Aflevering 1

De Nederlandse wet- en regelgeving voor beursvennootschappen knoopt in hoge mate aan bij de beursvennootschap met statutaire zetel, hoofdkantoor en aandelennotering in Nederland. Gezien de toenemende meervoudige nationaliteit van beursvennootschappen is dit beeld van de Nederlandse beursvennootschap achterhaald. Wet- en regelgevers moeten zich bewust zijn van het aanknopingspunt waarvoor wordt gekozen. Multiple corporate citizenship roept hierover een aantal vragen op, die de schrijvers bespreken. Aan de orde komt de vraag of het legal home nog wel een toereikend aanknopingspunt biedt voor ondernemingsrechtelijke voorschriften of dat wellicht meer rekening moet worden gehouden met het financial home en de vraag wat het multiple corporate citizenship betekent voor het spanningsveld tussen dwingend en flexibel vennootschapsrecht.

Op 22 januari 2015 hebben minister Schippers en staatssecretaris Van Rijn van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) hun brief ‘Hardere aanpak onbehoorlijk bestuur en wanbeleid’ (hierna: Brief 2015) aangeboden aan de Tweede Kamer. Uit deze brief blijkt dat VWS voorlopig afziet van een separaat wetsvoorstel Goed bestuur en medezeggenschap. Dit betekent niet dat VWS afziet van (wettelijke) maatregelen. Wanneer bestaande regelgeving tekortschiet, komen er verbeteringen. In de brief benoemt VWS de belangrijkste punten van zijn beleid om goed bestuur in de zorg te bevorderen. De voorstellen zijn tevens in maart 2015 aan de orde gekomen tijdens een rondetafelgesprek van de vaste Kamercommissie VWS met een aantal genodigden uit de zorgsector en tijdens een algemeen overleg in juni 2015 van dezelfde Kamercommissie met de minister en staatssecretaris van VWS. De schrijver bespreekt de punten die vooral betrekking hebben op bestuur en intern toezicht en medezeggenschap.

Besluitvorming raakt slechts de verhoudingen binnen de rechtspersoon zelf. Niettemin hebben sommigen besluiten tevens gevolgen buiten de rechtspersoon. Zo kan een besluit zich direct tot een derde richten of een voorwaarde vormen voor een opvolgende uitvoeringshandeling. Een besluit met direct externe werking richt zich rechtstreeks tot een ontvanger, waarna tussen hem en de rechtspersoon een rechtsbetrekking tot stand komt, zich wijzigt of tenietgaat. Daarnaast kan een besluit indirect externe werking hebben. Nu eens eist de wet dingend een besluit voordat een bepaalde rechtshandeling kan worden uitgevoerd. Dan weer laat de wet ruimte aan de statuten, die kunnen bepalen dat een voorafgaand besluit noodzakelijk is. Volgens de auteur is het Duitse recht aanbevelenswaardig, waarin duidelijkheid voor derden centraal staat. Waar de wet de rechtspersoon een keuze laat, zou volgens de auteur een besluit geen indirect extern effect moeten sorteren. Alleen als de wet dat dwingendrechtelijk voorschrijft, moet een derde volgens de auteur de interne besluitvorming onderzoeken. Alleen dan kan een gebrek in het besluit mogelijk worden tegengeworpen, aldus de auteur.

De auteur staat stil bij de wijzigingen die de Wet werk en zekerheid heeft gebracht wat betreft de positie van de statutair bestuurder van een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij, die tevens een arbeidsovereenkomst met de rechtspersoon heeft. Anders dan voorheen lijkt het verenigingsrechtelijke ontslag van de bestuurder sinds 1 juli ook meteen het einde van zijn arbeidsovereenkomst te betekenen. De Hoge Raad heeft in 2005 in de ‘15 april-arresten’ bepaald dat de arbeidsovereenkomst van een bestuurder van een NV of BV die tevens werknemer is, in beginsel wordt beëindigd door een vennootschappelijk ontslagbesluit. Afzonderlijke opzegging van de arbeidsovereenkomst, naast een besluit tot ontslag van de ava, is dan niet nodig. Uit een en ander kan worden afgeleid dat er sinds 1 juli 2015 geen belemmering is om de rechtsregel uit de 15 april-arresten door te trekken naar de vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, maar rechterlijke uitspraken hierover zijn de auteur nog niet bekend. De auteur bespreekt wat dit betekent voor de praktijk.

Wat betreft de governance van zorginstellingen, en in het bijzonder de statutaire inrichting hiervan, moet niet alleen worden gekeken naar de ter zake deze rechtspersonen geldende regels in Boek 2 BW, maar ook naar specifiek op zorginstellingen toepasselijke (sectorale) regelgeving. De schrijver bespreekt de governance van zorginstellingen en gaat daarbij achtereenvolgens in op de statutaire inrichting van de governance; de taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden van het bestuur, het toezicht houdend orgaan en (indien aanwezig) de algemene vergadering; de samenstelling van het bestuur en het toezichthoudend orgaan en eventueel optredende tegenstrijdige belangen. Ook gaat hij in op het afleggen van verantwoording door het bestuur en het toezichthoudende orgaan, de medezeggenschap van cliënten en het externe toezicht.

De auteur geeft in dit artikel een overzicht op hoofdlijnen van de eisen die worden gesteld aan de inrichting van een onderwijsstichting en blikt vooruit op toekomstige regelgeving. Voor een goed begrip is het van belang eerst kort de achtergrond en de belangrijkste kenmerken van ons onderwijsrecht en de onderwijsstichting te schetsen. Daarna volgt een korte toelichting op de specifieke medezeggenschapsregelingen in het onderwijs. Een begrip hiervan is nodig gelet op de rol die medezeggenschapsorganen hebben met betrekking tot de inrichting van het bestuur en toezicht. Achtereenvolgens zullen daarna bestuur en toezicht in het bijzonder onderwijs en in het openbaar onderwijs worden behandeld, statutenwijziging en fusie en het wetsvoorstel versterking bestuurskracht.

De voor pensioenfondsen relevante regelgeving is omvangrijk en complex. Om pensioenfondsen van goed advies te kunnen voorzien, moet de notaris zich bewust zijn van alle voor de inrichting van een pensioenfonds relevante wettelijke en overige regelingen. In dit artikel behandelen de auteurs kort enkele onderwerpen die relevant zijn voor het pensioenfonds als rechtspersoon, zoals ‘wat is een pensioenfonds?’ en ‘doelstelling, functioneren, onderzoek en toezicht’. Vervolgens gaan zij in op de diverse verschijningsvormen van een pensioenfonds en de inrichting van de governance, op de voorgenomen introductie van het algemeen pensioenfonds en de vereisten die gelden indien het voornemen bestaat om twee of meer pensioenfondsen te doen samengaan. De auteurs sluiten af met een inventarisatie van overige voor pensioenfondsen relevante regelgeving.

De sinds 1 juli 2015 gewijzigde wet- en regelgeving voor woningcorporaties bevatten tal van voorschriften van rechtspersonenrechtelijke aard. Deze gelden in aanvulling op, en soms in afwijking van, de bepalingen uit boek 2 BW die gelden voor verenigingen en stichtingen. De bijzondere regels zien op het bestuur en toezicht binnen een woningcorporatie, maar ook op ingrijpende structuurwijzigingen zoals fusie en splitsing. In dit artikel ontrafelen de auteurs in de eerste plaats de kluwen van wet- en regelgeving die van toepassing is op woningcorporaties. Vervolgens staan zij stil bij die bepalingen daaruit die in het bijzonder van belang zijn voor de notariële ondernemingsrechtpraktijk. Zij sluiten af met een korte bespreking van de kwestie of en wanneer een woningcorporatie zijn statuten moet wijzigen naar aanleiding van nieuwe wet- en regelgeving.

In dit artikel staat de positie die de aandeelhouder inneemt bij een vennootschap die zich in financiële problemen bevindt centraal. De auteur gaat in op de positie van de aandeelhouder in het algemeen, alsmede op de inhoud en vorming van het belang van de vennootschap. Vervolgens zet hij uiteen wat de gevolgen zijn voor de positie van de aandeelhouder wanneer de vennootschap zich in financiële problemen bevindt en bespreekt hij de mogelijkheden om de vennootschap te herstructureren en de rol die de aandeelhouder daarbij speelt. Tot slot wijst de auteur in de conclusie op de voordelen van het kort geding om noodzaakfinanciering te bewerkstelligen en pleit hij voor het schrappen van de wettelijke regeling van art. 2:136/246 BW.

Herstructureringen in concernverhoudingen kunnen aanleiding geven tot belangenconflicten. De belangen van verschillende betrokkenen op diverse niveaus binnen het concern dienen op zorgvuldige wijze tegen elkaar worden afgewogen. In dit artikel gaat de auteur in op de recente ontwikkelingen die aanleiding geven tot het nader beschouwen van het vennootschappelijk belang. Vervolgens komt de verhouding tussen het belang van de vennootschap en het belang van het concern als geheel aan de orde, waarbij de auteur kijkt naar de instructiebevoegdheid van de moedervennootschap en de gevolgen daarvan voor de bestuursautonomie op dochterniveau. Tot slot gaat zij kort in op de belangenafweging die van de concernleiding wordt verwacht. De belangrijkste bevindingen brengt zij samen in de conclusie, waarin zij – kort gezegd – aangeeft dat de bestuurlijke besluitvorming op dochterniveau in twee afwegingsfases dient plaats te vinden: (1) vaststelling van het vennootschappelijk belang en (2) de weging van het vennootschappelijk belang tegen de zorgplichten die op het bestuur en de vennootschap rusten.

Het verzoek strekt tot het verkrijgen van een machtiging tot omzetting van verzoekster, zoals is bedoeld in art. 2:18 BW, in een private kerkelijke rechtspersoon. Uit de wetsgeschiedenis blijkt de bedoeling om de omzettingsmogelijkheden te bestendigen voor alle rechtsvormen, dus ook die naar private kerkelijke rechtspersonen in de zin van het Wetboek van Kerkelijk Recht 1983. Gebleken is dat verzoekster met inachtneming van de toepasselijke wettelijke en statutaire regels tot omzetting van een stichting in een kerkelijke stichting heeft besloten, en dat het verzoek aan de wettelijke vereisten voldoet. Van enige aanleiding om de machtiging te weigeren is niet gebleken. De rechtbank verleent de machtiging tot omzetting.

Voor toepassing van art. 2:18 BW rijst allereerst de vraag of omzetting van een civielrechtelijke rechtspersoon in een kerkelijke rechtspersoon rechtens mogelijk is. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, rijst vervolgens de vraag of rechterlijke machtiging op de voet van art. 2:18 lid 4 BW aangewezen is. Indien ook die vraag bevestigend wordt beantwoord, rijst tot slot de vraag hoe ver de taken en bevoegdheden van de rechtbank in dit verband strekken, mede gelet op het bepaalde in art. 2:2 lid 2 BW. De wet geeft op deze en daarmee samenhangende vragen niet onmiddellijk antwoord. Voldoende vaste rechtspraak ontbreekt. Gezaghebbende auteurs komen tot verschillende conclusies. De stichting is in haar verzoekschrift niet op de hiervoor geformuleerde en daarmee samenhangende vragen ingegaan en wordt in de gelegenheid gesteld dat alsnog te doen.

Art. 2:2 lid 1 BW bepaalt dat kerkgenootschappen rechtspersoonlijkheid bezitten. Lid 2 van die bepaling voegt daaraan het volgende toe. Kerkgenootschappen worden geregeerd door hun eigen statuut, voor zover dit niet in strijd is met de wet (eerste volzin). Art. 2:3 en 2:4 alsmede 2:6 tot en met 2:25 BW gelden niet voor hen; overeenkomstige toepassing daarvan is geoorloofd, voor zover deze is te verenigen met hun statuut en met de aard der onderlinge verhoudingen (tweede volzin). Art. 2:18 BW geldt derhalve niet voor kerkgenootschappen. Daarbij maakt het geen verschil of zij beginpunt dan wel eindpunt van de omzetting zijn. In eerdere rechtspraak is wel eens het tegendeel afgeleid uit een in een kamerstuk opgetekende opmerking dat met de invoering van de voorloper van dit artikel niet werd beoogd de ‘omzetting van enige in boek 2 geregelde rechtsvorm in welke andere ook’ te verbieden (Kamerstukken II 17725, nr. 13, p. 10). Die opmerking biedt echter te weinig houvast om rechtstreekse toepassing van dit artikel op omzetting naar kerkgenootschappen aan te nemen. Overeenkomstige toepassing van art. 2:18 BW op kerkgenootschappen is (slechts) geoorloofd, voor zover deze is te verenigen met hun statuut en met de aard der onderlinge verhoudingen. In gevallen als het onderhavige is voor overeenkomstige toepassing van art. 2:18 lid 4 BW geen plaats. Aan het verlenen van de in dit geval verzochte machtiging staat niet alleen in de weg dat op geen enkele manier inzichtelijk is gemaakt welk kerkelijk statuut op het beoogde kerkgenootschap van toepassing zou zijn en wat de inhoud daarvan is (en dus evenmin of dit statuut toestaat dat omzetting plaatsvindt en welke inrichtingsvereisten voor het beoogde kerkgenootschap gelden), zodat de rechtbank evenmin kan beoordelen of de inrichting van het kerkgenootschap strijdig is met de daarvoor geldende vereisten. Bovendien verzet het in ons staatsbestel verankerde, en ook aan art. 2:2 lid 2 BW ten grondslag gelegde, beginsel van de scheiding tussen kerk en staat zich ertegen dat de burgerlijke rechter – vooraf – beslist over het ontstaan van een kerkgenootschap en over de wijze waarop deze is ingericht en haar vermogen en de vruchten daarvan besteedt. Het verzoek tot het verlenen van machtiging tot omzetting wordt afgewezen.

Meromi Holding BV heeft in 2013 als enig aandeelhouder van Slotervaartziekenhuis (buiten vergadering) besloten om de statuten van Slotervaartziekenhuis te wijzigen en om voor een bedrag van € 5 miljoen 6%-cumulatief preferente aandelen met een nominale waarde van € 1 elk uit te geven. De statuten zijn dienovereenkomstig gewijzigd en ook zijn de aandelen uitgegeven aan Delta. De aandelen zijn volgestort door verrekening met een vordering van Delta op Slotervaartziekenhuis voor € 5 miljoen. Als gevolg daarvan houdt Delta sedertdien 99,64% en Meromi 0,36% van de aandelen in Slotervaartziekenhuis. Eisers vorderen in dit geding met diverse vorderingen onder meer de nietigverklaring van diverse besluiten, de emissie en de statutenwijziging.

De besluiten van de RvT waarop gedaagden (voormalig leden van de RvT) hun additionele vergoedingen hebben gebaseerd zijn in strijd met de statuten van SGL, nu daarmee niet alleen voorbij is gegaan aan het voorschrift dat een derde tot tijdelijk bestuurder moet worden benoemd, maar bovenal is besloten dat gedaagden voor een (veel) langere periode dan één week de functie van bestuurder konden waarnemen.

De wet, parlementaire geschiedenis en de rechtspraak bevatten geen beperkingen omtrent een verzoek tot ontklemming op grond van art. 2:18 lid 6 BW, zodat de rechter een grote mate van vrijheid toekomt bij de beoordeling van een dergelijk verzoek. Daarbij dient de rechter de belangen van alle betrokkenen in acht te nemen. Volgens de wetsgeschiedenis is van belang de vraag of derden worden benadeeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid dan wel of de verandering van doelstelling strijdt met de openbare orde. Art. 2:18 lid 6 BW beoogt immers te voorkomen dat het vermogen van een stichting na omzetting in een andere rechtsvorm, anders wordt besteed dan voor de omzetting was voorgeschreven.

