Aflevering 2

De Uitvoeringswet richtlijn jaarrekening is op 1 november 2015 in werking getreden. In deze bijdrage bespreekt de auteur de belangrijkste wijzigingen die de wet met zich brengt.

Op 1 november 2015 is de Uitvoeringswet richtlijn jaarrekening in werking getreden. De auteur bespreekt enkele wijzigingen voortvloeiend uit de wet en die vanuit notarieel perspectief van belang zijn. Daarnaast gaat de auteur in op de gevolgen voor de statuten zoals onder meer het opnemen van de termijn waarbinnen de jaarrekening moet worden opgesteld en de periode waarmee dit kan worden verlengd. De auteur geeft aan dat voor rechtspersonen opgericht op of na 1 januari 2016 de nieuwe verlengingstermijn kan worden opgenomen in de statuten. Gelet op het ontbreken van overgangswetgeving mag voor bestaande statuten voor de oude verlengingstermijn de nieuwe wettelijke termijn worden gelezen. Niettemin vindt de auteur het wenselijk om op dit punt de statuten aan te passen om verwarring te voorkomen.

Een reactie op het in JBN 2015, nr. 53 verschenen artikel van Wilod Versprille en Van der Heijden waarin statutaire kwaliteitseisen en aanbiedingsverplichtingen zijn besproken naar aanleiding het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van 11 december 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:5207). De auteur doet enkele suggesties om de door Wilod Versprille en Van der Heijden besproken dubbeldekker aan te scherpen wanneer het een natuurlijk persoon betreft die aandelen in een BV houdt. De auteur meent dat de besproken dubbeldekker niet opgaat in het geval van overlijden vanwege rechtsopvolging onder algemene titel. De auteur draagt een viertal oplossingen aan hoe dit kan worden opgelost. Allereest door mogelijkheid van een statutaire kwaliteitseis dat slechts aandeelhouders van de vennootschap kunnen zijn op grond van levering onder bijzondere titel of door uitgifte verkregen aandelen. Vervolgens door te kiezen voor een statutaire kwaliteitseis dat slechts aandeelhouders van de vennootschap kunnen zijn wanneer zij partij zijn bij een aandeelhoudersovereenkomst in combinatie met een statutaire aanbiedingsverplichting. Dit kan eventueel worden versterkt met een opschorting van de aandeelhoudersrechten. Een andere mogelijkheid die de auteur oppert is een conversie van (gewone) aandelen in stemrechtloze aandelen als het aandeelhouderschap van de erfgenamen niet bezwaarlijk is. Tot slot bespreekt de auteur de optie van een stemovereenkomst eventueel versterkt met een boetebeding. De auteur concludeert dat niettemin het structureren van vennootschappen en de verhoudingen daarbinnen maatwerk is.

Via de gangbare praktijk worden BV’s met slechts schulden door middel van turboliquidatie (art. 2:19 lid 4 BW) ontbonden. Deze ontbindingsmogelijk biedt fraudeurs de mogelijkheid om een faillissement te ontlopen waardoor de geïnitieerde maatregelen ter bestrijding van faillissementsfraude ten dele effect hebben. In deze bijdrage bespreekt de auteur eerst de pijler fraudebestrijding van het wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht. Daarna behandelt zij de ongewenste uitwerking van turboliquidatie in de praktijk en daarbij neemt zij de ontstaansgeschiedenis van deze gangbare praktijk mee. Tot slot concludeert de auteur dat de uitwerking van de turboliquidatie ongewenst is en dat het fraudeprobleem slechts gedeeltelijk wordt opgelost door het wetgevingsprogramma herijking faillissement. Zij meent dan ook dat art. 2:19 lid 4 BW dient te worden aangepast gelet op de wens om faillissementsfraude te bestrijden.

De heersende opvatting is dat regelgeving aangaande personenvennootschappen dient te worden vervangen voor een eigentijdse regelgeving en dat het wetgevingsproces weer in gang moet worden gezet. In deze bijdrage gaat de auteur allereerst in op de redenen voor intrekking van het wetsvoorstel Personenvennootschappen. Daarna worden de tekortkomingen in de huidige regelgeving besproken en de wensen voor een nieuwe regeling. De auteur meent dat een nieuwe regeling een vergelijkbare systematiek moet kennen als het wetsvoorstel Personenvennootschappen. Daarnaast moet de keuze voor rechtspersoonlijkheid en de mogelijkheid tot omzetting in een BV of omgekeerd blijven openstaan. Verder zou een nieuwe regeling juridische fusie en splitsing van een personenvennootschap mogelijk moeten worden gemaakt. De auteur acht het verder wenselijk dat meer duidelijkheid komt ten aanzien van de beëindiging en voorzetting van de vennootschap naast onderwerpen zoals de interne draagplicht, aansprakelijkheid en vertegenwoordigingsbevoegdheid. Tot slot wordt de recente jurisprudentie van de Hoge Raad op het gebied van het personenvennootschappenrecht behandeld waarbij eveneens is bekeken of de jurisprudentie in lijn is met het wetsvoorstel.

Het voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen heeft als doelstelling de kwaliteit van bestuur en toezicht bij verenigingen en stichtingen te verbeteren. De auteur bespreekt in haar bijdrage allereerst het structureren van interne tegenspraak door het instellen van een toezichthoudend orgaan. Daarbij gaat zij in op de term toezichthouders die in het voorontwerp voor alle rechtspersonen wordt geïntroduceerd en welke basisbevoegdheden in het voorontwerp aan het toezichthoudend orgaan van verenigingen en stichtingen worden toebedeeld. Vervolgens bespreekt zij het toezichthoudend orgaan van de stichting nader. Daarbij behandelt de auteur de rol en bevoegdheden van een toezichthoudend orgaan gelet op het specifieke rechtskarakter van de stichting. De auteur stelt dat met name ten aanzien van stichtingen behoefte bestaat tot meer duidelijkheid op de vraag wanneer sprake is van een toezichthoudend orgaan. Verder is de auteur van mening dat het Voorontwerp op enkele punten te flexibel is. Bij een aantal belangrijke besluiten van het bestuur zou in haar ogen betrokkenheid van het toezichthoudend orgaan wettelijk vereist moeten zijn.

De positie van bestuurders en toezichthouders die een belang hebben dat tegenstrijdig is aan dat van de rechtspersoon is veel besproken thema. Naar huidig recht kent de wet voor stichtingen geen tegenstrijdigbelangregeling. Voor verenigingen geldt dat de algemene vergadering wanneer er sprake is van tegenstrijdig belang een of meer personen kan aanwijzen om de vereniging te vertegenwoordigen. In het voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen wordt voorgesteld om de tegenstrijdigbelangregeling voor alle rechtsvormen te uniformeren, in de lijn van de bestaande besluitvormingsregeling voor de NV en BV. De auteur plaatst in zijn bijdrage enkele kanttekeningen bij de nieuwe tegenstrijdigbelangregeling in het voorontwerp. De auteur wijst op het belang van het hanteren van een meer formele benadering van het begrip tegenstrijdig belang. Vervolgens wordt de noodzaak besproken om omstandigheden die een tegenstrijdig belang impliceren explicieter te benoemen. Daarnaast gaat de auteur in op de wenselijkheid van een regeling voor stichtingen vanwege het ontbreken van een algemene vergadering.

In het voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen wordt een nieuwe wettelijke ontslagregeling geïntroduceerd voor bestuurders en toezichthouders van stichtingen. Het betreft hier het externe toezicht omtrent het ingrijpen door de rechter in het bestuur of de raad van toezicht op verzoek van een belanghebbende of het Openbaar Ministerie. In de bijdrage wordt ingegaan op de vraag of de voorgestelde regeling een adequaat instrument biedt voor een beter bestuur en toezicht. Daarbij wordt de voorgestelde ontslagregeling bij de stichting besproken en de bijzondere aandachtspunten van de voorgestelde regeling, zoals de vraag wie een belanghebbende is en hoe de regeling zich verhoudt tot het enquêterecht en het Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod behandeld.

In het geval van interne mediation vervult een vertegenwoordiger van de eigen organisatie de rol van mediator. Interne mediation komt met name bij grote organisaties voor, waar het aantal geschillen rechtvaardigt dat interne betrokkenen de vaardigheden van mediator ontwikkelen en bijhouden. Na het beknopt behandelen van de voor- en nadelen van mediation bespreken de auteurs de rol die een interne mediator kan spelen bij geschillen aan de top. Hiervoor behandelen zij een aantal casus. Daarbij plaatsen de auteurs de mogelijkheid van mediation tegenover de manier waarop de rechter in dergelijke geschillen zou beslechten. De auteurs sluiten af met een afweging in hoeverre de president-commissaris de meest voor de hand liggende persoon is om op te treden. Zij stellen dat dit van geval tot geval dient te worden beoordeeld afhankelijk van de aard van het conflict en de persoonlijkheid van de president-commissaris.

Naar aanleiding van diverse boekhoudschandalen zijn regels ingevoerd ten behoeve van de betrouwbaarheid van de financiële verslaggeving. Voor het interne toezicht daarop is er vooral gekeken naar de auditcommissie van de raad van commissarissen (RvC). Vanwege recente schandalen is er toenemende aandacht voor intern toezicht op de beheersing van meer dan alleen de financiële risico’s. Daarnaast zou het toezicht uit moeten strekken tot controlemaatregelen gericht op het bevorderen van integer gedrag, de zogenoemde ‘soft controls’. De auteur behandelt eerst de vraag of de opzet en werking van de interne beheersings- en controlesystemen tot de kerntaken van het bestuur behoren, waarop de RvC toezicht moet houden. Hierna wordt de Amerikaanse, Europese en Nederlandse regelgeving aangaande auditcommissies behandeld in het licht van recente boekhoudschandalen. Vervolgens gaat de auteur in op de ontwikkelingen in de financiële sector en bespreekt hij de gewijzigde Audit Richtlijn, de Audit Verordening en de beoogde herziening van de Corporate Governance Code. Dit is het vertrekpunt voor de auteur om de rol van auditcommissie te behandelen vanuit het oogpunt van goede corporate governance. Tot slot bespreekt de auteur het conceptbesluit tot wijziging van het Besluit auditcommissie en geeft hij aan hoe hiermee dient te worden omgegaan. Centraal in dit artikel staat de vraag of het toezicht op de beheersing van alle andere dan financiële risico’s en zogenoemde ‘soft controls’ ook thuishoort bij de auditcommissie. De auteur is van mening dat vennootschappen de vrijheid moeten hebben om deze taak in plaats van de auditcommissie bij een risicocommissie of de RvC als geheel.

Op 20 mei 2015 is de nieuwe Europese (vierde) richtlijn antiwitwasrichtlijn aangenomen. De lidstaten dienen op grond van de richtlijn in hun nationale wetgeving (uiterlijk 26 juni 2017) een ultimate beneficial owner (UBO) register te implementeren. In het UBO-register dient de gegevens van de uiteindelijke belanghebbende te worden opgenomen. Dit betreft een natuurlijk persoon die formeel en/of feitelijk beschikt over bepaalde eigendoms- of zeggenschapsrechten. Daarnaast is er een conceptwetsvoorstel ingediend ter invoering van een centraal aandeelhoudersregister (CAHR). In deze bijdrage wordt de achtergrond van beide registers besproken en afzonderlijk behandeld. Daarna behandelen de auteurs de verschillen tussen de twee registers en sluiten af met een vergelijking, waarbij eveneens een tabel met een vergelijkend overzicht wordt gegeven.

In 1994 werd een vierde lid aan art. 2:19 BW toegevoegd waarmee de in de praktijk ontwikkelde turboliquidatie als ontbindingsmogelijkheid van rechtspersonen werd gecodificeerd. De auteur schreef het proefschrift De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap. In dit artikel bespreekt de auteur aan de hand van drie stellingen ((I) ‘Een BV kan niet ontbonden worden via een turboliquidatie wanneer de BV ten tijde van ontbinding schulden heeft’, (II) ‘Een onterecht turbo-geliquideerde BV houdt direct op te bestaan, maar bestaat voort’ en (III) ‘De herleving van een turbo-geliquideerde BV heeft terugwerkende kracht, ‘doch uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening’) enige uitkomsten van dit onderzoek. Het gebrek aan wetgeschiedenis heeft in de ogen van de auteur een negatieve uitwerking gehad op de verdere ontwikkeling van de turboliquidatie. Rondom deze ontbindingswijze voor rechtspersonen bestaat in de ogen van de auteur een aantal wettelijke gebreken en leemten, alsook diverse misverstanden in de jurisprudentie en literatuur. In hoeverre daarvan sprake is, is de centrale vraagstelling van het proefschrift van de auteur. Om die vraag te beantwoorden, gaat de auteur in op de ontbrekende vereffeningsprocedure, de voorwaarden verbonden aan turboliquidatie, de herleving van een turbo-geliquideerde BV, de gevolgen van deze herleving buiten als in faillissement en tot slot de misbruik van BV’s.

In de bijdrage van de auteurs wordt het in 2015 verschenen derde deel uit de Asser-serie Internationaal privaatrecht, het internationaal vermogensrecht, bewerkt door X.E. Kramer, H.L.E. Verhagen met medewerking S. van Dongen, A.P.M.J. Vonken, besproken. In dit deel wordt ook het internationaal rechtspersonenrecht behandeld. Rugters en Zilinsky bespreken onder meer de in het boek behandelde onderwerpen incorporatieleer versus de leer van de werkelijke zetel, de vrijheid van vestiging, exceptie van nauwste band en beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon.

Met de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (‘Wet Flex-BV) kent het BV-recht een herziene regeling voor certificaten van aandelen. De auteur behandelt diverse aspecten van certificering van aandelen waarmee na invoering van de Wet Flex-BV rekening moet worden gehouden. Deze aspecten betreffen onder meer verbinden en intrekken van vergaderrecht aan certificaten, de voorwaardelijke toekenning van vergaderrecht aan certificaten, het overgangsrecht en het wettelijk pandrecht, het recht enquête, het recht op uitkering, rekening en verantwoording, statutaire verplichtingen, de wijziging van de administratievoorwaarden en het verbod tot certificering.

