvergadering is besloten’.

Door misstanden bij met name stichtingen die actief zijn in de semipublieke sector staat de aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders van stichtingen hoog op de politieke agenda en worden voorstellen gedaan deze aansprakelijkheid aan te scherpen. De voorstellen lijken vooral gericht op grote professioneel georganiseerde stichtingen in de semipublieke sector. De stichting is echter een rechtsvorm die op vele gebieden actief is en zich leent voor de verwezenlijking van uiteenkopende doelstellingen. Niet alle stichtingen kennen bovendien een professionele organisatie. In veel stichtingen zijn juist bestuurders op vrijwillige basis actief. Een te strenge aansprakelijkheidsnorm kan tot gevolg hebben dat burgers niet langer bereid zijn zitting te nemen in een stichtingsbestuur. De schrijfster geeft een overzicht van de aansprakelijkheidspositie van stichtingsbestuurders en gaat in op ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie.

De schrijver beschrijft kort de ondergang van het vanuit Gouda geleide Imtech-concern, dat zich al vanaf begin 2013 voor allerlei moeilijkheden gesteld zag. Daarbij gaat hij in op de gefaalde poging van het bestuur een pre-pack te organiseren en stelt hij onder meer de vraag hoe de Imtech-leiding zich zo heeft kunnen laten verrassen door de faillissementsaanvraag van haar Duitse dochter. Een onderzoek zou hier wellicht meer helderheid over kunnen verschaffen. De VEB heeft reeds een enquêteverzoek en een schadeclaim tegen bestuurders en commissarissen aangekondigd.

Door het ontslag van LDMA als statutair bestuurder van de vennootschap en het opzeggen van de managementovereenkomst is LDMA zodanig in haar belangen geschaad dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van haar kan worden gevergd, nu LDMA door dit ontslag haar zeggenschap in de onderneming op directieniveau volledig is ontnomen en zij in de AvA als minderheidsaandeelhouder in een benarde positie verkeert. Dit kwalificeert als gedragingen van (mede-aandeelhouder) IW&E in de zin van art. 2:343 lid 1 BW. De vordering tot uittreding is toewijsbaar.

Doel en strekking van het enquêterecht brengen mee dat aandeelhouders die niet langer voldoen aan de kapitaaleis van art. 2:346 lid 1 aanhef en onder c BW ten gevolge van een gebeurtenis, waaromtrent zij stellen dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan het beleid en de gang van zaken van de betrokken vennootschap en waarop hun enquêteverzoek mede betrekking heeft, in gevallen als het onderhavige bevoegd kunnen zijn tot het indienen van zodanig verzoek. De Ondernemingskamer neemt voorts in aanmerking dat het enquêterecht mede strekt ter bescherming van aandeelhouders tegen onjuist beleid dat hun (rechts)positie zodanig ondermijnt, dat een door hen ongewenst verlies van hun hoedanigheid van aandeelhouder het gevolg is. Dat is niet anders nu dat verlies – anders dan in gevallen waarin het verlies van aandeelhouderschap het gevolg is van besluitvorming die kan worden teruggedraaid – ten gevolge van de Onteigening onomkeerbaar is. Dit leidt tot het oordeel dat in het onderhavige geval aan VEB c.s. in beginsel, behoudens de hierna te behandelen verweren, de bevoegdheid tot het doen van het verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken toekomt. De door VEB c.s. aan hun verzoek ten grondslag gelegde redenen voor twijfel aan een juist beleid van SNS Reaal, SNS Bank en Propertize hebben immers in belangrijke mate betrekking op – kort samengevat – de oorzaken van de Onteigening, in het bijzonder het beleid en de gang van zaken rond de Onteigening en de betrokkenheid van SNS Reaal, haar bestuur en haar RvC daarbij. Hetzelfde geldt voor Stichting Beheer.

Nu de vordering van Van Herk in beginsel kan worden toegewezen, resteert nog slechts de vaststelling van de door Van Herk te betalen prijs voor de over te dragen resterende aandelen in Nagron.

Overbeek Holding houdt 11,5% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Eshuis Holding en Perspektief houdt 88,5%. Overbeek Holding heeft de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij Eshuis Holding en een aantal voorzieningen te treffen. Daarbij heeft Overbeek Holding verzocht het onderzoek te doen uitstrekken tot het beleid en de gang van zaken van Eshuis Beheer en Eshuis, dochtervennootschap en kleindochtervennootschap van Eshuis Holding.

De gang van zaken bij RTC en RTC Franchise roept twijfel op over de vraag of de belangen van beide vennootschappen op voldoende zorgvuldige wijze worden onderscheiden van de belangen van bij hen betrokken personen. Er zijn vraagtekens te plaatsen bij het beleid ten aanzien van de uitbreidingsnummers en bij een aantal andere aspecten van de gang van zaken binnen RTC Franchise. Twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken wordt voorts opgeroepen door de niet transparante wijze waarop De Winter in zijn rol van bestuurder van RTC als ‘most preferred supplier’ van RMC en zijn rol als medebestuurder van RMC als opdrachtgever van RTC de verdeling van het contractvervoer over de aandeelhouders van RTC beïnvloedt onderscheidenlijk bepaalt. Een en ander leidt, mede in onderling verband beschouwd, tot de conclusie dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van RTC en RTC Franchise te twijfelen. Een onderzoek wordt dan ook gelast. De overige door verzoekers opgeworpen bezwaren dragen niet bij aan die beslissing.

Op grond van het nieuwe art. 6:193 lid 3 BW is een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen voortaan vernietigbaar. Dit kan met name bij overeenkomsten tussen een consument en een financiële dienstverlener of effecten uitgevende instelling, verstrekkende gevolgen hebben. De vernietigingsgrond is om een aantal redenen onwenselijk, onder meer nu deze het verbod van art. 1:23 Wft doorkruist. De reden voor dit verbod zijn de onzekerheid en mogelijk grote gevolgen van vernietiging van financiële overeenkomsten. Bovendien zijn sommige producten op grote schaal verkocht. De schrijver wijst er verder op dat de vernietigingsgrond een groot bereik kent en dat daarbij de vraag opkomt wie binnen de keten van de verstrekte financiële dienstverlening de gevolgen van de vernietiging moet dragen. De schrijver pleit voor analoge toepassing van art. 6:230 BW, zodat de rechter met terugwerkende kracht de voorwaarden van de overeenkomst kan wijzigen.

Op 8 september jl. heeft de Tweede Kamer het voorstel voor de Implementatiewet Europees kader voor herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen aangenomen. Het wetsvoorstel heeft hoofdzakelijk betrekking op de implementatie van Richtlijn 2014/59/EU (de Herstel- en afwikkelingsrichtlijn) en verordening (EU) 648/2012. De in het Wetsvoorstel, zoals bij de Eerste Kamer aanhangig is, opgenomen nieuwe leden van art. 2:115 BW, die een verkorte oproepingstermijn mogelijk maken voor een bank of een beleggingsonderneming, roept een aantal vragen op. De schrijver bespreekt deze.

Van Lanschot heeft haar zorgplicht geschonden door Braks Beheer niet uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de risico’s die aan het handelen in short straddles waren verbonden.

De verwijzende rechter vraagt zich af of een programma voor de aankoop van staatsobligaties op de secundaire markt (het OMT-programma, dat staat voor het programma inzake Outright Monetary Transactions) zoals het in het persbericht aangekondigde programma kan vallen onder de in het primair recht vastgestelde taken van het Europees Stelsel van Centrale Banken (ESCB).

Het verzoek om een prejudiciële beslissing is ingediend in het kader van een geschil over de voorschriften die DNB heeft verbonden aan de instemming met voorgenomen verwervingen van gekwalificeerde deelnemingen door GCO in het kapitaal van Atradius NV.