In statuten kan op grond van art. 2:244 lid 2 BW niet worden vastgelegd dat een besluit tot ontslag van een bestuurder alleen met unanimiteit van stemmen kan worden genomen. Voor zover in art. 36 van de statuten van Meijbon ter zake al een unanimiteitsvereiste is opgenomen, is het bepaalde in zoverre niet geldig. Art. 2:244 lid 2 BW bevat geen verbod om een dergelijke afspraak in een aandeelhoudersovereenkomst op te nemen, zoals door partijen is gedaan. Afspraken die zijn neergelegd in een aandeelhoudersovereenkomst kunnen onder omstandigheden op grond van art. 2:8 BW doorwerken in de verhouding tussen een vennootschap en haar bestuurder.

De schrijvers bespreken de belangrijkste aspecten met betrekking tot concurrerende openbare biedingen. Aan de orde komen: het perspectief van de doelvennootschap bij het sluiten van het merger protocol met de eerste bieder en de daarop betrekking hebbende besluitvorming door de vennootschapsleiding. Vervolgens komt het perspectief van de concurrerende bieder, doelvennootschap en de eerste bieder aan de orde ten aanzien van het concurrerend bod. Daarbij bespreken de schrijvers ook de toelaatbaarheid van deal protection en de (on)mogelijkheden om te vergaande deal protection aan te tasten. Verder komen de positie van de doelvennootschap met betrekking tot het verschaffen van informatie aan een concurrerende bieder en enkele aspecten rondom bescherming tegen een ongewenst concurrerend bod aan de orde. Ten slotte gaan de schrijvers in op de ‘put up or shut up’-regel.

Veel M&A-professionals zijn niet goed bekend met transfer pricing (verrekenprijzen) en de regelgeving die daarop van toepassing is. Dit kan leiden tot onvoldoende aandacht voor eventuele risico’s bij de target. De schrijvers zetten daarom uiteen wat transfer pricing inhoudt en waarom het van belang is hier tijdens een overnameproces voldoende aandacht aan te besteden. Zij bespreken eerst de relevante transfer pricing-regels en recente internationale ontwikkelingen. Vervolgens bespreken zij enkele risico’s van transfer pricing die tijdens een fiscale due diligence extra aandacht verdienen en de verwerking daarvan in overnamecontracten. De schrijvers sluiten af met een aantal aanbevelingen.

Een complicerende factor op het terrein van de bestuurdersaansprakelijkheid, is dat er geen uniforme norm is voor alle gevalstypen van bestuurdersaansprakelijkheid. De Hoge Raad lijkt nu wel te sturen op meer eenheid. In de zogenoemde ‘september-arresten’ uit 2014 heeft de Hoge Raad de aansprakelijkheidsnorm voor bestuurders jegens aandeelhouders en crediteuren zowel (subtiel) geherformuleerd als geüniformeerd. Reden dat de auteur in dit artikel een beknopt overzicht geeft van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht bij de kapitaalvennootschappen, om zo de lezer die nog weinig vertrouwd is met dit terrein een handvat te geven. De auteur neemt in de conclusie een overzicht op van bestuurdersaansprakelijkheid, waarbij de interne aansprakelijkheid, de externe aansprakelijkheid, de bijzondere vormen van wettelijke aansprakelijkheid en de indirecte aansprakelijkheid aan bod komen.

Een bestuurder van een onderneming, die in financieel zwaar weer verkeert en verliesgevende activiteiten voortzet, kan onder omstandigheden jegens een schuldeiser wiens vordering onbetaald en onverhaalbaar blijft – naast de vennootschap – persoonlijk aansprakelijk zijn. De Hoge Raad heeft daarbij een onderscheid gemaakt tussen twee gevallen. Het eerste ziet op de bestuurder die namens de vennootschap heeft gehandeld, maar dit niet mocht doen, de zogenaamde ‘Beklamel’-aansprakelijkheid. Het andere geval ziet op bestuurders, die bewerkstelligd of toegelaten hebben dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In dit artikel beschrijft de auteur kort de ‘scene’ waarbinnen bestuurders hebben te opereren en gaat daarbij in op het belang van onze samenleving bij ‘ondernemende bestuurders’ die risico’s durven te nemen. Vervolgens laat hij enkele belangrijke elementen van de taak van het bestuur in het algemeen de revue passeren, om daarna in te gaan op de vraag of het besturen van een onderneming in financieel zwaar weer leidt tot een andere taakopdracht voor het bestuur. Daarna bespreekt hij het ernstig-verwijtcriterium. Ten slotte heeft hij de norm ingekleurd voor gedragingen van bestuurders van ondernemingen in financieel zwaar weer, met dien verstande dat indien daaraan wordt voldaan geen sprake kan zijn van persoonlijke aansprakelijkheid.

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 18 september 2015 («JOR» 2015/289, zie hierna, nr. 25) inzake de beroepsaansprakelijkheid van twee advocaten. Het arrest lijkt in lijn met de heersende leer, maar roept een aantal vragen op. De schrijver behandelt twee van deze vragen. In hoeverre wordt een beroepsbeoefenaar beschermd door zijn praktijkvennootschap tegen persoonlijke aansprakelijkheid en hoe zit het met de aansprakelijkheid van een werknemer jegens de opdrachtgever van zijn werkgever?

De Hoge Raad oordeelde in RCI Financial Services/Kastrop (HR 5 september 2015, NJ 2015, 22) dat de bestuurder die namens de vennootschap een financieringsovereenkomst aanging waarin ten behoeve van de financier eersterangs pandrechten werden bedongen, terwijl een ander reeds eerste pandrechten had op de desbetreffende zaken, geen onrechtmatige daad pleegde omdat er niet voldaan werd aan de Beklamel-norm. Niet voorzienbaar was dat de vennootschap geen verhaal zou bieden voor de te ontstane schade. De schrijver onderzoekt hoe dit oordeel zich verhoudt tot het delict oplichting in de zin van art. 326 Sr en welke norm hieruit voor de bestuurder kan worden gedestilleerd.

Het HvJ beantwoordt prejudiciële vragen van de Hoge Raad over internationale bevoegdheid op grond van Brussel I bij bestuurdersaansprakelijkheid. De Hoge Raad wilde weten hoe het intern materieelrechtelijke onderscheid tussen de aansprakelijkheid van de bestuurder als werknemer (ex art. 7:661 BW) en de aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van zijn vennootschapsrechtelijke rechtsverhouding (art. 2:9 BW) doorwerkt op het niveau van het internationaal bevoegdheidsrecht. Ook wilde de Hoge Raad weten of een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid kwalificeert als een verbintenis uit overeenkomst of uit onrechtmatige daad in de zin van Brussel I en waar die verbintenis dan gelokaliseerd moet worden.

Bij de beoordeling van de klacht is uitgangspunt dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid moet betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze zorgvuldigheidsplicht brengt onder meer mee dat een advocaat die een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (vgl. HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406). Als de cliënt de advocaat aanspreekt die de opdracht feitelijk heeft uitgevoerd, maar die niet zijn contractuele wederpartij is, kan aansprakelijkheid slechts worden aangenomen met inachtneming van de daarvoor in art. 6:162 BW gestelde eisen. Een dergelijk geval doet zich bijvoorbeeld voor als de cliënt een opdracht heeft gegeven aan een advocatenmaatschap, maar de opdracht feitelijk wordt uitgevoerd door een werknemer van die maatschap of door een advocaat die feitelijk aan de maatschap deelneemt door tussenkomst van een praktijkvennootschap. Ook in een zodanig geval is de maatstaf van de redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot medebepalend voor de beoordeling van de gegrondheid van de vordering. Voor zover de vordering gericht is tegen Wijnkamp (naar in cassatie moet worden aangenomen: bestuurder van Wijnkamp Advocaten BV, welke vennootschap lid is van de maatschap) geldt dat in zoverre aansprakelijkheid niet pas kan worden aangenomen als Wijnkamp persoonlijk een ernstig verwijt van zijn handelwijze kan worden gemaakt. Voor het aanvaarden van deze verhoogde aansprakelijkheidsdrempel is immers slechts plaats met betrekking tot het handelen van betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap die door een toerekenbare tekortkoming of een onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt (HR 5 september 2014, «JOR» 2014/325 (RCI Financial Services/Kastrop) en «JOR» 2014/296 (Hezemans Air/Van der Meer)). De vordering van eiser berust echter op een door Wijnkamp gepleegde onrechtmatige daad, die is gelegen in de wijze waarop hij de onderhavige werkzaamheden feitelijk heeft verricht. Indien een advocaat door zijn cliënt wegens een beroepsfout uit onrechtmatige daad wordt aangesproken, betreft dit zijn aansprakelijkheid als beroepsbeoefenaar en niet zijn aansprakelijkheid als bestuurder van een vennootschap.

Meijer en De Wit – beiden indirect bestuurders van de inmiddels failliete vennootschap GFIS – kan worden verweten dat zij GFIS de share purchase agreement (SPA) hebben doen sluiten, terwijl zij wisten althans redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat GFIS niet binnen een redelijke termijn aan de verplichtingen op grond van de SPA zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de door appellante als gevolg van deze tekortkoming te lijden schade. Gelet op de stand van zaken rondom het verkrijgen van de externe financiering op 4 mei 2011 hadden Meijer en De Wit af moeten zien van de SPA tussen GFIS en appellante. Zij hadden eventueel ook een financieringsvoorbehoud in de SPA kunnen laten opnemen. Meijer en De Wit hebben dat niet gedaan. Evenmin hebben zij appellante geïnformeerd over de noodzaak om de koopprijs extern te financieren, zodat zij haar besluit om de SPA aan te gaan voor de prijs van € 350.000 en zonder aanvullende zekerheden te bedingen kon heroverwegen. Van dit een en ander kan Meijer en De Wit een ernstig verwijt worden gemaakt, dat hen (althans de gedagvaarde beheersmaatschappijen LMB en DWI waaraan, als directe bestuurders van GFIS, het handelen van Meijer en De Wit kan worden toegerekend) aansprakelijk doet zijn voor de schade die het gevolg is van de verweten gedragingen.

Iemants c.s. heeft verzet ingesteld tegen het voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid door Hertel Beheer, welke vennootschap tot 12 juni 2015 de moedervennootschap was van CKT. De vraag is of en zo ja tot welk bedrag de vordering van Iemants c.s. moet worden aangemerkt als een in art. 2:404 lid 4 BW bedoelde vordering waarvoor nog aansprakelijkheid loopt. Hiervoor is noodzakelijk maar ook voldoende dat het bestaan van de vorderingen in voldoende mate aannemelijk is. Een meer inhoudelijke beoordeling van de vordering zou geen recht doen aan de ratio van dit wetsartikel. Deze is dat de aansprakelijkstelling kan eindigen maar niet ten nadele van ‘oude’ schuldeisers, die in plaats daarvan dan ook zekerheid mogen verlangen voor verhaal. Naar analogie van het beslagrecht moet ook ter zake van de onderhavige regeling, de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn. Dit is het geval, nu vaststaat dat de vordering voortvloeit uit een contractuele relatie tussen Iemants c.s. en CKT en betrekking heeft op werkzaamheden die Iemants c.s. in opdracht van CKT heeft uitgevoerd. Van belang is voorts dat over de vraag of dit werk als meerwerk moet worden aangemerkt, inmiddels een geschil aanhangig is. Aan de conclusie dat het bestaan van de vordering in voldoende mate aannemelijk is doet overigens niet af dat CKT – zoals Hertel Beheer aanvoert – een tegenvordering overweegt.

Visser vordert commissie van Gevi Gorssel in verband met de verkoop van tot de Stal Eurocommerce behorende paarden. De vordering van Visser is, ook indien veronderstellenderwijze van het bestaan van de gestelde commissieafspraak zou worden uitgegaan, niet voor toewijzing vatbaar. Deze afspraken hadden blijkbaar als achtergrond dat Visser in zijn hoedanigheid van werknemer van Gevi Gorssel beloond zou worden in verband met onder meer zijn bijdrage aan de waardestijging van de paarden. In zijn hoedanigheid van (indirect) aandeelhouder en bestuurder van Gevi Gorssel heeft Visser echter besloten een aan hem toekomend voordeel (de gestelde commissie) aan de vennootschap te laten. Dit gestelde ‘in de onderneming laten’ van de commissiebedragen moet kennelijk worden aangemerkt als een informele storting door Visser (via Gevi International) in het kapitaal van de vennootschap Gevi Gorssel. Deze beslissing van Visser kan niet zonder (nader) aandeelhoudersbesluit ongedaan gemaakt worden, ook niet wanneer als gevolg van de vernietiging van de aandelenoverdracht in Gevi Gorssel aan Gevi International de gevolgen van deze (gestelde) beslissing van Visser niet meer welgevallig zijn.

Volgens de voormalig bestuurders X en Y hebben andere oorzaken dan hun onbehoorlijk bestuur de faillissementen van FanoFinefood (en drie Nederlandse dochtervennootschappen) veroorzaakt. Zij stellen dat na de management buy-out in 2001 door de nieuwe aandeelhouders, private equity partijen, is gekozen voor een te zware financiering op basis van zoveel mogelijk vreemd vermogen, die gebaseerd was op te sterke verwachtingen, zowel wat betreft autonome groei als groei door overnames. De groei was echter minder dan verwacht door overnames die verkeerd uitpakten en verslechterende marktomstandigheden.

3M en AEG zijn ieder voor 50% aandeelhouder en statutair bestuurder van Fibercom. Marcus en Wetsteijn zijn enig aandeelhouder en bestuurder van respectievelijk A3M en AEG. Thans is aan de orde of gedaagden (A3M en Marcus) aansprakelijk zijn op grond van art. 2:9 BW en art. 2:11 BW. Voor de beantwoording van deze vraag dient aan de hand van alle omstandigheden van het geval te worden beoordeeld of aan A3M een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hoewel de enkele overtreding van statutaire bepalingen die het belang van Fibercom beogen te beschermen als een zware omstandigheid moet worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt, dienen de door gedaagden aangevoerde feiten en omstandigheden op grond waarvan het gewraakte handelen naar hun mening geen ernstig verwijt oplevert uitdrukkelijk in de beoordeling te worden betrokken (HR 29 november 2002, «JOR» 2003/2 (Berghuizer Papierfabriek)).

Hetzelfde beginsel dat op basis van het Poot/ABP-arrest (HR 2 december 1994, NJ 1995, 288) geldt voor de naamloze en besloten vennootschap dient te worden gehanteerd als het gaat om schade die door een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad is toegebracht aan een CV. Weliswaar is de CV geen rechtspersoon, maar zij heeft wel een van de commanditaire vennoten afgescheiden vermogen en zij kan zelfstandig, als drager van eigen rechten en verplichtingen, aan het rechtsverkeer deelnemen. In geval van haar ontbinding is het aan de vereffenaar om vorderingen van de ontbonden CV geldend te maken.

De rechtbank is van oordeel dat door de jaarrekeningen en jaarverslagen over de jaren 1999 en 2000 en het halfjaarbericht 2001 een misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap is gegeven. Dit betekent dat Kuiken en Bus (de voormalig bestuurders) jegens de gedupeerde beleggers aansprakelijk zijn voor de schade die zij dientengevolge hebben geleden. Dit volgt rechtstreeks uit art. 2:139 BW; de gedupeerde beleggers zijn als aandeelhouders immers aan te merken als ‘derden’ als bedoeld in dit artikel. Ook is de rechtbank van oordeel dat met betrekking tot twee uitingen in de media sprake was van misleidende publieke berichtgeving.