Centraal in het proefschrift van de auteur staan welke belangen de individuele aandeelhouder mag behartigen, welke belangen de algemene vergadering van aandeelhouders dient te behartigen en welke correctiemogelijkheden een belanghebbende tot zijn beschikking heeft. Om deze vragen te beantwoorden wordt in het proefschrift allereerst een overzicht gegeven van de redenen voor zeggenschapsrechten van aandeelhouders om vervolgens stil te staan bij hoe de aandeelhouder, de algemene vergadering, het aandeel en de vennootschap zicht tot elkaar verhouden. Hierna wordt ingegaan op de in het proefschrift centraal staande vragen. In dit artikel bespreekt de auteur aan de hand van drie stellingen ((I)‘De aandeelhouder mag in beginsel zijn eigen belang behartigen’, (II) ‘De algemene vergadering van aandeelhouders dient zich te richten op het belang van de vennootschap’ en (III) ‘De redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW zou een bredere reikwijdte moeten hebben’) enige uitkomsten van dit onderzoek.

Herstructurering van vermogen komt veel voor binnen concerns. In dit kader wordt geregeld gebruikgemaakt van allerlei juridische regelingen zoals aandelenoverdracht, liquidatie, en de mogelijkheid tot juridische fusie of splitsing. In de praktijk bestaat er volgens de auteur de behoefte om vermogensbestanddelen in dezelfde rechtspersoon van elkaar af te scheiden. Hiervoor wordt gebruikgemaakt van tracking stock, maar dit betreft een economische scheiding van vermogens en leidt niet tot een volledige afscheiding van vermogens binnen dezelfde rechtspersoon. In zijn bijdrage bespreekt de auteur enkele specifieke regelingen over vermogensafscheiding in Nederland en gaat in op regelingen in Italië en de Verenigde Staten van Amerika die wel afscheiding van vermogens binnen dezelfde rechtspersoon toelaten. Tot slot houdt de auteur een pleidooi voor een algemene regeling voor afscheiding van vermogens binnen dezelfde rechtspersoon in Nederland.

Het gaat in deze zaak om de beroepsaansprakelijkheid van een advocatenmaatschap en haar twee maten alsmede de positie en de belangen van de hier op grond van art. 7:407 lid 2 BW hoofdelijk verbonden schuldenaren afzonderlijk. Jegens een opdrachtgeefster is wanprestatie gepleegd omdat er niet voor is gezorgd dat een akte met betrekking tot een in het buitenland gelegen onroerend goed tijdig door een buitenlandse notaris werd verleden, waardoor de opdrachtgeefster dwangsommen heeft verbeurd. In eerste aanleg wijst de rechtbank de vordering jegens de maatschap en de drie maten grotendeels toe. De maatschap en maten 2 en 3 gaan van dit vonnis in beroep. Maat 1 gaat niet in beroep en treedt op enig moment uit de maatschap. Jegens hem verkrijgt het vonnis kracht van gewijsde. In hoger beroep vernietigt het hof het rechtbankvonnis en wijst de vordering voor een aanzienlijk lager bedrag toe. De toewijzing voor een lager bedrag houdt verband met door het hof aanwezig geachte eigen schuld van de opdrachtgeefster. Ten opzichte van de verhouding tussen de beide uitspraken rijzen twee vragen: (i) hebben maten 2 en 3 belang bij het hoger beroep indien, gegeven hun hoofdelijke aansprakelijkheid ex art. 7:407 lid 2 BW, een veroordelend vonnis jegens medemaat 1 in kracht van gewijsde is gegaan, en (ii) indien de vorige vraag bevestigend wordt beantwoord en de uitspraak in hoger beroep, zoals i.c., voor maten 2 en 3 gunstiger is dan die in eerste aanleg voor maten 1, 2 en 3, geldt de gunstigere uitspraak ook voor maat 1?

Op 15 juni 2010 heeft BNP een samenwerkingsovereenkomst gesloten met Integrated Steel Beams BV (later MPS), waarin zij afspraken hebben vastgelegd met betrekking tot een gezamenlijk op te richten vof. Op 10 oktober 2013 is MPS failliet verklaard. Op 16 oktober 2013 hebben de curatoren van MPS alle activa en activiteiten van MPS verkocht aan E. E vordert in het onderhavige geding onder meer een bevel aan BNP om de administratie van de vennootschap over te leggen, nu zij ofwel opvolgend vennoot is geworden in de vennootschap, ofwel deelgenoot is geworden in de ongebonden gemeenschap die na de ontbinding van de vennootschap is ontstaan. Door ontbinding van een vennootschap onder firma gaat de gebonden gemeenschap van het vermogen van de vennootschap over in een bijzondere ongebonden gemeenschap als bedoeld in titel 7 van Boek 3 BW (zie art. 3:189 e.v. BW). Vraag is evenwel of de curatoren van MPS na de ontbinding wel over het aandeel van MPS in de gemeenschap hebben kunnen beschikken en deze aan E hebben kunnen overdragen. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter moet die vraag ontkennend worden beantwoord. In art. 3:191 lid 1 BW is immers bepaald dat een deelgenoot beschikkingsbevoegd is, tenzij uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit. Zoals ook in de literatuur wordt aangenomen zou anders een behoorlijke vereffening in het belang van de vennootschapscrediteuren en de gewezen vennoten zelf worden verstoord. Dit betekent dat de curatoren van MPS het aandeel van MPS in de gemeenschap van de ontbonden vennootschap niet rechtsgeldig aan E hebben kunnen overdragen en dat E dus ook geen deelgenoot in die gemeenschap is geworden. Ook aan deze door E gestelde hoedanigheid kan zij derhalve geen recht ontlenen op overlegging van een deel van de administratie van de vennootschap.

De Material Adverse Change (MAC)-clausule is een veelvoorkomende bepaling in overnamecontracten en vaak onderwerp van felle onderhandelingen tussen de contractspartijen. MAC-bepalingen komen voor in verschillende soorten contracten zoals onder meer overnamecontracten bij M&A-transacties, financierings- en leningsovereenkomsten en duurovereenkomsten. In deze bijdrage gaat de auteur in op de toepassing en formulering van de MAC-clausules in overnamecontracten. Ook behandelt de auteur de zeer beperkte jurisprudentie aangaande MAC-clausules. De auteur meent dat een goede les kan worden getrokken uit het arrest van de Hoge Raad van 7 september 2007 (Phoenix/Philips). Partijen moeten in de ogen van de auteur zelf de MAC-clausule nader definiëren indien partijen willen voorkomen dat een rechter kwalitatieve invulling geeft aan een MAC-clausule.

In geschil is op welke wijze de tegenwaarde in de zin van art. 5:3 lid 1 aanhef en onder c Wft dient te worden bepaald indien een deel van de tegenwaarde in natura wordt voldaan. Verweerster heeft van 1 juli 2009 tot 22 maart 2011 Rente Certificaten en (Jubileum) Rente Certificaten (hierna: rentecertificaten) aan het publiek aangeboden, zonder dat ter zake een prospectus algemeen verkrijgbaar was. Blijkens het door verweerster verstrekte Informatie Memorandum konden deze rentecertificaten enkel worden verworven in een pakket met een minimale tegenwaarde van € 50.000, waarbij een nominale waarde per rentecertificaat gold van € 1.000. Deze rentecertificaten vormen effecten in de zin van art. 1:1 Wft. Verweerster heeft de rentecertificaten onder meer aangeboden aan beleggers die in het bezit waren van participaties in teakplantages die waren uitgegeven door het aan verweerster gelieerde en per 7 december 2010 in staat van faillissement verklaarde Y BV (Y-participaties). Verweerster heeft aan deze beleggers de mogelijkheid geboden om rentecertificaten te verkrijgen in ruil voor hun Y-participaties. De waarde van de Y-participaties werd vastgesteld in onderhandelingen tussen verweerster en de individuele beleggers. Bij de overeenkomsten die in dit kader tot stand zijn gekomen werd in vrijwel alle gevallen overeengekomen dat de Y-belegger in aanvulling op de in te brengen participaties eveneens een contante betaling zou doen ter verkrijging van de rentecertificaten. De overeengekomen waarde van deze gecombineerde inbreng was hierbij altijd meer dan € 50.000. Het CBb bekrachtigt het oordeel van de rechtbank dat in dit geval is voldaan aan de uitzondering op de prospectusplicht zoals voorzien in art. 5:3 lid 1 onder c Wft, gelet op de in het Informatie Memorandum genoemde minimale tegenwaarde van € 50.000, en in aanmerking nemende dat verweerster en de individuele beleggers steeds een gecombineerde inbreng van € 50.000 of meer overeen zijn gekomen. Het staat partijen, mede gelet op de beginselen van de partijautonomie en de contractsvrijheid, in principe vrij om in overleg een waarde toe te kennen aan de in te brengen Y-participaties. Deze waarde is bepaald aan de hand van de oorspronkelijk daarvoor door de beleggers betaalde prijs, vermeerderd met een opslag. De door AFM op basis van de netto contante waarde-methode vastgestelde verschillen tussen de geschatte marktwaarde van de Y-participaties en de daaraan bij de transacties toegekende bedragen, alsmede de verschillen tussen die bedragen onderling, zijn op zichzelf bezien onvoldoende om aan te nemen dat de bij de transacties toegekende bedragen niet het resultaat zijn van normale onderhandelingen en geen reëel beeld geven van de waarde van de Y-participaties op dat moment.

Door boekhoudschandalen is het accountantsberoep sinds het begin van deze eeuw steeds meer op negatieve wijze in de belangstelling komen te staan. Als gevolg hiervan hebben tucht- en civielrechtelijke procedures tegen accountants een vlucht genomen. Dit is mede ingegeven door de bijzondere maatschappelijke positie van de accountant en de verhaalsmogelijkheden bij de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar en de accountantsorganisatie zelf. In deze bijdrage bespreken de auteurs de huidige stand van zowel de tucht- als civielrechtelijke aansprakelijkheid van accountants. Daarnaast behandelen zij het onderscheid en de relatie tussen beide vormen van aansprakelijkheid en de mogelijkheden om de aansprakelijkheid van accountants te beperken. De auteurs besluiten hun bijdrage met het advies aan accountants secuur te handelen met het oog op tucht- en civielrechtelijke aansprakelijkheid.

In dit artikel gaat de auteur in op de diverse civielrechtelijke en strafrechtelijke mogelijkheden om faillissementsfraude aan te pakken. De auteur behandelt daarnaast de manieren waarop diegenen die de beroepsfraudeurs faciliteren, kunnen worden aangepakt, ter voorkoming van deze vorm van fraude. Hierbij valt te denken aan de aandeelhouders die een bijna failliete BV verkopen en notarissen die daaraan hun medewerking verlenen.

Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 21 juni 2016 (MyGuide/Pieper) zijn er Kamervragen gesteld over de mogelijkheid om aansprakelijkheid van bestuurders van een Nederlandse rechtspersoon te omzeilen wanneer deze rechtspersoon door een buitenlandse rechtspersoon wordt bestuurd. De ministeries van Veiligheid en Jusitite en Economische Zaken hebben aangegeven dat het Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod hiermee rekening zal houden. In deze bijdrage gaat de auteur in op de toepassing van het civielrechtelijke bestuursverbod in internationale situaties. Daarbij bespreekt de auteur of de regeling kan worden toegepast op bestuurders van naar een ander dan Nederlands recht opgerichte rechtspersonen. Vervolgens behandelt hij de mogelijkheid om de inschrijving van dergelijke rechtspersonen te weigeren indien een bestuursverbod in Nederland is opgelegd aan bestuurders van dergelijke rechtspersonen. Tot slot geeft de auteur aan dat in zijn optiek het opleggen van een bestuursverbod aan de bestuurder van een buitenlandse rechtspersoon wettelijk niet mogelijk lijkt en onder omstandigheden op bezwaren stuit van Europeesrechtelijke aard. De auteur oppert de overweging om over te gaan tot een grensoverschrijdende regeling inzake civielrechtelijke bestuursverboden.

Een echtpaar heeft in 2001 een zorgboerderij voor mensen met een verstandelijke beperking opgericht. Daartoe is stichting Diogenes opgericht, bestuurd door het echtpaar. Stichting Diogenes heeft een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering afgesloten bij Chubb. In 2009 zijn de activiteiten van stichting Diogenes overgenomen door bv Zorghoeve Diogenes. Vanaf dat tijdstip wordt het beheer van de Zorghoeve gevoerd door de bv Diogenes Beheer, waarvan het echtpaar bestuurder en aandeelhouder is. De stichting is eigenaar gebleven van de activa en heeft deze krachtens verhuur ter beschikking gesteld aan Zorghoeve Diogenes (stichting en bv’s worden gezamenlijk aangeduid als Diogenes). Op verzoek van het echtpaar zijn op 11 mei 2010 de faillissementen uitgesproken van Stichting Diogenes, Zorghoeve Diogenes en Diogenes Beheer.

De gemeenschappelijke regeling IPP belast met de ontwikkeling van het bedrijvenpark Ypenburg, houdt Van der Wildt aansprakelijk gelet op zijn taakvervulling als (middellijk) bestuurder van LvZ, Mewivast en Van der Wildt Beheer BV ten aanzien van het gestelde ‘leeghalen’ van LvZ. LvZ en haar zustervennootschap Mewivast hielden zich, vóór hun faillissementen, bezig met het verwerven, bezwaren, vervreemden van onroerend goed alsmede het ontwikkelen en realiseren van bedrijfs- en kantorencomplexen. Door koopsommen aan te wenden voor andere doeleinden wist of had Van der Wildt kunnen weten dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelswijze van LvZ tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en LvZ geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

De Stichting, aandeelhoudster van de failliete vennootschap OAD, stelt zich op het standpunt dat jegens haar sprake is van schending van een dergelijke specifieke zorgvuldigheidverplichting door Rabobank. Rabobank zou van (de certificaathouders van) de Stichting op onjuiste gronden kapitaalversterking hebben verlangd en bij de Stichting de verwachting hebben gewekt dat, indien deze kapitaalversterking gerealiseerd zou worden, het aan OAD verleende krediet gecontinueerd zou worden. Uiteindelijk is het krediet echter niet ter beschikking terwijl de kapitaalversterking wel zou worden gerealiseerd.

Het kort geding tussen Boskalis en Fugro staat centraal in deze bijdrage waarin naast de behandeling van het vonnis van de voorzieningenrechter de uitspraak in een bredere context wordt geplaatst. Daarbij gaat de auteur in op de positie van de aandeelhouder van een Nederlandse beursvennootschap en in het bijzonder de ontwikkeling van het agenderingsrecht.

