Aflevering 3

In de eerste helft van 2015 heeft de Hoge Raad drie arresten gewezen die van groot belang zijn voor de verdere ontwikkeling van het personenvennootschapsrecht. Daarmee komt de vraag op wie de noodzakelijk geachte modernisering van het personenvennootschap ter hand moet nemen. In dit artikel behandelt de auteur allereerst de tot dan toe nog altijd betwiste rechtsvragen die door de Hoge Raad zijn beantwoord en eerdere rechtspraak waarop de Hoge Raad is terugkomen. Vervolgens gaat hij in op de vraag of er nog wel behoefte bestaat aan een herziening van de wettelijke regeling van de personenvennootschapsrecht, nu de Hoge Raad zijn rechtsontwikkelende rol zo genereus invult. Daarbij bespreekt de auteur welke belangrijke knelpunten het personenvennootschapsrecht kent ook na deze arresten. Daarna weegt hij af wie de meest gerede partij is om deze knelpunten uit de weg te ruimen, de rechter of de wetgever. De auteur komt tot de conclusie dat een nieuwe regeling van de personenvennootschap broodnodig is, en dat de wetgever deze taak op zich moet nemen.

Een ‘reguliere’ liquidatieprocedure van een rechtspersoon kan een aantal maanden duren, maar kan afhankelijk van de complexiteit binnen een lopend boekjaar worden afgerond. Een juridisch interessante situatie ontstaat wanneer de liquidatieprocedure niet voor het verstrijken van het boekjaar van de betreffende rechtspersoon is afgerond. Wat betekent dat voor de plicht van de betreffende rechtspersoon tot het opstellen en laten vaststellen van een jaarrekening? In de literatuur is discussie over de vraag of de jaarrekeningverplichtingen van toepassing zijn voor rechtspersonen in liquidatie. In deze bijdrage bespreekt de auteur wat deze discussie feitelijk betekent voor de praktijk, en doet hij vervolgens voorstellen tot een nadere invulling van en aanvulling op de geldende wettelijke regelingen. Daarbij beperkt de auteur zich tot situaties van liquidatie van een rechtspersoon buiten faillissement. De auteur concludeert dat in beginsel de plicht tot het opstellen, laten vaststellen en publiceren van de jaarrekening bestaat. De aard van de schuldeisers en het gestaakt hebben van de ondernemingsactiviteiten kunnen een afwijking hiervan rechtvaardigen. Daarnaast kan volgens de auteur worden afgezien van een jaarrekening na instemming van de aandeelhouders en/of schuldeisers, of wanneer er een 403-verklaring is afgegeven voor de rechtspersoon in liquidatie.

Na het intrekken van een 403-verklaring kan de overblijvende aansprakelijkheid worden beëindigd. Schuldeisers kunnen hiertegen in verzet komen. Daarvoor dienen zij te stellen dat zij een vordering hebben waarvan de nakoming onzeker is en daarbij verzoeken om zekerheid. In deze bijdrage behandelt de auteur eerst kort de vrijstellingsfaciliteit op basis van art. 2:403 BW en de achtergrond daarvan. Vervolgens gaat de auteur in op het intrekken van de 403-verklaring en bespreekt hij de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid. Hierna behandelt de auteur de voor schuldeisers openstaande verzetprocedure. Daarbij gaat hij in op door een moedermaatschappij verstrekte zekerheden en concernfinanciering, misbruik van de verzetregeling en de toetsing van gepretendeerde vorderingen als voorwaarde bij verzet. Vervolgens bespreekt de auteur uitvoerig de recente rechtspraak wat betreft de hardheid van een vordering bij beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid. De auteur komt tot de conclusie dat de rechtspraak ten faveure van de schuldeisers uitvalt. In het licht van concernfinanciering en de mogelijkheid tot misbruik van de verzetprocedure geeft de auteur daarnaast een beschouwing bij de recente ontwikkelingen in de rechtspraak.

Op 11 februari 2016 publiceerde de Monitoring Commissie Corporate Governance Code een consultatiedocument met voorstellen tot herziening van de Nederlandse Corporate Governance Code. De huidige versie van de Code dateert alweer van december 2008. In de tussenliggende jaren hebben zich de nodige ontwikkelingen op het terrein van beursondernemingen en corporate governance voltrokken. De Commissie heeft met haar voorstellen voor een nieuwe Code beoogd om de relevante ontwikkelingen een plaats te geven in de Code. Tegelijkertijd heeft de Commissie haar blik bij de herziening gericht op de toekomst. In dit artikel gaan de auteurs in op langetermijnwaardecreatie en bespreken daarbij de voorstellen en de reacties hierop. Vervolgens gaan zij in op wat onder langetermijnwaardecreatie wordt verstaan en plaatsen de auteurs enkele kanttekeningen hierbij. De auteurs concluderen dat de Commissie met haar consultatievoorstel beoogt om het onderwerp van langetermijnwaardecreatie nadrukkelijk op de agenda te zetten.

Op 16 december 2015 is de Wet elektronisch deponeren van bescheiden in het handelsregister in het Staatsblad verschenen. Met deze wet heeft de wetgever ervoor gekozen om jaarrekeningen niet langer in papieren vorm, maar uitsluitend langs elektronische weg via een uniforme standaard te laten deponeren. In de nieuwe wet is eveneens bepaald dat de verplichting tot elektronisch deponeren bij AMvB zal worden opgelegd aan bij die AMvB aangewezen rechtspersonen. De daarbij aangewezen bescheiden moeten conform daarbij gestelde regels worden gedeponeerd. In dit artikel gaat de auteur allereerst in op de wijze van deponeren en gaat daarna in op de vraag welke rechtspersonen hiertoe worden verplicht. Daarna gaat zij kort in op welke bescheiden rechtspersonen moeten deponeren. Tot slot bespreekt de auteur de effecten van de nieuwe wet en concludeert zij dat de wet geen wijziging aanbrengt in de verantwoordelijkheid voor openbaarmaking van de jaarrekening.

Vanaf 1 oktober 2012 kan de BV zowel ‘winstrechtloze’ aandelen als ‘stemrechtloze’ aandelen uitgeven. Het vernieuwde art. 2:190 BW staat echter niet toe dat een BV-aandeel ‘slechts’ een aanspraak op het liquidatiesaldo omvat. De wetgever heeft hiermee beoogd te voorkomen dat rechten van aandeelhouders te zeer worden uitgehold. Hieruit volgt dat aan art. 2:190 BW een beschermend element kan worden toegekend en dit betreft een aanmerkelijke verruiming ten opzichte van de oude situatie. In dit artikel nemen de auteurs de grenzen van art. 2:190 BW nader onder de loep. Daarbij bespreken de auteurs wanneer, ingeval een ‘recht’ louter aanspraak geeft op uitkering van het liquidatie-overschot, sprake kan zijn van een winstrechtloos aandeel. Daarnaast gaan zij in op de vraag of de parlementaire criteria, vanuit bedrijfseconomisch en rechtsvergelijkend perspectief, als passend bij de Flex-BV kunnen worden beschouwd. Daarbij hopen de auteurs nieuwe argumenten aan te dragen voor dit onderwerp. De auteurs concluderen dat naar huidig BV-recht een ‘recht’ dat louter deelt in het liquidatiesaldo niet als aandeel kan gelden. Vanuit economisch perspectief merken de auteurs op dat de aankondiging van het vennootschapsbestuur om over te gaan tot vrijwillige ontbinding gepaard kan gaan met economische voordelen voor de aandeelhouder. Dit maakt dat de beslissing om het instrument, dat ‘slechts’ aanspraak op het liquidatiesaldo omvat, niet als BV-aandeel aan te merken, zijn doel in ieder geval gedeeltelijk voorbijschiet. De auteurs achten het wenselijk om tijdens een mogelijke herziening van het BV- en/of NV-recht hiermee rekening te houden.

Op 1 maart 2016 is het wetsvoorstel Huis voor de klokkenluiders aangenomen door de Eerste Kamer. De wet voorziet in een aantal maatregelen met betrekking tot het aankaarten van misstanden bij een organisatie. Dit betreft een verplichting voor organisaties met een bepaalde omvang om een interne meldingsprocedure tot stand te brengen en de oprichting van een nationaal ‘Huis voor klokkenluiders’ met een adviserende en onderzoekstaak. Daarnaast is er de mogelijkheid voor een werknemer om het Huis te verzoeken een onderzoek naar een gemelde misstand in te stellen. De wet biedt daarbij bescherming aan een werknemer die intern of extern een misstand aan de kaak stelt. In deze bijdrage behandelt de auteur de wet Huis voor de klokkenluiders in verhouding tot de werkgever, zijn organisatie en haar belangen waarbij hij zich richt op de private sector. Daarbij bespreekt de auteur allereerst de betekenis van een interne meldingsprocedure. Vervolgens gaat hij in op de behandeling van een externe melding tegen de achtergrond van de ontstaansgeschiedenis van de wet. Daarbij spitst de auteur zich eerst toe op een verzoek aan het Huis en de voorwaarden die daaraan worden gesteld. Daarna behandelt hij een externe melding aan een toezichthoudende instantie en de voorwaarden die daaraan worden gesteld in het kader van de beschermingsbepaling. De auteur concludeert dat het de voorkeur heeft om misstanden binnen een organisatie zoveel mogelijk intern af te handelen. Hij wijst hierom ook op het belang dat de juiste voorwaarden worden geschapen met de instelling van een interne meldingsregeling. Daarnaast bespreekt de auteur het belang dat met de wettelijke regeling de juiste voorwaarden worden geschapen voor een aanpak van de vermoedde misstand door de organisatie zelf.

Het betreft hier een uitspraak over een verzoek to het verlenen van machtigen tot omzetting van een stichting in een zelfstandig onderdeel van een kerkgenootschap. De rechtbank meent dat op basis van geldende jurisprudentie naar analogie van art. 2:18 BW omzetting van een stichting in een zelfstandig onderdeel van een kerkgenootschap mogelijk is. Uit het van toepassing zijnde statuut en de daarop gebaseerde besluitvorming van het kerkgenootschap leidt de rechtbank af dat de stichting na omzetting kan worden aangemerkt als een zelfstandig onderdeel van het kerkgenootschap en dat het wordt geregeerd door het statuut van het kerkgenootschap.

In deze zaak draait het om de vraag of een houder van een aandeel aan toonder de daaraan verbonden rechten kan uitoefenen nadat door een statutenwijziging de aandelen aan toonder zijn omgezet in aandelen op naam. Art. 2:82 lid 4 BW bepaalt dat, indien aandelen aan toonder door een statutenwijziging op naam worden gesteld, de aandeelhouder de aan een aandeel verbonden rechten niet kan uitoefenen tot na inlevering van het aandeelbewijs bij de vennootschap. In dit wetsartikel en de toelichting daarop wordt geen onderscheid in opgeschorte rechten gemaakt.

Bij een fusie of overname is het van belang dat bedrijven zich bewust zijn van de aanwezige omkopings- en corruptierisico’s. Wereldwijd wordt anti-corruptieregelgeving in toenemende mate gehandhaafd door de autoriteiten. Het verdient de aanbeveling voor bedrijven om deze risico’s bij een fusie of overname in kaart te brengen en waar mogelijk te mitigeren. De auteurs bespreken in dit kader het proces en de toegevoegde waarde van anti-bribery and anti-corruption (ABAC) due diligence. Daarbij gaan de auteurs in op wat ABAC due diligence inhoudt en bespreken zij waarom en wanneer dat nodig is. Vervolgens beschrijven de auteurs het due diligence-proces en bespreken daarbij de belangrijkste stappen die gevolgd moeten worden bij een ABAC due diligence. Bij grensoverschrijdende M&A-transacties zijn de risico’s vaak groot, in het bijzonder wanneer de beoogde overname- of fusiekandidaat actief is in een land met een hoog corruptierisico. Vandaar dat de auteurs de achtergrond van de Amerikaanse Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) en de UK Bribery Act 2010 (UKBA) kort behandelen. Beide wetten hebben een ruime extraterritoriale werking en kunnen in de context van een grensoverschrijdende transactie van toepassing zijn naast de lokale ABAC-wetgeving. De auteurs stellen dat het uitvoeren van een grondige ABAC due diligence noodzakelijk is. Gelet op de intensivering van de handhaving wordt ABAC due diligence steeds belangrijker. De reikwijdte en diepgang van de ABAC due diligence verschilt per zaak en is afhankelijk van de aanwezige risico’s en van de beschikbare middelen, tijd en informatie.

Op 18 september 2015 heeft de Hoge Raad beslist dat het bestaan van een overeenkomst tussen een advocatenmaatschap en haar cliënt, waarop algemene voorwaarden met een aansprakelijkheidsbeperking van toepassing zijn, niet in de weg staat aan een vordering van de ex-cliënt tegen de advocaten in privé op grond van onrechtmatige daad. Vanaf de jaren negentig hebben beroepsbeoefenaren BV’s en NV’s om zich heen getrokken. Contracterend vanuit de BV of NV, dacht de beroepsoefenaar in privé niets te vrezen te hebben van vorderingen van ontevreden (ex-)cliënten. Dit arrest is van belang voor alle beroepsbeoefenaren die vanuit een vennootschap werken. In dit artikel bespreekt de auteur de feiten, de rechtsvragen en de beslissing van de Hoge Raad. Daarna gaat zij in op de vraag waar beroepsbeoefenaren op kunnen letten om de risico’s in privé zo goed mogelijk te beperken. De auteur concludeert dat voor advocaten en notarissen het arrest een goede aanleiding is om de algemene voorwaarden en de dekking onder de beroepsaansprake​lijkheidsverzekering kritisch te bekijken en zo nodig aan te vullen.