Op 8 april 2015 heeft de Ondernemingskamer het gezamenlijk verzoek van Emarcy BV en KLM NV om het enquêteonderzoek naar het dividendbeleid van KLM te beëindigen, ingewilligd. Emarcy en KLM zijn ter beëindiging van hun geschil een vaststellingsovereenkomst overeengekomen, waarbij zij hebben afgesproken dat de enquêteprocedure evenals de cassatieprocedure hierover bij de Hoge Raad wordt beëindigd. Daarmee is deze kwestie tot een definitief einde gekomen. De schrijver neemt aan dat Emarcy er in enige mate iets aan over heeft gehouden, als is niet bekend of dit een vergoeding in verband met dividend betreft, of een afkoopsom voor de gehouden aandelen. Wel geeft de zaak een aardig beeld over litigationopties wanneer sprake is van verschil van mening over het gevoerde dividendbeleid. Bij wijze van ‘wrap up’ bespreekt de schrijver nog enkele aspecten van de recent beëindigde saga.

In het arrest Unit4 (Hof Amsterdam (OK) 7 juli 2015, «JOR» 2015/234) heeft de Ondernemingskamer bepaald dat zij voortaan in een uitkoopprocedure volgend op een openbaar bod, de datum van betaalbaarstelling als peildatum gebruikt. Ook indien een te lange tijd verstreken is tussen bod en dagvaarding en in de schaarse uitkoopzaken niet volgend op een openbaar bod, haalde de Ondernemingskamer de peildatum naar voren. In Nagron, een uitkoopprocedure zonder voorafgaand openbaar bod, stelde de Ondernemingskamer de uitkoopprijs vast tegen een peildatum die meer dan vijf maanden vóór de dagvaarding lag. De schrijver plaatst het arrest Unit4 in context. Daartoe bespreekt hij eerst de leer van de Ondernemingskamer voor 2000 en de kritiek daarop in de literatuur. Daarna bespreekt hij het arrest Unit4 en de implicaties daarvan voor lopende en toekomstige zaken.

Waarschijnlijk is de meest getroffen onmiddellijke voorziening in het enquêterecht de benoeming van de tijdelijk bestuurder. Daarbij kent de Ondernemingskamer deze bestuurder met enige regelmaat een doorslaggevende of beslissende stem toe. Uit de rechtspraak volgt niet zonder meer wat een doorslaggevende of beslissende stem inhoudt en wat het verschil tussen beide begrippen is. De Ondernemingskamer licht de getroffen voorziening vaak niet toe of haalt beide begrippen door elkaar. De schrijver gaat in op de vraag wanneer een enquêtegerechtigde om een tijdelijk bestuurder met een doorslaggevende stem moet vragen of om een tijdelijk bestuurder met beslissende stem en welke bevoegdheden deze bestuurders toekomen.

Voor het treffen van voorlopige ordemaatregelen is van oudsher het kort geding de aangewezen procedure. De enquêteprocedure heeft zich in de loop van de jaren ontwikkeld tot een volwaardig alternatief, nu ook in die procedure op korte termijn ordemaatregelen kunnen worden getroffen. De enquêteprocedure is een verzoekschriftprocedure en het kort geding een dagvaardingsprocedure. De schrijver gaat in op de gevolgen van dit onderscheid.

Nu de vordering van eiseres in beginsel kan worden toegewezen, resteert nog slechts de vaststelling van de door haar te betalen prijs voor de over te dragen aandelen in EPA. De Ondernemingskamer zal bij de vaststelling van de prijs, onder verwijzing naar Hof Amsterdam (OK) 7 juli 2015 («JOR» 2015/234 (Unit4)) als peildatum hanteren de datum van het tussenarrest in deze zaak, te weten 13 januari 2015. Nu de deskundige heeft geconcludeerd tot een waarde van in ieder geval niet lager dan € 2.268,90 op het waarderingsmoment van 1 januari 2015, acht de Ondernemingskamer het gerechtvaardigd om ook per de peildatum van 13 januari 2015 de prijs in deze uitkoopprocedure vast te stellen op € 2.268,90 per aandeel.

Baranov heeft het onderzoeksverslag van de Ondernemingskamer in strijd met het bepaalde in art. 2:353 lid 3 BW toegezonden aan twee Russische banken (en een of meer filialen van die banken), de Russische belastingdienst en het Russische kadaster. Hij heeft echter aangevoerd dat de verplichting tot geheimhouding van het onderzoeksverslag slechts strekt ter bescherming van de belangen van de rechtspersoon, dat wil zeggen Leaderland, en niet aandeelhouders zoals Borodavko en Vasilyev.

Er kunnen vraagtekens geplaatst worden bij de gang van zaken rondom de inschrijving van Acadon als bestuurder van de vennootschap. De desbetreffende gang van zaken is afkeurenswaardig. Verder is sprake van een verstoorde verhouding tussen de – indirecte – aandeelhouders, die elkaar over en weer diverse verwijten maken en die met elkaar verwikkeld zijn in gerechtelijke procedures, waar ook de vennootschap in is betrokken. De verstoorde verhouding leidt weliswaar (vooralsnog) niet tot een patstelling binnen het bestuur of de ava, maar de verstoring legt wel een groot beslag op en heeft negatieve gevolgen voor de bedrijfsvoering van de vennootschap, waaronder onrust onder en vertrek van werknemers, klanten en beoogde investeerders. Allerminst is uitgesloten dat door deze verstoorde verhouding de continuïteit in gevaar zal komen. Dat alles levert gegronde redenen op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen. Gelet op de verstoorde onderlinge verhoudingen en op de belangen van de vennootschap is het noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening een commissaris te benoemen.

Op 17 juni 2016 treedt EU Verordening 537/2014 in werking en moet Richtlijn 2014/56/EU geïmplementeerd zijn in de Nederlandse wetgeving. Deze Europese regelgeving betreft wettelijke controles van jaarrekeningen door accountants. De Nederlandse wetgever maakt van de gelegenheid gebruik om aanvullende maatregelen op het terrein van accountantsorganisaties en het accountantsberoep in nationale wetgeving in te voeren. De schrijver gaat in op een aantal belangrijke gevolgen van de wijzigingen voor accountantsorganisaties.

Tijdens het afscheidssymposium dat op 28 november 2013 werd georganiseerd ter ere van het emeritaat van prof. mr. drs. C.M. Grunmann-van de Krol sprak zij een rede uit, waarvan dit artikel de ingekorte tekst vormt. Zij reageerde op bijdragen in het liber amicorum ‘Christels Koers’ en stond stil bij de vraag hoe nu verder met het financieel toezichtrecht. Uit de voordracht bleek van weinig enthousiasme voor de status quo. De schrijfster verwachtte een implosie van de regels over financieel toezichtrecht en een uit de as herrijzen van open normen waarvan de betekenis en inhoud ook kenbaar zouden zijn zonder een gedetailleerde invulling. In Ondernemingsrecht 2015, 155 vertelt de schrijfster dat nu, twee jaar later, haar positieve kijk aan het afnemen is.

Om de doelstellingen van financieel toezicht te duiden en te doorgronden is het dienstig begrip te hebben van de redenen van financieel toezicht. De redenen geven aan waarom financieel toezicht nodig is om de doelstellingen te bereiken. De schrijver zet uiteen hoe de redenen van financieel toezicht de doelstellingen als het ware inkleuren en licht daarnaast toe dat ter waarborging van een voor de kredietcrisis onvoldoende bewaakt publiek belang, een zwaar accent wordt gelegd op financiële stabiliteit als cruciale reden (en doelstelling) van financieel toezicht. De herrijzenis van dit publieke belang geeft ook ene hernieuwde lading aan de overige doelstellingen van financieel toezicht en heef tin zoverre de aard van het toezicht gewijzigd.

De invoering van het Wft-regime heeft niet geleid tot een herijking van het op de beurs-NV toepasselijke NV-recht. De schrijvers betogen dat het ontbreken van een duidelijke demarcatie van het op beurs-NV’s toepasselijke NV- en effectenrecht de handhaving van het effectenrechtelijke systeem van beleggersbescherming vertroebelt. Dat volgt uit hun analyse van de doorwerking van de rol die activistische aandeelhouders spelen bij de bepaling van de strategie, van de Nederlandse Corporate Governance Code, van de toepassing van de redelijkheid en billijkheid en het ontwikkelen van zorgplichten in enquêtezaken en van de onduidelijke bevoegdheidsverdeling tussen de AFM en de Ondernemingskamer met betrekking tot de effectenrechtelijke handhaving van beleggersbescherming.

De schrijvers bespreken de drie typen financiële groepen die kunnen worden onderscheiden en de bijzonderheden die gelden als dergelijke groepen internationaal opereren. Zij gaan daarna in op de perikelen die zich in het toezicht op de internationale financiële groepen hebben voorgedaan tijdens de financiële crisis en de respons daarop van de internationale gemeenschap. Een en ander heeft ertoe geleid dat reeds lang bestaande raamwerken voor het toezicht op internationaal georganiseerde groepen van financiële ondernemingen zijn aangevuld met nieuwe regels ter bestrijding van systeemrisico. Aan het toezicht op internationale financiële groepen is aldus een nieuwe dimensie toegevoegd. De doelstellingen van het toezicht op de financiële sector zijn uitgebreid met de beheersingsmaatregelen voor organisaties die ‘Too-Big-To-Fail’ of ‘Too-Interconnected-To-Fail’ zijn. Van een sluitend systeem is echter nog (lang) geen sprake, aldus de schrijvers.

De schrijvers bespreken op de verwachting dat toezichthouders de aanjagers van cultuurverandering zijn. Zij bespreken in dat kader allereerst de roep om cultuurverandering aan de hand van met name de rol van DNB. Daarbij merken zij op dat ook de AFM in haar toezicht veel aandacht heeft voor gedrag en cultuur in de financiële sector en dat de AFM en DNB op dit vlak ook met elkaar samenwerken. De schrijvers bespreken het ontstaan en de ontwikkeling van het toezicht op gedrag & cultuur en blikken op hoofdlijnen vooruit hoe deze vorm van toezicht in onze optiek zich in de toekomst zal ontwikkelen. Ook de internationale (toezicht)gemeenschap erkent het belang van gedrag & cultuur langzaamaan steeds meer binnen het vakgebied ‘governance’, welke ontwikkeling de schrijvers ook bespreken. Daarbij gaat zij ook in op de vraag of er bij het onderwerp governance sprake is van (de ontwikkeling van) een labyrint van regels. Zij zijn van oordeel dat het risico daarop inderdaad toeneemt. Aan de hand van de ontwikkeling van gedrag & cultuur binnen het governance vakgebied willen de schrijvers ten slotte verkennen of een regelgerichte governance kan worden voorkomen.

Op 19 oktober 2015 is bij de Tweede Kamer een nota van wijziging ingediend in het kader van de behandeling van het voorstel voor de Implementatiewet wijziging richtlijn transparantie. De schrijver bespreekt deze nota van wijziging, en wat in deze nota van wijziging met betrekking tot de verkorting van de oproepingstermijn is geregeld.

Bewezenverklaard is dat de verdachte als feitelijk leidinggever van A BV in de periode van 1 november 2005 tot eind november 2006 effecten heeft aangeboden zonder dat ter zake van de aanbieding een prospectus algemeen verkrijgbaar was. Ten tijde van het plegen van dit feit werd deze overtreding aangemerkt als een economisch delict in art. 1 sub 2 WED en als zodanig ook strafbaar gesteld. Op 1 augustus 2009 is met de inwerkintreding van de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving de WED gewijzigd, waardoor de per 1 januari 2007 in art. 5:2 Wft neergelegde – uit het voordien geldende art. 3 lid 1 Wte 1995 overgenomen – prospectusplicht niet langer in art. 1 sub 2 WED was opgenomen. Naleving van de desbetreffende plicht kon worden gehandhaafd via het bestuursrecht. Met de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wijzigingswet financiële markten 2010 (Stb. 2011, 248) is genoemd art. 5:2 Wft opnieuw in art. 1 sub 2 WED ingevoegd. In de periode van 1 augustus 2009 tot 1 juli 2011 ontbrak in genoemde bepaling van de WED derhalve een verwijzing naar art. 5:2 Wft. Art. XII van de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving (Stb 2009, 327) luidt als volgt: “Ter zake van overtredingen die hebben plaatsgevonden of zijn aangevangen voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, blijft het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing.” De klacht van het middel stuit af op het hiervoor geciteerde artikel, nu het overeenkomstig de tenlastelegging bewezenverklaarde feit betrekking heeft op gedragingen die zijn gepleegd in de periode van 1 november 2005 tot eind november 2006, welke gedragingen op grond van het toen geldende art. 3 lid 1 Wte 1995 strafbaar waren.

De door appellante aangevoerde omstandigheden geven geen aanleiding de overtreding niet verwijtbaar te achten. Van de door appellante gestelde overmacht is geen sprake. De gegeven waarschuwing had appellante moeten doen beseffen dat AFM naleving van de transactierapportageverplichting van groot belang acht en dat zij maatregelen moest treffen om zeker te stellen dat deze verplichting in de toekomst blijvend zou worden nageleefd. Dat de overtreding het gevolg is van ziekte en vertrek van X die verantwoordelijk was voor de transactierapportages komt voor rekening en risico van appellante. Ook de omstandigheid dat Y ervan uitging dat de transactierapportages dagelijks automatisch werden doorgezonden aan AFM en er niet van op de hoogte was dat dit handmatig gebeurde, brengt niet mee dat de overtreding niet verwijtbaar is. Juist voor een kleine financiële instelling als appellante is een sluitende inrichting van interne werkprocessen en systemen van belang omdat calamiteiten van grote invloed kunnen zijn op de dagelijkse gang van zaken.

De vaststelling dat de bank voorafgaand aan de renteswapovereenkomst in juni/juli 2007 aan Ganzestad de benodigde informatie heeft gegeven om te voorkomen dat deze in dwaling zou geraken brengt niet zonder meer met zich mee dat Rabobank daarmee voldaan heeft aan de op haar rustende verbintenissen die samenhangen met de uitoefening van haar bijzondere zorgplicht. Volgens vaste rechtspraak (o.a. Hof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, «JOR» 2014/168) geldt dat Rabobank tegenover Ganzestad de zorg in acht moet nemen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Dit volgt uit de werking van art. 7:401 BW. In dit geval staat buiten kijf dat Rabobank niet alleen als kredietverstrekker maar ook als adviseur is opgetreden. De omvang van de bijzondere zorgplicht hangt af van omstandigheden van het geval, waaronder onder meer de mate van deskundigheid, relevante ervaring van de klant en de complexiteit van het product.

Voor het antwoord op de vraag of sprake is van het in het vooruitzicht stellen van een rendement is bepalend wat de potentiële koper uit het aanbod, de overeenkomst en de presentatie van het product als geheel heeft mogen afleiden (zie ook CBb 7 april 2011, «JOR» 2011/187). De rechtbank heeft terecht overwogen dat de potentiële koper uit de door OVN beschikbaar gestelde documentatie en het doorlopen daarvan gezamenlijk met de verkoper, moet worden geacht te hebben afgeleid dat er een gerede kans was dat de kavels landbouwgrond door bestemmingsplanwijziging meer waard zouden worden. Dat het rendement afhankelijk is van een onzekere toekomstige gebeurtenis maakt niet dat reeds daarom geen sprake zou zijn van in het vooruitzicht stellen van rendement. Het College is dan ook met de rechtbank van oordeel dat OVN bij haar aanbiedingen een rendement in het vooruitzicht heeft gesteld als bedoeld in art. 1:1 Wft.