In een aantal bijdrages behandelt de auteur de herziene Nederlandse arbitragewet die op 1 januari 2015 in werking is getreden. De wet heeft tot belangrijke wijzigingen op het terrein van het Nederlandse arbitragerecht geleid. De auteur bespreekt de volgende onderwerpen: de achtergronden en uitgangspunten van het arbitragerecht, enkele bijzondere aspecten van het arbitragerecht, de betrokkenheid van de gewone rechter, de benoeming van arbiters, de beëindiging van de opdracht van een arbiter, de arbitrageprocedure, het bewijs en de rol van deskundigen, voorlopige voorzieningen, samenvoeging en tot slot het arbitrale vonnis.

Een opvallend verschijnsel is de wereldwijde opkomst van zogeheten commercial courts. Deze gespecialiseerde commercial courts pakken de laatste jaren marktaandeel af van de gewone civiele rechter. In rap tempo zijn de laatste jaren vergelijkbare rechtbanken voor internationale handelszaken ontstaan in navolging van de al langer bestaande commercial courts in London, New York en Delaware. De Nederlandse rechtspraak tracht met de oprichting van een Netherlands Commercial Court met gespecialiseerde rechters en Engels als procestaal aan deze ontwikkeling enig tegenspel te bieden. De auteur bespreekt in het artikel onder meer de redenen en voordelen voor Nederland en de Nederlandse rechtspraak, de vormgeving van de procedure en de voorzieningen. Tot slot gaat de auteur in op de succeskansen van een Nederlandse commercial court. De auteur ziet de ontwikkeling positief in maar hij stelt dat vanaf het begin aan de hoogste standaarden moet worden voldaan.

In een uitspraak van het Hof Amsterdam van 28 juli 2015 lijkt de werking van de 15 april-arresten, omtrent de gevolgen voor de arbeidsrechtelijke verhouding tussen de bestuurder en de vennootschap, te worden miskend. In deze bijdrage bespreken de auteurs de uitspraak van het Hof Amsterdam en vergelijken zij deze uitspraak met de lijn van de Hoge Raad in de 15 april-arresten. Daarnaast geven de auteurs enkele aanbevelingen voor de praktijk. Zij geven aan dat het van belang is dat een ontslagbesluit van de algemene vergadering (AV) een bestuurder direct of door middel van een verklaring bereikt. Het ontslagbesluit kan met of zonder inachtneming van de opzegtermijn worden genomen, maar in de ogen van de auteurs dient erop worden toegezien dat een dergelijke schriftelijke mededeling niet het karakter van een zelfstandige opzeggingshandeling krijgt.

In deze bijdrage bespreekt de auteur drie belangrijke uitspraken uit 2015 van de Hoge Raad over het personenvennootschapsrecht. De Hoge Raad besliste dat een vennoot die toetreedt tot een al bestaande vennootschap onder firma of als gewone vennoot toetreedt tot een al bestaande commanditaire vennootschap ook aansprakelijk is voor verbintenissen die al waren ontstaan vóór zijn toetreden. De Hoge Raad heeft tevens gesteld dat in hoeverre sprake is van overtreding van het zogenoemde bestuursverbod afhankelijk is van de vraag of derden op de hoogte waren of behoorden te zijn van de vennootschappelijke hoedanigheid van de commanditaire vennoot. Daarbij is steeds van belang of de commanditaire vennoot een verwijt valt te maken inzake zijn handelen. Ten slotte heeft de Hoge Raad beslist dat het faillissement van een vennootschap onder firma niet automatisch tot gevolg heeft dat ook de vennoten in staat van faillissement komen te verkeren.

In het ondernemingsrecht is nog geen sprake van een mediation-hype. Een verklaring hiervoor is dat ondernemingsrechtelijke conflicten vaak een zakelijk en minder een persoonlijk of emotioneel karakter kennen. Bepaalde ondernemingsrechtelijke geschillen lenen zich echter wel voor mediation. In deze bijdrage verkent de auteur in hoeverre mediation een hype is geworden of kan worden. Daarbij behandelt hij de voorwaarden waaronder mediation in het ondernemingsrecht zinvol kan zijn en welke ondernemingsrechtelijke geschillen zich het beste lenen voor mediation. Daarnaast bespreekt hij de alternatieven voor mediation en in hoeverre door de Ondernemingskamer benoemde onderzoekers, bestuurders en commissarissen daarbij een rol kunnen spelen. De auteur concludeert dat mediation in het ondernemingsrecht nog geen hype is. In zijn ogen moet niettemin het belang van mediation voor ondernemingsrechtelijke geschillen niet worden gerelativeerd. Wel bepleit de auteur relativering van de strikte regels ten aanzien van mediation.

Mediation komt in zaken bij de Ondernemingskamer de laatste jaren steeds vaker voor mede op suggestie van de Ondernemingskamer zelf. Schikkingen komen tot stand voor, tijdens en na de zitting van de Ondernemingskamer en ook na het bevel tot onderzoek of na het treffen van onmiddellijke voorzieningen. In de bijdrage spreekt de auteur de toename van mediation binnen de Ondernemingskamer en gaat hij vervolgens in op de rol van schikkingen. Vervolgens behandelt de auteur de rituele dans van standpuntenuitwisseling en onderhandeling waarna hij de mogelijkheden van een voorlopig oordeel of een gezamenlijk verzoek tot enquête tegen het licht houdt. De auteur stelt dat een gezamenlijk verzoek het resultaat kan zijn van mediation tussen ruziënde aandeelhouders of bestuurders.

Het ging in deze zaak om de vraag in hoeverre de Belgische rechter onder de EU-Insolventieverordening bevoegd is tot het openen van een secundaire procedure, nadat het faillissement van een Belgische vennootschap eerder al was uitgesproken door de Franse rechter. Het begrip ‘vestiging’ bij het opstarten van een secundaire procedure in een andere lidstaat in de zin van art. 3 lid 2 Insolventieverordening moet aldus worden uitgelegd dat bij liquidatie van een vennootschap in een andere lidstaat dan die waar zij haar hoofdkantoor heeft, die vennootschap ook in de lidstaat waar zij haar hoofdkantoor heeft en rechtspersoonlijkheid heeft, aan een secundaire procedure kan worden onderworpen. Het recht om een secundaire procedure aan te vragen, is niet beperkt tot schuldeisers wier woonplaats of hoofdkantoor zich bevindt in de lidstaat waar de betrokken vestiging is gelegen of tot schuldeisers wier vordering het resultaat is van een uit de exploitatie van die vestiging voortvloeiende verplichting. Uit art. 29 sub b Insolventieverordening blijkt duidelijk dat het recht om een secundaire procedure aan te vragen in de eerste plaats op basis van het betrokken nationale recht moet worden beoordeeld. Niettemin dienen de lidstaten volgens vaste rechtspraak bij het vaststellen van de nationale bepalingen waarin wordt geregeld wie bevoegd is om een secundaire procedure aan te vragen, het nuttig effect van de verordening te verzekeren, gelet op het voorwerp ervan. De opportuniteitscriteria moeten bij een secundaire procedure beoordeeld worden naar nationaal recht. Wanneer de hoofdprocedure een liquidatieprocedure is, bepaalt het nationale recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan die procedure wordt aangevraagd de in aanmerkingneming van opportuniteitscriteria door de rechter bij wie een secundaire procedure wordt aangevraagd. De lidstaten moeten bij de vaststelling van de voorwaarden om een secundaire procedure te openen echter het Unierecht in acht nemen, met name de algemene beginselen daarvan en de verordening. Verwijzing naar onder meer HvJ EU 20 oktober 2011, «JOR» 2013/30, m.nt. Veder (Interedil); HvJ EU 17 november 2011, «JOR» 2012/62 (Zaza Retail) en HvJ EU 22 november 2012, «JOR» 2013/151, m.nt. Tollenaar (Christianapol).

F&B en LHO Beheer zijn aandeelhouders en bestuurders van Crescendo. Op 26 augustus 2014 is Crescendo failliet verklaard. F&B heeft ex art. 10 Fw verzet gedaan tegen de faillietverklaring. De rechtbank heeft het verzet op 3 oktober 2014 afgewezen, welk vonnis het hof heeft bekrachtigd. F&B heeft cassatieberoep ingesteld. F&B klaagt dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden doordat het F&B niet in de gelegenheid heeft gesteld zich uit te laten over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 22 september 2014. Volgens F&B heeft het hof kennisgenomen van het proces-verbaal, hoewel dat proces-verbaal noch ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep noch op enig ander tijdstip gedurende de procedure in hoger beroep bekend was bij F&B of haar advocaat. De Hoge Raad overweegt dat in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep van 26 november 2014, dat is gehecht aan het aanvullend beroepschrift in cassatie, is vermeld dat het hof aan partijen heeft medegedeeld dat aan dossierstukken bij het hof zijn binnengekomen (onder meer) de stukken van eerste aanleg, waaronder een proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 22 september 2014. F&B klaagt niet dat het proces-verbaal van het hof op dit punt onjuist is. Indien het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 22 september 2014 niet bij F&B bekend was, had het op haar weg gelegen het hof te verzoeken te mogen kennisnemen van dat proces-verbaal en haar in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten. Het onderdeel faalt.

Op basis van de afgegeven 403-verklaring hebben SNS Reaal en SNS Bank zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de uit de rechtshandelingen van haar onroerend goed-maatschappij Propertize (Finance) BV (hierna ‘Propertize’) en haar dochtervennootschap PRPZ Financiering Participaties BV (hierna: ‘PRPZ’) voortvloeiende schulden. In het kader van ‘de onteigening van SNS’ door de Minister van Financiën werden Propertize en PRPZ op 1 januari 2014 afgesplitst naar de stichting NLFI, het beheervehikel voor financiële deelnemingen van de Nederlandse Staat. SNS REAAL en SNS Bank hebben naar aanleiding hiervan hun 403-verklaringen voor PRPZ en Propertize ingetrokken en aangekondigd hun daaruit voortvloeiende overblijvende aansprakelijkheid te willen beëindigen ‘voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van Propertize respectievelijk PRPZ die zijn verricht vóór 1 januari 2014’. Op 1 januari 2014 heeft Propertize een aansluitende, eigen 403-verklaring gepubliceerd voor haar dochter PRPZ.

De Hoge Raad heeft in de zaak Promneftstroy/Yukos Capital en Glendale geoordeeld dat het verdwijnen van een rechtspersoon niet betekent dat de schuldeiser die beslag heeft gelegd ten laste van die verdwenen rechtspersoon geen verhaalsmogelijkheden meer heeft. Als de goederen waarop de schuldeiser beslag heeft gelegd, in weerwil van het beslag zijn overgedragen aan een derde, kan de schuldeiser zijn vordering tegen deze derde richten. De Hoge Raad vult met deze beslissing een lacune in de Nederlandse wetgeving. De zaak gaat over de gevolgen van het faillissement van Yukos Oil. Yukos Capital en Glendale hebben als schuldeisers van Yukos Oil beslag gelegd op goederen van Yukos Oil, waaronder haar aandelen in de Nederlandse rechtspersoon Yukos Finance. De curator in het Russische faillissement van Yukos Oil heeft die aandelen verkocht aan Promneftstroy, in weerwil van het beslag. Door het einde van het Russische faillissement hield Yukos Oil op te bestaan. Daardoor konden Yukos Capital en Glendale haar niet meer dagvaarden om hun vorderingen toegewezen te krijgen. Daarom leek voor hen ook de mogelijkheid te zijn vervallen om voor die vorderingen verhaal te nemen op de beslagen goederen, nu de toewijzing van hun vorderingen daarvoor een wettelijke voorwaarde is. De Hoge Raad heeft echter beslist dat de beëindiging van het bestaan van een rechtspersoon wordt beheerst door het recht van de staat op het grondgebied waarvan die rechtspersoon ingevolge de akte van oprichting haar zetel heeft en naar welks recht zij is opgericht (art. 10:118 BW jo. art. 10:119). Dit is een regel van internationaal rechtspersonenrecht, niet van internationaal faillissementsrecht. Wat kunnen de beslagleggers dan beginnen tegen Promneftstroy als Yukos Oil niet meer bestaat? Vaststaat dat de overdracht van de beslagen aandelen tot gevolg heeft dat deze aandelen niet meer tot het vermogen van Yukos Oil behoren, maar tot het vermogen van Promneftstroy. Vgl. HR 5 september 2008, «JOR» 2008/320, m.nt. A. Steneker (Forward/Huber). Ook staat vast dat het beslag kan worden vervolgd onder Promneftstroy (art. 474e Rv). Vgl. HR 20 februari 2009, «JOR» 2009/120, m.nt. Rijckenberg (Ontvanger/De Jong q.q.). Probleem is alleen dat dit beslag moet worden vervolgd voor een vordering op Yukos Oil, dat die vordering nog niet in rechte is vastgesteld, en dat Yukos Oil niet meer bestaat. Het zou echter onaanvaardbaar zijn als de beslaglegger in dat geval niet de mogelijkheid heeft om zijn recht te vervolgen, enkel als gevolg van het feit dat de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan, aldus de Hoge Raad (r.o. 3.5.5). Daarom komt de Hoge Raad met de volgende oplossing. De beslaglegger kan in het hier aan de orde zijnde geval de eis in de hoofdzaak instellen tegen de verkrijger. De vordering in die hoofdzaak luidt dan dat voor recht wordt verklaard dat de vorderingen toewijsbaar zijn en dat daarvoor verhaal kan worden genomen op de goederen waarop het beslag rust. Was de hoofdzaak reeds aanhangig tegen de vervreemder, dan kan de verkrijger op de voet van art. 118 Rv in het geding worden geroepen en kan de procedure tegen de verkrijger worden voortgezet.