Op 7 januari 2015 heeft Rechtbank Zeeland-West-Brabant vonnis gewezen in een zaak (ECLI:NL:RBZWB:2015:75) tussen een teleurgestelde crediteur van een failliete vennootschap en de directeur van de vennootschap. De crediteur stelt dat de directeur een opdracht niet had mogen verstrekken, omdat deze op dat moment wist dat de vennootschap in financieel zwaar weer verkeerde. De rechtbank weegt alle omstandigheden en wijst de vordering van de crediteur af. In deze bijdrage gaan de auteurs in op de feiten van het geschil en bespreken de stellingen van de betrokken partijen. Hierna behandelen zij het oordeel van de rechtbank. In hun commentaar geven de auteurs aan dat de lat voor de aansprakelijkheid van en bestuurder van een vennootschap ten opzichte van een derde partij terecht hoog ligt. Wel vragen de auteurs zich af of de rechtbank in het onderhavige geschil de lat ‘te hoog’ heeft gelegd. De feitelijke vaststelling door rechtbank past vrijwel een-op-een op de Beklamel-norm.

In dit artikel geven de auteurs een reactie op de stelling van Van Hooff dat schending van de publicatieplicht van art. 2:210 lid 5 jo. art. 2:394 lid 1 BW niet leidt tot bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van art. 2:248 lid 1 of 2 BW. Daarbij gaan de auteurs in op de publicatietermijn van de jaarrekening en het tijdig publiceren met betrekking tot externe bestuurdersaansprakelijkheid. Tot slot behandelen zij de vereenvoudigde vaststelling van jaarrekening. De auteurs bepleiten dat overeenkomstig art. 2:210 lid 5 BW de vereenvoudigd vastgestelde jaarrekening binnen acht dagen na haar vaststelling moet worden gedeponeerd om te voorkomen dat het onweerlegbare vermoeden van onbehoorlijk bestuur van art. 2:248 lid 2 BW zal gelden en de bestuurder daardoor in een lastige procespositie komt te verkeren. Daarnaast stellen zij dat het beter zou zijn dat art. 2:210 lid 5 BW wordt geschrapt of gewijzigd of dat statutair van deze bepaling wordt afgeweken.

Uit de Landis-uitspraak volgt dat het acquisitiebeleid deel uitmaakt van het algemene en financiële beleid van een vennootschap, waarmee het tot de kerntaken van het bestuur behoort. Een individuele bestuurder kan zich in beginsel dan ook niet disculperen van persoonlijke aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 lid 2 BW door te stellen dat iemand anders binnen het bestuur verantwoordelijk is voor het acquisitiebeleid. Van een bestuurder mag worden verwacht dat hij rekenschap geeft van de feiten en omstandigheden die van belang zijn voor voorgenomen besluiten over het acquisitiebeleid. In veruit de meeste overnames wordt geprobeerd door een due diligence-onderzoek een belangrijk deel van dergelijke feiten en omstandigheden boven water te krijgen. In dit artikel geeft de auteur een overzicht geven van de verantwoordelijkheden van bestuurders in het kader van een due diligence-onderzoek. Daarbij gaat de auteur in op drie beschikkingen van de Ondernemingskamer, inzake Verto, De Vries Robbé en Ahold. De auteur stelt dat van bestuurders mag worden verwacht een met voldoende waarborgen omgeven due-diligenceonderzoek te laten uitvoeren, zodat zeker wordt gesteld dat een deugdelijke zaak wordt gekocht. Een deugdelijk due diligence-onderzoek zou in de meeste gevallen moeten zien op de financiële toestand, de betrouwbaarheid van de administratie en de interne informatieverstrekking op financieel gebied van de doelvennootschap. Daarnaast zouden ook de sleutelcontracten van de doelvennootschap en de gegoedheid van de verkoper moeten worden onderzocht.

In deze bijdrage bespreekt de auteur enkele procedures in de lagere rechtspraak van het afgelopen jaar die zien op de situatie dat er ter zekerheid van verhaal conservatoir derdenbeslag wordt gelegd onder de verzekeraar van de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering door een curator. Daarbij wordt de gehele verzekerde som getroffen door het beslag, aldus zowel het deel van de som dat dekking biedt voor de schade uit hoofde van aansprakelijkheid als het deel ten behoeve van de kosten van verweer. Met dit laatste wordt echter de rechtsbijstandsfunctie van de polis door het beslag gefrustreerd. De auteur bespreekt twee opheffingskortgedingen van het afgelopen jaar, waaruit volgt dat beslag onder een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeraar in beginsel is toegestaan, maar in het opheffingskortgeding een belangenafweging wordt gemaakt waarbij de belangen van bestuurder, verzekeraar en beslaglegger centraal staan. In beide uitspraken valt de belangenafweging in het voordeel van de bestuurders en betrokken verzekeraars uit en worden de beslagen deels opgeheven. Daarnaast gaat de auteur in op een betwistingsprocedure waarbij de beslaglegger de door de verzekeraar afgelegde verklaring dat het beslag geen doel had getroffen, betwistte. De rechtbank oordeelde zich bevoegd om over die kwestie te oordelen en ging voorbij aan een arbitraal beding in de verzekeringsovereenkomst. De auteur stelt dat, om de aanwezige risico’s voor bestuurders en verzekeraars te voorkomen, het zinvol is om de polisvoorwaarden aan te passen door een onderscheid te maken tussen een verzekerde som voor verweerkosten en een verzekerde som voor schadevergoeding en wat betreft de verweerkosten een rechtstreeks vorderingsrecht voor de raadsman in de polis op te nemen.

In korte tijd zijn meerdere affaires binnen de semipublieke sector aan het daglicht gekomen. In de Meavita-beschikking onderstreept de Ondernemingskamer volgens de auteurs het belang van goed bestuur en een kritische interne toezichthouder. Daarbij is het van belang om te bezien wat uit deze beschikking kan worden afgeleid over het bestuur en toezicht bij semipublieke instellingen en hoe aan de hand daarvan wanbeleid/onbehoorlijk bestuur en daaruit voortvloeiende aansprakelijkheden voorkomen kunnen worden. Daarbij geven de auteurs eerst een korte schets van de wettelijke taken en aansprakelijkheden van bestuurders en commissarissen van stichtingen in de semipublieke sector. Vervolgens behandelen zij de vraag hoe deze wettelijke taken in de praktijk inhoud moeten krijgen aan de hand van de Meavita-beschikking. Daarbij bespreken de auteurs recente en aangekondigde aanscherpingen door de overheid van de kaders van de governance van zorginstellingen en de maatregelen die door de zorgsector zelf zijn genomen om de governance te verbeteren. De auteurs menen dat de beschikking samen met de reeds aangescherpte kaderwetgeving, op stapel staande wetten en de eigen initiatieven van de zorgsector eraan zal bijdragen dat de governance bij zorginstellingen wordt verbeterd. De auteurs achten dit echter niet voldoende en stellen dat meer juridische kennis bij bestuurders, maar voornamelijk ook bij commissarissen een groot verschil zal kunnen maken om in de toekomst problemen te kunnen voorkomen.

Aansprakelijkheid op grond van een 403-verklaring is een veel bediscussieerd onderwerp, en dan met name waar het betreft de beëindiging van de 403-aansprakelijkheid in de zin van art. 2:404 BW. Dit is niet ten onrechte, want er bestaat veel onduidelijkheid over. In dit artikel beoogt de auteur een overzicht te geven van de recente ontwikkelingen op het gebied van de beëindiging van 403-aansprakelijkheid. Daarbij behandelt de auteur vier hoofdthema’s. Allereerst de kwalificatie van een vordering uit hoofde van een 403-verklaring en daarnaast de verhouding tussen de vorderingen op de vrijgestelde rechtspersoon en de consoliderende rechtspersoon. Daarna gaat de auteur in op de procestechniek inzake beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid en vervolgens bespreekt hij de redelijkheid en billijkheid in het kader van de beëindiging van 403-aansprakelijkheid. Tot slot gaat de auteur kort in op de verjaringen van 403-verklaringen en wat de betekenis is van ‘uit rechtshandelingen voortvloeiend’. De auteur stelt dat de Hoge Raad een einde heeft gemaakt aan onduidelijkheden omtrent voorrechten en achterstelling. Ten aanzien van de kwalificatie van 403-vorderingen en welke vorderingen nu precies uit rechtshandelingen voortvloeien blijft onduidelijkheid bestaan.

In de arresten Hezemans Air en RCI/Kastrop overwoog de Hoge Raad dat de ernstigverwijtmaatstaf een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder vormt welke onder meer wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de rechtspersoon. Hiermee stelt de Hoge Raad dat toerekening van rechtshandelingen een hoge drempel voor aansprakelijkheid van die bestuurder rechtvaardigt. Deze redenering doet afbreuk aan het idee van rechtspersoonlijkheid en de daarmee noodzakelijk samenhangende toerekening van rechtshandelingen aan de rechtspersoon en miskent de functie van toerekening. In deze bijdrage beperkt de auteur zich allereerst tot dat niet is in te zien waarom de manoeuvreerruimte die een bestuurder intern nodig heeft om te besturen extern zou moeten kunnen worden geworpen tegen derden die niet betrokken zijn bij de rechtspersoon. Daarnaast gaat de auteur in op de opmerking dat het gegeven dat het bestuur als orgaan moet kunnen ondernemen al meegewogen wordt bij het beoordelen van de vraag of sprake is van onbehoorlijk bestuur van het bestuur als collectief op basis van art. 2:9 BW. De auteur concludeert dat met de introductie van de hoge drempel van aansprakelijkheid in de vorm van de ernstigverwijtmaatstaf uit het oog is verloren dat de bescherming van de bestuurders jegens derden gebaseerd is op rechtssubjectiviteit en dat de aansprakelijkheid van deze bestuurder jegens de derde gebaseerd is op het feit dat de bestuurder primair aansprakelijk is omdat hij persoonlijk een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden.

Het draait in deze zaak om de vraag of bekrachtiging van rechtshandelingen uit de oprichtingsfase van een rechtspersoon kennelijk onbehoorlijk bestuur kan opleveren in de zin van art. 2:248 BW.

Op 27 oktober 2015 heeft de Ondernemingskamer (Hof Amsterdam (OK) 27 oktober 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4379) haar goedkeuring gegeven aan een door de OK-functionarissen in het kader van het verkrijgen van ‘noodzaakfinanciering’ ingezet biedingsproces. Hiervan maakt onderdeel uit dat aandelen worden geëmitteerd met uitsluiting van het voorkeursrecht van de andere aandeelhouder. In dit artikel bespreekt de auteur de hoofdrolspelers en de voorgeschiedenis van het geschil. Daarna behandelt hij de zoektocht naar financiering en gaat daarbij kort in op het biedingsproces. Vervolgens gaat de auteur in op het verzoek om aanvullende onmiddellijke voorzieningen en een parallel in de zaak gevoerd kort geding. Tot slot behandelt hij het oordeel van de Ondernemingskamer, die bereid is om vergaande onmiddellijke voorzieningen toe te staan als het voortbestaan van de vennootschap in het geding is, wat de Hoge Raad in eerdere uitspraken eveneens had toegestaan. Daarnaast concludeert de auteur dat het oordeel van de Ondernemingskamer in deze kwestie ook strookt met de rechtspraak die specifiek ziet op het uitsluiten van statutaire voorkeursrechten van aandeelhouders in een noodsituatie.

Op 29 september 2015 heeft het Hof ’s-Hertogenbosch een arrest gewezen over afgeleide schade. Het onderhavige arrest staat niet op zichzelf. De procederende partijen houden elkaar reeds vijf jaar juridisch bezig, wat heeft geleid tot het faillissement van Mulix en elf uitspraken van verschillende gerechtelijke instanties. In deze bijdrage gaan de auteurs in op de bredere casus. Daarbij wordt eerst de keuze voor de enquêteprocedure en de toepassing daarvan besproken door de feiten te schetsen en het procesverloop weer te geven. Vervolgens wordt het aspect van vennootschappelijke concurrentie door de auteurs behandeld, door dit te vergelijken met het leerstuk van corporate opportunity. Tot slot bespreken de auteurs het leerstuk van afgeleide schade en de daarvoor belangrijke vraag of een bestuurder de opzet heeft gehad om aandeelhouders te benadelen. De auteurs wijzen erop dat het veelzeggend is dat partijen er niet voor hebben gekozen om de ontvlechting van de onderneming via de wettelijke geschillenregeling hebben laten effectueren.

Op 2 november 2015 oordeelde de Ondernemingskamer dat sprake was van wanbeleid bij Meavita. Deze beslissing is gebaseerd op overwegingen over zowel de operationele bedrijfsvoering als de governance van het Meavita-concern. In dit artikel zijn de belangrijkste punten samengevat en van commentaar voorzien. Daarbij gaat de auteur allereerst in op het ontstaan en het einde van het Meavita-concern. Hierna behandelt hij negen kwesties uit de beschikking van de Ondernemingskamer over de operationele bedrijfsvoering en de governance van het concern. De auteur concludeert dat of in een bepaald geval wel of geen sprake is van wanbeleid lastig is te beantwoorden. Hij stelt dat de beschikking de vraag oproept of het oordeel dat sprake was van wanbeleid in alle opzichten terecht is. Volgens de auteur was er wel sprake was van wanbeleid, maar op minder punten dan de Ondernemingskamer oordeelde.