Bij uitspraak van 21 september 2015 («JOR» 2016/302) heeft het College geoordeeld dat de bevoegdheid om inlichtingen te vorderen als bedoeld in art. 5:16 Awb en art. 1:74 lid 1 Wft, voor zover deze ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels wordt uitgeoefend, in het licht van art. 50 lid 2 aanhef en onder a MiFID aldus moet worden uitgelegd dat deze behelst de bevoegdheid om kopieën van gegevens en bescheiden te vorderen.

In art. 50 lid 2 aanhef en onder a MiFID is bepaald dat de bevoegde autoriteiten ten minste over de bevoegdheid moeten beschikken om toegang te verkrijgen tot ieder document, in enigerlei vorm, en een afschrift daarvan te ontvangen. Naar het oordeel van het College ligt in de bevoegdheid om van ieder document een afschrift te ontvangen zonder redelijke twijfel besloten de bevoegdheid om kopieën van documenten te vorderen. Het College ziet geen belemmeringen om de in art. 1:74 lid 1 Wft neergelegde bevoegdheid om inlichtingen te vorderen, voor zover deze wordt uitgeoefend in het kader van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels, in het licht van art. 50 lid 2 aanhef en onder a MiFID zo uit te leggen dat deze mede omvat de bevoegdheid om kopieën van gegevens en bescheiden te vorderen.

ABN heeft door bij het verstrekken van de middellange leningen alleen acht te slaan op de waarde van het onderpand dat aan haar in zekerheid werd gegeven (de effecten die werden aangekocht) een te beperkte toets gehanteerd. De op ABN rustende bijzondere zorgplicht brengt met zich dat ABN daarnaast had moeten onderzoeken of de aan de middellange lening verbonden lasten, mede gelet op de lasten voortvloeiend uit de hypothecaire geldlening die gelijktijdig werd verstrekt, uit het reguliere inkomen konden worden betaald.

De bank heeft financieringen aangeboden voor het nemen van participaties in een beleggingsfonds. Hiertoe was de bank aanwezig op de in 2003 door het Fonds georganiseerde voorlichtingsavonden. De bank heeft zich daarbij niet uitgesproken over het Fonds dan wel over haar positie ten aanzien van het Fonds. De bank heeft deze zelfde participaties geaccepteerd als zekerheid voor het krediet. De door de bank verstrekte financieringen hebben een belangrijke bijdrage geleverd aan de omvang van het Fonds. Het voorgaande kan onder omstandigheden voldoende zijn voor de conclusie dat het op de weg van de bank had gelegen om haar positie te verduidelijken door aan de beleggers duidelijk te maken dat zij slechts als kredietverstrekker aan de participanten optrad en dat zij geen onderzoek naar het Fonds had gedaan, waarmee de bank had kunnen voorkomen dat beleggers hun beslissing om in het Fonds te beleggen (mede) zouden baseren op de indruk die de bank wekte dat zij achter het Fonds stond. De omstandigheden waar het om gaat betreffen de persoon van de (potentiële) klant (ervaring, deskundigheid, inzicht), de bijzonderheden van de contacten met de bank en tegen deze achtergrond de vraag of, wanneer en hoe de (potentiële) klant is beïnvloed door de handelwijze van de bank of gelet op die handelwijze heeft mogen uitgaan van bepaalde aannames over de betrouwbaarheid en soliditeit van het Fonds. De vraag die voorligt is dan ook of eiser zijn beslissing om (ook) voor eigen rekening in het Fonds te beleggen (mede) heeft gebaseerd op het handelen van de bank. De stellingen van eiser kunnen niet de conclusie dragen dat hij niet zou hebben geïnvesteerd in het Fonds als de bank hem had medegedeeld dat zij geen betrokkenheid had bij het Fonds en ook geen onderzoek had gedaan naar de risico’s van belegging in het Fonds. Causaal verband tussen enig handelen van de bank en de investeringsbeslissing van eiser is dan ook niet komen vast te staan. Eiser heeft voorts gesteld dat de bank nader onderzoek had moeten doen naar onregelmatigheden bij het Fonds (vgl. HR 23 december 2005, «JOR» 2006/20 (Safe Haven)). In het onderhavige geval is echter niet komen vast te staan dat de bank wetenschap had of behoorde te hebben over feiten die mogelijk onrechtmatig waren.

In geval van opzegging van een kredietrelatie op grond van art. 35 ABV zal de rechtsgeldigheid van de opzegging moeten worden beoordeeld aan de hand van de overeenkomst en de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW (HR 10 oktober 2014, «JOR» 2015/8 (ING/De Keijzer Beheer)). De opzegging is niet rechtsgeldig indien gebruikmaking van die bevoegdheid, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Gelet op de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW dient de rechtsgeldigheid van de opzegging niet te worden getoetst aan de negen factoren die het Hof Arnhem in zijn arrest van 18 februari 2003 («JOR» 2003/267) heeft opgesomd. Deze factoren kunnen wel een zekere richting geven bij de beantwoording van de vraag of de opzegging in de gegeven omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is maar zij vormen geen verplicht toetsingskader. De vraag of de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, komt met name tot uitdrukking bij het vereiste van een gegronde reden voor de opzegging van de relatie, of de reden van opzegging desgevraagd is medegedeeld en de gehanteerde opzegtermijn. Daarnaast kunnen zich andere bijzondere omstandigheden voordoen die tot het oordeel kunnen leiden dat de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet rechtsgeldig is. Van belang is of ‘de jarenlang bij voortduring optredende fricties’ en ‘de volstrekt ongerechtvaardigde verwachtingen’ zich daadwerkelijk hebben voorgedaan en daarnaast zijn veroorzaakt door handelingen of gedragingen van Van Lanschot of aan Van Lanschot kunnen worden toegerekend. De opzegging door Van Lanschot van de kredietrelatie met appellant is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Het door appellant onterecht opgeroepen conflict over de gewenste uitbreiding van de kredietfaciliteit, de wanprestatie van appellant door het omleiden van het betalingsverkeer, het vervolgens in onaangename bewoordingen beschuldigen van Van Lanschot van onbetrouwbaarheid en de tussen partijen ontstane vertrouwensbreuk, leiden het hof tot de conclusie dat de bank de relatie rechtsgeldig heeft opgezegd.

De renteswapovereenkomst is onder invloed van dwaling tot stand gekomen. ING heeft niet tijdig de wezenlijke kenmerken van de renteswapovereenkomst meegedeeld. Dat appellant een renteswap is aangegaan voor € 10 miljoen, terwijl ING slechts afdekking van het renterisico voor een bedrag van € 6,75 miljoen eiste, wijst ook in de richting dat appellant onwetend was van deze wezenlijke kenmerken van de renteswap, waarmee hij pas na het aangaan van de renteswap, in 2012 is geconfronteerd. Aannemelijk is geworden dat appellant, indien hij wel volledig was geïnformeerd over de mogelijke hoogte van de marginverplichtingen, de daarmee gepaard gaande extra kredietbehoefte en de complicaties bij het overstappen naar een andere financier, de renteswap niet zou hebben gesloten. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het uitsluitende doel van de renteswapovereenkomst de afdekking van het renterisico is en die afdekking met de renteswap maar gedeeltelijk wordt bereikt doordat de rentefixatie niet geldt voor de debetrenteopslag. Appellant heeft de renteswapovereenkomst op goede gronden wegens dwaling buitengerechtelijk vernietigd. De vernietiging leidt ertoe dat partijen zonder rechtsgrond hebben gepresteerd. Zij hebben wederzijds vorderingen uit onverschuldigde betaling verkregen als bedoeld in art. 6:203 BW. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de (kosten van) de variant die het beste bij de positie van appellant zou hebben gepast en de (wijze van) berekening van de onverschuldigd betaalde bedragen.

Met zijn prejudiciële vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of en in hoeverre art. 25 lid 6 van Richtlijn 95/46/EG, gelezen in samenhang met art. 7, 8 en 47 van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat een krachtens die bepaling vastgestelde beschikking, zoals beschikking 2000/520, waarbij de Commissie constateert dat een derde land waarborgen voor een passend beschermingsniveau biedt, eraan in de weg staat dat een toezichthoudende autoriteit van een lidstaat in de zin van art. 28 van deze richtlijn kan overgaan tot het onderzoek van een verzoek van een persoon met betrekking tot de bescherming van zijn rechten en vrijheden in verband met de verwerking van op hem betrekking hebbende persoonsgegevens die vanuit een lidstaat naar dat derde land zijn doorgegeven, wanneer die persoon aanvoert dat het geldende recht en de praktijk in dat land geen waarborgen voor een passend beschermingsniveau bieden.

Vanwege het punitieve karakter van de opgelegde boete moeten aan de bewijsvoering van de overtreding hoge eisen worden gesteld. Nu eiseres de bevindingen van DNB over de inhoud van de cliëntacceptatiedossiers gemotiveerd betwist, is het aan DNB om het bestaan van de door haar gestelde tekortkomingen buiten redelijke twijfel aannemelijk te maken. Uit het document ‘vastlegging deelwaarneming cliëntacceptatiedossiers’ blijkt niet welke documenten zijn opgenomen in de cliëntacceptatiedossiers en welke informatie daarin is opgenomen over het onderzoek van eiseres naar de herkomst van het vermogen van de uiteindelijk belanghebbenden. Gelet hierop kan de rechtbank niet toetsen of de bevindingen van DNB, gelet op de betwisting daarvan door eiseres, berusten op een toereikende feitelijke grondslag. DNB heeft daarmee niet voldaan aan de op haar rustende bewijslast. De uitspraak CBb 28 maart 2013 («JOR» 2013/174) laat onverlet dat DNB de feitelijke juistheid van de constatering dat er documenten ontbreken, dan wel dat hetgeen wel is opgenomen in het cliëntacceptatiedossier niet voldoet aan de Rib, bij gemotiveerde betwisting buiten redelijke twijfel aannemelijk moet maken. Daarin is DNB in het geval van eiseres niet geslaagd. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien een kopie van de dossiers bij eiseres op te vragen, nu de bewijslast van de overtreding op DNB rust en eiseres niet gehouden is stukken over te leggen die mogelijk bijdragen aan het in stand laten van de boete.

Het instellen van een collectieve actie ex art. 3:316 lid 1 BW kan de verjaring stuiten van vorderingen van belanghebbenden voor wie de rechtspersoon opkomt. Tevens volgt daaruit dat ook aan een vordering tot verklaring voor recht stuitende werking kan toekomen voor zover het gaat om de verjaring van individuele vorderingen die bij die verklaring voor recht aansluiten.

Belanghebbende, X BV, sluit met twee partijen, waaronder E een intentieovereenkomst om een satellietcommunicatiesysteem te exploiteren in Guinee. Daarin wordt vastgelegd dat partijen hun samenwerking vorm wensen te geven door ieder voor een derde deel te participeren in een nieuw op te richten vennootschap. Daarin zouden de werkzaamheden in Guinee worden ondergebracht. Belanghebbende zou de apparatuur voor het project regelen en had daarvoor in totaal € 257.500 van E geleend. Het project komt niet van de grond. Uiteindelijk verklaren E en belanghebbende elkaar schriftelijk dat zij niets meer van elkaar te vorderen hebben uit hoofde van de tussen hen gesloten overeenkomsten van geldlening. De schuld van belanghebbende jegens E valt vrij. De inspecteur rekent het bedrag tot de belaste winst van belanghebbende. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat sprake is van een onzakelijke lening en de afwikkeling dus plaatsvindt in de kapitaalssfeer. Zijns inziens is over de vrijval geen belasting is verschuldigd. Van een onzakelijke lening is sprake als een aandeelhouder van een vennootschap een geldlening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt dat een derde, niet zijnde aandeelhouder, niet zou hebben aanvaard, ook niet tegen een hogere rente. Ook kan sprake zijn van een onzakelijk lening in situaties waarin een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben gelopen, wordt aanvaard op grond van persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen. Primair stelt belanghebbende dat de intentieovereenkomst tot gevolg heeft dat belanghebbende en E aan elkaar gelieerd zijn geraakt. In het kader van deze gelieerdheid heeft E aan belanghebbende een onzakelijke lening verstrekt. Subsidiair stelt belanghebbende dat tussen hen gelieerdheid bestond, omdat de vennootschap waarin zij de activiteiten in Guinee onderbrachten in feite voor rekening en risico van de drie samenwerkende partijen werd gedreven. De Hoge Raad herhaalt dat het aanmerken van een onzakelijke lening veronderstelt dat de schuldeiser het debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van een gelieerde (rechts)persoon te dienen in zijn of haar hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap. De intentieovereenkomst in het onderhavige geval doet een dergelijke aandeelhoudersrelatie niet ontstaan en evenmin is er gesteld noch gebleken van persoonlijke betrekkingen tussen E en de uiteindelijke aandeelhouders van belanghebbende. Er is geen sprake van een onzakelijke lening.

Auteur stelt dat in deze tijd van mondialisering en digitalisering het huidige heffingsmodel eigenlijk ongeschikt is om internationale ‘virtuele’ ondernemingsactiviteiten adequaat te belasten. Tegen deze veranderende omgeving rijst de vraag of onze winstbelastingsystemen wellicht zouden moeten mee veranderen. De auteur stelt deze bijdrage in het teken van die vraag. Thans verdelen landen heffingsbevoegdheid aan de hand van ‘source’ (vaste inrichting) en ‘residence’ (feitelijke leiding). Beide zijn juridische fysiek-geografische aanknopingspunten die al grofweg een eeuw worden toegepast. De auteur stelt dat deze ouderwetse aanknopingspunten niet in staat zijn virtuele winsten effectief te belasten. Auteur stelt twee alternatieve begrippen voor. Namelijk ‘origin’ (oorsprong) en ‘destination’ (bestemming). Zij vertegenwoordigen respectievelijk de aanbod- en vraagzijde. Winst is de resultante van vraag en aanbod en kent naar de mening van auteur geen geografische kenmerken. Vervolgens analyseert de auteur dat in het huidige systeem van internationale belastingheffing de aanbodzijde (land van oorsprong) dominant is. Niettemin blijkt er een ontwikkeling gaande in de richting van heffing in de staat van bestemming. De Europese Commissie is bijvoorbeeld van mening dat de oplossing voor de huidige problemen is gelegen in de ‘formula apportionment’ van de Common Consolidated Corporate Tax Base. Een systeem waarbij winst in ieder geval voor een deel ook toekomt aan de marktjurisdictie. Hoewel in het huidige internationale belastingrecht het land van oorsprong dominant is, gaat auteur daarbinnen toch op zoek naar aanknopingspunten voor heffingsjurisdictie aan de vraagzijde. Hij komt vervolgens uit bij de bronbelastingen die een bronstaat onder de meeste verdragen toegestaan is te heffen. Het heet misschien iets anders, maar naar de mening van auteur is het analytisch niets anders dan een ‘sales tax’ die in de bestemmingsjurisdictie wordt geheven. Nu de gedachte lijkt te hebben postgevat dat ook de markt een bron van inkomen vormt, meent de auteur dat er misschien een opening is voor een fundamentele hervorming van de wijze waarop de winstbelastinggrondslag verdeeld wordt. In een dergelijk systeem zou belastingheffing ook aan de vraagzijde moeten plaatsvinden. Auteur verdedigt deze fundamentele hervorming van het systeem met twee argumenten. De verdergaande globalisering heeft tot gevolg dat ondernemingswinsten alsmaar mobieler worden. Hoe mobieler de ondernemingswinst hoe elastischer de heffingsgrondslag, zodat niets doen de belastingconcurrentie tussen landen en de daarbij gepaard gaande ‘race to the bottom’ in een verdere versnelling doet geraken. Ook stelt de auteur dat een fundamentele hervorming van het systeem een effectievere allocatie van productiefactoren tot gevolg heeft. Het maakt voor de winstbelasting namelijk niet langer uit in welke jurisdictie wordt geïnvesteerd. Belastingheffing sluit immers niet langer aan bij de investeringslocatie.