Het gaat in deze zaak om onenigheid tussen de bestuurder en de ondernemingsraad van de gemeente Diemen over de overdracht van taken aan een samenwerkingsverband opgericht met omliggende gemeenten. Volgens vaste jurisprudentie van de OK heeft het door de ondernemer zonder voorbehoud vragen van advies op grond van art. 25 WOR tot gevolg heeft dat sprake is van een voorgenomen besluit als bedoeld in art. 25 WOR, zodat tegen het besluit beroep openstaat op grond van art. 26 WOR. De OK komt hier terug op haar koers om de regel ‘eens gegeven blijft gegeven’ door te trekken naar het gebied van het primaat van de politiek als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR. Zij overweegt dat het besluit om bepaalde taken over te hevelen naar het samenwerkingsverband, overeenkomstig art. 1 lid 2 van de Wet gemeenschappelijke regelingen, een besluit is van het college van B&W, na verkregen toestemming van de gemeenteraad. Het college van B&W is niet als bestuurder in de zin van de WOR aan te merken (zie art. 46d aanhef en onder a, 3 WOR). Bovendien vergt het besluit in kwestie een politieke afweging van de daaraan verbonden voor- en nadelen en valt het besluit als zodanig onmiskenbaar onder de reikwijdte van het ‘primaat van de politiek’. Dat de gemeente Diemen zonder enig voorbehoud (onverplicht) advies heeft gevraagd en heeft gehandeld alsof het in art. 25 WOR neergelegde adviesrecht van de ondernemingsraad op het besluit van toepassing is, heeft naar het oordeel van de OK niet tot gevolg dat de ondernemingsraad tegen dit besluit toch met vrucht beroep kan instellen. Toepassing van die regel in een geval als het onderhavige zou immers ertoe (kunnen) leiden dat een democratisch genomen besluit waaraan een politieke afweging ten grondslag ligt alsnog wordt onderworpen aan rechterlijke toetsing, terwijl art. 46d aanhef en onder b WOR dat nu juist beoogt te voorkomen (vgl. HR 8 november 2013, «JOR» 2014/8, m.nt. Verburg), ECLI:NL:HR2013:1139 (De Mirandabad) en de daarin aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad). De omstandigheid dat de WOR-bestuurder onverplicht advies heeft gevraagd over een besluit dat vanwege het primaat van de politiek aan medezeggenschap is onttrokken, kan er daarom niet toe leiden dat besluitvorming van democratisch gelegitimeerde organen aldus kan worden doorkruist door medezeggenschap van werknemers. Een andere opvatting zou bovendien leiden tot het ongerijmde resultaat dat, indien de Ondernemingskamer gemeente Diemen zou verplichten tot intrekking of ongedaanmaking van het besluit, de vrijheid van het college van B&W en de gemeenteraad om zelfstandig de voor- en nadelen van het besluit af te wegen zou worden aangetast.

Het gaat in deze zaak om een impasse die is ontstaan tussen door de OK aangestelde functionarissen. Daarbij is verzocht om de door de OK aangestelde tijdelijk commissaris en bestuurder te schorsen dan wel te ontheffen. De OK is terughoudend in haar oordeel over het verzoek tot schorsing dan wel ontheffing van de tijdelijk commissaris uit zijn functie. Bij die toets spelen de omstandigheden waaronder hij zijn taak als tijdelijk commissaris dient te verrichten een rol. Naar het oordeel van de OK is niet gebleken van een onzorgvuldige taakuitoefening van de commissaris. Ook bestaat onvoldoende grond voor schorsing van de bestuurder van de vennootschap, nu geen sprake is van een ongeoorloofd tegenstrijdig belang of van een gevaar voor de continuïteit van de onderneming.

Het gaat in deze zaak om een gestarte uitkoopprocedure voordat de OK haar beleid met de uitspraak inzake Unit4 (Hof Amsterdam (OK) 7 juli 2015, «JOR» 2015/234, m.nt. Salemink) fundamenteel wijzigde. Het is verder de enige zaak waarin de OK eerder had bevolen dat de waarde van de over te dragen aandelen per een zo recent mogelijke, voor de hand liggende datum diende te worden bepaald. De OK heeft dat in deze zaak zelfs twee keer uitgesproken. Hoewel de OK in deze zaak twee keer anders besliste, komt de OK daar in deze uitspraak op terug. De OK besluit in principe de peildatum vast te stellen op 19 maart 2013. Dit betreft de datum van het tussenarrest waarin de OK oordeelde dat de vordering toewijsbaar is. De OK motiveert dit door te verwijzen naar het tussenarrest van 24 februari 2015. Daarin overwoog de OK dat in uitkoopprocedures het belang van een juiste prijsbepaling, het belang van hoor en wederhoor, het belang van het vertrouwelijk blijven van bedrijfsgevoelige gegevens van de vennootschap die het voorwerp is van de uitkoopvordering en het belang van een voortvarende behandeling moeilijk verenigbaar zijn en wordt vastgesteld dat die dilemma’s zich sterker voordoen naarmate de desbetreffende gegevens actueler zijn. Uit de uitspraak van 19 maart 2013 blijkt dat in januari 2011 een openbaar bod was gedaan op de aandelen Telepan dat na verlenging eindigde op 24 februari 2011. Pas op 21 december 2011 werd de uitkoopdagvaarding uitgebracht. Nu de periode tussen het einde van het openbaar bod en de datum van dagvaarding minder dan tien maanden was, zou de vordering kunnen vallen onder het in Unit4 geformuleerde criterium dat aansluiting zou kunnen worden gezocht bij de in het openbaar bod geboden prijs. Aansluiting bij de biedprijs mag echter van worden afgeweken indien zich omstandigheden voordoen die rechtvaardigen dat een andere datum als peildatum wordt gekozen.

Ingevolge art. 705 lid 2 Rv kan de opheffing van een conservatoir beslag door de voorzieningenrechter onder meer worden uitgesproken indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (o.a. HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481 en HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1074) ligt het op de weg van degene die opheffing van het conservatoire beslag vordert om, met inachtneming van de beperkingen van een kort geding, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd. Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag (vgl. HR 25 november 2005, NJ 2006, 148). De Hoge Raad heeft hieraan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade. Op grond van de zogenoemde ‘afstemmingsregel’ dient de rechter in kort geding die beslist op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de civiele bodemrechter een vonnis in de hoofdzaak heeft gegeven zijn vonnis in beginsel af te stemmen op het oordeel van de civiele bodemrechter (vgl. HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015 (Yukos) en HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1128 r.o. 3.3.2.).

De voorzieningenrechter had zich onbevoegd verklaard tot het verlenen van verlof tot het leggen van conservatoir beslag op merkenrechten ingeschreven in het merkenregister in Spanje, omdat het beslag zou moeten worden gelegd volgens de in Spanje geldende regels. In de noot wordt ingegaan op de vraag waar een vorderingsrecht kan worden gesitueerd. De annotator wijst erop dat de vermelding in de Beslagsyllabus (onder G3 op p. 22) dat conservatoir beslag in beginsel alleen mogelijk is voor geldvorderingen die in Nederland betaalbaar zijn, niet helemaal juist is. Voor merkenrechten geldt dat het merk zich bevindt waar de rechthebbende woont dan wel gevestigd is. Voor een Gemeenschapsmerk, zoals in de onderhavige zaak, geldt op grond van art. 16 van de Verordening (EG) Nr. 207/2009 van 26 februari 2009, L 78/1 (Gemeenschapsmerkenverordening) het volgende: ‘het Gemeenschapsmerk [wordt] als deel van het vermogen in zijn geheel en voor het gehele grondgebied van de Gemeenschap beschouwd als een nationaal merk dat ingeschreven is in de lidstaat waar, volgens het register van Gemeenschapsmerken: a) de merkhouder op de betrokken dag zijn woonplaats of zetel had; b) indien het bepaalde onder a) niet van toepassing is, de merkhouder op de betrokken dag een vestiging had.’ Hieruit volgt voor de onderhavige zaak dat de voorzieningenrechter rechtsmacht had, indien in het Gemeenschapsmerkenregister staat dat de merkhouder zijn zetel had in Nederland.

Working Spirit vordert een verklaring voor recht dat P.Z. A-Beheer jegens Working Spirit tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen door Working Spirit vanwege verkeerde adviesverlening aangaande de keuze voor een pensioenverzekering. P.Z. A-Beheer heeft als meest verstrekkende verweer naar voren gebracht dat zij door de verkeerde entiteit haar is gedagvaard. P.Z. A-Beheer heeft met Working Spirit geen adviesrelatie gehad, althans niet met betrekking tot de pensioenregeling voor het personeel van WS ICT. De rechtbank staat geen rectificatie toe. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat de vordering hoe dan ook zou worden afgewezen in verband met het niet voldoen aan de onderzoeks- en klachtplicht.

Op 2 juli 2014 is de Verordening Marktmisbruik en de Richtlijn betreffende strafrechtelijke sancties voor marktmisbruik (samen aangeduid als ‘MAD II’) in werking getreden. Lidstaten zijn vanaf 3 juli 2016 onderworpen aan deze vernieuwde regelgeving aangaande marktmisbruik. MAD II voorziet in een verandering van enkele ge- en verboden uit de oude Richtlijn en een aanpassing van de reikwijdte van de regelgeving. In deze bijdrage behandelen de auteurs de ontstaansgeschiedenis waarna zij de inhoud van deze vernieuwde regelgeving bespreken. Tot slot staan zij stil bij de nadere invulling van de in de Verordening opgenomen open normen en het ontwerpwetsvoorstel ter implementatie van de vernieuwde regelgeving.

In een geschil tussen Robeco en AFM vraagt het CBb aan het HvJ EU of Euronext Fund Services (EFS) een gereglementeerde markt is als bedoeld in art. 4 lid 1, punt 14, MiFID. Appellanten zijn zogenaamde ‘open end’ beleggingsinstellingen. Dergelijke beleggingsinstellingen hebben zich ertoe verplicht orders tot inkoop of uitgifte van deelnemingsrechten in hun fondsen uit te voeren. De fondsen van appellanten worden verhandeld via EFS, een segment van Euronext.

Gezien de op de Bank rustende bijzondere zorgplicht jegens derden, kon van haar worden gevergd dat zij tot onderzoek zou overgaan indien zij wist van het ongebruikelijke betalingsverkeer en de bijbehorende omschrijvingen op de rekeningen van cliënt, wat wees op beleggingsactiviteiten. Gelet op haar functie in het maatschappelijk verkeer en haar specifieke deskundigheid op het gebied van financiële dienstverlening, mag ook worden verondersteld dat een bank ervan op de hoogte is dat voor beleggingsactiviteiten een vergunning kan zijn vereist. De reikwijdte van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van geval volgens de maatstaf gezet in HR 23 december 2005, «JOR» 2006/20 (Safe Haven). De maatschappelijke functie van banken hangt ermee samen dat zij een centrale rol spelen in het betalings- en effectenverkeer en de dienstverlening ter zake, op die gebieden bij uitstek deskundig zijn en ter zake beschikken over informatie die anderen missen. Die functie rechtvaardigt dat de zorgplicht van de bank mede strekt ter bescherming tegen lichtvaardigheid en gebrek aan kunde en niet is beperkt tot zorg jegens personen die als klant in een contractuele relatie tot de bank staan. Bij de beantwoording van de vraag of de Bank onzorgvuldig en dus onrechtmatig heeft gehandeld, dient te worden geabstraheerd van bijzondere omstandigheden aan de zijde van de beleggers. Een andere opvatting zou toepassing van art. 3:305a BW onaanvaardbaar beperken (vgl. HR 27 november 2009, «JOR» 2010/43, m.nt. Frielink, r.o. 4.8.1 (World Online)). Wat betreft het ontstaan van de onderzoeksplicht van de bank, merkt de annotator op dat de bank in beginsel niet gehouden is tot het doen van onderzoek naar ongebruikelijk betalingsverkeer. Het enkele verloop van een bankrekening is onvoldoende om een onderzoeksplicht aan te nemen, er moet sprake zijn van bijkomende feiten of omstandigheden. Deze omstandigheden kunnen bijvoorbeeld gelegen zijn in de communicatie van de rekeninghouder, andere klanten of derden met bankmedewerkers. Wordt eenmaal een onderzoeksplicht aangenomen, dan dient vastgesteld te worden waartoe een dergelijke onderzoek had kunnen leiden en vervolgens of en zo ja, welke maatregelen de bank had dienen te treffen. Ook wordt in de noot erop gewezen dat de Hoge Raad met zoveel woorden heeft overwogen dat bij de beoordeling van de vraag of de bank haar zorgplicht heeft geschonden, geabstraheerd dient te worden van de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de beleggers. Dit betekent onder andere dat in het verdere verloop van de procedure nog duidelijkheid zal moeten worden verkregen omtrent de schade(omvang), causaliteit en eigen schuld. Bovendien zal vastgesteld dienen te worden of de reikwijdte van de zorgplicht zich ook uitstrekt tot die beleggers die € 50.000 of meer hebben ingelegd, aangezien deze beleggers – aldus de bank – geen beroep kunnen doen op de beschermende strekking van de financiële toezichtwetgeving.

Het gaat om een Hongaars echtpaar dat geld leent van een Hongaarse bank voor de aanschaf van een auto. De lening is uitgedrukt in Zwitserse franken (CHF). Het leningbedrag is verstrekt in Hongaarse forinten (HUF). De uitbetaling van het leningbedrag in HUF is berekend aan de hand van de wisselkoers tegen de CHF op het moment van verstrekking. De rentebetalingen en de terugbetaling moeten plaatsvinden in HUF, waarbij de bedragen moeten worden berekend aan de hand van de CHF-wisselkoers van het moment van betaling. Kort gezegd: de HUF is de ‘betaalmunt’ en de CHF is in feite de ‘rekenmunt’. Achterliggende ratio bij een dergelijke CHF/HUF-lening is dat het rentetarief dat behoort bij een lening uitgedrukt in CHF destijds gunstiger was dan een lening in HUF. De waardestijging van de CHF ten opzichte van andere valuta, waaronder de HUF, heeft er echter toe geleid dat het echtpaar uiteindelijk (veel) hogere bedragen heeft moeten betalen dan bij een ‘gewone’ lening in HUF.