De benoeming van tijdelijke bestuurders, commissarissen en beheerders van aandelen door de Ondernemingskamer vindt doorgaans plaats op het moment dat er onenigheid bestaat over de door de rechtspersoon te volgen koers. Veelal bestaat er een impasse binnen de organen van de rechtspersoon, die normale besluitvorming onmogelijk maakt. Het vergt daadkracht en vastberadenheid om onder die omstandigheden vergaande beslissingen te nemen in het belang van de rechtspersoon en de met hem verbonden onderneming, die niet door alle belanghebbenden worden toegejuicht. De door de Ondernemingskamer benoemde bestuurders, commissarissen en beheerders van aandelen staan echter niet geheel onbeschermd in de vuurlinie. Rechtspraak en praktijk tonen een aantal mogelijkheden voor een functionaris om zich te wapenen in de strijd. In de Cunico-beschikking staat de Ondernemingskamer een ruime escrowvoorziening toe, die mede strekt tot zekerheid van de kosten van advies en verweer in rechte tegen aansprakelijkstellingen van de door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen persoonlijk. In dit artikel gaat de auteur eerst in op de Cunico-beschikkingen. Vervolgens behandelt zij de aansprakelijkheidsnormen voor functionarissen en de mogelijkheden voor functionarissen om zich te beschermen tegen de gevolgen van een aansprakelijkstelling. De auteur concludeert dat de escrowvoorziening een welkome aanvulling lijkt op de middelen om een functionaris te beschermen tegen druk van de bij de rechtspersonen betrokken partijen, zolang de omvang hiervan niet tot onnodige extra liquiditeitskrapte bij de rechtspersoon leidt.

Cunico Resources NV (Cunico), een 50-50% joint-venture, heeft acuut nieuw kapitaal nodig om te overleven, maar een impasse op aandeelhouders- en bestuursniveau staat hieraan in de weg. Cunico is de topholding van de Cunico-groep, een internationale producent van ferronikkel, met ruim 2.300 werknemers. Er zijn twee aandeelhouders, BSGR en IMR. Aandeelhoudersbesluiten vereisen een volstrekte meerderheid, wat in feite neerkomt op unanimiteit. Het bestuur van Cunico bestaat uit twee personen. De aandeelhouders hebben ieder een bindend voordrachtrecht voor de benoeming van één bestuurder.

Cunico Resources NV (Cunico), een 50-50% joint-venture, heeft acuut nieuw kapitaal nodig om te overleven, maar een impasse op aandeelhouders- en bestuursniveau staat hieraan in de weg. De OK-functionarissen willen deze impasse doorbreken met een biedingsproces tussen de twee aandeelhouders. Eén aandeelhouder verzet zich hiertegen, maar dit verzet slaagt niet. De OK toetst en steunt de aanpak van haar functionarissen.

Het Meavita-concern was in de jaren vóór 2007 ontstaan uit een aantal samenwerkingsovereenkomsten en tot een personele unies leidende ‘bestuurlijke fusies’. Vanaf 2007 waren in Meavita ongeveer 20.000 personeelsleden werkzaam. Zorg werd verleend aan ongeveer 100.000 cliënten. In elk geval vanaf 2007 had Meavita te kampen met toenemende uitgaven en teruglopende inkomsten. Daarvoor is gewaarschuwd maar de leidinggevende organen zijn er niet in geslaagd een kentering ten goede tot stand te brengen wat heeft geleid tot het faillissement van het concern. In deze beschikking van 2 november 2015 heeft de Ondernemingskamer op een belangrijk aantal onderdelen tot wanbeleid geconcludeerd. Daarbij heeft zij een reeks besluiten van de RvC tot decharge vernietigd en op grond van art. 2:354 BW een verzoek tot verhaal van onderzoekskosten op de verantwoordelijk geachte bestuurders en commissarissen toegewezen.

Deze zaak is een uitvloeisel van de door Madoff gepleegde fraude. Colima belegde in fondsen die direct of indirect via andere fondsen hun middelen lieten beleggen door Madoff. De Stichting is opgericht met het doel de schade die beleggers als gevolg van de fraude hebben geleden, te verhalen. In verband met het feit dat PwC over een aantal jaren goedkeurende verklaringen had gegeven bij de jaarrekeningen van de fondsen, maar de in die jaarrekeningen vermelde activa niet bleken te bestaan, hebben Colima en de Stichting PwC aangesproken.

Het betreft hier de schadeloosstelling in verband met de onteigening van effecten en vermogensbestanddelen op 1 februari 2013 van SNS Reaal en SNS Bank. De Minister van Financiën heeft aan de Ondernemingskamer verzocht om de schadeloosstelling vast te stellen op nihil. Hiertegen is door vele belanghebbenden verweer gevoerd. De Ondernemingskamer heeft op 11 juli 2013 (Hof Amsterdam Ondernemingskamer 11 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1966) een beschikking gewezen, waarin werd geoordeeld dat het ‘nihil’ van de minister onvoldoende was onderbouwd. Daarbij heeft de Ondernemingskamer gesteld dat aannemelijk is dat het aanbod geen volledige vergoeding vormt voor de door de rechthebbenden geleden schade waardoor de Ondernemingskamer daarom een hogere schadeloosstelling dient vast te stellen en dat zij met het oog daarop een deskundigenbericht zal gelasten. Tegen deze beschikking is tussentijds cassatieberoep ingesteld.

Crowdfunding lijkt via enkele platforms een serieus alternatief voor banken te zijn geworden. Er komen steeds meer crowdfunding platforms bij, maar winstgevende crowdfunding blijkt nog een hele uitdaging. De intentie van de wetgever is al enkele jaren om crowdfunding te stimuleren en verder te professionaliseren. In dit artikel gaat de auteur in op wat crowdfunding is en wat het huidige regelgevend kader is. Vervolgens bespreekt zij enkele belangrijke ontwikkelingen in de regelgeving voor crowdfunding. Daarbij behandelt de auteur de aanleiding voor nieuwe regelgeving en gaat zij in op de verbeteringsmaatregelen voor de toegang tot crowdfunding en beschermingsmaatregelen. Daarnaast bespreekt zij de informatieverstrekking over het platform en de inwerkingtreding van de nieuwe regels voor crowdfunding. De auteur vraagt zich af of de nieuwe regelgeving crowdfunding gaat stimuleren. Markttoetreding wordt lastiger waarbij de ontheffingsaanvraag een verkapte vergunningsaanvraag is geworden en de kosten zijn door de nieuwe geschiktheidseis hoger geworden.

In 2015 heeft de Autoriteit Financiële Markten (AFM) onderzoek verricht naar vermogensscheiding door middel van beleggersgiro’s. Aanleiding hiertoe is de herziening van de Markets in Financial Instruments Directive (MiFID II) en enkele nationale ontwikkelingen geweest. Naar aanleiding van de uitkomsten van dit onderzoek heeft de AFM een voorstel gepubliceerd om de wetgeving voor vermogensscheiding door beleggingsondernemingen te wijzigen. De voornaamste reden is dat AFM meent dat de bewaring van financiële instrumenten conform de Wet giraal effectenverkeer (Wge) een betere juridische bescherming biedt dan bewaring via een beleggersgiro. De AFM stelt daarnaast dat bewaring van gelden anders moet worden vormgegeven. In het artikel bespreekt de auteur de huidige regeling voor vermogensscheiding en de wijzen waarop zowel niet-bank-beleggingsondernemingen als bank-beleggingsondernemingen kunnen voldoen aan de eis van vermogensscheiding. Vervolgens bespreekt de auteur de voorgestelde wijzigingen door de AFM. Daarbij gaat hij in op de reden van de wijzigingen en behandelt kort de voorstellen van de AFM. De auteur concludeert dat beleggingsondernemingen die gebruikmaken van beleggersgiro’s een andere regeling zullen moeten treffen. Wat betreft vermogensscheiding van aan cliënten toebehorende gelden hoeven in principe alleen beleggingsondernemingen zonder bankvergunning actie te ondernemen.

Op 3 juli 2016 treden de nieuw regels met betrekking tot marktmisbruik in werking naar aanleiding van de implementatie van de herziening van de Markten in Financiële Instrumenten Richtlijn (MiFID II) en de bijbehorende verordening (MiFIR). De auteur bespreekt eerst de regels op Europees niveau en de implementatie daarvan in Nederland. Daarna gaat zij in op de achtergrond van de wijzigingen van het markmisbruikregime. De belangrijkste bepalingen van dit regime behandelt de auteur in twee onderdelen. Allereerst bespreekt zij de handel met voorwetenschap. Daarbij neemt zij het begrip voorwetenschap onder de loep om vervolgens het verbod van transactie en tippen te behandelen. Daarnaast gaat de auteur in op het melden van verdachte orders of transacties en het bijhouden van een insider lijst. In het tweede onderdeel behandelt de auteur het verstrekken of publiceren van voorwetenschap. Daarbij bespreekt zij de regeling over market soundings en gaat de auteur in op de verplichting om voorwetenschap te publiceren. Tot slot behandelt de auteur kort de melding van door de manager verrichtte transacties en de bepalingen met betrekking tot marktmanipulatie. De auteur komt tot de conclusie dat het nieuwe regime met betrekking tot marktmisbruik grote gevolgen zal hebben voor de inrichting van de bedrijfsvoering en de bewustwording onder werknemers. Daarbij wijst zij op de noodzaak om nieuwe procedures onder de aandacht te brengen en medewerkers te trainen met betrekking tot de inhoud en de reikwijdte van de verplichtingen.

Op 18 september 2015 heeft de auteur zijn oratie uitgesproken naar aanleiding van zijn onderzoek op het gebied van regulering van schadelijk gedrag in het financieel-economisch verkeer en de handhaving van financieel recht. De auteur stelt dat financieel strafrecht een betere balans kan vinden en aan legitimiteit kan winnen als er meer aandacht is voor zorgvuldigheid. Het handhavingsmodel is de afgelopen vijftien jaar op verschillende punten geëvolueerd. Dit heeft deels te maken met op de opkomst van het punitief bestuursrecht. Nieuwe ontwikkelingen betreffen onder meer de toename van open normen, de ontwikkeling van toezichthouders tot spelverdeler en een verschuiving van gerechtelijke naar buitengerechtelijke afdoening. De auteur stelt dat het handhavingsmodel sterk instrumenteel van aard is geworden. Om tot een verantwoord model te komen acht de auteur het van belang de aandacht voor zorgvuldigheid te versterken. Dit kan onder mee door het meewegen van het doel van de norm, het meten van de resultaten van beleid en het versterken van controle op buitengerechtelijke handhaving. Daarbij zullen de overheid, autoriteiten en rechters elk hun eigen verantwoordelijkheid moeten nemen. Tot slot concludeert de auteur dat ondernemingen in de financiële sector zich zullen moeten aanpassen aan de hedendaagse realiteit van uitgebreide regulering, juridische onzekerheden en proactieve toezichthouders.

In dit artikel gaat de auteur in op de rechtsontwikkelingen sinds 2010 op het terrein van causaliteit en schade met betrekking tot misleidende berichtgeving door beursvennootschappen die leidt tot schadeclaims van beleggers. Daarbij behandelt de auteur allereerst de inhoud en reikwijdte van het World Online-arrest waarin de Hoge Raad ingaat op causaliteit bij prospectusaansprakelijkheid. Hierna bespreekt hij het Belgische proefschrift van Elke Vandendriessche getiteld ‘Investor Losses. A Comparative Legal Analysis of Causation and Assessment of Damages in Investor Litigation’. Dit proefschrift betreft een rechtsvergelijkende studie naar de vergoeding van beleggingsverliezen in het geval van niet-naleving van beschermingsregels voor beleggers. In dit proefschrift wordt niet alleen ingegaan op schadeclaims bij misleiding op de effectenmarkt, maar behandelt ook vorderingen die verband houden met gebrekkige financiële dienstverlening. Vervolgens bespreekt de auteur de rechtsontwikkelingen rondom de leerstukken proportionele aansprakelijkheid en kansschade in de afgelopen jaren en het belang hiervan voor schadeclaims van beleggers. Tot slot behandelt hij de omvang van de rechtens vergoedbare schade in het geval van misleiding. De auteur concludeert dat de betekenis van proportionele aansprakelijkheid en kansschade in misleidingszaken niet moet worden onderschat. De auteur acht daarbij de introductie van een ontwerpwetsvoorstel afwikkeling massaschade in een collectieve actie een interessante ontwikkeling. Niettemin verwacht de auteur dat de gestage ontwikkeling van de ​leerstukken causaal verband en schade in misleidingszaken zal doorzetten.