Indien een Nederlandse vennootschap een dividendvordering heeft op een buitenlandse deelneming en daarop een valutaresultaat behaalt, is de vraag of dat verlies tot de fiscale winst behoort. Onder de deelnemingsvrijstelling is een waardeverandering op een deelneming vrijgesteld. Een waardeverandering op een vordering behoort in beginsel tot de fiscale winst. In het artikel wordt onderzocht op welk moment in fiscale zin een dividendvordering ontstaat, zodat eventuele latere valutaresultaten tot de fiscale winst behoren. Op het eerste gezicht doen zich vier moment voor, namelijk (i) het moment waarop de winst wordt vastgesteld, (ii) het moment waarop het dividend wordt gedeclareerd, (iii) het moment waarop het dividend betaalbaar wordt gesteld en (iv) het moment van feitelijke betaling. Eerst wordt het civielrechtelijke ontstaansmoment van een dividendvordering onderzocht. Vervolgens wordt ingegaan op de vraag wat het inhoudingstijdstip is voor de dividendbelasting. Ten slotte wordt een analyse verricht voor de vennootschapsbelasting. Civielrechtelijk ontstaat de dividendvordering op het moment van declaratie. Opeisbaar is de dividendvordering op het moment van betaalbaarstelling. Uit de jurisprudentie volgt dat het civiele recht voor het ontstaan van de inhoudingsplicht in de dividendbelasting niet doorslaggevend is. In de dividendbelasting wordt aangesloten bij het moment van betaalbaarstelling. Op dat moment is het dividend vorderbaar en inbaar en is het derhalve ter beschikking gesteld. Daarmee komt het moment overeen met het karakter van de dividendbelasting, zijnde een voorheffing op de inkomsten- en vennootschapsbelasting. Vervolgens worden een aantal arresten geanalyseerd waarin de Hoge Raad zich uitlaat over het in aanmerking kunnen nemen van een koersverlies op een dividendvordering. De arresten lijken geen uitsluitsel te geven over de vraag of een dividendvordering moet worden geactiveerd op het moment van declaratie of betaalbaarstelling. Aan de hand van deze arresten zou kunnen worden betoogd dat belastingplichtigen een keuze toekomt voor één van beide momenten. Op deze keuze zijn vanzelfsprekend de beginselen van goed koopmansgebruik onverkort van toepassing. Niettemin lijkt na een verdere analyse van een aantal arresten over compartimentering en goed koopmansgebruik het meest juist dat er slechts één moment is waarop de dividendvordering moet worden gewaardeerd, namelijk de declaratiedatum.

In art. 29a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt bepaald dat bij het bepalen van de winst zogenoemde contingent convertibles (Coco’s) bij de uitgever als geldlening en bij de houder als schuldvordering worden behandeld. Bij de uitgever wordt de vergoeding op Coco’s dus in aftrek toegelaten. Coco’s zijn aanvullend Tier 1-kapitaalinstrumenten en worden uitgegeven door banken en verzekeraars. De kritiek op hiervoor genoemde bepaling is tweesporig en gericht op het totstandkomingsproces ervan alsmede op de inhoud. Eerstgenoemde kritiek richt zich op de prominente rol van de Nederlandse grootbanken bij de invoering van het artikel. Uit het artikel is gebleken dat de grootbanken tekstvoorstellen hebben gedaan en over de tekst eveneens overleg heeft plaatsgevonden tussen de minister en de bestuursvoorzitter van de ABN AMRO. De minister acht de inbreng van belanghebbenden bij de totstandkoming van nieuwe wetgeving van groot belang. De rol die de banken hebben gespeeld was naar zijn mening niet te prominent. Wel kondigt de minister aan dat hij in de toekomst zoveel mogelijk gebruik zal maken van internetconsultatie bij de totstandkoming van nieuwe fiscale wetgeving. Zodoende kunnen alle belanghebbenden en belangstellenden hun zienswijze indienen. Ook meent de minister dat het de transparantie omtrent lobbyen sterk ten goede komt. De kritiek op de inhoud is gericht op de fiscale aftrekbaarheid van Coco’s en een mogelijk risico op (verboden) staatssteun. Een risico bestaat als met de fiscale aftrekbaarheid van Coco’s een selectief voordeel wordt geboden waardoor de concurrentie op de interne markt wordt verstoord. Van een selectief voordeel kan alleen sprake zijn als met de bepaling wordt afgeweken van het normale systeem. De minister meent dat dat het geval is. Zijns inziens kwalificeren Coco’s de facto als eigen vermogen. Toch ziet de minister geen gevaar voor (verboden) staatssteun, omdat Coco’s ook aftrekbaar zijn in de andere EU landen en met de bepaling derhalve voor een gelijk speelveld wordt gezorgd. Daarbij meent de minister dat banken en verzekeraars zich, vanwege het stringente toezichtrechtelijke landschap waarbinnen zij moeten opereren, niet in een vergelijkbare positie bevinden als vennootschapsbelastingplichtige ondernemingen.

In het kader van het belastingplan 2016 wordt een aantal belangrijke wijzigingen voorgesteld in de huidige aanmerkelijk belang regeling wat betreft de fiscale gevolgen van een emigratie van een aanmerkelijk belang houder vanuit Nederland naar het buitenland. In dat verband noemt de auteur de invordering van de ter zake van de emigratie opgelegde conserverende aanslag in alle gevallen dat de vennootschap winstreserves uitkeert en tweede kan worden gedacht aan het afschaffen van de kwijtschelding van de ter zake van de emigratie opgelegde conserverende aanslag na tijdsverloop van ongeveer tien jaar. Ten derde de aanpassing van de vestigingsplaatsduurfictie in dier voege dat deze fictie niet automatisch eindigt na verloop van een tijdvak van tien jaar, maar pas eindigt op het moment dat de hiervoor genoemde conserverende aanslag volledig is voldaan. Met name de eerste twee aanpassingen leiden ertoe dat Nederland haar heffingsrecht over aanwezige meerwaarde ten tijde van de emigratie van de aanmerkelijk belanghouder altijd zal effectueren. Met een voorbeeld maakt de auteur duidelijk dat met deze aanpassingen onbillijke dubbele heffing kan ontstaan. De auteur doet derhalve een oproep aan de wetgever om in het voetspoor van het hetgeen bepaald in art. 26 lid 5 onderdeel b Invorderingswet 1990 een aanpassing door te voeren in het wetsvoorstel. De aanpassing zou ertoe moeten leiden dat Nederland ook de ter zake van winstuitkeringen door een ander land geheven belasting moet kwijtschelden op de opgelegde conserverende aanslag bij emigratie. Natuurlijk dient dat wel te geschieden onder de voorwaarde dat de heffingsbevoegdheid ter zake van de uitkering is toegewezen aan het andere land en er daar daadwerkelijk belasting wordt geheven over de winstuitkeringen.

Sinds 2013 moeten derde-rechthebbenden die hun rechten op onder andere bodemzaken willen effectueren, dit melden bij de fiscus zodat deze de mogelijkheid heeft om bodembeslag te leggen (art. 22bis IW 1990). Deze meldingsplicht treft in faillissement echter geen doel voor zover het tot de boedel behorende bodemzaken betreft aangezien de fiscus eenvoudigweg geen beslag op deze zaken kan leggen (art. 33 Fw). De meldingsplicht leidt in die gevallen enkel tot een onnodige verzwaring van de administratieve lasten. Verder staat de schrijver stil bij de verhouding tussen de curator en de fiscus voor zover derde-rechthebbenden geen melding hebben gemaakt.

Bij transacties met registergoederen schrijft de wet tussenkomst van de notaris voor. Deze besteedt veel aandacht aan het risico van een faillissement van een van de partijen. De handelingen die een notaris verricht om de gevolgen van een faillissement te ondervangen, verschillen al naargelang de betrokken partij een Nederlandse of buitenlandse identiteit heeft. De schrijver onderzoek of er een rechtvaardigingsgrond bestaat voor deze verschillende handelswijze. Hij betoogt dat de notaris tekortschiet als hij geen aandacht besteedt aan het risico dat een buitenlandse partij n? het afgeven van de confirmation statement failleert.

Op 1 januari 2015 is een nieuw wettelijk kader van kracht geworden voor gedekte schuldobligaties (covered bonds), een financieringsconstructie die inmiddels een omvang van ruim € 90 miljard heeft bereikt. De kernbepaling is het nieuwe art. 3:33a Wft dat de mogelijkheid biedt om door een bank uitgegeven ‘covered bonds’ in een door DNB bijgehouden register op te nemen. Tijdens het wetgevingsproces werd van diverse zijden aan de orde gesteld dat een overdracht van activa aan een CBC mogelijk op gespannen voet staat met het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW. De reactie van de wetgever hierop vormt het onderwerp van dit artikel. De auteur is van mening dat de minister geen gehoor heeft gegeven aan het advies van de Gecombineerde Commissie Vennootschap van de NOvA en KNB om covered bonds transacties expliciet aan de werking van het fiduciaverbod te onttrekken. Deze, volgens de auteur, halsstarrigheid leidt ertoe dat het fiducia risico bij covered bonds nog altijd niet is geëlimineerd. Zelfs als men dit risico laag inschat, afhankelijk van de wijze waarop partijen de covered bonds transactie binnen het wettelijk kader hebben opgetuigd, is volgens de auteur nog altijd niet bereikt wat gewenst is: zekerheid.

Richtlijn 2002/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juni 2002 betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten (de Collateral Richtlijn) gaat over zekerheid op giraal geld, (girale) effecten (zoals aandelen en obligaties) en kredietvorderingen. De Collateral Richtlijn maakt een onderscheid tussen beperkte zekerheidsrechten en de overdracht tot zekerheid. Zij regelt de vestiging en uitwinning van beperkte zekerheidsrechten op girale activa en kredietvorderingen, de bevoegdheden van de beperkt zekerheidsgerechtigde met betrekking tot het onderpand en de overdracht tot zekerheid als bijzonder ‘zekerheidsrecht’. Na implementatie van de Collateral Richtlijn in het (goederen)recht van de, inmiddels, 28 Europese lidstaten, zou er op het door de richtlijn bestreken terrein sprake moeten zijn van geharmoniseerd goederenrecht. In hoeverre daarvan sprake is, is de centrale vraagstelling van het proefschrift van de auteur. Om die vraag te beantwoorden, heeft de auteur de implementatie van vier verschillende onderdelen van de Collateral Richtlijn (het formaliteitenverbod, het controlevereiste, het gebruiksrecht en de overdracht tot zekerheid, in vier verschillende Europese rechtsstelsels, namelijk België, Duitsland, Nederland en Engeland) onder de loep genomen. In dit artikel bespreekt de auteur aan de hand van drie stellingen (namelijk ‘De financiëlezekerheidsovereenkomst is geen vondst van de Europese wetgever’, ‘De inhoud van het controlevereiste wordt (te veel) bepaald aan de hand van het nationale recht, waardoor de beoogde harmonisatie ver te zoeken is’ en ‘De Collateral Richtlijn had in boek 3 BW geïmplementeerd moeten worden’) enige uitkomsten van dit onderzoek.

In geval van insolventie van een onderneming komen recht en bedrijfseconomie op een nadrukkelijke wijze met elkaar in aanraking. De oorzaak van insolventie is veelal een economische. De afwikkeling, veelal via het faillissement, is een juridische procedure waarbij echter (bedrijfs)economische aspecten een belangrijke rol spelen, zowel in de vaak gewenste analyse van de oorzaak van het faillissement als bij de beslissingen die de curator moet nemen. In dit artikel gaat de auteur allereerst in op het onderscheid in benadering van een balans tussen accountants/bedrijfseconomen enerzijds en juristen anderzijds. Daarna gaat de auteur in op enkele mogelijke (bedrijfseconomische) oorzaken van insolventie en de wijze waarop dit kan blijken uit de jaarrekening. Vervolgens is aandacht besteed aan de formele aspecten rondom het tot stand komen van de jaarrekening en de consequenties van het niet in acht nemen van deze formaliteiten voor de aansprakelijkheid van betrokkenen. Daarbij wordt ook ingegaan op de problematiek van de normstelling rond dergelijke eisen. Tot slot komt aan de orde welke gevolgen dreigende en effectieve discontinuïteit heeft op de verslaglegging door ondernemingen, maar ook op welke wijze de verslaggeving door de curator verloopt en de rol van de verslaggeving voor een eventueel onderzoek door de curator.

In dit artikel licht de auteur de basisprincipes van de Belgische Wet Continuïteit Ondernemingen (WCO) toe. De WCO biedt aan ondernemingen in moeilijkheden verschillende opties om onder de vleugels van de rechtbank hun problemen aan te pakken, gaande van vrijwillige of gedwongen akkoorden tot overdracht van een onderneming. De resultaten in de praktijk blijken evenwel niet altijd even rooskleurig te zijn. Het doel van dit artikel is om de basisprincipes van de WCO beknopt te schetsen en stil te staan bij de concrete resultaten en een aantal gerezen pijnpunten. Hierbij kan onder andere gedacht worden aan het feit dat ongeveer 70% van de ondernemingen die de gerechtelijke reorganisatie starten, uiteindelijk toch failliet gaan. De auteur concludeert dan ook dat het groeipotentieel van de WCO in grote mate afhankelijk is van de (eventuele) stijging van het aantal succesvolle reorganisaties.

In Europa wijzigt er veel op het gebied van insolventie. Veel EU-lidstaten wijzigen hun insolventiewetgeving, door ‘reddingsregimes’ erin op te nemen. De herschikking van de EU-insolventieverordening, welke in werking zal treden in juni 2017, bevat bepaalde pre-faillissement en hybride procedures. De aanbeveling van maart 2014 over een nieuwe aanpak van faillissement en insolventie, streeft ernaar een aantal belangrijke punten te harmoniseren in deze procedures. In dit artikel beargumenteert de auteur dat de tijd is gekomen om in de Europese Unie bepaalde aspecten van het insolventierecht te harmoniseren. De auteur geeft hierbij aan dat de professionals op het gebied van insolventierecht het initiatief zouden moeten nemen om professionele en ethische principes te ontwikkelen voor de praktijk en dat de Europese Commissie actie zou moeten ondernemen om een regime te ontwikkelen voor de gehele EU als de uitkomst van deze methode van zelfregulering niet leidt tot een groter vertrouwen.

Op de eerste vraag moet worden geantwoord dat art. 3 lid 2 IVO aldus moet worden uitgelegd dat bij liquidatie van een vennootschap in een andere lidstaat dan die waar zij haar hoofdkantoor heeft, die vennootschap ook in de lidstaat waar zij haar hoofdkantoor heeft en rechtspersoonlijkheid heeft, aan een secundaire procedure kan worden onderworpen.