DNB heeft aannemelijk gemaakt dat D vanaf de oprichting binnen A een (mede)beleidsbepalende rol heeft gehad en dat hij houder is van een middellijke, gekwalificeerde deelneming in de zin van art. 1 aanhef en onder g Wtt. Het aandeel dat D in A houdt, is daarbij vergelijkbaar met dat van de overige aandeelhouders van A. Gelet hierop volgt de rechtbank het standpunt van DNB dat D binnen A materieel gezien eenzelfde positie had als de formele bestuurders en aandeelhouders. In de vergunningaanvraag en ook later heeft A D echter niet als (mede)beleidsbepaler opgegeven en niet opgegeven dat D een gekwalificeerde deelneming had in A. DNB stelt zich dan ook terecht op het standpunt dat A door haar handelwijze bewust een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven, waarmee zij heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 3 lid 1, aanhef en onder b en c Wtt en art. 5 Wtt.

Ingevolge art. 5:1 lid 3 Awb in verbinding met art. 51 lid 2 en lid 3 Sr kan AFM een boete opleggen aan zowel de rechtspersoon die de overtreding heeft begaan als aan de natuurlijke persoon die feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging. Het gaat het er bij feitelijk leidinggeven, als bedoeld in art. 51 lid 2 Sr, niet om vanuit welk kantoor de verboden gedragingen hebben plaatsgevonden of wie daar werkzaam was, maar of B maatregelen had kunnen nemen ter voorkoming van die verboden gedragingen maar dat niet heeft gedaan, terwijl hij daartoe wel bevoegd was binnen de organisatie van A en of hij, in dit geval door de gang van zaken in het kantoor in plaats Q aan X over te laten, bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verboden gedragingen zich voordeden.

De beroepsgrond dat DNB de toezichtgeschiedenis ten onrechte mede ten grondslag legt aan haar conclusie dat Roozen niet geschikt is als bestuurder van DL en commissaris van DL Leven slaagt in zoverre dat de bestreden besluiten tot ongegrondverklaring van bezwaar in dit opzicht niet deugdelijk zijn gemotiveerd. De bestreden besluiten worden derhalve vernietigd. Aan de orde is of, gelet op het standpunt van DNB dat het handelen van Roozen rondom de invoering van de UFR de aanwijzing tot heenzending zelfstandig kan dragen ,de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand kunnen blijven.

De rechtbank stelt voorop dat zij geen grond ziet om te twijfelen aan de juistheid van het standpunt van DNB dat de door Roozen en Hoek verkregen vertrouwelijke informatie bij openbaarmaking invloed zou hebben gehad op de prijzen voor instrumenten waarmee renterisico’s worden afgedekt. DNB heeft terecht geconcludeerd dat de transacties zijn aangegaan met gebruikmaking van de verkregen vertrouwelijke informatie omtrent de mogelijke invoering van de UFR, alsmede dat het besluit waarmee financieel voordeel werd behaald op deze vertrouwelijke informatie is gebaseerd. DNB stelt zich terecht op het standpunt dat DL Leven in de periode van 27 juni 2012 tot en met 2 juli 2012 art. 3:10 lid 1 aanhef en onder d Wft heeft overtreden. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de verwijten van DNB niet zien op handelingen van een willekeurige werknemer, maar op handelingen van de toonaangevende bestuurders van DL en (feitelijk) beleidsbepalers van DL Leven Roozen en Hoek en op het feit dat de overige beleidsbepalers en werknemers van DL Leven deze handelingen op geen enkel moment in de betreffende periode ter discussie hebben gesteld.

Op 17 september 2015 is door het Europees Hof van Justitie (HvJ) een belangwekkend arrest voor de Nederlandse dividendbelasting gewezen. Het betreft drie gevoegde zaken. J.B.G.T. Miljoen, een Nederlands onderdaan met woonplaats in België, hield aandelen in drie Nederlandse beursfondsen. Meneer X, eveneens Nederlands onderdaan met woonplaats in België, hield 2 van de 95 certificaten van aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap. Société Générale is een in Frankrijk gevestigde vennootschap. Zij heeft in het kader van het door haar in Frankrijk uitgeoefende effectenbedrijf aandelenpakketten van minder dan 5% in Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen gehouden. Belanghebbenden zijn van mening dat de te hunnen laste geheven Nederlandse dividendbelasting een belemmering vormt van het Europese vrije verkeer van kapitaal. In het geval van de niet-ingezeten belastingplichtige die dividenden ontvangt, is de Nederlandse dividendbelasting namelijk een definitieve heffing, terwijl bij de ingezeten belastingplichtige die dividenden ontvangt sprake is van een voorheffing op de inkomsten- of vennootschapsbelasting. Uit eerdere rechtspraak van het HvJ blijkt, zodra een lidstaat niet-ingezetenen en ingezetenen betrekt in de heffing van een inkomstenbelasting over ontvangen dividenden, deze zich in een objectief vergelijkbare situatie bevinden. Het belangwekkende aspect van deze gevoegde zaken is gelegen in de daarin door het HvJ aangelegde vergelijkingsmaatstaf. Voor de vraag of een niet-ingezetene slechter wordt behandeld dan een ingezetene is namelijk relevant of de effectieve belastingdruk ten aanzien van de ontvangen dividenden voor de niet-ingezetene hoger is dan die van de ingezetene. Dat betekent voor de inkomstenbelasting dat de geheven dividendbelasting over de ontvangen dividenden van de niet-ingezeten belastingplichtige moet worden vergeleken met de box 3-heffing over de waarde van de aandelen van de ingezeten belastingplichtige. Bovendien moet daarbij ook rekening worden gehouden met het heffingsvrije vermogen waar de ingezeten belastingplichtige recht op heeft. In de vennootschapsbelasting hanteert het HvJ een stringente vergelijkingsmaatstaf. Voor de vergelijking kunnen slechts de kosten die worden gemaakt voor de inning van dividenden in aftrek worden gebracht. Dat betekent dat financieringskosten en mee gekocht dividend dus niet in aftrek komen. Als aan de hand van deze vergelijking de niet-ingezeten belastingplichtige zich ten opzichte van de ingezeten belastingplichtige in een nadeliger positie bevindt is sprake van een belemmering. Vervolgens moet worden gekeken of deze belemmering door Nederland in haar verdragen wordt geneutraliseerd. Dat is het geval als onder het verdrag in volledige verrekening wordt voorzien. Onder het NL-BEL verdrag is verrekening van bronheffing alleen mogelijk onder voorbehoud van de bepalingen van Belgische wetgeving. Het HvJ is daarom van mening dat niet gezegd kan worden dat deze belemmerende bronheffing door Nederland wordt geneutraliseerd. Het arrest wordt als tegenvaller voor het Ministerie van Financiën beschouwd. Voor een flink aantal gevallen leidt deze uitspraak namelijk tot het terugbetalen van de geheven dividendbelasting met aanvullende rentevergoeding.