Werknemer A was in dienst bij Rabobank als statutair directeur bedrijfsmanagement. Met ingang van 1 augustus 2015 wordt de arbeidsovereenkomst beëindigd. Tussen partijen is een vaststellingsovereenkomst gesloten op grond waarvan A recht heeft op een beëindigingsvergoeding van € 450.000. Dit komt neer op bijna drie keer het vaste jaarsalaris van de directeur. Op 7 februari 2015 is, met terugwerkende kracht tot 1 januari, de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen 2015 (Wbfo) in werking getreden. Op grond van deze wet moeten vertrekregelingen voor medewerkers als A worden gemaximeerd op een bruto vast jaarsalaris. Met een beroep op de wetswijzing heeft Rabobank slechts een bedrag van € 163.555,32 betaald. Vastgesteld kan worden dat als gevolg van de inwerkintreding van de Wbfo de door partijen overeengekomen beëindigingsvergoeding alsnog in strijd is gekomen met art. 1:125 Wft, daardoor in strijd is met een dwingende wetsbepaling als bedoeld in art. 3:40 lid 2 BW, en als gevolg daarvan nietig is. Het voorgaande heeft tot gevolg dat Rabobank niet tot nakoming van de gemaakte afspraak kan worden gehouden, behoudens indien art. 1:125 Wft in onderhavig geval buiten toepassing dient te blijven, omdat dit artikel in strijd is met art. 1 Eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: art. 1 EP EVRM) en/of de terugwerkende kracht van dit artikel in dit geval in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. De kantonrechter oordeelt dat Rabobank de vaststellingsovereenkomst na moet komen.

Een vastgoedhandelaar X financiert op 3 oktober 2007 bij ABN Amro voor € 2 miljoen de aankoop van een tot zorgboerderij voor kinderen om te bouwen pand. Deze financiering heeft een looptijd van 25 jaar. Tevens krijgt de ondernemer de mogelijkheid een renteswapovereenkomst (hierna: het derivaat) te sluiten. Het derivaat wordt toegelicht in een productbeschrijving en is in een vijftal gesprekken aan de orde geweest. Uiteindelijk sluit X op 18 november 2008 (meer dan een jaar na het aangaan van de financiering) een derivaat voor een nominale waarde van € 15 miljoen met een looptijd van vijf jaar. X heeft op dat moment, naast de financiering van € 2 miljoen bij ABN Amro, ook een krediet van € 10 miljoen bij SNS Bank lopen.

X, tussenpersoon op het gebied van verzekering- en financieringsovereenkomsten en pensioenen heeft aan particulieren in de periode 1997-2003 financieringsconstructies geadviseerd, gebaseerd op de latente overwaarde op de huizen van deze particulieren. Op grond hiervan werden aanvullende financieringen verleend, waarmee werd belegd. Rabobank, alsmede SNS, ABN AMRO en Van Lanschot, hebben aan klanten van X (nieuwe) hypothecaire geldleningen verstrekt. Vanwege de tegenvallende beleggingsresultaten bleek de financieringsconstructie niet de opbrengsten te genereren zoals voorgesteld. X is op 20 januari 2009 failliet verklaard. De Stichting heeft vorderingen van particulieren aan zich doen cederen en de hypotheekverstrekkende banken aangesproken, in dit geval de Rabobank. De rechtbank had de vordering afgewezen.

Boekenbon heeft op advies van huisbankier ING vanaf 2002 belegd in Perpetuals. In de daaropvolgende jaren wordt belegd in ING Perpetuals, van Bank of Ireland (BoI Perpetuals) en Aegon Perpetuals. Vanaf februari 2012 heeft Boekenbon haar vermogen grotendeels ergens anders ondergebracht en is zij een vermogensbeheerrelatie met een ander aangegaan. Boekenbon vordert voor recht te verklaren dat ING toerekenbaar tekort is geschoten in de advisering inzake de aankoop van de Perpetuals. Ook heeft ING volgens Boekenbon onrechtmatig gehandeld door voorafgaand aan de koop onvoldoende informatie te verstrekken over de risico’s.

Appellant heeft diverse overeenkomsten genaamd Profit Effect met Dexia gesloten. Dexia heeft deze overeenkomsten per 7 november 2007, voor het verstrijken van de minimale looptijd, beëindigd, omdat appellant in gebreke bleef de overeengekomen maandtermijnen te voldoen. De bevoegdheid daartoe ontleende Dexia aan art. 6 van de Bijzondere voorwaarden. Op grond van deze bepaling is appellant de resterende maandtermijnen over het restant van de minimale looptijd verschuldigd. Het hof heeft bij tussenarrest overwogen dat hij ambtshalve moet nagaan of art. 6 Bijzondere voorwaarden een oneerlijk beding is als bedoeld in de Richtlijn 93/13 EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld hierop te reageren.

S3&A holding NV heeft van de rechtsvoorgangster van ABN AMRO (Fortis Bank Nederland NV) een rekening-courant gekregen met een limiet van € 3.000.000, met als einddatum 1 november 2010. Hiervoor werd door S3&A als zekerheid een borgtocht verstrekt door Wave, een financiële holding, en een verhoging van een aan Fortis verstrekt pandrecht op de gecertificeerde aandelen. Namens Wave is als zakelijke borg een borgtochtovereenkomst getekend. S3&A is haar verplichtingen onder het krediet niet nagekomen. ABN AMRO heeft Wave laten weten dat zij genoodzaakt was over te gaan tot uitwinning van de borgtocht, hetgeen Wave niet heeft gedaan. In eerste aanleg heeft de rechtbank de vorderingen van ABN AMRO in conventie toegewezen. Wave voert hiertegen onder meer aan dat de rechtbank ten onrechte het verweer heeft verworpen dat tussen partijen een borgtocht voor beperkte termijn was overeengekomen. Ook komt Wave op tegen de verwerping van haar beroep op rechtsverwerking. Eveneens stelt Wave dat ABN AMRO in strijd met haar zorgvuldigheidsverplichting heeft gehandeld.

Rabobank was van 1998 tot januari 2013 een panelbank en heeft daarvoor dagelijks per looptijd opgave gedaan aan Thomson Reuters van het rentetarief waartegen zij op dat moment in de interbancaire geldmarkt Euroleningen kon afsluiten. Thomson Reuters berekent vervolgens een gemiddelde, welk gemiddelde het Euribor-tarief vormt. Na onderzoek door het Department of Justice van de VS (DOJ) naar (pogingen tot) manipulatie van Libor- en Euribor-tarieven door medewerkers van de panelbanken, heeft Rabobank met DOJ een schikkingsovereenkomst gesloten. Bij die overeenkomst is een Statement of Facts gevoegd, opgesteld door DOJ.

In deze zaak was naar het oordeel van de rechter sprake van overkreditering door de bank bij woningfinanciering door het meenemen van bonussen. De zorgplicht van de bank brengt in het onderhavige geval, gezien de eenvoudige aard van het product, met zich dat de bank zorgvuldig had dienen te berekenen of appellanten hun woonlasten zouden kunnen voldoen. Bij deze verlangde zorgvuldigheid past dat de bank zou hebben getoetst of de bonussen over de jaren 2003, 2004 en 2005 al dan niet structureel waren. Bonussen van sommige jaren weken aanzienlijk af. Een en ander duidt niet op een structureel karakter van de bonussen en bovendien had reeds de hoogte van de vermeende bonussen voor de bank aanleiding moeten zijn om daarover vragen te stellen. Indien de bank dit onderzoek zou hebben gedaan, dan zou zij als redelijk handelende bank tot de conclusie zijn gekomen dat geen sprake was van een structurele verhoging van het jaarinkomen van appellant sub 1. Uit het voorgaande volgt dat de bank bij haar beoordeling of [appellanten] aan hun financieringslasten zouden kunnen voldoen, ten onrechte rekening heeft gehouden met de bonussen over 2003, 2004 en 2005. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bank haar zorgplicht heeft geschonden. Zij is voor de daardoor veroorzaakte schade aan de zijde van [appellanten] in beginsel aansprakelijk.

Op 15 oktober 2015 is het wetsvoorstel Wet aanpassing fiscale eenheid bij de Tweede Kamer ingediend, waar het nog in behandeling is. Het wetsvoorstel is ingediend om het regime van de fiscale eenheid in lijn te brengen met Europees recht. Daarnaast is van de gelegenheid gebruikt gemaakt om enkele andere aanpassingen aan te brengen. In de bijdrage geeft de auteur eerst een korte beschrijving van de fiscale eenheid met de daaraan verbonden voor- en nadelen besproken. Daarna behandelt de auteur de in het wetsvoorstel opgenomen aanpassingen van het fiscale-eenheidsregime en wat hiervan de gevolgen zijn.

Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2015 heeft het verzet van een belastingplichtige tegen de tenuitvoerlegging van een dwangbevel door de ontvanger schorsende werking. Gelet op de gevolgen van dat arrest voor de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger, oppert de auteur dat mogelijkerwijs een voorstel ingediend tot wijziging van art. 17 lid 2 laatste volzin van de Invorderingswet 1990 wordt ingediend. Daarnaast zet hij uiteen dat de ontvanger na dit arrest wellicht eerder geneigd zal zijn tot aanvraag van het faillissement van de belastingplichtige met departementale goedkeuring dan om de lange en moeizame weg van een verzetsprocedure te volgen in die gevallen waarin de belastingplichtige alleen verzet aantekent om de invordering van zijn belastingschulden te traineren.

Beide auteurs zijn werkzaam bij de Belastingdienst. Zij zien dat in de vastgoedsector, ingegeven door de zoektocht naar (stabiele) fiscale sturingsmogelijkheden voor vastgoedinvesteringen, de voorziening groot onderhoud steeds vaker voorbij komt. De vorming van een voorziening groot onderhoud roept in de praktijk verschillende vragen op, waarop noch de Hoge Raad noch de wetgever antwoorden op heeft geformuleerd. Auteurs bespreken in hun artikel twee kernvragen. Ten eerste stellen zij zichzelf de vraag of het vormen van een voorziening groot onderhoud bij een doorlopende samengestelde prestatie, zoals vastgoedverhuur, op grond van BNB 1998/396 (het lease-arrest) wel in overeenstemming is met goed koopmansgebruik. Ten tweede werpen zij zich op de vraag, indien eerstgenoemde vraag bevestigend beantwoord moet worden, of voor het vormen van een dergelijke voorziening dezelfde voorwaarden gelden als voor het vormen van een kostenegalisatiereserve. Zowel de egalisatiereserve als de voorziening komen voort uit goed koopmansgebruik. Auteurs concluderen dat het binnen de geldende voorzieningenleer niet is toegestaan voorzieningen te treffen indien sprake is van doorlopend samengestelde prestaties. Hoewel het auteurs niet lukt om een precieze grens tussen geïsoleerde- samengestelde prestaties aan te leggen, concluderen zij dat het verhuur van vastgoed in ieder geval een samengestelde prestatie is. Dat betekent, zo menen de auteurs, dat de Hoge Raad een voorziening groot onderhoud voor die gevallen niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik acht. In dat geval komt, zo stellen de auteurs, de kostenegalisatiereserve weer in beeld. Het karakter van de kostenegalisatie is gericht op de egalisatie van het ongelijkmatige verloop van kosten en lasten. Daarbij gelden zekere begrenzingen. Eén van die beperkingen is het zogenoemde ‘piekvereiste’. Dat houdt in dat een reserve tot de gelijkmatige verdeling van kosten en lasten slechts kan worden gevormd voor zover het gaat om kosten die zien op een bepaald jaar, maar in een later jaar tot een piek in uitgaven leiden. Auteurs vinden het ‘piekvereiste’ een goede aanvulling op het goed koopmansgebruik, omdat daarmee ‘te gedetailleerd gepietepeuter’ wordt tegengegaan. Daarom menen auteurs dat het ‘piekvereiste’ ook van toepassing moet zijn bij de vorming van een voorziening groot onderhoud bij vastgoedverhuur, indien de Hoge Raad, in tegenstelling tot hetgeen de auteurs concluderen, mocht beslissen dat het vormen van een voorziening groot onderhoud bij vastgoedverhuur toch in overeenstemming is met goed koopmansgebruik.

Auteur reageert met dit artikel op de door A.C.P. Bobeldijk in zijn artikel opgeworpen vraag op welk moment een aandeelhouder een dividendvordering op zijn deelneming krijgt. De relevantie van deze vraag is gelegen in het feit dat deze vraag zich in de praktijk vaak zou moeten voordoen en wordt omgeven door de nodige onduidelijkheid. De voorkeur van Bobeldijk om aan te sluiten bij de declaratiedatum als het moment waarop een dividendvordering ontstaat, deelt de auteur niet. De kans op belaste valutaresultaten is dan het grootst en, naar de mening van auteur, zit niemand daarop te wachten. Om praktische redenen stelt de auteur een ander omslagpunt voor. Hij wenst aan te sluiten bij het moment van betaalbaarstelling van het dividend. Dat zou het moment moeten zijn waarop een dividendvordering ontstaat. Auteur stelt dat in bijna alle gevallen – dus ook wanneer het omslagpunt is gelegen op het laatst denkbare moment, zijnde het moment van betaalbaarstelling – van een valutaresultaat sprake zal zijn. Ook tussen het moment van betaalbaarstelling en het bijschrijven op de Nederlandse rekening is vaak enige tijd gelegen waarin een valutaresultaat kan worden behaald. De altijd aanwezige onzekerheid van dit resultaat sterkt auteur in de gedachte dat wanneer dergelijke valutaresultaten onder de deelnemingsvrijstelling worden gebracht zich niemand a priori benadeeld hoeft te voelen. Auteur pleit er dan ook voor om in art. 13 Wet op de vennootschapsbelasting1969 een bepaling op te nemen, zodat dat de deelnemingsvrijstelling ook van toepassing is op valutaresultaten op dividenden behaald binnen – pakweg– een week na betaalbaarstelling. Bobeldijk heeft het artikel voorzien van een naschrift. Daarin sluit hij zich aan bij Bruins Slot door aan te geven dat ook hij duidelijkheid omtrent deze vraag wenselijk acht. Bobeldijk schrijft dat hij in zijn artikel geen voorkeur, maar een oordeel heeft gegeven. Namelijk dat, in het licht van het totaalwinstbeginsel, geconcludeerd moet worden dat belastingplichtigen niet de mogelijkheid hebben de totaalwinst te beïnvloeden door het (wijzigen van het) waarderingstelsel ten aanzien van dividendvorderingen, zodat er slechts één moment is waarop de dividendvordering moet worden gewaardeerd. Bobeldijk sluit af door uit te spreken dat, indien de wet zou worden aangepast in overeenstemming met het voorstel van Bruins Slot, het valutaresultaat dat wordt behaald bij een verkoop van de dividendvordering onbelast blijft. Daarmee wordt het valutaresultaat op de dividendvordering anders behandeld dan ieder andere vordering en Bobeldijk ziet niet in waarom dat het geval zou moeten zijn.