Uit de brief van 12 juli 2012 volgt dat de Ontvanger akkoord gaat met het voorstel tot onderhandse verkoop van de onroerende zaak, maar dat de gehele belastingschuld bij verkoop zal worden voldaan. De Ontvanger heeft voorts geschreven dat hij de preferentie die de Belastingdienst heeft, nadrukkelijk niet wil prijsgeven door deze aan de curator verleende toestemming tot onderhandse verkoop. De curator heeft niet op de brief gereageerd. De Ontvanger had een rechtsgeldig hypotheekrecht. De Ontvanger en de curator zijn derhalve overeengekomen over te gaan tot oneigenlijke lossing, zulks met uitdrukkelijke handhaving van het recht van de Ontvanger als separatist. De curator heeft hiertegen nog aangevoerd dat het hypotheekrecht op grond van art. 188 Fw is vervallen, zodat sprake zou zijn van een gewijzigde omstandigheid als bedoeld in art. 6:258 BW. Voor zover er al een overeenkomst zou zijn gesloten tussen de Ontvanger en de curator, stelt de curator zich op het standpunt dat hij die overeenkomst, zo nodig, ontbindt. Nog daargelaten dat het niet aan één der partijen, maar aan de rechter is om de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden te ontbinden, kan het niet zo zijn dat de curator, die de wijziging in omstandigheden zelf creëert door eigenmachtig te verkopen en aan de rechter-commissaris een verklaring ingevolge art. 188 lid 2 Fw te verzoeken, vervolgens een beroep doet op ontbinding op grond van onvoorziene omstandigheden. De curator heeft de afspraak met de Ontvanger geschonden.

De curator is eerst in het kader van de onderhavige procedure bekend geworden met het feit dat de bank en G in de periode tussen begin januari en medio maart 2013 doende waren financiering te vinden voor het voldoen van de vordering van failliet op H. Gelet op deze onbekendheid bij de curator en gelet op het onbeantwoord blijven van haar e-mail van 26 april 2013 kon en mocht de curator tot de conclusie komen dat zij van doen had met een talmende separatist. Voor een vlotte of voortvarende afwikkeling van de boedel is onder meer van belang dat de curator inzicht verkrijgt in de opbrengst van de in zekerheid gegeven vorderingen en daarmee ook zicht krijgt op de wijze waarop het faillissement moet worden afgewikkeld. Dat betekent dat de curator niet alleen als het einde van het faillissement in zicht is, maar ook eerder aan een separatist een termijn kan stellen. Mede gezien de omvang van de vordering op H was het in het belang van (de afwikkeling van) de boedel dat duidelijkheid werd verkregen omtrent de incasso van deze vordering. De curator heeft verder aangevoerd dat het een feit van algemene bekendheid is dat de kans dat een vordering wordt geïncasseerd afneemt naarmate de tijd voortschrijdt. Het standpunt van de bank dat de curator met dit argument geen blijk geeft rekening te (willen) houden met de specifieke omstandigheden van het geval, wordt verworpen, nu de bank daarmee voorbij gaat aan het gegeven dat zij de curator niet op de hoogte heeft gesteld van de door de bank op 18 maart 2013 aan G verstrekte geldlening, die kennelijk strekte tot betaling van de vordering van failliet op H. Nu de bank zich in stilte heeft gehuld, de curator niet bekend was met de financiële situatie van H en nu de kans bestond dat H, moeder failliet, ook failliet zou gaan, hadden de curator en de boedel, om aan die onzekerheid een einde te maken, wel degelijk belang bij het stellen van een termijn aan de bank.

Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat aan A tegenover X een voorkeursrecht toekwam, kon zij dat recht niet tegenwerpen aan G als hypotheekhouder. Het hypotheekrecht van G draagt een goederenrechtelijk karakter, terwijl het voorkeursrecht van A een persoonlijk recht betreft in de verhouding tussen A en X. De omstandigheid dat het voorkeursrecht is vermeld in de leveringsakte van 28 december 1987 en is ingeschreven in de openbare registers maakt dit niet anders. Overeenkomsten werken in beginsel alleen tussen partijen; een inschrijving in de openbare registers brengt daarin op zichzelf geen verandering. A heeft geen grondslag aangeduid op grond waarvan aan het van X bedongen voorkeursrecht derdenwerking tegenover G als hypotheekhouder zou toekomen. De gestelde omstandigheid dat van de zijde van G (door de behandelend notaris en de deurwaarder) is erkend dat aan A een voorkeursrecht toekwam, leidt niet tot een andere uitkomst, reeds daarom niet omdat die erkenning niet impliceert dat ook zou zijn erkend dat – behalve X in geval van verkoop door X zelf – ook G als executerende hypotheekhouder dat recht moest respecteren. Begeleidende omstandigheden zouden de handelwijze van G eventueel toch een onrechtmatig karakter hebben kunnen geven, of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar hebben kunnen maken. Hetgeen A in dit verband heeft gesteld, is daartoe echter onvoldoende. In dit verband is in het bijzonder ook van belang dat, volgens hetgeen als onbetwist volgt uit de aanzegging van de executieveiling van 27 oktober 2011, de door het hypotheekrecht gedekte openstaande vordering van G per 15 oktober 2011 in totaal € 529.322,01 bedroeg, terwijl A niet bereid was om meer te betalen dan de in de leveringsakte van 28 december 1987 bedoelde koopprijs, door haar zelf berekend op € 92.331,57, en de executieveiling aanzienlijk meer heeft opgebracht.

De rechter-commissaris stelt in zijn beschikking van 22 januari 2014 vast dat de curator aan de bank een termijn heeft gesteld van drie maanden ‘ter verdere uitoefening van (haar) rechten’. Naar oordeel van de rechter-commissaris heeft de curator daarmee een termijn gesteld als bedoeld in art. 58 lid 1 Fw. Dat een dergelijke termijn gesteld is, blijkt volgens de rechter-commissaris uit de genoemde zinsnede, ‘zeker wanneer die zinsnede wordt geplaatst in de context van de verdere inhoud van de e-mail en de discussie tussen de curator en de bank’.

Uitgangspunt is dat de bank de haar gestelde termijn niet ongebruikt zal laten verlopen. Veronderstellenderwijs geldt dat bij executie van de woning door de bank geen uitkering aan de boedel te verwachten is. Hoewel vaststaat dat de bank eigener beweging niet wilde overgaan tot executie van de woning, heeft zij naar aanleiding van de termijnstelling van de curator een executieveiling voorbereid. Dit laatste deed zij kennelijk uitsluitend om te voorkomen dat de curator zou overgaan tot de verkoop en dat ten gevolge daarvan een deel van de opbrengst zou worden aangewend voor een bijdrage in de algemene faillissementskosten. Ondanks de intrekking door de bank van de geplande veiling, moest derhalve ook de rechtbank in hoger beroep ervan uitgaan dat de bank de door de curator gestelde termijn niet zou laten verlopen, gelet op het daaromtrent door de curator in hoger beroep ingenomen standpunt, de houding en handelingen van de bank, en de omstandigheid dat de door de curator gestelde termijn van zes maanden ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep op 25 april 2014 nog lang niet was verstreken. Het oordeel van de rechtbank dat uitoefening door de curator van zijn in art. 58 Fw gegeven bevoegdheden zal leiden tot dekking van de faillissementskosten en dat de curator derhalve een in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de uitoefening van die bevoegdheden is dan ook onbegrijpelijk. Hieraan doet niet af hetgeen de rechtbank heeft overwogen omtrent de afwijzing door de rechter-commissaris van het ‘oorspronkelijke’ verzoek van failliet om de termijnstelling aan de bank ‘ongedaan te maken’, waartegen failliet in hoger beroep niet is opgekomen. Ook in hoger beroep hield het betoog van failliet met betrekking tot de uitoefening door de curator van zijn bevoegdheden ingevolge art. 58 Fw – het stellen van een termijn en in het verlengde daarvan het opeisen en vervolgens verkopen van de woning – immers onmiskenbaar in (a) dat die uitoefening gelet op de omstandigheden van het geval niet tot het door de curator beoogde doel (bestrijding van de faillissementskosten) zou leiden omdat de bank, gelet op haar eigen belangen, in geen geval de haar gestelde termijn ongebruikt voorbij zou laten gaan, en (b) dat die uitoefening daarentegen uitsluitend zou leiden tot ingrijpende nadelige gevolgen voor failliet en zijn gezin (en tevens tot nadeel voor de bank). Ook indien de termijnstelling door de curator als zodanig niet ‘ongedaan kan worden gemaakt’, zoals de rechter-commissaris heeft geoordeeld en de rechtbank in appel tot uitgangspunt heeft genomen, kunnen de omstandigheden van het geval meebrengen dat de (verdere) uitoefening door de curator van zijn uit art. 58 Fw voortvloeiende bevoegdheden, in aanmerking nemende de onevenredigheid van de betrokken belangen, misbruik van bevoegdheid oplevert, hetgeen een bevel als door de rechter-commissaris uitgesproken kan rechtvaardigen.

Weliswaar is het uitgangspunt dat het verstrijken van een door de curator op de voet van art. 58 lid 1 Fw gestelde – en eventueel door de rechter-commissaris verlengde – termijn tot gevolg heeft dat de pand- of hypotheekhouder zijn positie als separatist verliest en dat de curator bevoegd is de goederen op te eisen, maar de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat op dit uitgangspunt een uitzondering wordt gemaakt. Dit is onder meer het geval indien, in aanmerking nemende de onevenredigheid van de betrokken belangen, moet worden geoordeeld dat de curator misbruik maakt van zijn uit art. 58 lid 1 Fw voortvloeiende bevoegdheid, dan wel van zijn uit dezelfde bepaling voortvloeiende bevoegdheid om na het verstrijken van die termijn de goederen op te eisen (HR 16 januari 2015, «JOR» 2015/308 (A/Van der Molen q.q.)). Indien een uitzondering wordt gemaakt, behoudt de pand- of hypotheekhouder na het verstrijken van de termijn van art. 58 lid 1 Fw zijn positie als separatist en is de curator niet bevoegd de goederen op te eisen.

Uit HR 16 januari 2015, «JOR» 2015/308 (A/Van der Molen q.q.) en HR 6 februari 2015, «JOR» 2015/309 (Welage q.q./Rabobank) volgt dat indien sprake is van onevenredigheid van belangen, de curator misbruik maakt van zijn uit art. 58 lid 1 Fw voortvloeiende bevoegdheid om de pand- of hypotheekhouder een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van zijn rechten over te gaan of om na het verstrijken van de termijn de goederen op te eisen. De pand- of hypotheekhouder behoudt in dat geval ook na het verstrijken van de termijn zijn positie als separatist, zodat de curator niet bevoegd is de goederen op te eisen. In dit geval: (a) heeft de bank zich binnen de haar gestelde termijn beroepen op haar separatistenpositie, zodat er van moet worden uitgegaan dat zij deze positie wil handhaven; (b) heeft de curator er geen belang bij indien de bank zelf tot executie overgaat, nu na verkoop van de woning door de bank een restant schuld aan de bank zou resteren; (c) heeft failliet er (groot) belang bij dat verkoop van de woning (door de bank of door de curator) achterwege blijft; (d) is niet aannemelijk geworden dat de lasten die zijn verbonden aan de bewoning van de woning door failliet ten laste komen van de boedel, nu een derde de lasten draagt; (e) is niet gebleken dat het faillissement niet kan worden afgewikkeld zonder dat de woning is verkocht en (f) kan er bij de in aanmerking te nemen belangen nog geen rekening mee worden gehouden dat de bank bij verkoop van de woning door de curator deelt in de algemene faillissementskosten. Eerst moet immers worden vastgesteld of de curator misbruik maakt van zijn uit art. 58 lid 1 Fw voortvloeiende bevoegdheden.

Het hof heeft terecht vooropgesteld dat de vraag of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, moet worden beoordeeld aan de hand van gegevens die gelden ten tijde van de door de rechter te geven beslissing en dat derhalve een toetsing ‘ex nunc’ plaatsvindt. Uitgangspunt in een geding tot faillietverklaring is immers dat de rechter zijn beslissing baseert op de toestand ten tijde van zijn uitspraak (HR 3 mei 2013, «JOR» 2013/292, en HR 17 januari 2014, «JOR» 2014/214). Ook de vraag of is voldaan aan het vereiste dat de aanvrager van het faillissement een vordering op de schuldenaar heeft, moet de rechter beantwoorden aan de hand van de toestand ten tijde van zijn uitspraak. Vorenstaand uitgangspunt geldt zowel voor de rechter die in eerste aanleg oordeelt over een aangifte of een verzoek tot faillietverklaring (art. 2-7 Fw) als voor de rechter die daarover oordeelt na aanwending van het rechtsmiddel van verzet (art. 8 lid 2 en art. 10 Fw) dan wel hoger beroep (art. 8 leden 1 en 3, art. 9 en art. 11 Fw). Op het hiervoor weergegeven uitgangspunt is in HR 10 november 2006 (NJ 2006, 610) een nuancering aanvaard. Indien op een daartoe strekkende aanvraag een faillissement is uitgesproken, bepaalt de daarmee ingetreden toestand van faillissement de rechtspositie van alle schuldeisers. Daarbij past dat de appelrechter niet reeds gehouden is het vonnis van faillietverklaring te vernietigen op de enkele grond dat de schuldenaar stelt, en de aanvrager niet weerspreekt of zelfs erkent, dat het aan de rechter in eerste aanleg summierlijk gebleken vorderingsrecht van de aanvrager niet bestaat. Ook in zo’n geval mag de appelrechter dus zelfstandig beoordelen of summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager. Opmerking verdient dat de appelrechter ook in het hier bedoelde geval, op grond van het hiervoor weergegeven uitgangspunt, zijn beslissing voor het overige moet baseren op de toestand ten tijde van zijn uitspraak. Anders dan het hof kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, is de hiervoor bedoelde nuancering beperkt tot het geval dat de schuldenaar failliet is verklaard nadat hij op de aanvraag tot faillietverklaring is gehoord, en hij vervolgens daartegen ex art. 8 lid 1 Fw (tijdig) hoger beroep instelt. Die nuancering is echter niet op haar plaats in het geval dat de schuldenaar niet op de aanvraag is gehoord voordat hij failliet is verklaard, en hij vervolgens daartegen ex art. 8 lid 2 Fw (tijdig) verzet doet. Het rechtsmiddel van verzet heeft de strekking dat het geding waarin verstek was verleend, op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet. Het biedt de gedaagde die niet was verschenen en daardoor zijn belangen bij de rechter niet kon verdedigen, daartoe alsnog de gelegenheid, hetgeen strookt met het beginsel van hoor en wederhoor (HR 23 juni 1993, NJ 1993, 559). Met die strekking van het rechtsmiddel van verzet en met de ingrijpende gevolgen die een faillietverklaring heeft, verdraagt zich niet dat de schuldenaar die zich tegen de bij verstek uitgesproken faillietverklaring wenst te verzetten, bijvoorbeeld met de stelling dat de vordering van de aanvrager niet of niet langer bestaat – welke stelling, indien juist, die aanvrager de bevoegdheid ontneemt het faillissement uit te lokken – bij dat verweer geen baat meer kan hebben. De klacht die ertoe strekt dat het hof had moeten onderzoeken of de vordering van de aanvrager nog bestond ten tijde van de uitspraak van de rechtbank op het verzet, slaagt.