Om het Nederlandse fiscale eenheidsregime in overeenstemming te brengen met Europese recht was het kabinet genoodzaakt de Wet aanpassing fiscale eenheid aanhangig te maken. Het fiscale eenheidsregime wordt uitgebreid voor een tweetal situaties. Ten eerste kan onder het wetsvoorstel, onder voorwaarden, een fiscale eenheid tot stand komen tussen een Nederlandse moedermaatschappij en haar middellijk via EU / EER gehouden Nederlandse kleindochtermaatschappij. Daarnaast wordt het mogelijk een fiscale eenheid aan te vragen voor twee of meer in Nederland gevestigde zustermaatschappijen. Daarbij maakt de in een andere EU/EER-lidstaat gevestigde moedermaatschappij geen deel uit van de fiscale eenheid. Het staat vrij te kiezen welke zustermaatschappij wordt aangemerkt als moedermaatschappij. Daarnaast maakt de wetgever van de gelegenheid gebruik om de bezitseis verder aan te scherpen. Onder huidige regelgeving is het voldoende dat een belastingplichtige (on)middellijk ten minste 95% van de juridische en economische eigendom in de te voegen dochtermaatschappij bezit. De Hoge Raad acht voor het juridisch eigendom de materiele zeggenschap beslissend. Onder het voorstel is dat niet langer voldoende. De belastingplichtige zal onder het voorstel 95% van de gehele juridische en economische eigendom in de dochtermaatschappij moeten bezitten. Derhalve is het einde in zicht voor de fiscale eenheid tussen de certificaathouder en een BV waarvan hij alle certificaten van aandelen bezit, en waarin hij via het bestuur van de stichting administratiekantoor door middel van zijn instructierecht de materiele zeggenschap heeft.

Op 5 oktober 2015 heeft de OESO zijn definitieve actierapporten inzake het project ‘Base Erosion and Profit Shifting’ (het BEPS-project) gepubliceerd. De actierapporten zijn opgesteld op het verzoek van de G20 en bevatten maatregelen ter bestrijding van de kunstmatige verschuivingen van winst door multinationale ondernemingen. Deze ondernemingen zijn derhalve gebaat bij een inventarisatie van de gevolgen van deze maatregelen voor hun bedrijfsvoering. Hoewel niet alle actiepunten even succesvol zijn gebleken is het aannemelijk dat het BEPS-project tot aanpassingen van verdragen en nationale wetgeving zullen leiden, voor zover dat niet al het geval is. Hieronder volgt een korte beschrijving van de actierapporten.

Het definitieve rapport concludeert dat het niet mogelijk is de ‘digitale economie’ van de rest van onze economie af te zonderen, maar dat het niettemin bijzondere aandacht vereist. Uit het rapport blijkt dat wat betreft de directe belastingen vooralsnog geen bijzondere maatregelen worden getroffen. De auteur legt uit dat het onder het bestaande heffingsmodel lastig is internetondernemingen effectief te belasten. Het aanknopingspunt is de aanwezigheid van een fysieke vaste inrichting. Daarvan is bij een webwinkel bijvoorbeeld geen sprake. Niettemin is in het kader van het BEPS-project besloten om de oplossingen voor de fiscale uitdagingen van de digitale economie te zoeken binnen het huidige fiscale raamwerk. Auteur concludeert dat de tijd blijkbaar niet rijp genoeg is om de fiscale vraagstukken van de digitale economie bij de wortel aan te pakken. Een in het kader van actiepunt 1 aangedragen oplossing om voor de definitie van een vaste inrichting aan te knopen bij de economische aanwezigheid van een internetonderneming in de marktjurisdictie of een bronbelasting op uitgaande betalingen voor digitale diensten hebben het definitieve rapport niet gehaald en zijn volgens de auteur dus een brug te ver gebleken. De auteur merkt nog op dat het Nederlandse kabinet de conclusies uit actiepunt 1 onderschrijft, zo blijkt uit de brief van de staatssecretaris van 5 oktober 2015.

Het rapport reikt landen aanbevelingen aan om de effecten van zogenoemde hybride mismatches te neutraliseren. Hybride mismatches leiden bijvoorbeeld tot aftrekbare rentekosten die bij de ontvanger niet worden belast of tot rentekosten die meerdere malen aftrekbaar zijn. Het rapport identificeert de verschillende verschijningsvormen van hybride mismatches en stelt maatregelen voor door middel van zogenoemde ‘linking-rules’. Heft het land van de ontvanger niet, dan is de betaling in het andere land niet aftrekbaar. Als de betaling niettemin aftrekbaar blijft zal het land van de ontvanger het in de heffing moeten betrekken. Auteur merkt op dat de aanpak van het definitieve rapport in essentie hetzelfde is gebleven als de aanpak in het voorlopige actierapport uit 2014. Ook stelt hij dat de hybride-mismatch problematiek bij de wortel kan worden aangepakt door de kwalificatie van inkomensbestanddelen en entiteiten internationaal te harmoniseren. Tot slot merkt hij op dat door toepassing van ‘linking-rules’ bij groepstransacties de belastingheffing niet meer noodzakelijk zal corresponderen met de locatie van waardecreatie, omdat het op groepsniveau leidt tot niet veel meer dan een verschuiving van de heffingsgrondslag naar een andere jurisdictie.

Het rapport reikt landen aanbevelingen aan om de onderbrenging van passief inkomen in laagbelaste buitenlandse vennootschappen door belastingplichtigen met Controlled Foreign Company (CFC) regelgeving te bestrijden. Het rapport reikt algemene bouwstenen aan die landen kunnen gebruiken bij het ontwikkelen van eigen CFC-regels. Effectieve CFC-regels leiden tot belastingheffing naar het niveau van de woonstaat. Daarmee wordt de exportneutraliteit bevorderd. Het gevolg daarvan is echter wel dat het nationale bedrijfsleven in de investeringsjurisdictie mogelijk tegen een verslechterde concurrentiepositie aanloopt. Dat lijkt, naar de mening van de auteur, de terughoudendheid van de Verenigde Staten op dit dossier te verklaren. Eenzijdige invoering van CFC-regels leidt volgens de auteur niet tot effectieve bestrijding van de BEPS problematiek. Tegelijkertijd lijkt het een gelijk speelveld binnen de Europese Unie niet te bevorderen. De auteur meent dat voor een effectieve bestrijding van de BEPS-problematiek landen in gezamenlijkheid CFC-regels zouden moeten opstellen. In zijn brief van 5 oktober 2015 geeft de staatssecretaris ook aan dat Nederland niet van plan is zelfstandig CFC-regels in te voeren. Ook meldt de staatssecretaris in zijn brief dat Nederland tijdens het komende Nederlandse voorzitterschap van de Raad van de Europese Unie, tijdens het eerste halfjaar van 2016, zal inzetten op bindende Europese CFC-regelgeving.

Het rapport doet aanbevelingen voor een gezamenlijke internationale aanpak van grondslaguitholling door middel van groepsrente. Door middel van groepstransacties kunnen (bovenmatige) rentelasten worden ondergebracht in hoogbelaste jurisdicties en rentebaten in laagbelaste jurisdicties. De OESO hanteert als uitgangspunt dat rente aftrekbaar is indien tegenover de financieringslasten economische activiteiten staan die belastbare winsten genereren. In dat verband wordt een fixed ratio rule voorgesteld. De aftrek van nettorente wordt gemaximeerd tot een percentage van de EBITDA (earnings before interest, taxes, depreciation and amortization) dat uitkomt tussen de 10 en 30%. De auteur stelt dat analytisch bezien de renteaftrekproblematiek bij de wortel kan worden aangepakt door de zelfstandige belastingplicht van lichamen op te heffen en voor de winstbelastingheffing over te gaan tot een groepsbenadering, een unitary combination. Daarnaast wijst auteur op de fiscale financieringsdiscriminatie (rente is aftrekbaar en dividend niet) waardoor schuldfinanciering fiscaal ‘gesubsidieerd’ wordt. Dit kan volgens de auteur worden aangepakt door op internationaal gecoördineerde wijze aftrek te verlenen voor zowel schuld- als eigenvermogenfinanciering, door middel van een vermogensaftrek of kapitaalaftrek. De staatssecretaris meldt in zijn brief van 5 oktober 2015 dat Nederland niet voornemens is om bovenop de al bestaande Nederlandse renteaftrekbeperkingen meer uitgebreide renteaftrekbeperkingen in te voeren. Wel staat Nederland een verdere ontwikkeling van bindende regels in Europees verband voor.