In deze bijdrage behandelt de auteur de positie van de directeur groot aandeelhouder (dga). De dga beschouwt de bezittingen van de vennootschap waarin hij zelf alle aandelen houdt vaak als privévermogen. De BV is echter een door regelgevend vormgegeven juridische entiteit, waardoor niet over de bezittingen en schulden van de vennootschap in privé kan worden beschikt. De dga en zijn BV moeten met elkaar omgaan zoals zij ook zouden omgaan met een onafhankelijke derde. Ook de fiscale wetgeving is hierop ingericht; de inkomsten van de privépersoon worden belast met inkomstenbelasting en de inkomsten van de rechtspersoon met vennootschapsbelasting. In deze bijdrage geeft de auteur de fiscale gevolgen weer als er onzakelijke handelingen plaatsvinden tussen de dga en de BV. De insteek is praktisch en de fiscale verwerking wordt zoveel mogelijk behandeld aan de hand van casusposities met concrete bedragen. Daar waar nodig wordt de oorsprong van de fiscale behandeling nader toegelicht. Voorafgaand aan de casusposities schetst de auteur wat de randvoorwaarden zijn van zakelijk handelen tussen gelieerde ondernemingen.

De financieringsverhouding tussen een aandeelhouder en diens vennootschap brengt uiteenlopende fiscale gevolgen met zich mee voor zowel de aandeelhouder als de vennootschap. De voornaamste vraag in fiscaalrechtelijke zin is of er sprake is van eigen vermogen of vreemd vermogen waarbij civielrechtelijke vormgeving niet doorslaggevend is. Relevant in dit geval zijn ook de wijze van financiering en de voorwaarden en omstandigheden waaronder deze heeft plaatsgevonden. In het artikel geeft de auteur een overzicht van de belangrijkste fiscale aspecten van de financiële verhouding tussen een aanmerkelijkbelanghouder (ab-houder) en diens vennootschap. De nadruk ligt op de situatie waarin de ab-houder zich als (potentieel) schuldeiser kwalificeert. Naast het bespreken van de hoofdlijnen van de relevante wetssystematiek gaat de auteur in op de fiscale aspecten van geldverstrekking, borgstelling, garantstelling of andersoortige zekerheidstelling en onzakelijke risicoaanvaarding. In een volgende bijdrage zal de auteur ingaan op de financiering van de vennootschap door een gelieerd persoon en de financiering van een ab-houder door diens vennootschap.

Na de introductie van de Vrijgestelde Beleggingsinstelling (VBI) in 2007 is het beleggingsvehikel regelmatig gebruikt voor directeur-grootaandeelhouders die onder voorwaarden een VBI kunnen opzetten. Een belangrijk vereiste van een VBI betreft de collectiviteitseis. Op grond van deze voorwaarde dient sprake te zijn van meer dan één aandeelhouder in de vennootschap. Deze voorwaarde is met name van belang of de VBI kan blijven voortbestaan indien één van de aandeelhouders komt te overlijden. De auteurs staan in dit artikel eerst stil bij het fiscale regime voor de VBI en vereisten waaraan moet worden voldaan. Daarna bespreken zij de gevolgen in het geval van het overlijden van één van de medeaandeelhouders. Vervolgens behandelen zij de gebruikelijke testamentsvormen en de door wet gestelde vereiste collectiviteit. Tot slot gaan de auteurs in op mogelijke alternatieven voor de wettelijke verdeling.

Met het presenteren van een breed pakket van anti-ontgaansmaatregelen heeft de Europese Commissie op 28 januari 2016 een nieuw hoofdstuk toegevoegd aan haar campagne om op gecoördineerde wijze het hoofd te bieden aan de lage effectieve belastingdruk die rust op multinationaal opererende ondernemingen. Het pakket bevat aanbevelingen om misbruik van belastingverdragen te voorkomen, een voorstel om belastinggerelateerde informatie over multinationale ondernemingen uit te wisselen, acties om op internationaal niveau goed bestuur in belastingzaken te bevorderen, een voorstel om op Europees niveau een gezamenlijke lijst van ‘belastingparadijzen’ te construeren en tot slot het richtlijnvoorstel waarmee de Europese Commissie, door middel van voorgeschreven minimumstandaarden, grondslaguitholling en winstverschuiving tracht te voorkomen. De richtlijn is van toepassing op alle entiteiten die binnen de Europese Unie aan vennootschapsbelasting onderworpen zijn, alsmede op vaste inrichtingen die daaraan onderworpen zijn. Ten eerste wordt voorgesteld om de toegestane renteaftrek voor belastingplichtigen, door middel van een percentage van hun EBITDA, mathematisch te bepalen. Voor zover de financieringskosten de belaste financieringsopbrengsten van een belastingplichtige overstijgen, is het meerdere slechts aftrekbaar tot maximaal 30% van de EBITDA of, indien dat meer is, ​​​€ 1 miljoen. Deze maatregel maakt (overmatige) schuldfinanciering onaantrekkelijker en dient derhalve grondslaguitholling tegen te gaan. Ten tweede wordt de invoering van een exitheffing voorgesteld. Indien activa buiten de Europese heffingssfeer wordt gebracht dan zijn belastingplichtigen, op het moment van de exit, belasting verschuldigd over de op dat moment daarin aanwezige stille reserves. Zodoende moet Europese heffing worden verzekerd over de stille reserves die op Europees territoir zijn ontstaan. Ten vierde wordt een switch-over bepaling voorgesteld. Indien inkomsten worden verkregen uit een land dat deze onderwerpt aan een tarief lager dan 40% van het in de ontvangststaat geldende wettelijke tarief, dan moet laatstgenoemde staat deze inkomsten aan belastingheffing onderwerpen. De belastingplichtige krijgt een verrekening voor de in het bronland afgedragen belasting. Tevens wordt een algemene antimisbruikbepaling voorgesteld. Kunstmatige handelingen van belastingplichtigen die door hen worden verricht met het wezenlijke doel de verkrijging van een belastingvoordeel, zodat toekenning ervan strijdig is met het doel en de strekking van de relevante bepaling, moeten bij de bepaling van hun belastbare grondslag door de lidstaten worden genegeerd. Door middel van deze brede algemene antimisbruikbepaling tracht de Europese Commissie eventuele hiaten in de belastingwetgeving van lidstaten op voorhand weg te nemen. Ten slotte wordt nog een ‘controlled foreign company’ bepaling voorgesteld. Zodoende wordt, onder een aantal voorwaarden, bij de bepaling van de belaste grondslag van de moedervennootschap het niet-uitgedeelde inkomen van haar dochtervennootschap meegenomen. Hoewel het nog onduidelijk is in welke vorm deze richtlijn haar uiteindelijke bestel zal krijgen, moge de door de Europese Commissie ingeslagen weg duidelijk zijn.

Het gaat in deze zaak om een natuurlijk persoon die zich, mede door middel van zijn bedrijf, schuldig heeft gemaakt aan het in vereniging op grote schaal helen en witwassen van gestolen auto’s en gestolen auto-onderdelen, het door middel van zijn bedrijf witwassen van uit een misdrijf afkomstig geld en grootschalige btw-fraude. De twee vergrijpboetes die door de Belastingdienst op grond van art. 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen waren opgelegd, zijn door de bestuursrechter vernietigd (de eerste boete), respectievelijk op nul gesteld (de tweede boete). Anderhalve maand voordat de tweede vergrijpboete was opgelegd, is met het onderzoek ter terechtzitting ook een strafzaak tegen de natuurlijke persoon ingeleid. Daarin wordt de natuurlijke persoon onder meer verdacht van het fiscale delict waarvoor de Belastingdienst reeds vergrijpboetes heeft opgelegd.

Het gaat in deze zaak om een aannemer die in 2007, in een bouwcombinatie samen met een andere aannemer, een aannemingsovereenkomst sloot met een projectontwikkelaar voor de bouw van een complex, bestaande uit een hotel met 55 appartementen. De projectontwikkelaar trok voor het bouwproject een financiering aan bij een bank. De bouwcombinatie maakte met de projectontwikkelaar en met de bank de afspraak dat haar vordering van € 1 miljoen op de projectontwikkelaar werd achtergesteld bij de bestaande en toekomstige vorderingen van de bank. Daar stond tegenover dat de bouwcombinatie, via een verdeelsleutel met de bank, mee zou mogen delen in de opbrengst van het bouwproject. De projectontwikkelaar werd in 2010 failliet verklaard en de curator verkocht het bouwproject voor (afgerond) € 10,5 miljoen. De curator heeft deze opbrengst aan de bank betaald. Uit hoofde van een vaststellingsovereenkomst tussen de bank en de bouwcombinatie, heeft de bank een bedrag van € 475.000 betaald aan de bouwcombinatie. Het onderhavige geschil komt in de kern neer op de vraag of het (na het vonnis van Rechtbank Utrecht d.d. 3 augustus 2011, «JOR» 2011/380, m.nt. Bertrams in de civiele zaak en het sluiten van de vaststellingsovereenkomst) door de bank aan de bouwcombinatie betaalde bedrag van € 475.000 moet worden opgevat als een betaling ter delging van de schuld van failliet aan de bouwcombinatie. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 14 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8952, kan een betaling van de afnemer aan de ondernemer alleen worden aangemerkt als de ontvangst van de vergoeding of een deel ervan, indien dat dient ter delging van de schuld van de afnemer. Het Hof was van oordeel dat de bouwcombinatie en de bank getroffen schikking in het licht van het hiervoor overwogene zo moet worden opgevat, dat zij dient ter afwikkeling van alle tussen de bouwcombinatie en de bank bestaande geschillen. Nu de schikking, blijkens de tekst en de verklaring van belanghebbende, betrekking heeft op meer geschilpunten dan uitsluitend de evenredige toerekening van de verkoopopbrengst van het bouwproject (maar bijvoorbeeld ook op de tekortkoming in de nakoming van de koop-doorrolovereenkomst), kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van een rechtstreeks verband tussen het door de bank aan de bouwcombinatie betaalde bedrag van € 475.000 en de openstaande vordering van de bouwcombinatie op failliet van € 1.000.000, zelfs niet gedeeltelijk. Bevestiging voor dit oordeel wordt gevonden in de omstandigheid dat de titel van de betaling door de bank aan de bouwcombinatie niet de achterstelling van de vordering betreft. Dit, in combinatie met de omstandigheid dat failliet geen partij was bij de vaststellingsovereenkomst tussen de bouwcombinatie en de bank, maakt dat niet aannemelijk is dat de betaling door de bank aan de bouwcombinatie diende ter delging van de schuld van failliet aan de bouwcombinatie. De aannemer heeft derhalve recht op teruggave van de omzetbelasting die was betaald uit hoofde van de oninbare vordering op de projectontwikkelaar.

Het hof had geoordeeld dat de Wet Vpb 1969 en de IW 1990 geen bepalingen bevatten die voorschrijven aan welke van de tot een fiscale eenheid behorende rechtspersonen de vordering tot teruggave van vennootschapsbelasting toekomt. Daarom heeft het hof de beslissing die in HR 14 februari 2003, «JOR» 2003/133, m.nt. Tekstra is gegeven met betrekking tot de teruggave van te veel betaalde omzetbelasting ingeval deze is voldaan door een fiscale eenheid in de zin van de Wet OB 1968, analoog toegepast. Daaruit volgt dat de teruggave van vennootschapsbelasting kan plaatsvinden aan die vennootschap binnen de fiscale eenheid die materieel aan de vordering heeft bijgedragen. Die vennootschap is in dit geval failliet, zodat de vordering tot teruggave van de vennootschapsbelasting aan die vennootschap toekwam, aldus het hof. Het hof heeft miskend dat op grond van art. 15 lid 1 Wet Vpb 1969 bij een fiscale eenheid in de zin van die wet de belasting wordt geheven bij de moedermaatschappij. Deze bepaling brengt mee dat de moedermaatschappij ook de gerechtigde is tot een eventuele terugbetaling van die belasting, en dat het derhalve de moedermaatschappij is aan wie de vordering ter zake toekomt. Het oordeel van het hof dat de wet geen bepaling bevat die voorschrijft aan welke maatschappij van de fiscale eenheid moet worden terugbetaald, is dus onjuist.

Op vrijdag 29 januari 2016 heeft de Hoge Raad in twee arresten geoordeeld over de crisisheffing 2013 en 2014. In beide arresten falen alle klachten van de belanghebbenden. Met de crisisheffing is een nieuwe, in beginsel eenmalige, loonheffing geïntroduceerd van werkgevers die in 2012 werknemers in dienst hadden tegen een loon van meer dan € 150.000. De werkgevers waren uit hoofde van de crisisheffing 16 percent van het loonexcedent als belasting verschuldigd. Deze heffing kon niet worden verhaald op de werknemers. Inzake de crisisheffing in het jaar 2013 overweegt de Hoge Raad allereerst dat de crisisheffing, anders dan het middel van belanghebbende betoogt, niet in strijd is met de wettelijke systematiek van de loonbelasting. Het staat de wetgever vrij de crisisheffing in afwijking van dat systeem te heffen, bovendien staat in het litigieuze artikel de mogelijkheid om van de systematiek af te wijken als zodanig vermeld. Evenmin leidt het tot verboden discriminatie tussen werknemers. De crisisheffing wordt immers gedragen door de werkgever en daarbij past het binnen de beoordelingsmarge van de wetgever om aan te sluiten bij een grens van € 150.000. Tot slot gaat het bij de vraag of de crisisheffing in strijd is met het recht op ongestoord genot van eigendom, zoals bedoeld in art. 1 van het eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EP), om de vraag of de wetgever bij de totstandkoming van de crisisheffing de ‘fair balance’ in acht heeft genomen. Ondanks het feit dat de gerechtvaardigde verwachtingen van betrokkenen zijn geschonden, overweegt de Hoge Raad dat de ernstige aard van de begrotingsproblemen en de noodzaak om in verband daarmee te komen tot een eenvoudige, goed uitvoerbare regeling, voldoende specifieke en dwingende redenen waren om tot de invoering van de crisisheffing te komen. De Hoge Raad ziet geen strijdigheid met art. 1 EP. In de tweede casus worden, naast het voorgaande, nog een aantal andere middelen door belanghebbende aangevoerd. Met name relevant is dat de Hoge Raad op dezelfde gronden als in het 2013 arrest overweegt dat de verlenging van de crisisheffing in 2014 evenmin strijdig is met 1 EP. Ook het middel dat voorafgaand aan de invoering van de crisisheffing de belangen van de betrokken inhoudingsplichtigen, mede gelet op de terugwerkende kracht van die heffing, in onvoldoende mate heeft afgewogen tegen het algemene belang faalt op grond van deze specifieke en dwingende redenen van algemeen belang. Onbeantwoord blijft de vraag of de crisisheffing onder omstandigheden kan leiden tot een individuele en buitensporige last. In beide zaken laat de Hoge Raad de crisisheffing in stand.