Op 29 januari 2016 is de Implementatiewet wijziging richtlijn transparantie in werking getreden. Hiermee volgt de implementatie van de door Richtlijn 2013/50/EU voorgeschreven wijzigingen in de Nederlandse wetgeving. De auteur geeft in deze bijdrage een overzicht van de belangrijkste wijzigingen. Daarbij gaat zij in op het verval van de publicatie van kwartaalberichten, het verval van andere informatie- en meldingsverplichtingen en de publicatietermijnen voor jaarcijfers en halfjaarcijfers. Vervolgens behandelt de auteur de nieuwe publicatieplicht voor uitgevende instellingen en de daaraan verbonden wijziging van de definitie van lidstaat van herkomst. Daarna bespreekt de auteur de aanpassing van het boeteregime en de mogelijkheid van een openbare waarschuwing. Tot slot gaat de auteur in op de meldingsplichten voor houders van een substantiële deelneming, de oproepingstermijn voor de algemene vergadering van aandeelhouders en gaat zij in op de verder te verwachten aanpassingen.

Banken zijn belangrijke schakels in het financieel stelsel en kennen een diepe verankering in het recht. Vanwege de nauwe verwevenheid van banken met zowel het financieel stelsel en het recht, dringt de vraag op wat de samenhang is tussen het recht en financiële stabiliteit. Deze samenhang, in het bijzonder de wijze waarop het recht de stabiliteit van banken beïnvloedt, staat centraal in deze bijdrage. Daarbij neemt de auteur als vertrekpunt de toepassing van het privaat- en publiekrecht op het kernbedrijf van een bank. Vervolgens kiest de auteur een grootschaliger perspectief waarbij ook internationale bankgroepen, internationale regulering en divergerende nationale belangen in beeld komen. Daarbij behandelt de auteur eerst gedachte van de positieve bijdrage van het recht aan de stabiliteit van banken. Het bevorderen van financiële stabiliteit is de drijfveer achter vele recente wetswijzigingen. De auteur werkt dit perspectief uit en plaats daarbij enkele nuances waarbij diverse actuele thema’s uit het financieel recht worden behandeld. Regulering kan daarnaast ook een bron zijn van risico’s waarvan er enkele vooral in een internationaal perspectief zichtbaar worden. Ook dit perspectief bespreekt de auteur in zijn bijdrage. De auteur concludeert dat het recht enerzijds bijdraagt aan stabiliteit door eisen te stellen aan de bank, waardoor de risico’s van het bankbedrijf worden beperkt. Anderzijds kent het recht ook beperkingen en kan het zelfs de bron zijn van risico’s.

De toenemende maatschappelijke druk op banken, verzekeraars en andere financiële dienstverleners om zorg te dragen dat consumenten de juiste financiële beslissingen nemen, heeft tot nieuwe regelgeving geleid. Begin 2013 heeft de wetgever de verplichting voor (bepaalde) financiële ondernemingen om adequate procedures en maatregelen te treffen met het oog op de ontwikkeling en herziening van producten. Deze regelgeving verplicht aanbieders van financiële producten bij de ontwikkeling van hun producten rekening te houden met het klantbelang en bij te houden op welke wijze het ontwikkelde financiële product terechtkomt bij de doelgroep waarvoor het financiële product ook daadwerkelijk bedoeld is. De regels over productontwikkeling worden door de wetgever beschouwd als een nadere uitwerking van het algemene vereiste dat een financiële onderneming zorg dient te dragen voor een beheerste en integere bedrijfsuitoefening. In het artikel behandelt de auteur de voorgeschiedenis van deze regelgeving en bespreekt de huidige wettelijke regeling. Vervolgens gaat de auteur in op de toetsingskaders van de AFM aan de hand van de zes ontwikkelde criteria voor het productontwikkelingsproces en de KNVB-criteria voor inhoudelijke toetsing van financiële producten. Tot slot gaat de auteur in op enkele aandachtspunten voor de praktijk waarbij met name de auteur de positie van de schadeverzekeraar behandelt. De auteur concludeert dat deze regelgeving eveneens dient om een duurzaam verdienmodel voor financiële ondernemingen te waarborgen. Het onderkennen dat het ontwikkelen van financiële producten die aansluiten op defundamentele behoefte van de klant komt de continuïteit ten goede.

De huidige hypotheekmarkt is in ontwikkeling. Diverse nieuwe aanbieders zijn toegetreden en consumenten sluiten hypothecaire leningen af op andere manieren dan voorheen. Vanaf 21 maart 2016 geldt de geïmplementeerde Richtlijn woningkredietovereenkomsten. Daarnaast gelden vanaf de implementatie de richtsnoeren van de EBA. In het artikel bespreken de auteurs de belangrijkste veranderingen op de hypotheekmarkt. Naast de ontwikkelingen op de markt zelf worden ook de wijzigingen in verband met de implementatie van de Hypotheekrichtlijn en de verschillende EBA-richtsnoeren. Vervolgens behandelen zij de context achter verantwoorde kredietverstrekking waarbij de auteurs de eisen uit de Hypotheekrichtlijn ten aanzien van de informatieplicht, de plicht tot adequate uitleg en de kredietwaardigheidstoets bespreken. De auteurs menen dat de nieuwe Europese eisen rondom verantwoorde kredietverstrekking geen grote veranderingen brengen. Wel zijn zij kritisch op de naar hun mening overbodige en dubbele eisen.

Deze uitspraak is van belang vanwege de samenloop tussen de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) die de AFM een handhavende bevoegdheid geeft als een handelaar een oneerlijke handelspraktijk pleegt in de financiële sector. Van samenloop is geen sprake wanneer een bepaalde handelwijze als hoofdregel valt onder een regel in de Wft, maar daarvan is vrijgesteld of uitgezonderd en kwalificeert als een oneerlijke handelspraktijk.

Deze uitspraak komt voort uit een geschil tussen een gedupeerde cliënt (SV Capital), en zijn bank (het Estlandse bijkantoor van de Finse Nordea bank). In een civiele procedure tussen SV Capital en Nordea zouden enkele functionarissen van Nordea leugenachtige verklaringen hebben afgelegd. SV Capital klaagt hierover zowel bij de Estse als de Finse nationale toezichthouder, maar beide toezichthouders weigeren in te grijpen.

De appellanten zijn in 2003 een overeenkomst van vermogensbeheer aangegaan met geïntimeerde en hebben daarnaast deelgenomen in een aantal brugfinancieringen. Bij twee van de voorgefinancierde fondsen gaat het mis en blijven de beleggers uiteindelijk zitten met niet uitbetaalde deelnemingsrechten. De beheerder van de fondsen is in 2014 failliet verklaard.

In deze uitspraak staan twee vragen centraal. Allereerst of naast Euronext Amsterdam NV ook Euronext NV een vergunning, zoals gesteld in art. 5:26, lid 1 Wft, nodig heeft voor het exploiteren of beheren van een in Nederland gevestigde gereglementeerde markt. Daarnaast of de minister aan die vergunning een voorschrift mag verbinden dat een prudentiële eis inhoudt waarmee minimale eisen worden gesteld aan het eigen vermogen.

Bij besluit van 15 april 2014 heeft de AFM een boete van € 500.000 opgelegd aan verzekeraar X vanwege een reclame-uiting via Google AdWords, uitlatingen op de eigen website en een banner. Het belangrijkste bezwaar van de AFM was dat in de uitlatingen over het spaarplan niet werd vermeld dat het een verzekering betrof. Volgens de AFM heeft deze verzekeraar met de uitlatingen informatie aan cliënten verstrekt of beschikbaar gesteld, die niet voldoet aan de eis dat deze correct, duidelijk en niet misleidend moet zijn en daarmee art. 4:19 lid 2 Wft geschonden.

De Stichting Gedupeerden Overwaardeconstructie W&P (Stichting) behartigt de belangen van klanten van Wagner & Partners (W&P). W&P adviseert als tussenpersoon tussen 1997 en 2003 diverse particulieren wier woningen latente overwaarde in zich herbergen. Via W&P worden aanvragen voor aanvullende hypothecaire financieringen gedaan bij diverse banken. Het advies van W&P heeft niet alleen betrekking op het gebruiken van de latente overwaarde als zekerheid voor aanvullende financiering, maar ook voor deelname in het zogenoemde ‘Wagner-plan’ waarvoor de financiering wordt aangewend. Dit houdt in dat het geleende geld wordt belegd, waarmee volgens prognoses van W&P een jaarlijkse rendement van circa 8% zou kunnen worden behaald. Door onttrekkingen aan het beleggingsdepot zouden de rentelasten die worden verschuldigd in verband met de hypothecaire en aanvullende financiering kunnen worden opgebracht.

Deze uitspraak is vooral van belang voor markttoezichthouders die geregeld te maken hebben met (rechts)personen buiten Nederland die activiteiten in Nederland verrichten die onder hun toezicht vallen. De vraag die aan de orde is of toezichtvorderingen ook buiten Nederland kunnen worden gedaan en of in hoeverre medewerking daaraan kan worden afgedwongen.

Uit het eerder gewezen tussenarrest in deze zaak van 20 januari 2015 (Hof ’s-Gravenhage 20 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:31) volgt dat Dexia de met geïntimeerde gesloten aandelen-leaseovereenkomsten op basis van art. 6 van de Bijzondere Voorwaarden heeft opgezegd wegens een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van geïntimeerde. Geïntimeerde voert aan dat die bepaling een boetebeding behelst. In het genoemde artikel is bepaald dat indien de lessee na schriftelijke ingebrekestelling nalatig blijft met het betalen van één of meer maandtermijnen, Dexia gerechtigd is de overeenkomst en alle andere soortgelijke leaseovereenkomsten terstond te beëindigen en het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesommen uit hoofde van alle lopende leaseovereenkomsten in zijn geheel op te eisen en de waarden te verkopen. De opbrengst van de verkoop zal dan in mindering worden gebracht op datgene wat lessee aan haar verschuldigd is. Geïntimeerde stelt dat hiermee sprake is van een oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13/EEG, omdat bij de beëindiging van de overeenkomst de lening dient te worden terugbetaald, zodat vanaf dat moment van een schuld geen sprake meer is. Indien Dexia de verkoopopbrengst had verrekend met de nog openstaande contant gemaakte hoofdsom, dan was de hele lening afgelost. Dexia heeft dus geen tegenprestatie geleverd voor de toekomstige termijnen. Indien geïntimeerde dan toch gehouden is de resterende rentetermijnen tot de oorspronkelijke einddatum te betalen, is feitelijk sprake van een boeterente, die bovendien ook nog eens buitensporig hoog is, aldus geïntimeerde.

Gedaagde G heeft in 2000 een effectenleaseovereenkomst afgesloten met Dexia. De eindafrekening vermeldt een bedrag van € 78,90 aan inhaalincasso’s. G heeft dit bedrag aan Dexia betaald. G heeft door middel van een ‘opt-out’-verklaring aangegeven niet aan de Duisenberg-regeling gebonden te willen zijn. Bij brief van 25 januari 2012 heeft Leaseproces namens G aan Dexia laten weten dat G zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt. Dexia heeft G daarna de mogelijkheid geboden aan te tonen dat sprake zou zijn van een onaanvaardbare last en dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding conform het Hofmodel. De bijgevoegde waiver heeft G niet ondertekend en geretourneerd.

Gedaagde G is een van de gedupeerden die in het verleden een effectenleaseovereenkomst hebben afgesloten met Dexia. Bij dagvaarding van 13 maart 2003 hebben onder anderen de Stichting Eegalease en de Consumentenbond gevorderd voor recht te verklaren dat op de door Dexia aangeboden leaseovereenkomsten het bepaalde in de art. 1:88 en art. 1:89 BW van toepassing is en daarnaast dat de leaseovereenkomsten die in de periode 29 januari 2000 tot en met 1 mei 2002 zonder toestemming van de echtgenoot of geregistreerd partner met Dexia zijn gesloten, vernietigd zijn, althans vernietigbaar zijn op grond van art. 1:89 BW. Bij vonnis van 25 augustus 2004 (Rb. Amsterdam 25 augustus 2004, ECLI:NL:RBAMS:2004:AQ7412) heeft de Rechtbank Amsterdam de eerste vordering toegewezen en de tweede vordering afgewezen. Gedurende het door Dexia tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep is tussen Dexia en de betrokken belangenorganisaties een schikking tot stand gekomen, die is neergelegd in een ‘Hoofdovereenkomst’ van 23 juni 2005. Daarbij hebben de belangenorganisaties verklaard hun medewerking te zullen verlenen aan beëindiging en royement van alle onderwerpelijke procedures, waaronder de met de dagvaarding van 13 maart 2003 ingeleide procedure, en afstand te doen van alle in de betrokken procedures gepretendeerde rechten en/of vorderingen, waaronder beide eerdergenoemde vorderingen. Partijen hebben vervolgens een overeenkomst gesloten zoals bedoeld in art. 7:907 lid 1 BW (de WCAM-overeenkomst). Deze overeenkomst is bij beschikking van het Hof Amsterdam van 25 januari 2007 verbindend verklaard (Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033). Het geheel van de hier bedoelde afspraken wordt aangeduid als de Duisenberg-regeling. G heeft echter door een schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 7:908 lid 2 BW tijdig laten weten niet gebonden te willen zijn aan de Duisenberg-regeling.

Appellanten hebben met Santander een overeenkomst van geldlening gesloten voor een totaalbedrag van € 37.917. Van dit bedrag is € 34.258 door Santander betaald aan diverse schuldeisers van appellanten; het restant ad € 3.659 is ter vrije besteding uitgekeerd. Op deze kredietovereenkomst is de WCK van toepassing. Appellanten vorderden in eerste aanleg voor recht te verklaren dat Santander jegens appellanten toerekenbaar is tekortgeschoten in haar (pre)contractuele zorgplicht en mitsdien aansprakelijk is voor de geleden schade, met verwijzing naar de schadestaat. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie afgewezen. In reconventie zijn appellanten hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 22.276,84.