Het eerste punt van het rapport richt zich op de ontwikkeling van een voorwaarde van substantiële activiteiten als minimumstandaard voor een begunstigend belastingregime voor inkomen uit octrooien en soortgelijke rechten (IP). Dit wordt de Modified Nexus Approach genoemd. Deze benadering verlangt een band tussen het belastingvoordeel en de Onderzoek & Ontwikkeling (O&O) activiteiten. De IP-inkomsten komen in aanmerking voor het begunstigend regime naar rato van de door belastingplichtige gemaakte O&O-kosten ten opzichte van de door belastingplichtige totaal gemaakte kosten voor de ontwikkeling van het IP-activum. Het tweede punt betreft transparantie over rulings (een ruling is een, de Belastingdienst bindende, toezegging vooraf (binnen wet, jurisprudentie en resoluties) over de toepassing van het Nederlandse belastingrecht in internationaal concernverband dan wel in grensoverschrijdende situaties). Door verschillende Belastingdiensten moet grensoverschrijdend informatie worden uitgewisseld over rulings. De auteur merkt op dat de Europese Commissie de Modified Nexus Approach onderschrijft en zal overgaan tot het voorstellen van een richtlijn op dit punt als lidstaten niet binnen twaalf maanden overgaan tot consistente implementatie van de Modified Nexus Approach bij hun begunstigende belastingregimes voor IP-inkomen. Uit de brief van de staatssecretaris van 5 oktober 2015 blijkt dat Nederland een voortrekkersrol wenst te vervullen ten aanzien van het tweede punt. Nederland heeft met Duitsland al een overeenkomst tot spontane uitwisseling van rulings gesloten. Ook in Europees verband heeft de Raad op 6 oktober 2015 het richtlijnvoorstel van de Europese Commissie van 18 maart 2015 tot wijziging van de Administratieve Samenwerkingsrichtlijn (2011/16/EU) aangenomen.

Hierin zijn minimumstandaarden overeengekomen om verdragsmisbruik te bestrijden. Het rapport ziet voornamelijk op het tegengaan van ‘treaty shopping’. Kort gezegd, is dat de kunstmatige tussenplaatsing van een doorstroomvennootschap zonder voldoende substance in een land. Op die manier wordt door middel van een beroep op de belastingverdragen van dat land de heffing van bronbelastingen in bronlanden verlaagd. Het rapport zet een drietal antimisbruikbepalingen uiteen die landen in hun belastingverdragen kunnen opnemen om ‘treaty shopping’ tegen te gaan: een principal purpose test (PPT), een limitation on benefits bepaling (LOB bepaling) en een antidoorstroombepaling. Landen kunnen kiezen uit een (i) vereenvoudigde LOB bepaling in combinatie met de PPT, (ii) een zelfstandige PPT of een (iii) LOB bepaling met een aanvullende antidoorstroombepaling. De auteur merkt op dat de PPT in essentie een motieftest is en om die reden leidt tot rechtsonzekerheid voor belastingplichtigen. Ook merkt hij op dat de objectieve LOB bepaling deze rechtsonzekerheid niet kent, maar daarentegen weinig flexibiliteit biedt waardoor verdragsvoordelen in sommige gevallen onterecht kunnen worden onthouden. Antidoorstroombepalingen knopen voor de toekenning van verdragsvoordelen aan bij de mate waarin ontvangen betalingen worden doorbetaald aan de achterligger. Uit de brief van de staatssecretaris van 5 oktober 2015 blijkt dat Nederland de uitkomsten van actiepunt 6 inmiddels rekent tot haar verdragsbeleid. De auteur merkt op dat Nederland bij de implementatie van de algemene antimisbruikbepaling van de Moeder-Dochterrichtlijn (die grote overeenkomsten vertoont met de PPT) ervoor heeft gekozen deze in te vullen aan de hand van de substance voorwaarden voor houdsteractiviteiten, zoals wij deze kennen voor ATR-verzoeken (Besluit van 12 juni 2014, nr. DGB2014/3099). Naar de mening van de auteur lijkt er erop dat Nederland eenzelfde insteek zal hanteren voor de uitkomsten van het BEPS-project inzake actiepunt 6.

De definitie van een vaste inrichting is een van de voornaamste aanknopingspunten voor landen voor het vaststellen van heffingsbevoegdheid over binnen hun grondgebied behaalde ondernemingswinsten door niet inwoners. Het rapport wijzigt de definitie van een vaste inrichting in artikel 5 van het OESO-modelverdrag. Ook het OESO-commentaar zal worden gewijzigd. Het rapport richt zich bijvoorbeeld tegen het ontgaan van een belastbare aanwezigheid door het gebruik van commissionairstructuren. Ook is het gericht op het kunstmatig opknippen van functies in groepsverband zodat kan worden gebruikgemaakt van de uitzondering voor hulpwerkzaamheden. De vernieuwde definitie doet al een vaste inrichting ontstaan als de agent een belangrijke rol speelt bij de totstandkoming van contracten tussen zijn principaal en de markt. Het opknippen van functies wordt tegengegaan door de opname van een bepaling waarmee de binnen een jurisdictie door ‘nauw gerelateerde belastingplichtigen’ uitgeoefende activiteiten gezamenlijk worden bezien bij de beoordeling of deze al dan niet vanuit een vaste inrichting worden uitgeoefend. De auteur merkt op dat Nederland de aanbevelingen uit het rapport inmiddels tot haar verdragsbeleid rekent. Tevens signaleert hij dat, als de OESO-aanbevelingen werkelijkheid worden, het aantal vaste inrichtingen mondiaal zal toenemen. Vervolgens stelt hij zich de vraag hoeveel winst er dan aan deze vaste inrichtingen moet worden toegerekend, en of er wel ruimte bestaat voor de toerekening van ondernemingswinsten aan de vaste inrichting indien de vertegenwoordiger al een zakelijke beloning voor zijn diensten ontvangt? De auteur is van mening dat het rapport hier wel erg luchtig over doet door slechts aan te geven dat de wijze waarop ondernemingswinsten aan vaste inrichtingen worden toegerekend niet hoeft te worden gewijzigd, maar het enkel nodig is op dat punt nadere richtsnoeren te ontwikkelen.

De doelstelling is om de toerekening van de belastbare grondslag binnen concern volgens het at arm’s length-beginsel in lijn te brengen met de geografische locatie van waardecreatie. Naar het oordeel van de OESO vindt waardecreatie plaats op de locatie waar de functies worden uitgeoefend, risico’s worden beheerst en waar de bezittingen van de onderneming worden gebruikt. Actiepunt 8 is gericht op verrekenprijzen met immateriële activa als voorwerp. Actiepunt 9 is gericht op verrekenprijzen gerelateerd aan de contractuele allocatie van risico’s. Actiepunt 10 is gericht op verrekenprijzen in andere high risk-gebieden. De auteur signaleert dat deze rapporten hebben geleid tot aanpassingen in de OESO-verrekenprijzenrichtlijnen. De aanpassingen zijn door middel van een dynamische interpretatie van artikel 9 OESO-modelverdrag direct toepasbaar. Met deze aanpassingen is het at arm’s length-beginsel volgens de auteur weer iets meer verschoven naar een heffingsgrondslagtoerekening waarbij de uitoefening van functies dominant is. Daarmee wordt de juridische werkelijkheid steeds meer naar de achtergrond verdrongen. De auteur signaleert dat met de uitkomsten van het BEPS-project winst wordt toegekend aan de locaties waar de groep arbeid en kapitaal samenbrengt, de vraagzijde wordt irrelevant geacht. De auteur signaleert dat deze opvatting contrasteert met de opvatting van de Europese Commissie. In het actieplan van 17 juni 2015 blijkt dat de Europese Commissie de formula apportionment en de unitary combination als holistische oplossingen voor de BEPS-problematiek beschouwd.