Voor de vraag of het beslag moet worden opgeheven moeten de belangen van partijen tegen elkaar worden afgewogen. Bij die belangenafweging mag niet uit het oog worden verloren dat de bij Allianz afgesloten verzekering er in beginsel zowel een mogelijke schadeclaim moet dekken, als de noodzakelijk te maken verdedigingskosten. Uit de polisvoorwaarden blijkt niet dat partijen bij die polis hebben beoogd hierin een rangorde aan te brengen. Het geschil over de aansprakelijkheidstelling van eisers door de curator is omvangrijk en complex. Dat maakt het voeren van verweer voor eisers kostbaar. Aannemelijk is dat eisers voor het voeren van deugdelijk verweer in de bodemprocedure afhankelijk zijn van (verdere) vergoeding van te maken kosten door Allianz. Zij hebben er daarom een groot belang bij dat zij zich kunnen beroepen op de verzekering die is afgesloten bij Allianz. De curator heeft belang bij het beslag, omdat hij met het beslag wil voorkomen dat de verzekerde som geheel wordt besteed aan (advocaten)kosten. Hij wenst met het beslag een zo hoog mogelijk bedrag zeker te stellen voor de onbetaald gebleven crediteuren en heeft zich beroepen op dit zwaarwegende belang en de door hem aan het adres van eisers gemaakte (serieuze) verwijten.

Op grond van art. 1:88 lid 5 BW is toestemming van de echtgenote van garantsteller voor de garantie niet vereist. Art. 1:88 lid 5 BW leent zich voor toepassing indien sprake is van een buitenlandse rechtspersoon, indien deze in genoegzame mate kan worden gelijkgesteld met een Nederlandse BV of NV. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen om (aansprakelijkstellingen ten behoeve van) buitenlandse rechtspersonen van de werking van deze bepaling uit te sluiten. De Hoge Raad legt deze bepaling ook naar haar ratio uit, zo nodig buiten de strikt taalkundige betekenis ervan. De garantsteller was (indirect) enig aandeelhouder van het bedrijf en kan worden aangemerkt als feitelijk bestuurder. De vraag is echter of aan de vereisten van art. 1:88 lid 5 BW is voldaan als het gaat om een rechtshandeling verricht door een niet statutair benoemde feitelijk bestuurder, tevens indirect aandeelhouder, van een buitenlandse vennootschap. In dit geval moet de garantsteller worden geacht zo nauw verbonden te zijn met het door de garantie begunstigde bedrijf dat hij in de praktijk als ondernemer geldt, aangezien hij de zeggenschap over dat bedrijf uitoefende en financieel belang heeft bij haar bedrijfsresultaten. De vennootschapsconstructie waarin één en ander is gegoten lijkt complex, maar is het niet. De complexiteit zit hem immers niet in de wijze waarop de constructie is opgetuigd, maar in de moeite die het kost te achterhalen dat garantsteller feitelijk als ondernemer moet gelden. Zouden constructies als deze, in specifieke gevallen als deze, niet onder de reikwijdte van art. 1:88 lid 5 BW vallen, dan kan dit vergaande consequenties hebben voor het internationale handelsverkeer. Dit verdraagt zich niet met de bedoeling van de wetgever. Immers in de parlementaire geschiedenis (PG Aanpassing BW (Inv 3, 5 en 6) p. 35-36) is onder andere opgenomen: “Een middenstandonderneming is zonder bankkrediet nauwelijks te drijven. Wordt zij gedreven in de vorm van een eenmanszaak of een vof, dan pleegt de bank allerlei zakelijke zekerheid te bedingen, doch bovendien is de eigenaar der zaak, resp. zijn de vennoten, tegenover de bank ook volledig aansprakelijk. Door oprichting van, vaak omzetting van een bestaand bedrijf, in de een bv valt die persoonlijke aansprakelijkheid weg. Voor haar bereidheid tot kredietverlening pleegt de bank dan ook in zulk een geval de verlening van een borgtocht door de ondernemer te verlangen. Aangezien, zoals opgemerkt, bankkrediet voor het ondernemen onontbeerlijk is, valt daaraan wel niet te ontkomen. Maar dan is het ook niet gewenst dat de echtgenoot het verstrekken van borgtocht kan tegenhouden. Het alternatief zou zijn dat hetzij de onderneming, gewoonlijk de bron van inkomsten van het gezin, moet sluiten of worden verkocht, hetzij de ondernemer machtiging van de kantonrechter moet zien te verkrijgen, met alle echtelijke onaangenaamheden die daaraan zijn verbonden. Daarbij moet worden bedacht dat de keuze van de rechtsvorm van de onderneming niet of slechts in geringe mate met het oog op de gevolgen voor het huwelijksvermogensrecht wordt bepaald maar veeleer door commerciële of fiscale overwegingen.” Aan het criterium van art. 1:88 lid 5 BW betreffende ondernemerschap is dan ook voldaan. Garantsteller heeft de garantie afgegeven tot meerdere zekerheid van de lening die het begunstigde bedrijf van eiser heeft gekregen voor de financiering van het schip dat eerder al door garantsteller was gekocht. De garantie moet dan ook worden geacht te zijn aangegaan in het kader van de normale uitoefening van het bedrijf.

Het hof overweegt dat voldoende aannemelijk is geworden dat de verpandingen geen ander doel dienen dan de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers te frustreren. Het verpandingsverweer wordt regelmatig opgeworpen om faillissementsaanvragen binnen het concern X/Y c.s. te frustreren. Gebleken is immers van een carrousel van intercompany-vorderingen en bijbehorende verpandingen teneinde door mededeling daarvan op het laatste moment faillissementsaanvragen te frustreren. Nu gesteld is dat deze vennootschappen veelal in een faillissementstoestand verkeren en dit ook niet wordt betwist, levert vorenbedoelde handelwijze in de gegeven omstandigheden misbruik van bevoegdheid ex art. 3:13 BW op. Onverminderd het voorgaande geldt voorts het volgende. Vaststaat dat de mededeling van Crescendo Belgium NV inzake een pandrecht op de vorderingen van failliet op SCPD en CIG III eerst op 26 maart 2015 heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat de curator ten tijde van de faillietverklaring op 10 maart 2015 zonder meer bevoegd was betaling te eisen van die vorderingen en wegens het onbetaald laten daarvan faillissement aan te vragen. Dit laatste is niet anders geworden na de op 26 maart 2015 gedane mededeling ex art. 3:246 lid 1 BW. Immers, de in pand gegeven vorderingen betreffen een veelvoud van zowel de vordering van GWSKGB RE I BV op failliet, waarvoor de vorderingen op SCPD en CIG III in pand zijn gegeven, als – uitgaande van een geldige ketenverpanding – van een vordering van € 32.130,34, zoals die uit de van toepassing zijnde keten voortvloeit. De curator is derhalve ten aanzien van de overwaarde, oftewel het deel van de verpande vordering dat hoger is dan de onderliggende schuld waarvoor het pandrecht is gegeven, inningsbevoegd gebleven. Dit brengt mee dat niet kan worden gezegd dat de curator misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid het faillissement van SCPD en CIG III aan te vragen.

Het verstrijken van een door de curator ex art. 58 lid 1 Fw gestelde termijn heeft tot gevolg dat de pand- of hypotheekhouder zijn positie als separatist verliest en dat de curator bevoegd is de goederen op te eisen en te verkopen. De omstandigheden van het geval kunnen evenwel meebrengen dat op dit uitgangspunt een uitzondering wordt gemaakt. Voor een zodanige uitzondering is onder meer plaats indien moet worden geoordeeld dat de curator misbruik maakt van zijn bevoegdheid. In dat geval behoudt de pand- of hypotheekhouder zijn positie als separatist en is de curator niet bevoegd de goederen op te eisen en te verkopen (HR 6 februari 2015, «JOR» 2015/309 (Welage q.q./Rabobank)). Onvoldoende is gebleken dat het belang van een voortvarende afwikkeling van de faillissementsboedel curatoren thans noopt tot verkoop van het aluminium over te gaan zonder dat de uitkomst van het geding in de hoofdzaak kan worden afgewacht. Curatoren hebben weliswaar betoogd dat Zalco BV (de vennootschap waarmee een gedeeltelijke doorstart van de activiteiten van failliet is gerealiseerd) belangstelling heeft getoond om het aluminium van curatoren te kopen, maar of hiermee op korte termijn daadwerkelijk een voor de boedel profijtelijke verkoop kan worden gerealiseerd, is door curatoren onvoldoende toegelicht. Curatoren hebben meegedeeld dat een verkoop aan Zalco BV zal geschieden onder de voorwaarde dat in de hoofdzaak is komen vast te staan dat het aluminium roerend is en dat het opeisen en verkopen van het aluminium ex art. 58 lid 1 Fw geen misbruik van bevoegdheid door curatoren oplevert. Volgens curatoren heeft de boedel belang om thans de verkoop van het aluminium aan Zalco BV te realiseren omdat dan in ieder geval de verkoopprijs vaststaat en met UTB afspraken over haar vordering ter zake van het bewaren van het aluminium op haar terrein kunnen worden gemaakt. Over de prijs die Zalco BV voor het aluminium aan de boedel zou willen betalen en de inhoud van de afspraken die met UTB zouden kunnen worden gemaakt, hebben curatoren geen mededelingen gedaan. UTB is een aan Zalco BV gelieerde vennootschap. UTB heeft voor het aluminium ook reeds aan ZSP en NB een koopprijs voldaan. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is voorshands onvoldoende aannemelijk dat een vennootschap uit dezelfde groep nogmaals een substantiële koopprijs voor het aluminium zou willen betalen. Nu de verkoop aan Zalco BV voorts zal geschieden onder de hiervoor vermelde voorwaarden, waarvan mogelijk een waardedrukkend effect zal uitgaan, kan niet zonder meer worden aangenomen dat thans een voor de boedel dermate gunstige verkoop kan worden gerealiseerd dat de uitkomst van de procedure in de hoofdzaak niet kan worden afgewacht. Niet is gebleken dat curatoren voordat de mogelijkheid om het aluminium aan Zalco BV te verkopen zich aandiende, enige activiteiten hebben ondernomen om tot verkoop van het aluminium te geraken, dit terwijl sedert het arrest HR 20 december 2013 («JOR» 2014/86) ten tijde van het pleidooi inmiddels 17 maanden waren verstreken. Curatoren hebben meegedeeld dat zij met de verkoop van het aluminium hebben gewacht totdat de rechtbank vonnis in het incident ex art. 223 Rv had gewezen, maar sinds het vonnis van 16 juli 2014 zijn ook al meer dan 9 maanden verstreken. Curatoren hebben voorts niets ondernomen om de verkoop van het aluminium door ZSP en NB aan UTB te verhinderen. Curatoren zien zich bovendien, zolang de hoofdzaak loopt, evenals appellante in een eerder stadium, geconfronteerd met de aanspraken van ZSP, NB en UTB op het aluminium, waardoor het ook voor curatoren praktisch onmogelijk is hangende de hoofdzaak het aluminium onvoorwaardelijk te verkopen en te leveren. Hoewel nog niet kan worden gezegd of het opeisen en verkopen van het aluminium ex art. 58 lid 1 Fw door curatoren als misbruik van bevoegdheid zal worden aangemerkt, kan dit voorshands ook niet worden uitgesloten. Gelet op een en ander, in onderling verband en samenhang bezien, dient het belang van appellante om door verkoop van het aluminium niet in een (onomkeerbare) positie te geraken dat zij haar pandrecht niet meer kan executeren, te prevaleren boven het belang van curatoren om hangende de hoofdzaak tot verkoop van het aluminium te kunnen overgaan.

Onder deze bijzondere omstandigheden, waarbij (i) vaststaat dat het aluminium naar verkeersopvatting roerend is, nu er geen twijfel over bestaat dat het de bedoeling was en is dat het de ovens en de fabriek weer zou verlaten, (ii) enkel als gevolg van de min of meer toevallige omstandigheid dat na het faillissement de hoge kosten van stroomvoorziening ertoe leidden dat de productie gestaakt werd, het aluminium stolde en (iii) ook na de faillissementsdatum gedurende een periode de (financiële) mogelijkheden zijn onderzocht om de fabriek weer op te starten, waarna het aluminium de fabriek weer op de gebruikelijke wijze zou hebben kunnen verlaten, terwijl (iv) het aluminium kostbaar is en (v) vaststaat dat de ovens en de fabriek gesloopt gaan worden en slechts schrootwaarde vertegenwoordigen, zodat van enige waardevermindering van de ovens en het fabrieksgebouw door eventuele beschadiging die het verwijderen van het aluminium met zich brengt geen sprake is, moet het er voor gehouden worden dat het aluminium van de voor de sloop bestemde ovens kan worden afgescheiden zonder dat daaraan schade van betekenis wordt toegebracht. Het aluminium is dus geen bestanddeel geworden van de ovens, laat staan van het fabrieksgebouw. Het is ondanks de stolling een zelfstandige roerende zaak gebleven. Er is geen hypotheekrecht op het aluminium komen te rusten, de eigendom van het aluminium is evenmin nagetrokken door ZSP als eigenaar van het fabrieksgebouw en het pandrecht van eiseres (Glencore) op het aluminium bestaat nog. Glencore komt op grond van de pandakte en met inachtneming van het faillissement van pandgever Zalco (failliet) in beginsel een pandrecht toe op al het aluminium dat zich tot 13 december 2011 00.00 uur in de ovens heeft gevormd, ongeacht of het daarna tot gereed product is verwerkt en dat het nadien in de ovens gevormde aluminium niet met een pandrecht ten gunste van eiseres is belast.

Vooropstaat dat de weigeringsgrond van art. 272 lid 2 aanhef en onder 1e Fw op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als de weigeringsgrond in art. 153 lid 2 aanhef en onder 1e Fw. Hoewel in het eerstgenoemde artikel het woord ‘aanmerkelijk’ niet is opgenomen, moet dit als een omissie van de wetgever worden beschouwd. De homologatie van een akkoord in surseance moet derhalve worden geweigerd als de baten van de boedel de bij het akkoord bedongen som aanmerkelijk te boven te gaan. Onder het begrip ‘baten van de boedel’ als bedoeld in art. 272 lid 2 aanhef en onder 1e Fw moet worden verstaan: de gezamenlijke waarde of opbrengst van de onbezwaarde activa van de onderneming alsook de baten die nog te verwachten zouden zijn gedurende maximaal de periode waarvoor de surseance is verleend.

Bij de beantwoording van de vraag of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het bestreden vonnis ex art. 351 Rv wordt vooropgesteld dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt: (a) dat de incidenteel eiseres belang moet hebben bij de door haar verlangde schorsing van de executie; (b) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en (c) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven (HR 30 mei 2008, NJ 2008, 311 (Nebway/Staat)). In het kader van de hier te maken belangenafweging moet voorop staan dat aan de curator als executant krachtens het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 28 november 2012 in beginsel de bevoegdheid toekomt dit vonnis te executeren niettegenstaande het ingestelde appel. Waar het op aankomt, is of het belang aan de zijde van de wederpartij zodanig zwaarder weegt dat de executant misbruik maakt van zijn bevoegdheid indien hij tot tenuitvoerlegging overgaat. In zoverre beogen de in het arrest van 30 mei 2008 ontwikkelde maatstaven niet een breuk met het voor een vordering tot schorsing van de executie ontwikkelde beoordelingskader, zoals blijkende uit HR 22 april 1983 (NJ 1984, 145 (Ritzen/Hoekstra)). Dat wil zeggen dat de tenuitvoerlegging kan worden geschorst indien de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal onder andere het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de executie op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.