Schulden van een failliet kunnen in het faillissement kwalificeren als een superboedelschuld, een boedelschuld, een faillissementsschuld of een niet-verifieerbare vordering. In de jurisprudentie van de afgelopen jaren heeft een stevige herschikking plaatsgevonden van deze vier categorieën, in het bijzonder van de boedelschulden. In dit driedelige artikel geven de auteurs een overzicht van de stand van zaken en worden er praktische onderscheidingen aangebracht binnen de genoemde categorieën. In het eerste deel van dit artikel werden de verschillende categorieën superboedelschulden (categorie A, B en C) en in het tweede deel de verschillende categorieën gewone boedelschulden (categorie D tot en met K). In deze bijdrage bespreken de auteurs de faillissementsschulden (categorie L tot en met P) en de niet-verifieerbare vorderingen (categorie Q tot en met T) De auteurs eindigen met een overzicht van de boedelschuldenlijst.

Naar aanleiding van (ogenschijnlijk) tegenstrijdige jurisprudentie van de Hoge Raad zijn er in twee zaken prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad over de status van de regresvordering van een financier op de failliete schuldenaar in het geval van een overwaardearrangement. Bij een overwaardearrangement stelt een financier (veelal een bank) zich tot borg voor de nakoming van de schulden van de schuldenaar aan een andere financier (bijvoorbeeld de aan de bank gelieerde leasemaatschappij). In deze bijdrage bespreekt de auteur beide arresten. De uitkomst in de eerste zaak is volgens de auteur duidelijk. Een tijdens faillissement ontstane regresvordering uit hoofde van het overwaardearrangement kan op een pand- of hypotheekopbrengst ten laste van de schuldenaar worden verhaald als die vordering voortvloeit uit een vóór faillissement reeds bestaande rechtsverhouding tussen de schuldeiser en de schuldenaar. Als het overwaardearrangement voor faillissement is ontstaan en de schuldenaar hierbij partij is, is aan die voorwaarde voldaan. De uitkomst in de tweede zaak is echter onduidelijk. In die zaak stond de vraag centraal of het aangaan van een overwaardearrangement door de schuldenaar als een verplichte of een onverplichte rechtshandeling diende te worden beschouwd in verband met de Pauliana-bepalingen in de faillissementswet. In dit arrest oordeelt de Hoge Raad dat er in dit geval geen sprake was van een verplichte rechtshandeling, maar dat lijkt volgens de auteur voort te vloeien uit het vonnis van de rechtbank en de vraagstelling en geeft dus nog geen eenduidig antwoord op de gestelde vraag in het algemeen.

De hypotheekhouder heeft een aantal bijzondere bevoegdheden tot zijn beschikking. Zo heeft de hypotheekhouder de mogelijkheid om in de hypotheekakte te bedingen dat de hypotheekhouder bevoegd is tot inbeheerneming van het onderpand, en tot ontruiming, en tot het opzeggen van huurovereenkomsten. Deze bijzondere bevoegdheden en de nieuwe wettelijke bevoegdheid tot bezichtiging van het onderpand staan centraal in dit artikel.

Met het wetsvoorstel Versterking positie curator is getracht de curator een sterkere positie te geven op het gebied van informatievergaring en fraudesignalering met als doelstelling faillissementsfraude effectiever te bestrijden. Hiervoor worden de reeds voor gefailleerden, bestuurders, commissarissen en overige betrokken derden bestaande informatie- en medewerkingsplichten gecodificeerd en verder aangevuld. De curator krijgt eveneens een wettelijke verplichting om een fraudesignalerende rol te vervullen. In deze bijdrage bespreken de auteurs de voorgestelde wijzigingen met betrekking tot de informatievergadering door de curator. Daarna behandelen zij de fraudesignalerende rol van de curator en tot slot bespreken zij in hoeverre het wetsvoorstel zal bijdragen aan het bestrijden van faillissementsfraude. De auteurs constateren dat curatoren in ieder geval meer mogelijkheden krijgen om informatie te vergaren en medewerking af te dwingen. Zij achten dit een goede stap vooruit.

Geregeld worden curatoren met enige regelmaat geconfronteerd met een lege boedel. Hiervan is sprake wanneer er onvoldoende baten aanwezig zijn om de faillissementskosten te voldoen. Dit probleem is een doorn in het oog voor velen. De auteur bespreekt in dit artikel de jurisprudentie voortvloeiend uit de door diverse soorten betrokken partijen ondernomen pogingen om een einde te maken aan deze gangbare praktijk. De auteur concludeert dat een faillissement dient om het vermogen van de gefailleerde vennootschap te verdelen onder de schuldeisers. In zijn ogen is er geen rol voor een curator weggelegd indien er geen vermogen meer is. Dergelijke vennootschappen dienen volgens de auteur de weg van de turbo-liquidatie (art. 2:29 BW) te bewandelen.

In deze bijdrage behandelt de auteur de verpanding van vorderingen op naam en dan met name de vraag welke bevoegdheden aan de houder van een pandrecht op een dergelijke vordering toekomen. De Hoge Raad heeft zich op 18 december 2015 hierover opnieuw uitgelaten. De auteur licht deze uitspraak in het artikel toe en concludeert dat de pandhouder naast de bevoegdheid tot opzegging, het eisen van nakoming van de vordering en het ontvangen van betaling dus ook bevoegd is tot uitwinning van de aan de verpande vordering verbonden zekerheidsrechten over te gaan.

Onderdeel van het wetgevingsprogramma ‘Herijking Faillissementsrecht’ betreft de Wet Continuïteit Ondernemingen II (WCO II). Dit betreft de introductie van een wettelijke regeling voor een dwangakkoord buiten faillissement. Onder huidig recht geldt dat een schuldenaar zijn schuldeisers buiten een faillissementsprocedure een buitengerechtelijk akkoord kan aanbieden. Een dergelijk akkoord heeft echter geen dwingend karakter en is slechts verbindend voor diegenen die met het akkoord hebben ingestemd. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan een schuldeiser tegen zijn zin aan een buitengerechtelijk akkoord worden gebonden. Met de WCO II is getracht hieraan verandering aan te brengen. In het artikel vangt de auteur aan met het vaststellen van een theoretisch kader voor de toetsing van de WCO II. Hierna gaat hij in op de positie van individuele schuldeisers tijdens de totstandkoming van een dwangakkoord. In het bijzonder bespreekt hij daarbij de mogelijkheid voor een individuele schuldeiser om verhaal te halen tijdens de totstandkoming van een dwangakkoord en bepaalde groepen schuldeisers die niet worden geraakt door het dwangakkoord. Tot slot behandelt de auteur de positie van aandeelhouders onder dwangakkoord. De auteur stelt als conclusie dat de voorgestelde regeling past in de hernieuwde aandacht voor ‘corporate rescue’ en daarmee is er in de ogen van de auteur sprake van faillissementsrecht wat onvoldoende in de regeling wordt erkend. Ook acht hij het gerechtvaardigd in het kader van waardebehoud als de mogelijkheid bestaat om een collectief moratorium op te leggen aan door een dwangakkoord te treffen schuldeisers.

Blijkens het Meerjarenplan 2015-2020 van de Raad voor de Rechtspraak zullen de komende jaren voor alle rechtsgebieden professionele standaarden worden ontwikkeld. Het landelijk overlegorgaan van rechters-commissarissen in faillissementen en surseances, Recofa, heeft het initiatief genomen om te komen tot een professionele standaard voor rechters-commissarissen in faillissementen. De auteur juicht dit initiatief toe omdat de bestaande Recofa-richtlijnen weinig aandacht geven aan de positie van de rechter-commissaris. Bovendien bieden het bestaande wettelijke kader en de organisatie van het toezicht op de curatoren en bewindvoerders binnen de rechterlijke macht onvoldoende basis voor een adequate taakvervulling van de insolventierechter.

In Nederland bestaat onenigheid ten aanzien van de invulling van het door de Hoge Raad in het Diepstraten/Gilhuis q.q. arrest geformuleerde criterium om voor de vaststelling van benadeling ‘de hypothetische situatie waarin de schuldeiser zou hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling, te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijke verkeren als die handeling onaangetast blijft’. Omstreden is in hoeverre bij de hypothetische situatie rekening mag worden gehouden met een hypothetische niet paulianeuze rechtshandeling die in plaats van de gewraakte rechtshandeling had kunnen worden verricht. De vraag is dan of de gezamenlijke schuldeisers beter af waren geweest. Dit doet zich onder meer voor wanneer een geldschieter voor het faillissement meewerkt aan de verkoop van verpande bedrijfsmiddelen in plaats van rechtstreeks zijn zekerheidsrechten uit te oefenen. Aan de hand van de oplossingen gehanteerd in het Duitse insolventierecht, stelt de auteur voor om rekening te houden met hypothetische rechtshandelingen voor zover het gaat om de hypothetische uitoefening van een reeds bestaand zekerheidsrecht of om het voldoen van een schuld voordat deze opeisbaar was. In dat laatste geval maakt het naar Duits recht niet uit met welke waarschijnlijkheid de opeisbare prestatie zou zijn verricht.

Op 2 december 2015 is een consultatieversie van de Wet Modernisering Faillissementsprocedure gepresenteerd en tot 1 maart 2016 konden reacties worden ingediend (www.internetconsultatie.nl/moderniseringfw). De auteur bespreekt de diverse onderdelen van het voorstel. Het is de bedoeling dat in de toekomst faillissementen sneller en met minder kosten afgewikkeld kunnen worden, waardoor schuldeisers uiteindelijk meer uitbetaald krijgen. Daartoe worden op vier terreinen wijzigingen voorgesteld. De procedure wordt gedigitaliseerd door een prominentere rol voor het Centraal Insolventieregister, de introductie van digitale kennisgevingen en digitale vergaderingen en nieuwe regels voor de verkoop van activa door de curator. De introductie van een harde termijn voor het indienen van vorderingen en de toegang van boedelschuldeisers tot de art. 69 Fw-procedure moeten leiden tot versnelling van de afwikkeling van het faillissement. Er wordt gezorgd voor meer maatwerkmogelijkheden, bijvoorbeeld voor grote faillissementen, de rechterlijke macht wordt verder gespecialiseerd en er komt een nieuwe adviescommissie insolventierecht (‘Insolventieraad’).

De auteur bespreekt de bijzondere regeling voor het uitspreken van het faillissement van een verzekeraar in art. 213 e.v. Fw en gaat in op de mogelijke nadelige gevolgen voor verzekerden onder lopende verzekeringsovereenkomsten ten aanzien van zowel de voortzetting als ook de uitkering, ook al nemen de verzekerden op grond van art. 213m Fw een preferente positie in. Zij wijst bijvoorbeeld op de informatieverplichting van de curator om verzekeringnemers op grond van hun schadebeperkingsplicht te adviseren om elders een nieuwe verzekering af te sluiten.

De Finse rechter heeft vijf prejudiciële vragen gesteld over de uitleg van art. 13 Insolventieverordening. Deze bepaling geeft de mogelijkheid voor de begunstigde van een betaling die een failliete boedel benadeelt om aan te tonen dat de betaling is onderworpen aan een ander recht dan de lex concursus en dat dat recht vernietiging van de betaling onmogelijk maakt.

In het artikel wordt de auteur verslag gedaan van een onderzoek naar de pre-pack en de beoogd curator in de huidige Nederlandse insolventiepraktijk. Door middel van 19 interviews met betrokkenen uit de brede insolventiepraktijk is een model ontwikkeld ter beoordeling en toetsing van de effectiviteit van de pre-pack en de beoogd curator. Aan de orde komen daarbij de doelstelling, de afweging van de voor- en nadelen en de voorwaarden voor een pre-pack. Op grond van het door de auteur ontwikkelde model stelt de auteur dat de pre-pack en de beoogd curator een effectief instrument vormen voor het maximaliseren van de boedel. Het ontwikkelde model kan in zijn ogen als beslisboom of leidraad dienen.

In het arrest Rabo/Knol q.q. oordeelde de Hoge Raad dat de uit het arrest Mulder q.q./CLBN voortvloeiende rechtsregel over voorrang niet geldt buiten faillissement van de pandgever. In deze bijdrage behandelt de auteur enkele arresten van de Hoge Raad op dit gebied en de nieuwe mogelijkheden die hierdoor aan de pandhouder geboden worden. Na verzuim van de pandgever kunnen pandhouders en pandgevers naar mening van de auteur met elkaar een overeenkomst sluiten waarin zij afspreken dat de pandgever de vordering int ten behoeve van de pandhouder. Op die manier heeft de stille pandhouder ook buiten faillissement voorrang op het geïnde.

Sinds het arrest ING/Dix q.q. kunnen banken met behulp van zogeheten verzamelpandakte pandrechten vestigen op nagenoeg alle vorderingen van hun kredietnemers. De huidige verpandingspraktijk op basis van het gebruik van generieke pandaktes, is niet zonder nadelen. In de bijdrage heeft de auteur onderzocht hoe deze praktijk zich ontwikkelt als elektronische registratie van pandrechten mogelijk wordt, en of aan de nadelen tegemoet kan worden gekomen. Daarbij zijn twee scenario’s als uitgangspunt genomen. Allereerst elektronische registratie van een (generieke) verzamelpandakte en daarna het elektronisch registreren van specifieke aktes voor individuele vorderingen met behulp van Standard Business Reporting (SBR-registratie). De auteur geeft zijn voorkeur aan voor de SBR-registratie aangezien de verwachting is dat bij elektronische registratie van een verzamelpandakte de nadelige effecten van de verzamelpandakte nog meer zullen toenemen.