Het rapport geeft aan dat het vaststellen van de omvang van BEPS lastig is vanwege de complexiteit en de beperkte beschikbaarheid van empirische gegevens. De jaarlijkse wereldwijd gemiste vennootschapsbelasting wordt geraamd tussen de $100 tot $240 miljard. Dat is ongeveer 4 tot 10% van de mondiale vennootschapsbelastingopbrengsten. Door het ontbreken van data, de technische weerbarstigheid van het onderzoek en het ontbreken van gegevens over de fiscale posities van multinationals maakt dat het geleverde bewijs, naar de mening van auteur, slechts van anekdotische aard is. Verder merkt hij op dat uit de brief van de staatssecretaris van 5 oktober 2015 blijkt dat het Kabinet zich zal inspannen voor een bijdrage aan de verbetering van de kwaliteit van de beschikbaarheid van gegevens, zodat de omvang van BEPS kan worden gemeten.

Het rapport reikt aanbevelingen aan voor het ontwikkelen van een regeling op basis waarvan belastingplichtigen gehouden zijn om bepaalde agressieve planningsstructuren te melden bij de fiscale autoriteiten. Verder geeft het rapport nog aanbevelingen voor het ontwikkelen van informatieverplichtingen voor grensoverschrijdende situaties en mogelijkheden om de informatie-uitwisseling tussen landen te verbeteren. De auteur merkt op dat Nederland niet open lijkt te staan voor een dergelijke meldingsverplichting voor belastingplichtigen. In zijn brief van 5 oktober 2015 geeft de staatssecretaris aan dat Nederland reeds beschikt over een uitgebalanceerde handhavingsregie.

Met het rapport zijn op het gebied van transparantie minimumstandaarden overeengekomen voor documentatieverplichtingen over verrekenprijzen. Deze documentatieverplichting dient als hulpmiddel voor Belastingdiensten om een efficiëntere risicoselectie voor verrekenprijzen te kunnen uitvoeren. De landen moeten de ontwikkelde standaarden per 1 januari 2016 in hun nationale wetgeving hebben geïmplementeerd. De regels zullen gelden voor multinationals met een jaarlijkse omzet van € 750 miljoen. Zij worden verplicht om de volgende documenten op te stellen: (i) Master file. Dit groepsdossier geeft inzicht in de internationale ondernemingsactiviteiten en het transfer pricing beleid van de groep en moet beschikbaar worden gesteld aan de Belastingdiensten van alle landen die bij de heffing van het concern betrokken zijn. (ii) Local file. Het lokale dossier geeft gedetailleerd inzicht in de verrekenprijzen op lokaal niveau. (iii) Country-by-Country Report. Dit landenrapport geeft schematisch inzicht in de wereldwijd behaalde winst en in welke landen winstbelasting wordt betaald. Auteur merkt op dat dit misschien wel het meest succesvolle actiepunt van het BEPS project is, omdat de landen gezamenlijk een minimumstandaard hebben ontwikkeld voor een gestandaardiseerde documentatieverplichting voor multinationale ondernemingen. Verder signaleert auteur dat het niet nakomen van deze verplichting gestraft kan worden met diverse sancties, zowel bestuurs- als strafrechtelijk.

In dit rapport is een minimumstandaard voor geschilbeslechting ontwikkeld. Het blijft voor belastingplichtigen, ondanks de gecoördineerde BEPS aanpak, van belang dat effectieve en efficiënte geschilbeslechtingsprocedures worden opgenomen in bilaterale belastingverdragen. Het kan immers voorkomen dat een bronstaat niet over gaat tot toekenning van een verlaagd bronbelastingtarief onder het verdrag en de woonstaat niet bereid is tot het geven van belastingverrekening. De aanpassingen zullen worden aangepast in de update van het OESO-modelverdrag en het OESO-commentaar. De gehoopte omarming van het opnemen van bindende arbitrage in belastingverdragen is uitgebleven. Een groep van twintig landen, waaronder Nederland, heeft zich echter wel gecommitteerd aan het ontwikkelen van bindende arbitrage. De auteur merkt op dat het Nederlands verdragsbeleid is om in te zetten op bindende arbitrage bij de onderhandeling van toekomstige verdragen. Tevens signaleert hij dat binnen Europees verband mogelijkheden worden onderzocht om de reikwijdte van het Arbitrageverdrag te verruimen.

Het rapport beziet de haalbaarheid van een multilateraal instrument om daarmee de verdragsgerelateerde aspecten van het BEPS-project in zo veel mogelijk belastingverdragen ineens te implementeren. Het rapport concludeert dat een multilateraal instrument niet alleen wenselijk is, maar ook haalbaar. Er is een ad-hocgroep gevormd die als doelstelling heeft een dergelijk instrument verder te ontwikkelen. Nederland maakt deel uit van deze ad-hocgroep, net als 87 andere landen. De auteur merkt op dat de deelname aan deze ad-hocgroep op vrijwillige basis is. Het is geen uiting van enige politieke bereidwilligheid om zich op enig moment juridisch aan het multilaterale instrument te verbinden.

Aansprakelijkstelling van bestuurders door de ontvanger op grond van art. 36 Iw wordt naar algemeen aangenomen aanzienlijk vaker toegepast dan aansprakelijkstelling door de curator op grond van art. 2:248 lid 1 BW. Een belangrijke reden daarvoor is gelegen in de bijzondere regeling van art. 36 Iw met betrekking tot de melding van betalingsonmacht en de gevolgen die het verzuim van tijdig en correct melden heeft voor de bewijspositie van de aansprakelijk gestelde bestuurder. De schrijver gaat nader in op de meldingsplicht en op de invulling die daaraan in de jurisprudentie van de laatste jaren is gegeven. Daarbij besteedt hij met name aandacht aan het tijdstip waarop uiterlijk gemeld moet zijn en de wijze waarop daar beleidsmatig invulling aan is gegeven door de Staatssecretaris van Financiën. Op de vraag wanneer sprake is van onbehoorlijk bestuur en de vraag wanneer sprake is van betalingsonmacht is, gaat hij niet in.

De Hoge Raad heeft in september 2014 vier arresten gewezen over de zogenoemde houdsterverliesregeling. In die arresten heeft de Hoge Raad de regeling zo geïnterpreteerd dat verliezen geleden in het jaar van aanvang en beëindiging van houdsteractiviteiten in veel gevallen niet als houdsterverlies gelden. Hierdoor is er geen sprake van een aftrekbeperking. Aldus kan de werking van de regeling in die jaren door het tijdstip van aankoop, oprichting, verkoop of liquidatie te plannen, worden vermeden. Gelet hierop wordt voorgesteld in het wetsvoorstel Fiscale verzamelwet 2015 om de houdsterverliesregeling te herzien, om zo de ongewenste consequenties van de arresten van de Hoge Raad te repareren. De beoogde datum van inwerkingtreding is 1 januari 2016. De schrijver bespreekt de voorgestelde regeling.

De schrijver bespreekt de Wet modernisering vennootschapsbelastingplicht overheidsondernemingen, die door de Eerste Kamer is aangenomen. Deze wet beoogt de vennootschapsbelasting zodanig aan te passen dat overheidsondernemingen die economische activiteiten ontplooien op een markt waarop ook niet-overheidsondernemingen actief zijn, op dezelfde wijze aan de heffing van vennootschapsbelasting worden onderworpen als deze private ondernemingen. Hij stelt onder meer de vraag of met de nieuwe wet een evenwichtig eindresultaat is bereikt.