De Rechtbank Utrecht heeft op 22 december 2004 voor recht verklaard dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld jegens hen die met Aegon een Sprintplanovereenkomst hebben gesloten en dat Aegon aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade. Dit vonnis is door het hof bij arrest van 15 november 2007 bekrachtigd. De Hoge Raad heeft vervolgens bij arrest van 5 juni 2009 de tegen dit arrest ingestelde cassatieberoepen verworpen. De Stichting Gedupeerden Spaarconstructie (GeSP) vordert op grond van art. 382 Rv herziening van de uitspraak van het hof van 15 november 2007. GeSP stelt daartoe dat Aegon in de procedure heeft verzwegen dat zij de ingelegde gelden niet volledig daadwerkelijk voor rekening en risico van de deelnemers aan het Sprintplan heeft belegd. De vraag die daarmee voorligt, is of de door GeSP gestelde feiten en omstandigheden zozeer de verdenking rechtvaardigen van bedrog, dat het arrest moet worden herroepen.

E staat ingeschreven in het register voor betaalinstellingen van DNB en heeft een vergunning voor het verlenen van betaaldiensten als bedoeld in art. 2:3a Wft. In het verleden heeft E al meerdere malen een aanwijzing van DNB gekregen wegens onder andere tekortkomingen op het gebied van transactiemonitoring, de meldplicht van art. 16 Wwft en het vereiste kennisniveau van medewerkers. Op 24 juni 2014 heeft DNB op grond van art. 1:75 Wft en art. 32 Wwft wederom een aanwijzing gegeven, die ertoe strekte dat E een systematische analyse van de integriteitsrisico’s opstelt in de zin van art. 10 lid 1 Bpr, dat E op basis hiervan en aan de hand van de DNB Leidraad WWFT en Sanctiewet haar Handboek aanvult en actualiseert en dat E daarnaast het aangepaste Handboek onmiddellijk uitvoert.

Op 9 november 2012 heeft DNB appellant A een boete opgelegd van € 150.000 vanwege het feitelijk leidinggeven aan overtreding van het bankverbod van art. 2:11 Wft door stichting S. Na informatie van de AFM is uit onderzoek van DNB gebleken dat de stichting door het uitgeven van obligaties opvorderbare gelden heeft aangetrokken van niet professionele marktpartijen en deze heeft doorgeleend aan betrokkene 2. In de periode van 18 februari 2010 tot heden, of in ieder geval tot en met 11 september 2012, kwalificeert de stichting daarom als bank. De stichting beschikte niet over een vergunning en was ook niet op grond van art. 2:11 lid 2 Wft uitgezonderd van de verbodsbepaling van art. 2:11 lid 1 Wft. A is bestuurder van de stichting. Volgens DNB heeft A als bestuurder feitelijk leidinggegeven aan de overtreding. Op 1 mei 2013 heeft DNB het bezwaar van A tegen het boetebesluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft het beroep van A hiertegen eveneens ongegrond verklaard, waarna A hoger beroep heeft ingesteld.

Op 28 januari 2016 presenteerde de Europese Commissie een Richtlijnvoorstel met daarin een breed pakket van anti-ontgaansmaatregelen. Het voorstel dient ertoe om op gecoördineerde wijze het hoofd te bieden aan de lage effectieve belastingdruk die rust op multinationaal opererende ondernemingen. Minister Koenders heeft door middel van deze brief de Tweede Kamer geïnformeerd over het kabinetsstandpunt omtrent dit pakket anti-ontgaansmaatregelen. Een relevant gegeven daarbij is dat Nederland gedurende de eerste helft van 2016 voorzitter is van de Raad van de Europese Unie. In die hoedanigheid dient Nederland zich jegens het pakket anti-ontgaansmaatregelen als ‘honest broker’ op te stellen. De kabinetsappreciatie is daarom meer technisch van aard. Toch kan eruit worden opgemaakt dat de Nederlandse regering de doelstelling van het pakket onderschrijft. Vooral het voorstel om via een richtlijn EU-brede maatregelen tegen belastingontwijking in bindende regels vast te leggen kan op Nederlandse steun rekenen. Niettemin wenst het kabinet te vermelden dat zij er belang aan hecht dat de EU maatregelen aansluiten bij de uitkomsten van het BEPS project van de OESO. Daarnaast is het kabinet van mening dat het Richtlijnvoorstel moet uitgaan van het beginsel dat winst wordt belast waar er waarde wordt gecreëerd. Ook wijst het kabinet erop dat zij van mening is dat de maatregelen geen afbreuk mogen doen aan de sterke en legitieme punten van het Nederlandse- en Europese vestigingsklimaat. Er wordt in de brief gewezen op het feit dat wanneer de Europese maatregelen verder gaan dan de mondiale afspraken Europa zichzelf op een onwenselijke competitieve achterstand zet. Thans is daarvoor in het pakket met anti-ontgaansmaatregelen, naar de mening van het kabinet, onvoldoende aandacht. Het Kabinet merkt ook op dat het Richtlijnvoorstel minimumnormen bevat. Dat houdt in dat lidstaten voor de bestrijding van belastingontwijking strengere maatregelen mogen treffen. Deze keuze kan ten koste gaan van de rechtszekerheid. Bovendien laat het de mogelijkheid van een verschillende implementatie binnen Europa in stand. Tegelijkertijd is het kabinet van mening dat er bij snelle besluitvorming, zoals in het onderhavige geval, ruimte moet worden geboden aan het bedrijfsleven en aan de lidstaten voor een zorgvuldige implementatie en uitwerking van de voorgestelde maatregelen. Uit een reactie van de belangenorganisaties VNO NCW en MKB Nederland blijkt dat zij van mening zijn dat de voorstellen van de Europese Commissie, voor zover zij fundamenteel afwijken van de uitkomsten van het BEPS project en dus de kern van het Nederlands fiscale stelsel raken, moeten worden afgewezen. Bovendien moeten de voorstellen van de EC, voor zover zij de uitkomsten van het BEPS project voorbij streven, in lijn worden gebracht met de uitkomsten daarvan.

Op 1 januari 2012 zijn de voorwaarden ten aanzien van een juridische fusie ‘buiten concern’ neergelegd in art. 5bis Uitvoeringsbesluit BRV. Deze bepaling vormt een onderdeel van de vrijstelling voor fusie, splitsing en interne reorganisatie die is opgenomen in art. 15 lid 1 aanhef en onderdeel h Wet op belastingen van rechtsverkeer. Om toegang te krijgen tot de juridische fusiefaciliteit wordt als voorwaarde gesteld dat de fusie hoofdzakelijk plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. In deze bijdrage bespreekt de auteur deze zakelijkheidstoets. Daarbij beschrijft de auteur kort de werking van de juridische fusiefaciliteit. Vervolgens gaat de auteur verder in op de invulling van de zakelijkheidstoets. Hierna volgt een kritische beschouwing van het gebruik en invulling van de zakelijkheidstoets. Daarbij maakt de auteur een vergelijking met de splitsingsfaciliteit in de vennootschapsbelasting. Tot slot bespreekt de auteur een arrest van de Rechtbank Gelderland van 17 september 2015. Dit betreft de eerste rechterlijke uitspraak inzake de toepassing van de zakelijkheidstoets. De auteur concludeert dat de zakelijkheidstoets de toegang tot de juridische fusiefaciliteit beperkter is dan bij andere faciliteiten in de overdrachtsbelasting. Daarnaast ontbreekt een concrete en duidelijke invulling, terwijl men in de praktijk ten onrechte aansluit bij de aard van de activiteiten van de bij de fusie betrokken rechtspersonen. Voorts is de fusiefaciliteit in de overdrachtsbelasting slecht afgestemd op de fusiefaciliteiten in de inkomsten- en vennootschapsbelasting ondanks de wens en het beleid van de wetgever om zo min mogelijk verschil te laten bestaan tussen de criteria die voor fiscale begeleiding in de verschillende belastingmiddelen gelden ten aanzien van een bepaald type reorganisatie. Daarnaast stelt de auteur dat een mogelijkheid voor het verkrijgen van een voor bezwaar vatbare beschikking ontbreekt zodat een belemmering wordt opgeworpen voor wenselijke fusies die niet zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.

Door invoering van art. 13 lid 17 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb; de antimismatchbepaling) is vanaf 1 januari 2016 een einde gekomen aan het onbelast genieten van vergoedingen of betalingen op hybride geldverstrekkingen aan kwalificerende deelnemingen indien de vergoeding of betaling bij de betaler aftrekbaar is. Vergoedingen of betalingen die naar hun aard in het bronland in aftrek kunnen komen bij de bepaling van de totaalwinst van dat lichaam, worden op grond van de antimismatchbepaling belast. Dat een betaling als gevolg van een renteaftrekbeperking niet in aftrek kan worden gebracht, doet daaraan niets af. De auteur merkt op dat er in die gevallen sprake is van onwenselijke dubbele heffing. De auteur bespreekt vervolgens enkele buitenlandse regimes die in aanmerking zouden komen voor een heffing op grond van de antimismatchbepaling. Ten eerste de Braziliaanse ‘allowance for corporate equity’. Bij dit regime is geen sprake is van een hybride instrument. Niettemin is het een voor Braziliaanse vennootschapsbelastingdoeleinden aftrekbare winstuitkering. Ten tweede bespreekt de auteur de Belgische ‘notionele interestaftrek’. Deze forfaitaire aftrek op het eigen vermogen is niet afhankelijk van een winstuitkering aan de aandeelhouder. Om die reden wordt dit regime juist niet geraakt door de antimismatchbepaling. Daarentegen worden Australische ‘redeemable preference shares’ wel geraakt. Voor de antimismatchbepaling konden betalingen als deze, zoals bevestigd door de Hoge Raad in zijn arrest de dato 7 februari 2014, onbelast worden genoten. De antimismatchbepaling repareert als het ware dit arrest. Vervolgens analyseert de auteur de samenloop van deze bepaling met andere bepalingen uit de Wet Vpb. Indien er een lening wordt aangetrokken van een verbonden lichaam en dat geld vervolgens wordt gebruikt ter financiering van een hybride geldverstrekking, zodat daarop de antimismatchbepaling van toepassing is, dan is de auteur van mening dat van ‘winstdrainage’ geen sprake kan zijn. Alsdan moet art. 10a Wet Vpb buiten toepassing blijven. Tot slot merkt de auteur op dat zij het spijtig vindt dat de wetgever de compartimenteringsleer tot sfeerovergang door wetswijziging voor deze bepaling buiten werking stelt. Voordelen die zijn gerijpt op een hybride geldverstrekking in de periode tot 1 januari 2016, maar daarna worden genoten zijn dientengevolge volledig belast.

Groupe Steria, moedermaatschappij van een Franse fiscaal geïntegreerde groep, hield deelnemingen in dochtervennootschappen die in Frankrijk en in andere lidstaten waren gevestigd. De Franse deelnemingsregeling schrijft voor dat een moedermaatschappij de netto-inkomsten van haar deelneming in mindering kan brengen op haar totale nettowinst, met uitzondering van 5% voor kosten en lasten (bijtelling). Effectief blijven inkomsten uit een deelneming dus voor 95% onbelast. Onder het Franse groepsregime kan deze 5% bijtelling voor kosten en lasten echter in mindering worden gebracht op het volledige resultaat van de moeder van de groep. Groupe Steria kon het Franse groepsregime niet toepassen op haar buitenlandse deelnemingen, zodat de daaruit verkregen inkomsten slechts voor 95% waren vrijgesteld. Inkomsten uit haar Franse deelnemingen werden volledig vrijgesteld. Volgens het Europese Hof van Justitie (EU HvJ) was er sprake van een belemmering van het vrije verkeer van vestiging, omdat de aftrek van 5% uitsluitend werd voorbehouden voor ‘dividenden van nationale oorsprong’. Voorts waren de situaties objectief vergelijkbaar en de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid kon, vanwege die objectieve gelijkheid, niet als rechtvaardigingsgrond dienen. Auteur vervolgt door aan te geven dat het wezen van het Franse groepsregime verschilt van het Nederlandse fiscale eenheidsregime. Het Franse groepsregime strekt niet tot een volledige neutralisatie van groepsinterne transacties en tevens blijven, anders dan bij een Nederlandse fiscale eenheid, de deelnemingsverhoudingen fiscaal zichtbaar. In dat licht meent auteur dat niet gezegd kan worden dat het belastingvoordeel, de aftrek van 5% van het netto-dividend onder het Franse groepsregime, onlosmakelijk verband houdt met het fiscaal non-existent worden van de deelneming. Het voordeel is, naar de mening van auteur, dus terug te voeren op een ‘verstopt belastingcadeautje’ voor het ontvangen van Franse deelnemingsdividenden. Het Franse groepsregime is slechts het vehikel om de willekeurige bevoordeling door te geven en irrelevant voor het Nederlandse fiscale eenheidsregime. Auteur vervolgt met een analyse van de zogeheten per-element benadering. Dat houdt in dat elk fiscale eenheidsvoordeel afzonderlijk moet worden getoetst aan het EU recht. Toepassing van het Nederlandse fiscale eenheidsregime leidt in sommige gevallen tot belastingvoordelen. Renteaftrekbeperkingen en de verliesverrekeningsbeperking van de houdsterverliesregeling kunnen worden uitgeschakeld. Bij het aanleggen van de per-element toets stelt auteur dat het wederom cruciaal is dat in de Nederlandse regeling alle voor- en nadelen rechtstreeks voortvloeien uit consolidatie, oftewel uit het wezen van de fiscale eenheid. Daarom kan niet geconcludeerd worden dat de Nederlandse fiscale eenheid als vehikel wordt gebruikt voor het verlenen van ‘verstopte belastingcadeautjes’ voor puur binnenlandse situaties. Auteur meent daarom dat ook vanuit deze invalshoek het Groupe Steria arrest voor de Nederlandse fiscale eenheid relevantie ontbeert.