Beroepsaansprakelijkheid advocaat. De bestuurder van een vennootschap heeft na advies van zijn advocaat in het zicht van zijn eigen faillissement nog bepaalde crediteuren betaald. De bestuurder wordt door de curator met succes in rechte aangesproken wegens benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. In deze zaak gaat het om de maatstaf die moet worden aangelegd voor het toetsen van de beroepsmatige zorgvuldigheidsplicht van de advocaat bij zijn advisering aan de bestuurder. Deze zorgvuldigheidsplicht brengt mee dat een advocaat zijn cliënt daarbij niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s. Wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt de hiervoor genoemde zorgvuldigheidsplicht mee dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (vgl. HR 2 februari 2007, NJ 2007, 92). Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn. Het hof heeft deze maatstaf niet miskend. Het heeft vastgesteld dat in de rechtspraak en literatuur ten tijde van de advisering door eiser sub 1 uiteenlopend werd gedacht over de rechtmatigheid van het doen van selectieve betalingen (aan andere schuldeisers dan groepsmaatschappijen) in het zicht van het eigen faillissement. Door te oordelen dat eiser sub 1 bij die stand van zaken verweerders had moeten wijzen op de mogelijkheid dat de curator in het op handen zijnde faillissement van A hen als (indirect) bestuurder aansprakelijk zou houden voor de voorgenomen betaling van enkele crediteuren, en dat hij door dit na te laten niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Het gaat hier om de vraag in hoeverre de notaris een hypotheekakte mag verlijden als hij weet (en ook ervoor heeft gewaarschuwd) dat het vestigen van de hypotheek kan leiden tot benadeling van andere schuldeisers. Vier kinderen hebben vanwege het overlijden van hun moeder (nog niet opeisbare) vorderingen op hun vader uit hoofde van de ouderlijke boedelverdeling. Zij hebben ook vorderingen op hun vader vanwege schuldigerkenningen door vader (‘schenkingen op papier’), die tijdens leven van de vader niet zijn uitgevoerd. Tot het vermogen van de vader en moeder behoorde vermogen in Zwitserland, dat niet is aangegeven bij de Belastingdienst. In 2010 maakt de vader voor het Zwitserse vermogen afspraken met de fiscus in het kader van de ‘inkeerregeling’. Aan vader wordt een naheffingsaanslag voor de vermogensrendementsheffing (‘box 3’) opgelegd. Om aan de betalingsverplichting te voldoen leent de vader bij twee van zijn dochters elk € 175.000. De leningsovereenkomsten worden vastgelegd door de notaris, die ook de hypotheekakte verlijdt. Dit hypotheekrecht wordt verleend tot zekerheid voor een bedrag van € 750.000 en gevestigd op twee onroerende zaken die eigendom zijn van vader. Het hypotheekrecht wordt niet alleen gevestigd tot zekerheid voor de terugbetaling van de geldleningen, maar ook voor de betaling van al wat de vader als schuldenaar aan de zussen verschuldigd is of zal worden, de akte van schuldigerkenning en de akte waarin de erfdelen van de kinderen in de nalatenschap van moeder zijn vastgesteld.

In verband met een verstrekte geldlening was ten behoeve van financieringsmaatschappij X een pandrecht gevestigd op 50% van de geplaatste aandelen in een BV. De BV vormt onderdeel van het concern van ondernemer Y. Door een aandelenemissie aan andere groepsvennootschappen is het pandrecht echter verwaterd tot 4% van het geplaatst kapitaal. Naar aanleiding hiervan stelt X voor de rechtbank dat Y en de groepsvennootschappen (Y c.s.) onrechtmatig jegens X hebben gehandeld. Als verweer voeren Y c.s. onder meer aan dat de overeenkomst waarbij het pandrecht ten gunste van X is gevestigd geen verbod bevat tot het uitgeven van nieuwe aandelen en dat ook geen toekomstig pandrecht op nieuw uit te geven aandelen is bedongen. Daarmee heeft X het risico op het verwateren van het aandelenbelang voor lief genomen.

ENRC en Ardila hebben in 2008 in het kader van een joint venture BMBV opgericht en ieder 50% van de aandelen genomen. In 2010 heeft ENRC het belang van Ardila overgenomen. Zij heeft de helft van de koopprijs voldaan. De andere helft zou zij voldoen indien aan bepaalde (afzonderlijk van elkaar inroepbare) voorwaarden was voldaan. Ardila is in juni 2014 in het Verenigd Koninkrijk een procedure gestart tot opeising van het nog verschuldigde deel van de koopprijs, stellende dat aan een van de voorwaarden was voldaan. Zij heeft ook een aantal beslagen gelegd. Later zou ook aan een andere voorwaarde voor opeisbaarheid zijn voldaan en heeft Ardila haar vordering aangevuld. Ardila heeft ENRC te kennen gegeven dat wanneer zij het verschuldigde bedrag (USD 220 miljoen) niet uiterlijk 6 oktober 2014 zou voldoen, zij het faillissement van ENRC zou aanvragen. In het onderhavige kort geding vordert ENRC een verbod voor Ardila haar faillissement aan te vragen. ENRC heeft belang bij de vordering omdat een faillissementsaanvraag (ongeacht of deze terecht is) leidt tot de onmiddellijke opeisbaarheid van de diverse leningen welke aan het concern waartoe ENRC behoort, zijn verstrekt.

Milieu Logistiek Stadskanaal BV (MLS) is op 3 november 2009 failliet verklaard. Op 11 juli 2008 heeft MLS aan Sita Recycling Services Noord-Oost BV een deel van haar activa voor € 1.500.000 verkocht. Van dit bedrag is € 600.000 gestort op de derdenrekening van Koelemaij, die MLS juridisch bijstond en is € 400.000 aangewend om een schuld aan Rabobank af te lossen, waarna de bank twee zekerheden heeft vrijgegeven. € 238.347,22 is aan Sita betaald in verband met het door Sita opruimen/saneren van het bedrijfsterrein van MLS. Het restantbedrag is op 22 oktober 2008 aan MLS uitbetaald. Het op de derdenrekening gestorte bedrag is aangewend voor de betaling van diverse andere schuldeisers. De curator acht een aantal van de verrichte rechtshandelingen, zoals het sluiten van de activaovereenkomst en de aan het overmaken van de gelden naar de derdenrekening ten grondslag liggende overeenkomst, paulianeus.

Op 18 september 2012 is Y NV op eigen aangifte failliet verklaard. X Holding was enig aandeelhouder van Y. A was bestuurder van beide vennootschappen en is dat nog steeds van X Holding. X Holding stond garant jegens diverse schuldeisers van Y, waaronder Z en was hoofdelijk aansprakelijk jegens de bank. Bij brief van 21 september 2012 heeft de curator Z op de hoogte gesteld van het faillissement en verzocht mee te delen of zij zich beriep op haar eigendomsvoorbehoud op aan Y geleverde zaken. De rechter-commissaris heeft de curator toestemming verleend om een aantal activa aan E te verkopen. Twee dagen later heeft Z zich beroepen op haar eigendomsvoorbehoud. Op 3 december 2012 heeft Z haar vorderingen op de boedel van Y aan X Holding gecedeerd. X Holding stelt de curator persoonlijk aansprakelijk voor de daardoor veroorzaakte schade. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof stelt voorop dat de curator bij de uitoefening van zijn taak in beginsel een ruime mate van vrijheid toekomt. Bij de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator is de maatstaf of de curator heeft gehandeld als een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.

Appellante had grondverbetermachines verkocht aan HAG Grondverbetering BV. De koopprijs is voor de helft voldaan, voor de andere helft is een leningsovereenkomst gesloten. HAG is gefailleerd en appellante heeft op de voet van art. 3:15j BW openlegging gevorderd van de administratie van HAG door de curator. De curator meent dat appellante geen ‘rechtstreeks voldoende belang’ heeft, en er sprake is van een fishing expedition. Ook verzet het belang van de gezamenlijke schuldeisers zich volgens de curator tegen toewijzing. Het hof ziet dat anders en gebiedt de curator de administratie open te leggen. Appellante heeft gemotiveerd uiteengezet dat en waarom zij reden heeft om te vermoeden dat de bestuurders van HAG, te weten Beheer, de enig bestuurder van Beheer en de vader van enig bestuurder van Beheer jegens haar als crediteur van HAG onrechtmatig hebben gehandeld (door het leeghalen van HAG en het doen van selectieve betalingen) en dat verificatie daarvan alleen aan de hand van de boekhouding van HAG betreffende de periode vóór het faillissement kan plaatsvinden. Dat de curator een andere visie heeft op de oorzaak van de ondergang van HAG dan appellante doet hier niet aan af. Voor nader onderzoek naar het gelijk van partijen over het gebeurde is in de onderhavige procedure, mede gelet op de aard daarvan, geen plaats.

In januari 2011 zijn PCD c.s. en ABN AMRO een kredietovereenkomst van € 200.000 overeengekomen. X en Y zijn de partners van PCD. PCD heeft ten behoeve van de bank een recht van hypotheek gevestigd van € 280.000. Deze hypothecaire zekerheid is als derde hypotheek gevestigd op het woonhuis van partner X. Ook heeft PCD pandrechten verstrekt. ABN AMRO heeft bij brief van 14 augustus 2012 de kredietovereenkomst opgezegd wegens het niet nakomen van de verplichtingen. PCD beroept zich op het toerekenbaar tekortschieten door ABN AMRO in de nakoming van de overeengekomen kredietovereenkomst, dwaling en het in strijd handelen door ABN AMRO met haar zorgplicht. ABN AMRO stelt zich op het standpunt dat partijen steeds gesproken hebben over een BMKB-krediet (Borgstellingskrediet MKB-bedrijven). Indien zou komen vast te staan dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming dan valt dat ABN AMRO niet toe te rekenen, aangezien zij op 31 maart 2011 heeft aangeboden de kredietovereenkomst aan te passen van een starters BMKB naar een innovatie BMKB. PCD heeft op dit aanbod niet gereageerd.

Een escrow-overeenkomst is een onbenoemde overeenkomst. De strekking ervan is in geval van een koopovereenkomst als de onderhavige in het algemeen dat een derde, bijvoorbeeld een notaris of een bank, de vooruitbetaalde koopprijs in depot houdt totdat verkoper geleverd heeft. Hierdoor hebben beide partijen zekerheid: de verkoper dat de koopprijs uit het depot betaald wordt bij levering en de koper dat hij het betaalde bedrag uit het depot terugkrijgt indien de verkoper niet levert. De precieze inhoud van de overeenkomst moet evenwel steeds door middel van uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf worden vastgesteld. De vraag of partijen de gestelde escrow-overeenkomst hebben gesloten, moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en hetgeen zij uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en in redelijkheid hebben mogen afleiden. Nu B namens de bank in de documenten van 15 januari 2010 en 12 maart 2010 heeft verklaard dat de bank bereid is om als escrow-agent op te treden, welke wilsverklaringen Ghadir heeft ontvangen, heeft Ghadir er gerechtvaardigd op vertrouwd dat een escrow-overeenkomst met de bank tot stand is gekomen. Voor de totstandkoming van een escrow-overeenkomst is niet vereist dat de bank (persoonlijk) contact heeft gehad met Ghadir. Voldoende is dat mededelingen van partijen elkaar hebben bereikt (art. 3:37 lid 3 BW), en dat kan ook door middel van een derde, zoals Opus, zijn gebeurd. Dat pas van een escrow-overeenkomst sprake kan zijn indien ook een vergoeding voor de escrow-agent is overeengekomen, zoals de bank stelt, vindt geen steun in het recht. Ook is niet gesteld dat, ervan uitgaande dat de bank ‘twee heren dient’, strijd tussen de belangen van Opus als lastgever van de bank en Ghadir als lastgever van de bank niet is uitgesloten (art. 7:417 lid 1 BW). Aan de escrow-overeenkomst doet ook geen afbreuk dat Ghadir de gelden heeft gestort op een bankrekening ten name van Opus en niet op een zogenaamde escrow-rekening. Ghadir heeft bij haar storting immers de instructie van de bank als beschreven in de aan Ghadir gerichte e-mail van [B] van 19 januari 2010 (2.6) gevolgd. Ghadir hoefde er niet van uit te gaan dat de door de bank aangegeven rekening daartoe niet geschikt was.

In dit artikel wordt onderzocht waarom het strikte denken in afzonderlijke rechtsverhoudingen knelpunten in het huidige contractenrecht veroorzaakt en op welke wijze deze knelpunten kunnen worden opgelost. Tevens worden handvatten voor de praktijk aangereikt voor het aanpakken van deze problematiek. In het contractenrecht is het uitgangspunt dat de reikwijdte van de overeenkomst zich beperkt tot partijen bij de overeenkomst. Derden kunnen in het algemeen geen rechten ontlenen aan een contract waarbij zij geen directe partij zijn. In dit artikel onderzoeken wij de problematiek van complexe rechtsverhoudingen vanuit twee perspectieven: de vervlechting van contract en onrechtmatige daad en de samenhangende overeenkomsten.

De strijd tegen witwassen en terrorismefinanciering staat hoog op de politieke agenda. In mei 2015 is de Vierde anti-witwasrichtlijn aangenomen. De regelgeving voor professionele dienstverleners die hun cliënt moeten identificeren en ongebruikelijke transacties moeten melden, wordt opnieuw strikter. Binnen één jaar zal de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT) verder worden aangescherpt. In hun bijdrage geven de auteurs tips aan de General Counsel om alvast voorbereid te (kunnen) zijn op de invoering van nieuwe eisen. Minder vaak zal sprake zijn van vereenvoudigd cliëntenonderzoek en een uiteindelijk belanghebbende zal bekend moeten zijn, alsook geregistreerd in het UBO-register. De hoofdlijnen van het UBO-register zijn 10 februari bekendgemaakt. Het UBO-register wordt een openbaar register. Het centraal aandeelhoudersregister wordt op een later tijdstip ingevoerd. Daarnaast heeft de nieuwe anti-witwasrichtlijn meer extraterritoriaal effect dan de vorige richtlijnen op dit gebied. Een en ander betekent dat er veel werk aan de winkel is voor de General Counsel.