Voor vernietiging ex art. 42 Fw is vereist dat G bij de aandelenverkoop wist of had moeten weten (objectief criterium) dat benadeling van schuldeisers van VKB het gevolg zou zijn, terwijl bovendien wetenschap van VKB is vereist. Onvoldoende is dat G en VKB wisten of behoorden te weten dat de aandelentransactie de kans op benadeling van één of meer schuldeisers van VKB in het leven riep (HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257 (Ontvanger/Pellicaan)) of dat er een verwachting is van een eventuele benadeling. Volgens vaste rechtspraak moet worden aangenomen dat sprake is van wetenschap van benadeling, indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (HR 22 december 2009, «JOR» 2011/19 (ABN Amro/Van Dooren q.q. III)). De curator heeft onvoldoende aanknopingspunten aangedragen voor het oordeel dat het voor G (en VKB) bij het aangaan van de aandelentransactie op 30 mei 2008 voorzienbaar was dat VKB uiteindelijk failliet zou gaan. Daarbij is onder meer redengevend dat er een aanzienlijk tijdsverloop is geweest: het faillissement van VKB is vierenhalf jaar na de aandelentransactie uitgesproken. Het had op de weg van de curator gelegen om specifieke feiten en omstandigheden aan te dragen die de conclusie rechtvaardigen dat, ondanks een dergelijk tijdsverloop, G ten tijde van het aangaan van de aandelentransactie niettemin heeft kunnen (en behoren) te voorzien dat een faillissement en aldus een tekort voor de schuldeisers van VKB voorzienbaar was. G (en H) hebben aangevoerd dat zij geen enkel inzicht hadden in de financiële situatie van VKB, waarvan I aandeelhouder en bestuurder was en waarmee G niets van doen had. De curator heeft dit onvoldoende concreet weersproken. Het enkele feit dat er bij Huys en Rendement een neerwaartse tendens zichtbaar was in de jaren 2006 en 2007, is overigens – bij gebreke van enige nadere cijfermatige onderbouwing – onvoldoende om aan te nemen dat daarmee een faillissement en een tekort bij VKB voorzienbaar waren voor G. De buitenrechtelijke vernietiging door de curator van de aandelentransactie heeft geen rechtsgevolg.

A heeft een (derde) hypotheekrecht verkregen tot zekerheid van haar vorderingen op X. Ten behoeve van een herfinanciering van X heeft de voorzieningenrechter A onder meer veroordeeld tot doorhaling van de derde hypotheek, onder afgifte van een bankgarantie van en onder verlening van een tweede hypotheek. A heeft onder protest meegewerkt. Het vonnis van de voorzieningenrechter is in hoger beroep vernietigd. A heeft zich jegens de bank op het standpunt gesteld dat als gevolg hiervan zijn hypotheekrecht met terugwerkende kracht is herleefd en dat de bank nu (als gevolg van een aantal gebeurtenissen) moet meewerken aan inschrijving van een recht van eerste hypotheek ten gunste van A.

Het overdragen eind 2008 van haar activa en passiva – waaronder de vordering op Raceland Action – door failliet aan G valt onder het bereik van art. 2:247 BW: G is bestuurder en enig aandeelhouder van failliet en van enige vergoeding door G aan failliet in verband met die transactie blijkt niet. Die transactie had derhalve schriftelijk moeten worden vastgelegd. De curator heeft bij brief van 11 december 2013 de (overeenkomst tot) overdracht van de activa en passiva vernietigd, volgens G te laat want buiten de daarvoor geldende termijn van drie jaar. Zij voert aan dat de curator die bevoegdheid al had op 13 april 2010, de datum van het faillissement van failliet, bij brief van 5 mei 2010 vragen stelt over het zonder toelichting wegboeken van de lening in de jaarstukken 2008 van failliet en bij brief van 16 juni 2011 over de transactie is geïnformeerd door G.

Verweer tegen een aanspraak van een gefailleerde vanwege verval van die aanspraak op grond van de enkele omstandigheid van diens faillissement, kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, zie HR 12 april 2013 («JOR» 2013/193 (Curatoren Megapool/Laser)). Hetzelfde kan worden gezegd van beroep op een aanspraak op een gefailleerde, die door de enkele omstandigheid van diens faillissement is ontstaan. De ratio hiervan ligt erin besloten dat partijen met het overeenkomen van een dergelijk verval respectievelijk een dergelijke aanspraak zogezegd over het graf van de debiteur heen regeren: het verval respectievelijk de aanspraak beoogt eerst en vooral de andere schuldeisers te raken, niet zozeer de debiteur zelf (in elk geval niet zolang als deze niet failliet gaat). Een beroep hierop kan het beginsel van gelijkheid van schuldeisers in faillissement in het gedrang brengen, en daarmee naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. In Curatoren Megapool/Laser oordeelde de Hoge Raad dat het hof geen onjuist of onvoldoende gemotiveerd oordeel had gegeven door het beroep van Laser op de in die zaak aan de orde zijnde faillissementsclausule – die Laser de bevoegdheid gaf om haar overeenkomst met Megapool in geval van faillissement van Megapool zonder meer op te zeggen, en welke opzegging op haar beurt het recht van Megapool op het ontvangen van uitloopprovisie, voor de toekomst deed vervallen – niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. De Hoge Raad achtte hiervoor van belang (a) dat volgens de vaststelling van het gerechtshof de uitloopprovisie mede een tegenprestatie vormde voor de prestaties en voordelen voor Laser die wegvielen door het faillissement van Megapool, en (b) dat de uitloopprovisie verviel door ieder einde van de overeenkomst.

In art. 4:190 lid 4 BW wordt bepaald dat een aanvaarding of verwerping niet op grond van dwaling, noch op grond van benadeling van een of meer schuldeisers kan worden vernietigd. Uit de parlementaire geschiedenis bij deze bepaling blijkt dat hiervoor is gekozen met het oog op de rechtszekerheid. De bescherming van schuldeisers van erfgenamen tegen verwerping is op andere wijze gestalte gegeven. Art. 4:205 BW bepaalt dat wanneer een schuldeiser van een erfgenaam die de nalatenschap verworpen heeft, hierdoor klaarblijkelijk is benadeeld, de rechtbank op zijn verzoek kan bepalen dat de nalatenschap mede in het belang van de schuldeisers van degene die verworpen heeft, zal worden vereffend, en zo nodig een vereffenaar benoemen. Indien dit verzoek wordt gehonoreerd, dan is daarvan het gevolg dat vorderingen die de schuldeiser van de verwerpende partij indient, in de slotuitdelingslijst batig worden gerangschikt voor zover een overschot aan zijn schuldenaar was toegekomen, indien deze niet had verworpen (art. 4:219 BW). Voor toepassing van art. 4:205 BW is wetenschap van benadeling aan de zijde van de verwerpende partij niet vereist. Nu de wetgever uitdrukkelijk de pauliana heeft uitgesloten als het gaat om de verwerping van een nalatenschap en dit is gedaan uit het oogpunt van andere belangen dan die van partijen alleen, namelijk op grond van de rechtszekerheid, is de openbare orde in het geding en dient ambtshalve tot het (voorlopig) oordeel te worden gekomen dat de vernietiging door de curator van de verwerping van de nalatenschap(pen) door failliet op grond van art. 42 Fw (subsidiair art. 47 Fw) niet mogelijk is. De vordering om voor recht te verklaren dat de pauliana ongegrond is en die tot vrijgave van het depot liggen voor toewijzing gereed liggen.

Vraag is of door de verrekening de boedel is benadeeld. Het benadelende karakter van de verrekening is erin gelegen dat wanneer deze niet zou hebben plaatsgevonden, voor de busjes € 49.736 in het vermogen van failliet zou zijn teruggekomen. Daar zouden in beginsel alle schuldeisers zich op hebben kunnen verhalen. Nu zijn de busjes deels betaald door middel van het ‘wegstrepen’ van een lening die in ieder geval in de visie van failliet voorlopig niet zou worden terugbetaald. Daarmee heeft failliet verhaalsactief vervangen door de verlaging van een nog niet opeisbare schuld.

De verschillende niet-overdraagbaarheidsbedingen die in deze procedure ter discussie staan, zijn naar hun aard mede bestemd om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen, en strekken ertoe hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Zij moeten daarom worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltex-maatstaf, waarbij uitgangspunt is dat de niet-overdraagbaarheidsbedingen uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering van het beding blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd (HR 21 maart 2014, «JOR» 2014/151 (Coface/Intergamma)). Bij deze uitleg wordt niet uitsluitend acht geslagen op de bewoordingen van de niet-overdraagbaarheidsbedingen, maar onder meer ook op de elders in de mantelovereenkomst gebruikte formuleringen, op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden, en op eventueel bij de mantelovereenkomsten behorende schriftelijke toelichtingen die voor een buitenstaander, zoals de bank, kenbaar zijn. Ter zake van de uitleg van de niet-overdraagbaarheidsbedingen laat de objectieve maatstaf een oriëntatie op de bedoelingen van gefailleerden en hun opdrachtgevers niet toe als deze niet kenbaar zijn voor derden. Op elders in de mantelovereenkomst gebruikte formuleringen, voor derden kenbare schriftelijke toelichtingen op de mantelovereenkomsten of andere feiten en omstandigheden hebben partijen geen beroep gedaan, zodat het hof bij de uitleg van de overdraagbaarheidsbedingen is aangewezen op de formulering daarvan en de consequenties van de interpretatie van die formuleringen. Uit de toepassing van de uitlegregel die is geformuleerd in Coface/Intergamma, volgt dat slechts verbintenisrechtelijke werking toekomt aan de niet-overdraagbaarheidsbedingen die zijn te begrijpen als een instructie aan gefailleerden om de vorderingen op hun opdrachtgevers niet of niet dan met of na toestemming van die opdrachtgevers aan derden over te dragen. Het niet-overdraagbaarheidsbeding uit de mantelovereenkomst met Fast Flex BV (“Rechten en verplichtingen uit deze Algemene Inkoop Voorwaarden zijn niet overdraagbaar.”) laat zich bij toepassing van de objectieve uitlegmaatstaf niet begrijpen als slechts een verbintenisrechtelijke instructie aan de partijen bij de overeenkomst om hun vorderingen of hun rechtspositie niet aan een derde over te dragen. Het beding bepaalt de eigenschappen van (onder meer) de vorderingen die uit de verbintenissen uit de overeenkomst voortvloeien; het ontneemt daaraan de overdraagbaarheid en bewerkstelligt aldus dat een overdracht of verpanding van die vorderingen ongeldig is (HR 17 januari 2003, «JOR» 2003/52 (Oryx/Van Eesteren)). Daaraan doet niet af dat het beding niet uitdrukkelijk bepaalt dat aan de niet-overdraagbaarheid goederenrechtelijke werking wordt toegekend.

Naar Nederlands recht kan krachtens art. 3:276 BW een vordering in beginsel op het gehele vermogen van een schuldenaar worden verhaald. Deze bevoegdheid wordt beperkt door art. 436 Rv, waarin is neergelegd dat geen beslag mag worden gelegd op goederen die bestemd zijn voor de openbare dienst. Verder beperkt art. 3a Wet Algemene Bepalingen de regel dat een vordering op het gehele vermogen van een schuldenaar kan worden verhaald, waar het bepaalt dat de uitvoerbaarheid van rechterlijke vonnissen wordt beperkt door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend. Aangenomen moet worden dat dit samenstel van bepalingen zo moet worden uitgelegd, dat naar in het volkenrecht erkende maatstaven moet worden beoordeeld of sprake is van ‘goederen bestemd voor de openbare dienst’. Voor ‘goederen bestemd voor de openbare dienst’ (of: voor zaken met een publieke bestemming, zoals de Hoge Raad het omschrijft) geldt het leerstuk van immuniteit van executie. Dit leerstuk berust op het uitgangspunt van de onderlinge gelijkheid van staten (par in parem non habet imperium). In het volkenrecht wordt algemeen erkend dat tot de goederen met een publieke bestemming in ieder geval behoren een ambassadegebouw (HR 28 juni 2013, NJ 2014, 453 (Ahmad/Staat)), bankrekeningen van die ambassade, culturele centra van een vreemde staat, belastingvorderingen van een vreemde staat (HR 11 juli 2008, «JOR» 2008/251 (Azeta)), militaire eigendommen, ontwikkelingsgelden en fondsen van de centrale bank van een vreemde staat. Op deze staatseigendommen is (executoriaal) beslag niet toegelaten.

Art. 69 Fw is slechts gegeven om aan de schuldeisers en de gefailleerde invloed toe te kennen op het beheer van de failliete boedel en om, zo zij menen dat bij het beheer fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of te voorkomen (HR 10 mei 1985, NJ 1985, 792). Vraag is of V als schuldeiser in de zin van art. 69 Fw kan worden beschouwd. Zij stelt niet (voldoende duidelijk) dat zij ten tijde van het faillissement een vordering op gefailleerde had. Voor zover V heeft betoogd dat zij boedelschuldeiser is geworden doordat zij schade heeft geleden vanwege de omstandigheid dat de curator ten onrechte de aan haar behorende zaken heeft meegenomen, geldt het volgende. Niet gebleken is dat V door de inbeslagname van deze zaken schade heeft geleden en V heeft ook niet gesteld welke schade dat dan zou zijn. De curator heeft toegelicht dat hij de motorfiets en de auto’s en de set winterbanden na inbeslagname bij een bergingsbedrijf heeft gestald en dat de zaken daar thans nog aanwezig zijn. Van een situatie waarbij de curator ten onrechte een zaak van een ander heeft verkocht en waarvoor de boedel jegens de benadeelde aansprakelijk kan zijn, is dus (nog) geen sprake. Op deze grond kan dan ook niet worden aangenomen dat V een boedelschuldeiser is. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of boedelschuldeisers in het geval van een negatieve boedel (wanneer in de boedel onvoldoende baten zitten om zelfs de boedelschulden te voldoen) toegang zouden moeten hebben tot de procedure van art. 69 Fw (zie noot onder HR 5 september 2003, «JOR» 2003/289).

Volgens vaste rechtspraak is een rechtshandeling onverplicht in de zin van art. 42 Fw, indien deze wordt verricht zonder dat daartoe een op de wet of overeenkomst berustende rechtsplicht bestaat (HR 3 december 2010, «JOR» 2011/62 (curatoren Air Holland/Stichting Garantiefonds Vliegers)). In het onderhavige geval berustte de toekenning van de beëindigingsvergoeding op art. 10 van de arbeidsovereenkomst. Er is dan ook geen sprake van een onverplichte rechtshandeling. Hierop stuit het beroep van de curator op art. 42 Fw reeds af.

Deze bijdrage gaat over de vrijheid van de onderzoeker in enquêteprocedures. Uit de jurisprudentie blijkt dat deze vrijheid niet onbegrensd is, en ik betoog waarom de onderzoeker voorzichtig moet omgaan met de ruimte die hem gegeven wordt.

In dit artikel staat High/Low Voting Stock centraal. Bij High/Low Voting Stock structuren wordt door een verschil in nominale waarde van aandelen wezenlijk verschil in het stemrecht verbonden aan de betreffende soorten aandelen gecreëerd. In het artikel wordt ingaan op het wettelijk kader van High/Low Voting Stock en wordt de implementatie van deze structuur en de gevolgen van de implementatie van een dergelijke structuur op de governance van een NV behandeld. Als afsluiting wordt een internationaal perspectief op High/Low Voting Stock structuren gegeven.

In overnamecontracten wordt bijna altijd gebruikgemaakt van garanties en vrijwaringen om de risicoallocatie voor partijen vast te leggen.1 Garanties en vrijwaringen worden ook wel het hart van de overeenkomst genoemd. Bij de verkoop van een onderneming richt een groot deel van de onderhandelingen zich dan ook op de inhoud en omvang van deze aan de koper te verstrekken garanties en vrijwaringen. Deze onderhandelingen nemen doorgaans veel tijd in beslag.2 Bedongen garanties en vrijwaringen zijn v