Het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen is vrijgesteld van btw. Deze afwijkende fiscale behandeling wordt noodzakelijk geacht om te voorkomen dat het voordeel van collectief beleggen teniet wordt gedaan. Op Europees niveau zijn gemeenschappelijke beleggingsfondsen eveneens vrijgesteld van btw. Ondanks dat btw een Europese belasting is en op eenvormige wijze dient te worden geheven, zijn er binnen de Europese Unie aanzienlijke verschillen tussen de wijzen waarop lidstaten met deze btw-vrijstelling omgaan. De vraag rijst of de Nederlandse interpretatie en toepassing van de btw-vrijstelling in overeenstemming is met Europees recht. Naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Hoge Raad heeft het Hof van Justitie in haar arrest Fiscale Eenheid X aangeven dat het investeren in vastgoed niet afdoet aan toepassing van de btw-vrijstelling. Daarnaast heeft zij bepaald dat er sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds wanneer dit onder bijzonder overheidstoezicht staat. Deze toezichtseis is nieuw voor Nederland. In deze bijdrage wordt ingegaan op het arrest van het Hof van Justitie van 9 december 2015 en bespreken de auteurs de mogelijke gevolgen voor Nederland. Daarbij wordt het doel van de btw-vrijstelling getoetst.

De financieringsverhouding tussen een aandeelhouder en diens vennootschap brengt uiteenlopende fiscale gevolgen met zich mee voor zowel de aandeelhouder als de vennootschap. De voornaamste vraag in fiscaalrechtelijke zin is of er sprake is van eigen vermogen of vreemd vermogen waarbij civielrechtelijke vormgeving niet doorslaggevend is. Relevant in dit geval zijn ook de wijze van financiering en de voorwaarden en omstandigheden waaronder deze heeft plaatsgevonden. In een vorige bijdrage is de auteur ingegaan op de belangrijkste fiscale aspecten van de financiering door een aanmerkelijkbelanghouder (ab-houder) van de eigen BV. In deze bijdrage staan de financiering van de BV door een verbonden persoon en de financiering van een ab-houder door diens BV centraal. Daarbij gaat de auteur eerst kort in op een aantal relevante aspecten van de terbeschikkingstellingsregeling. Deze regeling is relevant voor een financiering van de BV door een verbonden persoon. Vervolgens behandelt de auteur deze financieringsvorm. Tot slot bespreekt hij de financiering van een ab-houder door diens BV. De auteur concludeert dat bij de financiering door een verbonden persoon en de financiering van een ab-houder door de eigen BV is de exacte fiscale duiding afhankelijk van diverse aspecten. Gezien de agressieve wijze waarop met dit vraagstuk in de adviespraktijk is omgegaan, verwacht de auteur dat de komende jaren nog de nodige jurisprudentie hierover zal volgen.

In deze zaak probeert de curator namens een failliete verhuurder een teruggaaf te krijgen van de omzetbelasting die besloten ligt in huurnota’s die in het verleden zijn verzonden aan de huurder en waarop de verhuurder de omzetbelasting al heeft afgedragen. Het verzoek van de curator van de verhuurder is gebaseerd op art. 29 lid 1 Wet OB. In deze zaak staat vast dat de vordering op de huurder oninbaar is. De huurder verkeert eveneens in staat van faillissement en de curator van de verhuurder is gelijktijdig curator van de huurder. De fiscus weigert een deel van de gevraagde teruggaaf omdat er sprake zou zijn van schuldvernieuwing. Er is namelijk op enig moment tussen de verhuurder en huurder een afspraak gemaakt dat de te verschijnen huurtermijnen voor 50% zullen worden bijgeboekt in de rekening-courant tussen deze partijen en dat de overige 50% daadwerkelijk dient te worden betaald.

Een DGA is in art. 1 Pw uitdrukkelijk uitgesloten van het daar omschreven werknemersbegrip. In art. 3 lid 1 Pw is een uitzondering gemaakt voor de persoon die geen werknemer is, maar in een arbeidsverhouding werkt waarbij tegen beloning persoonlijke arbeid wordt verricht en die onder de werkingssfeer valt van een door een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds uitgevoerde pensioenregeling. Daarvan is in dit geval geen sprake, zodat failliet niet onder de werkingssfeer van de Pensioenwet valt. Voorts geldt dat aanspraken op een pensioenvoorziening geen hoogstpersoonlijke rechten zijn die buiten de boedel vallen, tenzij sprake is van een pensioen ter uitvoering van een pensioentoezegging door een werkgever en/of een wettelijk verplicht gestelde deelname aan een pensioenregeling (HR 5 september 2008, «JOR» 2008/290 (Smith/De Jong q.q.)). Hiervan is gesteld noch gebleken sprake. Van enig wettelijk afkoopverbod is dan ook geen sprake. Failliet stelt zich op het standpunt dat sprake is van een contractueel afkoopverbod, dit verbod staat aan afkoop door de curator in de weg.

Op 4 maart 2016 heeft de Hoge Raad zijn eindarrest voor de 30%-regeling gewezen. Aan de 30%-regeling heeft de wetgever ten grondslag gelegd de bevinding dat de kosten die worden opgeroepen door uitoefening van een dienstbetrekking na uitzending naar Nederland, aanmerkelijk hoger zijn dan die welke worden veroorzaakt door een dienstbetrekking hier te lande, uitgeoefend door een in Nederland woonachtige werknemer. Sinds 1 januari 2012 is de 30%-regeling beperkt door de introductie van de 150 kilometer grens. Derhalve kent de 30%-regeling twee limieten. Allereerst een maximale vrijstelling in de loonbelasting van 30%. Ten tweede moet de afstand van de werknemer tot de Nederlandse grens meer dan 150 kilometer bedragen. Het Hof van Justitie heeft in het Sopora arrest (C-512/13, ECLI:EU:C:2015:108, BNB 2015, 133) voor recht verklaard dat het Europese recht zich niet verzet tegen de 30%-regeling, tenzij de gekozen limieten leiden tot een duidelijke overcompensatie van de werkelijk gemaakte extraterritoriale kosten. De idee van de 30%-regeling met de daarin opgenomen limieten is dat werknemers die minder dan 150 kilometer van de Nederlandse grens wonen in beperktere mate worden geconfronteerd met extraterritoriale kosten verbonden aan het werken in Nederland. Bijvoorbeeld omdat zij pendelen tussen werk en woning. De Hoge Raad overweegt dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de limieten betrekkelijk recent zijn vastgesteld, dat de regeling enige malen is heroverwogen en dat daarbij is getracht om de vrijstelling te laten aansluiten bij de werkelijke extraterritoriale kosten. Ook blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat op basis van een enquête onder ondernemingen die het meest gebruik maken van naar Nederland uitgezonden werknemers is geconcludeerd dat de extra kosten in de regel ongeveer 35% van het loon benaderen. Bovendien verwijst de Hoge Raad naar een door de Advocaat-Generaal uitgevoerd onderzoek waaruit evenmin blijkt dat de 30%-regeling leidt tot systematische overcompensatie. Derhalve sluit de Hoge Raad af met zijn oordeel dat de gekozen 30%-regeling geen aanleiding geeft tot een systematische en duidelijke overcompensatie van de werkelijk gemaakte extraterritoriale kosten. De 30%-regeling doorstaat de Europees rechtelijke toets.

Belanghebbende had de Nederlandse nationaliteit. In de periode 1992-1995 woonde hij in het Verenigd Koninkrijk. In de periode 1995-2012 woonde hij in de Verenigde Staten. In juni 2012 keert belanghebbende met zijn gezin terug naar Nederland, omdat hij wordt benoemd als bestuurder van een nieuw op te richten Nederlandse tophoudster binnen het concern waarvoor hij werkzaam is. De inspecteur past art. 10ef Uitvoeringsbesluit Wet op de loonbelasting 1964 (LB) toe. Op basis van art. 10ef Uitvoeringsbesluit LB wordt een ingekomen werknemer die in een periode van 25 jaar voorafgaand aan de tewerkstelling in Nederland verbleef gekort op de looptijd van de 30%-regeling. Bij deze kortingsregeling is de wetgever er kennelijk van uitgegaan dat van werknemers die eerder in Nederland hebben gewoond kan worden aangenomen dat hun kosten voor tijdelijk verblijf in Nederland minder hoog zijn dan die van andere uit het buitenland aangetrokken werknemers. Tevens zullen zij gemakkelijker zijn te bewegen (opnieuw) een dienstbetrekking met een Nederlandse inhoudingsplichtige aan te gaan. Belanghebbende was van mening dat de 30%-regeling derhalve discrimineerde naar nationaliteit en stelde sprongcassatie in bij de Hoge Raad. De Hoge Raad concludeerde dat de kortingsregeling, zelfs nadat deze werd aangescherpt van tien jaar naar vijfentwintig jaar met ingang van 1 januari 2012, niet van iedere redelijke grond was ontbloot. Daarbij is de wetgever met de kortingsregeling ook gebleven binnen de aan haar toekomende (ruime) beoordelingsvrijheid. Evenmin zijn de discriminatieverboden van art. 14 EVRM en art. 26 IVBPR geschonden. De Hoge Raad verklaart het beroep ongegrond.

In deze bijdrage bespreekt de auteur het arrest van de Hoge Raad van 13 november 2015 (HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3299). In de onderhavige zaak gaat het om in Nederland door Yukos Capital en Glendale Group ten laste van Yukos Oil op grond van art. 767 Rv op de aandelen van de in Nederland opgerichte en daar ook gevestigde besloten vennootschap Yukos Finance gelegde conservatoire beslagen. Het gaat hier om zuivere conservatoire vreemdelingenbeslagen, die de laatste jaren wel steeds meer voorkomen. In deze zaak stond de Hoge Raad voor de vraag óf, en zo ja op welke wijze, het probleem kon worden ondervangen dat het faillissement van Yukos Oil als de beslagene werd beëindigd en zij daarmee volgens Russisch faillissementsrecht als vennootschap ophield te bestaan. Het een en ander deed zich voor in de situatie, dat er vóórdien al conservatoire beslagen ten verzoeke van Yukos Capital en Glendale op de aandelen van Yukos Finance waren gelegd én dat deze aandelen enige tijd daarna, in weerwil van die beslagen, aan Promneftstroy werden verkocht en geleverd ondanks de hangende procedures op grond van art. 700 lid 3 Rv. Anders dan door A-G Vlas in zijn Conclusie voor dit arrest is verdedigd dat door het verdwijnen van Yukos Oil als vennootschap, zij als het ware een ‘spookpartij’ was geworden waartegen niet meer (verder) zou kunnen worden geprocedeerd. Volgens A-G Vlas zouden beide eiseressen in hun vorderingen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, zoals door het Hof nu juist niet was gedaan. Hiermee was voor de Hoge Raad de kous echter niet af. Op een juridisch inventieve, maar ook eenvoudige, wijze waarop de Hoge Raad een oplossing voor dit beslagprobleem heeft gevonden, wordt door de auteur uitgebreid behandeld. Daarbij gaat hij in op de inventieve beslagoplossing van de Hoge Raad waarbij het vermogensrechtelijk en procesrechtelijk kader en de bouwstenen voor de oplossing. Hierna bespreekt de auteur enige relativeringen bij het arrest. De auteur geeft daarbij aan dat deze oplossing, voor zover hem bekend, in de literatuur nooit eerder is verdedigd, laat staan in lagere rechtspraak al eens is aanvaard. Hierbij geeft hij aan dat het hier om een in menig opzicht uitzonderlijke internationale casus ging, met een aantal lastige juridische aspecten, zodat het belang van het arrest ook niet moet worden overschat dat het ook in enigszins vergelijkbare gevallen zal kunnen worden herhaald en toegepast.

Het betreft hier een zaak waarbij eiseres tracht verhaal te nemen op gedaagden voor een aantal onbetaald gebleven ‘bunkerleveranties’. Het gaat daarbij om het ‘voltanken’ van drie schepen die door gedaagden worden gebruikt, maar hun niet in eigendom toebehoren. Eiseres meent voor haar vorderingen uit de leveranties een zakenrechtelijke aanspraak te hebben op de schepen. De gedaagden zijn alle vier in Noorwegen gevestigd terwijl eiseres een Nederlandse partij betreft. De leveranties waar het om gaat hebben plaatsgevonden in de Rotterdamse haven en zijn gedaan op basis van een aankooporder op naam van OW Bunker Netherlands B.V. Deze partij is vóór het begin van de procedure failliet verklaard en is geen partij in de procedure.