Recentelijk deed de Hoge Raad een belangwekkende uitspraak met betrekking tot de vraag wat de consequenties zijn van de vermenging van twee zaken voor een beperkt recht dat op een van de beide zaken rustte («JOR» 2015/252). Enigszins vereenvoudigd deed zich het volgende voor. A heeft een pandrecht op een aan B toebehorende hoeveelheid vloeibaar aluminium. B voegt daaraan een tweede hoeveelheid vloeibaar aluminium toe, zonder dat een van beide samengevoegde hoeveelheden is aan te merken als hoofdzaak. Er is sprake van vermenging (art. 5:15 BW). Wanneer het zou gaan om twee vloeistoffen die aan verschillende eigenaars toebehoren, volgt uit de wet dat de beide eigenaars mede-eigenaar worden. De vraag is echter wat de consequentie is van de vermenging van de aan B toebehorende hoeveelheden aluminium voor het pandrecht van A op een deel van de hoeveelheid. Deze kwestie laat de wet open. De Hoge Raad oordeelt dat in een dergelijk geval het pandrecht komt te rusten op een aandeel in de vermengde hoeveelheid aluminium. De schrijver licht toe waarom naar zijn oordeel sprake is van de toekenning van een nieuw recht en niet van zaaksvervanging.

De schrijvers onderzoeken in hoeverre pandgever en bank het gevaar lopen strafrechtelijk over de schreef te gaan bij het gestandaardiseerd registreren van een verzamelpandakte.

De schrijfsters bespreken in hoeverre het arrest HR 6 februari 2015 het terugdringen van faillissementen van natuurlijke personen, als doelstelling van de Wsnp, waarborgt.

De rechtbank zet onder meer aan de hand van de Maclou-jurisprudentie (HR 19 april 1996, «JOR» 1996/48) uiteen welke zorgvuldigheidsnorm geld voor curatoren (zie ook hierna onder «JOR» 2015/271) en overweegt vervolgens als volgt. Voor zover het aan de curatoren gemaakte verwijt berust op beweerdelijk onzorgvuldig of onrechtmatig handelen van medewerkers, moet dat handelen of nalaten aan de boedel toegerekend worden. De enkele omstandigheid dat die medewerkers zijn aangesteld door de curatoren, leidt er niet toe dat hun handelen, voor zover aan te merken als onrechtmatig, moet leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van de curatoren. Eventueel verwijtbaar handelen van mr. L leidt evenmin zonder meer tot persoonlijke aansprakelijkheid van mr. B om de enkele reden dat hij medecurator is.

Voor de uitoefening van het bodemrecht door de Belastingdienst is in beginsel voldoende dat de zaken waarop het recht wordt uitgeoefend, zijn aan te merken als bodemzaken in de zin van art. 22 Iw. De Belastingdienst kan dan zijn bodemrecht uitoefenen, tenzij de zaken, als bedoeld in de Leidraad Invordering 2008, in reële eigendom toebehoren aan een derde. Eiseres was juridisch eigenaar van de roerende zaken toen de Belastingdienst die in beslag nam en verkocht tot verhaal van vorderingen wegens omzetbelasting op X. Vraag is of er sprake is van reële eigendom in de zin van de Leidraad. Dit is niet aan de orde indien het economisch risico van waardevermindering van de zaken in overwegende mate bij X ligt. Het komt aan op de vraag of de inbeslaggenomen zaken in economisch opzicht in overwegende mate aan eiseres toebehoren. Bij afweging van de feiten en omstandigheden slaat de balans door in het voordeel van eiseres. In het bijzonder wordt het volgende in aanmerking genomen: (-) tussen eiseres en X bestond een reële huurovereenkomst vanaf 2 september 2012. Anders dan bij huurkoop of levering onder eigendomsvoorbehoud, is het uitgangspunt dat de verhuurder niet alleen de eigendom behoudt, maar ook dat de verhuurde zaak in overwegende mate aan hem toebehoort in economisch opzicht; (-) de huurovereenkomst tussen eiseres en X brengt een beperkte wijziging in de wettelijke risicoverdeling tussen huurder en verhuurder. Het risico van verlies of waardevermindering door diefstal of brand, komt gering voor in verhouding tot het risico van economisch verlies door andere oorzaken, zoals gebruik, slijtage of veroudering; (-) de uitoefening van het bodemrecht is een inbreuk op het ongestoord genot van eigendom van degene op wiens zaak het wordt uitgeoefend. Dat ongestoord genot wordt beschermd in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Het begrip eigendom is daarbij niet beperkt tot de juridische eigendom. De bescherming van ongestoord genot van eigendom tast niet het recht van een staat aan om die wetten toe te passen die hij nodig oordeelt om betaling van belastingen te verzekeren. Die inbreuk moet wel proportioneel en voldoende voorzienbaar zijn. Dit brengt mee dat in die gevallen waarin zowel het economische risico van waardevermindering in enige mate bij de belastingschuldige ligt als bij de juridische eigenaar, het bodemrecht slechts mag worden uitgeoefend wanneer duidelijk is dat het economisch risico van waardevermindering in overwegende mate bij de belastingschuldige ligt; (-) niet gesteld of gebleken is dat een van de zes situaties (art. 22.8.10 Leidraad) zich voordoet waarin geen sprake is van een terughoudend beleid, hoewel sprake kan zijn van reële eigendom van de derde. De Belastingdienst heeft dan ook onrechtmatig gehandeld door het bodemrecht uit te oefenen op de door eiseres aan X verhuurde zaken.

Vooropstaat dat de faillissementscurator wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk kan zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde (HR 16 december 2011, «JOR» 2012/65, Prakke/Gips). Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator moet zich richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe. De norm van HR 19 april 1996 («JOR» 1996/48, Maclou) ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de hiervoor bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard volgt, terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien. Uit de hiervoor weergegeven rechtspraak volgt dat de curator bij het te gelde maken van het actief van de boedel een ruime mate van vrijheid toekomt en dus in beginsel niet gebonden is aan regels.

Door de faillietverklaring verliest de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen (art. 23 Fw). Hij wordt niet handelingsonbekwaam, maar hij kan de boedel niet binden. Er is geen sprake van een vorm van overgang van de beschikkings- en beheersbevoegdheid van de schuldenaar op de curator. Ook is geen sprake van een door de schuldenaar verlenen van een volmacht aan de curator tot het uitoefenen van deze bevoegdheden. De curator kan evenmin worden beschouwd als de wettelijk vertegenwoordiger van de gefailleerde. Hij kan immers overeenkomsten sluiten met de gefailleerde en hij oefent soms rechten uit die de gefailleerde zelf niet heeft. Tot slot geldt dat de curator slechts bevoegdheden heeft over de vermogensrechten van de gefailleerde; het faillissement laat de persoon van gefailleerde ongemoeid. Dit alles leidt tot de slotsom dat de curator moet worden beschouwd als een gerechtelijke bewindvoerder met taken en bevoegdheden die hem in diverse wetten en in de rechtspraak (rechtstreeks) zijn toegekend. Ingevolge art. 68 Fw is de curator belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Dat brengt mee dat door de curator in zijn hoedanigheid uitsluitend (rechts)handelingen (kunnen) worden verricht in dit kader.

Uit art. 7:633 BW volgt dat in een geval als het onderhavige – waarin de werknemer diens loonvordering aan een derde heeft verpand en die derde zijn pandrecht aan de werkgever heeft medegedeeld – de verpanding slechts in zover geldig is als beslag op het loon geldig zou zijn. Wat betreft het deel van het loon waarop ex art. 475b e.v. Rv geen geldig beslag kan worden gelegd (de beslagvrije voet), sorteert het pandrecht ten nadele van de werknemer geen effect. De werkgever moet dat beslagvrije deel aan de werknemer betalen.