De curator is verantwoordelijk voor het verzilveren van het actief in het faillissement. Bij ondernemingen is veelal sprake van een te incasseren debiteurenportefeuille die vaak stil verpand is aan de financier van de onderneming. Zolang de stille pandhouder na het faillissement van de pandgever de debiteuren niet op de hoogte stelt van zijn pandrecht, mag de curator verpande debiteurenbetalingen in ontvangst nemen. De stille pandhouder maakt in dit geval met voorrang aanspraak op de door de boedel ontvangen bedragen, maar moet wel bijdragen in de algemene faillissementskosten. Als de pandhouder zelf incasseert is dat niet zo en ontvangt hij de volledige opbrengst. Een curator mag een pandhouder hierbij niet frustreren en dient daarom enkele regels na te leven. In deze bijdrage gaat de auteur in op de rangorde in faillissement en de situatie wanneer de curator inbreuk maakt op het pandrecht van de financier. Daarnaast behandelt de auteur kort het onrechtmatig handelen van de curator in persoon. De auteur concludeert dat een pandhouder enkele opties heeft om zijn pandrecht veilig te stellen, nu de Hoge Raad heeft bepaald dat de pandhouder geen ‘superboedelvordering’ krijgt bij eventuele benadeling.

In dit artikel staan twee prejudiciële vragen centraal die aan de Hoge Raad waren gesteld, naar aanleiding van de mogelijkheid die curatoren hebben gevonden in art. 10 lid 1 Fw om verzet aan te tekenen tegen een faillietverklaring van een schuldenaar met (nagenoeg) geen baten. De Hoge Raad heeft zich onlangs uitgesproken over deze gangbare praktijk. De prejudiciële vragen die de Hoge Raad kreeg voorgelegd waren of de curator q.q. kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw en daarnaast of de curator gelet op zijn neutrale en onafhankelijke rol in verzet kan komen tegen een faillissementsvonnis. De Hoge Raad maakt daarbij een onderscheid tussen de curator ‘pro se’ en het belang van de curator ‘q.q.’ en neemt de volgende overwegingen in acht. Allereerst het belang van de curator dat is gemoeid met de mogelijkheid van verzet tegen de faillissement gemoeid. Daarnaast het vermogen van een curator om tot neutrale en onafhankelijke conclusies te komen vanwege de rechtsbetrekking tot de failliet. De auteur heeft verschillende bezwaren op het antwoord van de Hoge Raad, omdat het geformuleerde antwoord volgens haar enkel ziet op de curator ‘pro se’ en niet op de curator in zijn hoedanigheid. Vervolgens geeft de auteur haar visie omtrent de prejudiciële vragen en op welke wijze het verzet, ingediend door de curator die wordt geconfronteerd met een lege boedel, dient te worden beoordeeld. Hetgeen niet strookt met de opvattingen van de Hoge Raad en A-G Timmerman. De auteur komt tot de conclusie dat gelet op de nadelige consequenties van de gangbare praktijk de wetgever moet komen met een oplossing voor de legeboedelproblematiek.

Er hebben al vele procedures in Nederland en andere landen gespeeld over het Russische faillissement van de Russische onderneming Yukos Oil. De auteur bespreekt in deze bijdrage de meest recente uitspraak van de Hoge Raad van 13 november 2015. De aanleiding voor deze uitspraak was een conservatoir beslag dat twee schuldeisers ten laste van Yukos Oil hadden gelegd op de aandelen van Yukos Oil in de Nederlandse onderneming Yukos Finance BV. Het beslag werd gelegd op het moment dat Yukos Oil naar Russisch recht al failliet was verklaard, maar viel buiten het Russische faillissementsbeslag. Een week na het gelegde beslag heeft de Russische curator de aandelen in de Nederlandse onderneming verkocht. De twee crediteuren die conservatoir beslag hadden gelegd, hebben een bodemprocedure ingesteld tegen Yukos Oil. Echter Yukos Oil was vanwege het eindigen van het faillissement, naar Russisch recht opgehouden te bestaan. De Hoge Raad overweegt dat ook in Nederland het uitgangspunt is dat Yukos Oil heeft opgehouden te bestaan, dat er geen reden is voor het voortbestaan van deze rechtspersoon en er ook geen mogelijkheid is voor herleving van de rechtspersoon. De Hoge Raad acht dit echter onaanvaardbaar omdat de beslagleggers zo geen executoriale titel kunnen halen en verhaal op de beslagen goederen niet mogelijk zal zijn. De Hoge Raad overweegt dat het conservatoir beslag op de aandelen in Yukos Finance BV blijft liggen voor de duur van de bodemprocedure en komt daartoe door invulling te geven aan zijn rechtsvormende taak. De Hoge Raad legt art. 700 lid 3 Rv daarvoor ruim uit. De beslagleggers kunnen de bodemprocedure vervolgen tegen de koper van de beslagen aandelen.

Het herstructureren van bedrijven in moeilijkheden staat op het moment in onafgebroken aandacht. Niet alleen vanwege de faillissementen van grotere bedrijven, maar ook door de vele wetgevingsvoorstellen op dit gebied. In deze herijkingsoperatie van het faillissementsrecht doemen er mogelijkheden op die, voorafgaand aan een faillissement, wellicht bij kunnen dragen aan de continuïteit van levensvatbare onderdelen van bedrijven. Hoewel daarbij aan de positie van werknemers wel aandacht wordt besteed, vertaalt dat zich nog niet in veel concrete voorstellen. In dit artikel bespreekt de auteur de rol werknemers op dit moment hebben en welke zij zouden kunnen spelen bij bedrijven in moeilijkheden. Daarbij staat de auteur met name stil bij de vraag of in de Wet Continuïteit Ondernemingen II over het buitengerechtelijk dwangakkoord niet ook een rol voor werknemers zou moeten zijn weggelegd. In het artikel geeft de auteur eerst een onderverdeling van bedrijven in financiële moeilijkheden en schetst daarbij het huidige insolventielandschap en de gebiedsontwikkelingen daarin. Daarna zet hij de positie van werknemers bij bedrijven in financiële moeilijkheden uiteen. Vervolgens geeft de auteur aan welke lacunes moeten worden geadresseerd en doet hiertoe een voorstel. Daarbij staat de auteur stil bij vraagstukken van rechtsbescherming. Tot slot concludeert de auteur dat met zijn voorstel de gezamenlijke werknemers van een bedrijf de mogelijkheid biedt om een bijdrage te leveren aan het redden van de onderneming om zo bestaande werkgelegenheid te handhaven. Daarnaast beoogt de auteur met het voorstel misbruik te bestrijden.

Op 16 oktober 2015 heeft de Hoge Raad duidelijkheid geschapen in een kwestie die in de financieringswereld voor onrust had gezorgd. Na het arrest ASR/ Achmea was niet meer duidelijk of de wederzijdse zekerheden regeling nog wel faillissementsbestendig is. Sluitstuk van de regeling is dat het pandrecht van de borgstellende pandhouder, die door betaling onder de borgtocht regres kan nemen op de pandgever, mede voor die regresvordering wordt gevestigd. In ASR/ Achmea heeft de Hoge Raad de wettelijke regresvordering van de borg in afwijking van zijn eerdere rechtspraak als toekomstig gekwalificeerd. In deze bijdrage gaat de auteur in op de nadere verduidelijking door de Hoge Raad wat betreft de wettelijke regresvordering. Hij betwijfelt echter of hiermee het probleem is opgelost. De auteur meent dat alle commotie de aandacht heeft afgeleid van de werkelijke achilleshiel van de wederzijdse zekerheden regeling en behandelt vervolgens het zwakke, passieve karakter van deze regeling. Daarbij stelt hij dat voor de regresvordering kan niet worden geëxecuteerd, terwijl het pandrecht zich na voldoening van de eigenlijke verzekerde vordering niet aan slechts de regresvordering overeind laat houden.

Na een faillietverklaring blijkt vaak dat een onderneming nagenoeg al haar activa aan de bank heeft verpand of verhypothekeerd. Vanwege dit allesomvattende karakter van de zekerheid van de bank bestaan er zorgen over de positie van overige schuldeisers en andere belanghebbenden. In zijn proefschrift heeft de auteur deze problematiek belicht vanuit een rechtshistorisch perspectief. De huidige praktijk met generale zekerheidsrechten staat immers in een eeuwenoude traditie en vindt zijn oorsprong in het Romeinse recht. In dit artikel bespreekt de auteur aan de hand van drie stellingen ((I) ‘Nederland kent een lange traditie van generale zekerheidsrechten’, (II) ‘De generale hypotheek van vóór 1811 had goederenrechtelijke werking’ en (III) ‘De generale hypotheek was een optelsom van evenveel hypotheken als er goederen waren’) enige uitkomsten van dit onderzoek.

In deze bijdrage bespreekt de auteur de ontwikkelingen in Nederland, Engeland en Frankrijk, waarbij de rechter zich presenteert als gespecialiseerde dienstverlener om daarmee te pogen marktonzekerheid weg te nemen en verdere specialisatie voor complexe zaken mogelijk te maken. De auteur juicht deze ontwikkeling in het belang van complexe insolventiezaken toe, mits daarbij de onpartijdigheid van de rechtspraak blijft gewaarborgd.

Het onderhavige geschil betreft een vordering van Arwo tot opheffing van het door appellant ten laste van A gelegde executoriaal beslag op de auto. Het betreft de executie van het tussen appellant als eiser en A als gedaagde gewezen vonnis van 29 mei 2013. Arwo verzet zich als derde tegen de executie door van een tegen A gewezen vonnis. Dit betekent dat Arwo op grond van art. 438 lid 5 Rv zowel de appellant als A had moeten dagvaarden. A is niet door Arwo gedagvaard. Het hof bindt hieraan geen gevolgen verbinden. A is de indirect bestuurder van Arwo. Arwo is in de procedure vertegenwoordigd door A en A is in persoon ter zitting van de voorzieningenrechter verschenen. Daaruit blijkt voldoende dat A zich achter de vordering van Arwo heeft geschaard. Daarmee is aan de strekking van art. 438 lid 5 Rv voldaan. Geen van partijen is hierdoor in haar belangen geschaad.

Deze uitspraak ziet op twee salarisverzoeken van de curator die betrekking hebben op werkzaamheden, verricht in de periode dat tegen de faillietverklaring rechtsmiddelen waren aangewend. De Hoge Raad heeft op 6 maart 2015 het cassatieberoep verworpen tegen het arrest van het hof van 9 oktober 2014, waarbij de faillietverklaring van appellante was vernietigd. Pas door de uitspraak van de Hoge Raad (HR 6 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:530) is de faillissementstoestand van appellante geëindigd. Dit was reeds overwogen door het hof (Hof Arnhem-Leeuwaarden 7 juli 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:5017) tussen appellante en geïntimeerde sub 2 en een aantal anderen. Weliswaar heeft appellante tegen dit laatste arrest cassatieberoep ingesteld en aanhouding van de beslissing op het salarisverzoek voorgesteld in afwachting van het arrest van de Hoge Raad, maar daartoe is, gelet op het belang van een voortvarende afwikkeling van het salaris van de curator, geen grond aanwezig volgens het hof. Hieruit vloeit voort dat de curator zijn functie en bevoegdheden heeft behouden tot 6 maart 2015.

In deze zaak is een curator persoonlijk aansprakelijk gehouden omdat hij ten onrechte voorbij ging aan een ‘superboedelschuld’. Na faillissement zijn er enkele betalingen gedaan door een zustervennootschap van de failliet van in totaal € 21.266,86. De zustervennootschap berichtte de curator dat deze betalingen niet voor de failliet waren bestemd, maar voor Rabobank Krimpenerwaard. Per abuis was het rekeningnummer van de failliet gebruikt. De curator werd verzocht de abusievelijk verrichte betalingen terug te storten. De curator reageert vervolgens niet op de herhaalde berichten. De curator ging hierna over tot afwikkeling van het faillissement. Het faillissement eindigde door een uitdeling aan concurrente crediteuren. Pas nadat de slotuitdelingslijst verbindend was geworden, berichtte de curator de zustervennootschap voor het eerst dat in zijn optiek geen sprake was van onverschuldigde betalingen. Deze startte daarop een procedure bij de kantonrechter en won. De curator werd in privé veroordeeld tot betaling van de onverschuldigd betaalde bedragen aan de zustervennootschap. De curator ging vervolgens in hoger beroep.

C Group heeft € 500.000 uitgeleend aan B B.V om de aankoop van A Beheer B.V. en B Beheer B.V. (A Beheer c.s.) van C Group te financieren. Nadat B B.V. failliet is verklaard, vordert C Group van A Beheer c.s. en haar bestuurders A en B betaling van schadevergoeding. C Group stelt daarbij dat A Beheer c.s. en haar bestuurders niet hebben voldaan aan de in de kredietovereenkomst neergelegde verplichting tot verschaffing van zekerheid. De rechtbank heeft A Beheer c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan C Group van het ter zake gevorderde bedrag van € 418.981,28. De overige vorderingen zijn afgewezen. In hoger beroep stellen A Beheer c.s. dat zij niet hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van B B.V. en C Group handhaaft haar vorderingen jegens bestuurders A en B.