Op grond van art. 37 lid 1 onder a jo. art. 1 lid 1 Wet op de rechtsbijstand (Wrb) wordt een vergoeding voor door hem op basis van een toevoeging verleende rechtsbijstand verleend aan de advocaat. Het is dan ook de advocaat die een vorderingsrecht heeft op de Raad. Art. 37a Wrb en de door de bank gestelde feitelijke gang van zaken op de advocatenkantoren in heel Nederland bieden geen althans onvoldoende aanwijzing voor de opvatting dat het advocatenkantoor schuldeiser is naast de advocaat. Om te beginnen ziet laatstgenoemd artikel blijkens de wetsgeschiedenis op de situatie dat een advocaat in loondienst is bij een ander dan een advocaat of advocatenmaatschap, zoals een vakbond of een rechtsbijstandsverzekeraar, die in ruil voor het verlenen van rechtsbijstand een bijdrage in de vorm van contributie of premie of anderszins ontvangen. Verder kan de door de bank gestelde feitelijke gang van zaken op advocatenkantoren in heel Nederland er ook op zichzelf niet toe leiden dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers in de zin van art. 6:16 BW, nu dit bij gebreke van een wettelijke grondslag het bestaan van een meerpartijenovereenkomst impliceert. Dat dit hier aan de orde is, is onvoldoende komen vast te staan. Het feit dat declaraties op naam van en op briefpapier en met vermelding van het btw-nummer van kantoor werden verstuurd en dat de overeenkomsten van opdracht tussen het kantoor en de cliënten (en de algemene voorwaarden) op de werkwijze van de Raad aansloten, werpen geen ander licht op het voorgaande. Het feit dat het advocatenkantoor niet als schuldeiser is aan te merken, betekent dat zij niet bevoegd was de vorderingen van de afzonderlijke advocaten op de Raad aan de bank te verpanden.

Eisers zijn oogartsen die in maatschapsverband een praktijk uitoefenden in het Ruwaard van Puttenziekenhuis, daartoe hadden zij een toelatingsovereenkomst gesloten met een stichting, die failliet ging. Eisers stellen dat de toelatingsovereenkomsten die zij hadden met de gefailleerde per faillissementsdatum zijn overgegaan op X.

In de stampandakte heeft B zich jegens A verbonden om al haar toekomstige vorderingen op derden aan A te verpanden. Met de geregistreerde pandlijst/akte van 16 november 2015 zou de daarop voorkomende vordering van B op G in ieder geval op 16 november 2011 aan A zijn verpand. Het hof stelt echter vast dat de vordering van B op G (de gesteld verpande vordering) door ontbinding door G van de overeenkomst met B, is komen te vervallen, waardoor het pandrecht op deze vordering eveneens is komen te vervallen. Iedere tekortkoming in de nakoming geeft de wederpartij de bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt (art. 6:265 lid 1 BW). De stelplicht en de bewijslast dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, ligt op de tekortschietende partij. A heeft hieromtrent niets gesteld. G heeft daarentegen meerdere malen gesteld dat hij exclusieve tenten levert en dat hij juist gekozen had voor duurdere deuren dan gebruikelijk, om aan de hoge eisen van zijn klanten te voldoen (reden waarom hij zo zwaar tilde aan de geconstateerde gebreken). Derhalve staat vast dat G in beginsel het recht had de overeenkomst te ontbinden. Ingevolge art. 6:265 lid 2 BW ontstaat, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid van de schuldeiser om de overeenkomst te ontbinden echter pas wanneer de schuldenaar in verzuim is. Partijen zijn het er over eens dat herstel van de deuren (in ieder geval voor zover het betrof de gebreken die door B erkend waren) nog mogelijk was, zodat B eerst in verzuim moest zijn voordat G de overeenkomst rechtsgeldig kon ontbinden. G had in zijn brief van 1 november 2011 aan B geen termijn gesteld, noch had zij B in gebreke gesteld. B heeft niet inhoudelijk gereageerd op de brief van G van 1 november 2011. Integendeel, de enige reactie die G ontving, was een brief van A van 24 november 2011, dat de vordering op G was verpand aan A en dat G vóór 5 december 2011 de gehele koopsom aan de pandhouder moest voldoen. Deze brief is mede ondertekend door B. Uit deze brief heeft G afgeleid dat B niet meer aan haar reparatieverplichtingen wilde voldoen, zo schreef G aan B op 5 december 2011. Gesteld noch gebleken is dat G op deze brief enige reactie heeft ontvangen van B of haar curator. De conclusie van G dat B niet meer zou gaan nakomen wordt door dit stilzwijgen gesteund. Daarnaast vindt zij steun, naast dat B op 24 november 2011 failliet werd verklaard, in het feit dat de bedrijfsactiviteiten van B definitief beëindigd zijn per 1 januari 2012. Toen G op 5 december 2011 aan B schreef dat hij de overeenkomst wilde ontbinden, verkeerde B dus in verzuim ex art. 6:83 onder c BW. Partijen twisten er niet over dat deze aan B gerichte brief de ontbinding kan bewerkstelligen. Door de ontbinding was G bevrijd van de verbintenis tot het betalen van de restant koopsom (art. 6:271 BW). Het pandrecht van A op de vordering van B op G is, als van die vordering afhankelijk, eveneens komen te vervallen (art. 3:7 BW).

Bij tussenarrest heeft het hof vastgesteld dat met een akte van 20 september 2005 geen rechtsgeldig stil pandrecht is gevestigd op de in het geding zijnde vorderingen. Thans gaat het hof uit van de volgende vooronderstellingen. (i) Rabobank had op datum faillissement van PLP II een opeisbare vordering op PLP II, (ii) PLP II had op dat moment een opeisbare vordering op PZN, en (iii) PZN had toen eveneens een opeisbare (tegen)vordering op PLP II. Vraag is nu of Rabobank op datum faillissement tóch een rechtsgeldig stil pandrecht had op de vorderingen van PLP II op PZN. Aan de hand van de overeenkomst tussen de bank en PLP II, de toepasselijke (algemene) financieringsvoorwaarden, de vervolgpandakten uit 2008 stelt het hof vast dat Rabobank op datum faillissement inderdaad een rechtsgeldig stil pandrecht had op de vorderingen van PLP II op PZN. Gesteld noch gebleken is echter dat de bank aan de curator mededeling heeft gedaan. De bank was dus voorafgaand aan de memorie van grieven niet inningsbevoegd ten aanzien van de aan haar stil verpande vorderingen van PLP II op PZN.

Voor vestiging van een pandrecht is vereist dat tussen de pandgever en de pandnemer wilsovereenstemming bestaat die strekt tot de vestiging van het pandrecht. Voorts is voor vestiging van stil pandrecht vereist een akte die doet blijken dat zij tot verpanding van de erin bedoelde vordering(en) is bestemd. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen. Een redelijke, op de praktijk afgestemde, uitleg van het in de art. 3:239 lid 1, 3:236 lid 2 en 3:94 lid 1 BW bedoelde vereiste van een akte voor de levering onderscheidenlijk verpanding van vorderingen brengt mee dat voldoende is dat de verkrijger van de vordering, of van een recht van pand erop, redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot levering of tot vestiging van pandrecht was bedoeld (HR 29 juni 2001, «JOR» 2001/220 (Meijs q.q./Bank of Tokyo)). Bij de uitleg van de pandakte en van (onder meer) de vraag welke vorderingen zijn verpand, geldt de zogenoemde Haviltex-maatstaf: het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 20 september 2002, «JOR» 2002/210, (ING/Muller q.q.) en HR 16 mei 2003, «JOR» 2003/184 (De Liser de Morsain/Rabobank)). Ook de vraag wie partij zijn bij deze akte en ten behoeve van wie er een pandrecht is gevestigd, is een kwestie van uitleg waarbij geldt dat bepalend is hetgeen partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Voor de uitleg van de pandakte en voor de vraag wie daarbij partij zijn, zijn – in het licht van voormelde maatstaf – alle omstandigheden van het geval van belang.

Volgens het arrest van de Hoge Raad van 22 oktober 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AP1435) geldt voor een dagvaardingsprocedure dat in rechte kan worden opgetreden door een gevolmachtigde die een rechtsvordering instelt in naam van een met name aangeduide volmachtgever. Er moeten echter strenge eisen worden gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van het dagvaardingsexploot en meer in het bijzonder aan de omschrijving van de identiteit en hoedanigheid van degene op wiens verzoek het wordt uitgebracht. Vraag is of deze maatstaf van overeenkomstige toepassing is op de schuldeiser in een verificatievergadering die zijn vordering als gevolmachtigde in het faillissement heeft ingediend.

Arrest 17 oktober 2014: Voor een geslaagd beroep op art. 3:86 lid 2 BW is vereist dat een roerende zaak, niet registergoed, is overgedragen, waarbij de levering overeenkomstig art. 3:90 of 3:91 BW heeft plaatsgevonden, de overdracht anders dan om niet geschiedt en de verkrijger ten tijde van de levering het pandrecht ‘niet kende of behoorde te kennen’, welk vereiste overeenkomt met de omschrijving van het begrip ‘goede trouw’ in art. 3:11 BW. Partijen verschillen van mening over de vraag of aan dat laatste vereiste is voldaan. Op grond van art. 3:11 BW ontbreekt goede trouw niet alleen indien een persoon de feiten of het recht, waarop zijn goede trouw betrekking moet hebben, kende, maar ook indien hij ze in de gegeven omstandigheden behoorde te kennen, waarbij onmogelijkheid van onderzoek niet belet dat degene die goede reden tot twijfel had, wordt aangemerkt als iemand die de feiten of het recht behoorde te kennen. Volgens de bank is van goede trouw geen sprake, omdat de (middellijk) bestuurder van A (X) vanuit zijn positie bij AVL en de aan dat bedrijf gelieerde vennootschappen op de hoogte was van het pandrecht van de bank, of daarvan op de hoogte behoorde te zijn. Het hof is van oordeel dat er in elk geval van kan worden uitgegaan dat X de jaarrekeningen van AVL heeft samengesteld. Op grond van art. 2:375 lid 1 BW moet in de jaarrekening de schuld van de rechtspersoon aan een kredietinstelling afzonderlijk worden vermeld. Op grond van art. 2:375 lid 3 BW moeten in de jaarrekening van een vennootschap verstrekte zakelijke zekerheden, zoals pand of hypotheek, worden vermeld. In het kader van zijn werkzaamheden bij het samenstellen van de jaarrekening van AVL moest X nagaan of, en zo ja, welke zekerheden door AVL (en de gelieerde vennootschappen) aan de bank waren verstrekt. Dat X dat heeft nagelaten en als gevolg van die nalatigheid geen kennis heeft genomen van het pandrecht van de bank, is hoogst onwaarschijnlijk. Bij iemand als X, die uit hoofde van zijn professie jaarrekeningen samenstelde, mag bekend worden verondersteld dat banken geen financieringen plegen te verstrekken zonder zekerheden in de vorm van pand- en hypotheekrechten te bedingen. De slotsom is dan ook dat A, op wie de stelplicht rust dat is voldaan aan het vereiste van ‘kennen noch behoorde te kennen’, onvoldoende heeft onderbouwd dat, indien X al niet wist dat ten behoeve van de bank een pandrecht was gevestigd op de inventaris en de voorraden van ALV, en daarmee ook op het podium, hij dat ook niet behoorde te weten, zeker wanneer in aanmerking wordt genomen dat X, gelet op art. 3:11 BW, bij goede reden tot twijfel nader onderzoek had behoren in te stellen. Dat deze wetenschap/dit behoren te weten van X, als bestuurder van A, aan A kan worden toegerekend, staat niet ter discussie. Dat betekent dat niet is voldaan aan het vereiste van art. 3:86 lid 2 BW dat A ten tijde van de levering van het podium het pandrecht van de bank niet kende noch behoorde te kennen.

Art. 54 Fw maakt deel uit van het in de art. 53-55 Fw vervatte stelsel van regels met betrekking tot de bevoegdheid om een schuld aan de gefailleerde te verrekenen met een vordering op de gefailleerde. Bij wege van hoofdregel bepaalt art. 53 Fw dat degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Op deze hoofdregel worden in de art. 54 en 55 Fw uitzonderingen gemaakt, in welke uitzonderingsgevallen verrekening niet of slechts onder bepaalde voorwaarden is toegestaan. De in art. 54 lid 1 Fw voorziene uitzondering betreft het geval dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, bij die overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. Het onderdeel voert terecht aan dat uit de tekst van art. 54 lid 1 Fw volgt dat het toepassingsbereik van deze uitzondering op de hoofdregel van art. 53 Fw is beperkt tot het geval dat degene die gebruik wenst te maken van zijn bevoegdheid tot verrekening, niet te goeder trouw handelde toen hij een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde overnam van een derde (vgl. HR 21 juni 2013, «JOR» 2013/320 (Eringa q.q./ABN Amro Bank)).

Eind 2013 heeft de EU aan vier vennootschappen van het Heiploeg-concern een boete opgelegd van in totaal € 27.082.000. De banken waren niet bereid deze boete te financieren en het Heiploeg-concern is overgegaan tot het onderzoeken van de mogelijkheden van een pre-pack. In dat kader zijn verschillende partijen uitgenodigd om een bieding te doen. Drie partijen brachten een bieding uit en met één van hen is verder onderhandeld. Op 16 januari heeft de rechtbank twee beoogd curatoren (stille bewindvoerders) aangewezen en zich uitgelaten over de beoogd rechter-commissaris. Op 28 januari 2014 zijn een groot aantal van de vennootschappen uit het concern op eigen aangifte failliet verklaard. Vervolgens is een doorstart gerealiseerd.

Het agenderingsrecht bij beursvennootschappen is weer actueel geworden door de recente uitspraak inzake Fugro/Boskalis. Twee dimensies van het agenderingsrecht komen in dit artikel aan bod. Allereerst de wettelijke 60-dagentermijn, bezien in samenhang met de responstijd uit de corporate governance code. Ik kom tot de conclusie dat deze termijnen ‘niet in beton zijn gegoten’. Naar aanleiding van Fugro/Boskalis bespreek ik vervolgens het soort onderwerpen dat door een aandeelhouder kan worden geagendeerd. Anders dan de voorzieningenrechter meen ik dat een verzoek tot stemming over een (concept-)aanbeveling over een onderwerp dat tot het exclusieve domein van het bestuur behoort wel is toegestaan.

Aandeelhouders en andere gebruikers van de jaarrekening moeten kunnen vertrouwen op de accountantscontrole. Om dit vertrouwen hoog te houden geeft de accountant sinds 2013 in de algemene vergadering en in de uitgebreide accountantsverklaring meer toelichting op zijn controlewerkzaamheden en bevindingen. De algemene vergadering stelt de jaarrekening vast. Het bestuur blijft primair verantwoordelijk voor de inhoud van de jaarrekening. De raad van commissarissen is met het bestuur verantwoordelijk voor een adequate opvolging van door de accountant gesignaleerde tekortkomingen. In het commissarissenverslag kan worden geanticipeerd op vragen hierover van aandeelhouders.

In deze bijdrage gaan wij in op een aantal ontwikkelingen en wettelijke regelingen die van belang zijn voor de beursvennootschap bij de voorbereiding van de algemene vergadering van 2016 en bij het opstellen van de jaarstukken over 2015. Zo bespreken wij de roulatieplicht van de accountant(sorganisaties), de ontwikkelingen op het gebied van say on pay, de nieuwe wettelijke regelingen op het gebied van de financiële verslaggeving en het bestuursverbod. Wij sluiten af met een aantal ontwikkelingen en tendensen.