In deze zaak draait het geschil om de benoeming van een voorlopige commissie van schuldeisers in het faillissement van Imtech. Daarbij verzetten de curatoren en rechtercommissarissen zich met hand en tand tegen de benoeming van een voorlopige crediteurencommissie. De benoeming van een voorlopige commissie van schuldeisers op grond van art. 74 Fw is mogelijk indien de belangrijkheid of de aard van de boedel hiertoe aanleiding geeft. Onder belangrijkheid en aard moeten worden verstaan de omvang van activa en passiva van de boedel respectievelijk de bijzondere kenmerken en gecompliceerdheid daarvan. Aan de rechtbank komt een discretionaire bevoegdheid toe.

Mondia verhuurde een winkelpand te Hengelo aan de warenhuisketen V&D. Op 19 januari 2015 ontving Mondia een bericht van V&D met het verzoek om een vier maanden durende huurvrije periode te accepteren ter overbrugging van de liquiditeitsbehoefte in 2015. Dit verzoek werd door V&D aan alle verhuurders van winkelpanden verstuurd en was onderdeel van een veelomvattend reddingsplan. Vaststond dat V&D op 9 februari 2015 faillissement zou moeten aanvragen wanneer het reddingsplan niet tot stand zou komen. Op die datum zouden omvangrijke leveranciersvorderingen moeten worden betaald. De vorderingen van Mondia strekken tot het verkrijgen van een titel ter incasso van een geldvordering.

Het geschil spitst zich toe op de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap en zo ja, of na een doorstart na faillissement aanspraak kan worden gemaakt op de transitievergoeding. De bepalingen ten aanzien van opvolgend werkgeverschap zijn veranderd ten opzichte van hetgeen onder het recht van vóór 1 juli 2015 gold. In dit geval is met name van belang dat onder oud recht de eis werd gesteld dat er ‘zodanige banden’ moesten zijn tussen de oude en de nieuwe werkgever na een doorstart na faillissement (HR 11 mei 2012, «JOR» 2012/278, m.nt. Loesberg (Wolters/Van Tuinen)).

In deze zaak heeft Rapsody in 2009 haar huidige en toekomstige vorderingen gecedeerd aan de Rabobank. Op 12 april 2011 is Rapsody in staat van faillissement verklaard. Op 14 april 2011 heeft de bank de curator op de hoogte gesteld van haar vordering op Rapsody en van de verpanding van de vorderingen.

Op grond van een verklaring van een getuige, die is gehoord op de voet van art. 66 Fw, is een failliet in bewaring gesteld op grond van art. 87 Fw. De failliet verzoekt de rechter-commissaris tevergeefs om een afgifte van het proces-verbaal van dit verhoor. Allereerst stelt de Hoge Raad dat op basis van de wetsgeschiedenis de rechter-commissaris een ruime bevoegdheid heeft in het kader van zijn onderzoek naar het faillissement en daar heeft de rechter in hoger beroep op grond van art. 67 Fw rekening mee te houden.

X is bestuurder en enig aandeelhouder van Y BV. Y BV heeft in 2006 drie loodsen te Amsterdam gekocht, met geld dat door X in lening aan haar was verstrekt. De hypotheekhouders hebben X en Y BV bijgestaan in een geschil met de voormalige echtgenote van X en een aan haar verbonden vennootschap. X en Y BV konden de door hen gerekende vergoeding niet (volledig) voldoen. De hypotheekhouders verkregen een recht van hypotheek op twee loodsen, een van de drie loodsen was eerder reeds doorverkocht. Nadat Y BV de aan de VvE verschuldigde bijdrage niet meer kon voldoen, heeft de VvE beslag gelegd op de twee loodsen en aangekondigd deze op 14 december 2015 te zullen laten veilen. Om te voorkomen dat de notaris de opbrengst van de veiling zonder nader onderzoek naar de gegrondheid van hun vordering zal uitkeren aan de hypotheekhouders, wil X door beslag te leggen op de veilingopbrengst die zich onder de notaris bevindt, verzekeren dat er niet wordt uitgekeerd dan na een rangregeling. Ter zitting in hoger beroep heeft X verklaard dat Y BV bij (verstek)vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 3 februari 2016 is veroordeeld om hem € 224.698, te vermeerderen met rente en kosten, te voldoen, waarmee hij een executoriale titel ten laste van Y BV heeft verkregen.

Eiser vordert in kort geding gedaagde te verbieden zijn faillissement aan te vragen en om een reeds ingediend verzoek tot faillietverklaring van eiser in te trekken. Eiser stelt dat gedaagde onrechtmatig handelt door het faillissement aan te vragen. De vraag rijst dan ook of gedaagde gerechtigd is om het faillissement van eiser aan te vragen. De toegang tot de faillissementsrechter staat in deze zaak centraal. Deze toegang is gewaarborgd in art. 6 lid 1 van het EVRM. Terughoudendheid is geboden bij de beantwoording van voornoemde vraag, omdat men enkel in uitzonderingssituaties mag worden afgehouden van de rechter.

De curator heeft op 6 april 2013 vrijwel alle bedrijfsactiviteiten van Better Life (‘BL’) verkocht aan Better Mind (‘BM’), inclusief door BL verricht onderhanden werk. Het wel verrichte, maar nog niet door BL bij zorgverzekeraars en klanten in rekening gebracht werk. Fa-Med pretendeert een pandrecht op dit onderhanden werk. Art. 3:239 BW bepaalt dat een stil pandrecht kan worden gevestigd op een tegen een bepaalde persoon uit te oefenen recht, mits dit recht op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een reeds dan bestaande rechtsverhouding. Verder kan op goederen bij voorbaat een stil pandrecht worden gevestigd op basis van art. 3:98 in verbinding met art. 3:97 BW. Kenmerkend voor het onderhanden werk is dat BL de geneeskundige behandelingen was begonnen, maar op het moment van de faillietverklaring nog niet had afgerond. Dat op het moment van faillissement een geneeskundige behandelingsovereenkomst is gesloten, of werkzaamheden zijn verricht of zullen worden verricht ter uitvoering van een dergelijke wederkerige overeenkomst, brengt niet mee dat op die momenten BL jegens de cliënt is gerechtigd tot een prestatie, bestaande uit betaling van loon. Uit de wet volgt dat niet en Fa-Med stelt niet dat dit door BL met haar cliënten is overeengekomen. Bij gebreke van het ontstaan van een vordering van BL op een verzekerde cliënt, kan een zorgverzekeraar deze schuld niet hebben overgenomen of als derde zijn gehouden deze te voldoen. Fa-Med heeft dan ook geen vordering op de zorgverzekeraar. Ervan uitgaande dat een eventuele vordering van BL op een zorgverzekeraar voortvloeit uit de overeenkomst tussen deze twee partijen, volgt uit de wet niet wanneer uit een dergelijke civielrechtelijke overeenkomst vorderingen ontstaan. Partijen hebben in beginsel de contractuele vrijheid om dat zelf te bepalen. Het DBC-systeem bepaalt in de zorg in belangrijke mate de inhoud van de afspraken tussen een zorgaanbieder en een zorgverzekeraar. Het is verboden van het DBC-systeem af te wijken en niet is gebleken dat BL en de zorgverzekeraars daadwerkelijk daarvan zijn afgeweken. Nu BL en de zorgverzekeraars een werkwijze volgden die overeenstemde met de eisen van het DBC-systeem waarbij het openen, typeren, registreren, sluiten en valideren voorwaarde is voor het kunnen declareren van een DBC-tarief, moet worden aangenomen dat de vorderingen van BL op de zorgverzekeraars ontstonden zodra aan deze voorwaarden was voldaan. Uit niets blijkt dat BL vóór het moment dat aan de genoemde voorwaarden was voldaan al een prestatie van een zorgverzekeraar kon vorderen. De stelling van Fa-Med, dat al voor het sluiten van een DBC een vordering op de zorgverzekeraar bestond, verdraagt zich ook niet met het DBC-systeem.

Geïntimeerde heeft rond februari/maart 2011 een mondelinge aannemingsovereenkomst gesloten met Heja Projectontwikkeling BV. De werkzaamheden zijn rond 15 maart 2011 gestart. Nadien is de aannemingsovereenkomst vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst, gedateerd 1 april 2011. Op 13 mei 2011 is een hypotheekakte opgemaakt, waarbij Heja Projectontwikkeling BV ten gunste van appellante de onroerende zaak heeft belast met een hypotheekrecht, eerste in rang. Sinds 29 november 2011 heeft geïntimeerde een retentierecht uitgeoefend op de onroerende zaak. Tussen geïntimeerde en appellante is geschil ontstaan over de vraag welk recht voor gaat, het hypotheekrecht van appellante of het retentierecht van geïntimeerde. Het hof oordeelt als volgt. In de toelichting op art. 3:291 BW in de Memorie van Antwoord II wordt opgemerkt: “Als beslissend ogenblik voor het als posterieur gelden van het recht van de derde kiest lid 1 dat waarop aan twee vereisten voor het retentierecht is voldaan: het ontstaan van de vordering en het in zijn macht krijgen van de zaak. Vaak zal de vordering voortvloeien uit een overeenkomst. Men lette erop dat zij in dat geval in beginsel ontstaat op het moment van het sluiten van die overeenkomst (...).”

In de tussen de borg en de bank overeengekomen borgtochtovereenkomst was onder meer bepaald dat de borg ervan op de hoogte was dat de hoofdschuldenaar in staat van faillissement verkeerde en dat er tegen de faillietverklaring hoger beroep was ingesteld. De faillissementsprocedure is in hoger beroep geroyeerd en ruim een jaar later vernietigt de borg de borgtochtovereenkomst wegens dwaling. De bank vordert betaling van de hoofdsom van de borg en de borg vordert een verklaring voor recht dat de overeenkomst van borgtocht rechtsgeldig is vernietigd. De rechtbank heeft de borg in het gelijk gesteld. Die uitspraak is in hoger beroep vernietigd. De Hoge Raad stelt een reeds bekende overweging uit het arrest Van Lanschot/Bink (HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7632) voorop. Een professionele kredietverstrekker heeft een bijzondere zorgplicht jegens een particuliere borg, die ertoe strekt te verzekeren dat laatstgenoemde zich bewust is van de risico’s die hij aangaat door zich borg te stellen voor een schuld van een derde. De borg is de borgtocht aangegaan als natuurlijk persoon die niet handelde ter uitoefening van beroep of bedrijf. Voorts staat volgens de Hoge Raad vast dat de banken professionele financiële instellingen zijn. Dat de bank jegens de borg niet de bijzondere zorgplicht had, getuigt van een verkeerde rechtsopvatting. Hierbij verwijst de Hoge Raad naar de memorie van toelichting van art. 7:857 BW. Indien het hof wel van de voormelde bijzondere zorgplicht is uitgegaan, is zijn oordeel dat de dwaling voor rekening van de borg moet blijven onvoldoende gemotiveerd. De Hoge Raad verwijst onder meer naar de wetenschap van de borg van het faillissement van de hoofdschuldenaar en concludeert dat de borg onvoldoende is gewaarschuwd voor de risico’s van de borgtocht. De Hoge Raad eindigt met de stelling dat een borgstel lingsovereenkomst in beginsel vernietigbaar kan zijn wegens dwaling.

De curator kan soms vorderingen instellen tegen derden die de failliet zelf niet toekwamen. Bij wet geregelde aanspraken zijn de faillissementspauliana en de vordering uit hoofde van kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 2:138/248 BW). In de rechtspraak is ook zo’n aanspraak ontwikkeld die de failliet niet zelf toekwam, maar die de curator desondanks geldend kan maken omdat deze de belangen van de gezamenlijke schuldeisers dient. Deze zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering is een mooie vondst, maar leidt in de praktijk vaak tot meer problemen dan oplossingen. De meer recente rechtspraak lijkt het toepassingsgebied steeds meer in te dammen en heeft als gemene deler dat daarin vooral wordt uitgemaakt welke aanspraken níet onder de Peeters/Gatzen-vordering vallen. En zo lijkt de Hoge Raad langzaamaan een halt toe te roepen aan een vordering die hij zelf in het leven heeft geroepen.

Bij de coöperatie – anders dan bij de vereniging – kunnen aan de uittreding voorwaarden worden verbonden, mits die voldoen aan de vereisten van art. 2:60 BW. Wanneer niet aan de vereisten wordt voldaan en een voorwaarde verder gaat dan is geoorloofd, wordt de voorwaarde in zoverre voor niet geschreven gehouden. Een van de vereisten houdt in dat uittreedvoorwaarden bij de statuten moeten worden gesteld. Volgens de Hoge Raad is aan dit vereiste voldaan als de voorwaarde uit de statuten voor de leden (i) kenbaar is en (ii) de aard en omvang van de daaruit voortvloeiende verplichtingen voor hen bepaalbaar zijn. De strekking van art. 2:60 BW is het waarborgen van een dusdanige formulering van uittreedvoorwaarden waardoor het voor leden duidelijk is waar ze aan toe zijn.

Op 1 oktober 2015 is onder meer voor Nederland het Verdrag inzake bedingen van forumkeuze in werking getreden. In deze bijdrage, die het karakter draagt van een introductie tot het verdrag, worden de relatie van dit verdrag tot de Nederlandse rechtspraktijk en de inhoud van dit verdrag worden behandeld. Achtereenvolgens komen onder meer de volgende onderwerpen aan de orde: de chronologie van de totstandkoming van het verdrag en het doel van het verdrag, de juridische relatie tussen Nederland en het verdrag, de hoofdelementen van het verdrag, te weten rechtsmacht en erkenning en tenuitvoerlegging van uitspraken en de verhouding tussen het verdrag en andere internationale instrumenten.