Aflevering 4

In dit artikel komt aan de orde welke vorm van vennootschapsrechtelijke beschermingsmaatregelen het meeste effect sorteert. Daarbij fungeren de maatregelen die NL Financial Investments bepleit bij de beursgang van verzekeraar ASR als toetssteen. De auteurs bespreken aan de hand van gevallen uit de rechtspraktijk de diverse externe beschermingsmaatregelen (preferente aandelen en certificering van aandelen) en statutaire beschermingsmaatregelen (gekwalificeerde meerderheden, initiatiefrechten en structuurregeling). De externe maatregelen worden in beginsel tijdelijk toegepast, hebben een wisselende effectiviteit en kennen een beperkter toepassingsbereik waar het financiële ondernemingen betreft. De statutaire maatregelen kunnen in principe eeuwigdurend zijn, mogen vrijwel onbeperkt toegepast worden, hoeven niet te voldoen aan de proportionaliteitstoets die voor externe maatregelen geldt en zijn wellicht minder afschrikwekkend omdat zij niet onmiddellijk zichtbaar zijn. Op basis hiervan concluderen de auteurs dat bij ASR naar alle waarschijnlijkheid volstaan had kunnen worden met uitsluitend statutaire bescherming, mogelijk aangevuld met bepaalde initiatiefrechten voor de raad van commissarissen.

Op 1 januari 2016 is een nieuwe Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder (dga) in werking getreden. De reden van de wijziging is aanpassing aan de nieuwe wetgeving omtrent de besloten vennootschap. De nieuwe Regeling wijkt op diverse punten af van de oude regeling. De auteur betoogt dat ten gevolge van de nieuwe regeling de arbeidsverhouding bij dga’s opnieuw moet worden beoordeeld. Nu komt het in de praktijk regelmatig voor dat een dga ten onrechte sociale verzekeringspremies betaalt, terwijl dit geen recht op verzekering geeft en omgekeerd.

De aansprakelijkheidsverklaring op basis van artikel 2:403 lid 1 sub f BW is in concernverhoudingen nauwelijks weg te denken. Deze 403-verklaring wordt door de moedermaatschappij gegeven voor een groepsmaatschappij (de ‘dochter’), waarbij de financiële gegevens van de dochter in de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij verwerkt worden. Met de verklaring stelt de consoliderende rechtspersoon zich hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden uit rechtshandelingen die de dochter is aangegaan en kan de dochter van de uit art. 2:403 BW volgende groepsfaciliteiten gebruik maken.

Boek 2 BW bevatte tot 1 januari 2016 een wettelijke regeling inzake een evenwichtige verdeling tussen mannen en vrouwen van de zetels in de raad van bestuur en de raad van commissarissen. Het doel hiervan was dat eind 2015 deze bij grote vennootschappen voor ten minste 30% uit vrouwen zou bestaan. De regeling ging ervan uit dat ondernemingen zelf hun verantwoordelijkheid zouden nemen om de gestelde doelen te realiseren en kende nauwelijks sancties. Nu het in de wet gestelde doel niet is gehaald, is bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel ingediend dat regelt dat het streefcijfer opnieuw voor een periode van ongeveer vier jaar wordt ingevoerd. De vraagt is of het verlengen van de bestaande regeling effectief is om het gestelde doel te bereiken. In dit artikel bekijken de auteurs in het buitenland gehanteerde alternatieven. In Italië heeft de invoering van een bindend vrouwenquotum effect gehad. Ook Duitsland heeft dit sinds 1 januari 2016. De auteurs oordelen dat er een gerede kans is dat in Nederland het gestelde doel niet zal worden gehaald, gezien de huidige ontwikkelingen en gerealiseerde percentages (8,9% vrouwen in RvB en 11,2% vrouwen in RvC). De wetgever doet er verstandig aan nu vast na te denken over effectieve maatregelen, aldus de auteurs.

In dit artikel pleit de auteur dat de wetgever de regeling betreffende de vereffening van de nalatenschap van overeenkomstige toepassing verklaart op de vereffening van de ontbonden gemeenschap van maatschap en vennootschap. De auteur stelt dat de wetgever de wettelijke regeling van de ontbonden vennootschap op een eenvoudige wijze en snel aanzienlijk kan verbeteren. De huidige wettelijke regeling van de vereffening van de ontbonden vennootschap in het BW (titel 3.7 en 7A.9) en het WvK (art. 32 e.v.) schiet tekort waardoor de auteur aanpassing wenselijk acht. Daarbij wijst hij op de in afdeling 4.6.3 BW neergelegde regeling met betrekking tot de vereffening van de gemeenschap van nalatenschap. Deze regeling dient, geheel of voor een zeer groot gedeelte, van overeenkomstige toepassing te worden verklaard op de vereffening van de ontbonden vennootschap. Daar is des te meer reden voor omdat de nieuwe titel 7.13 voorlopig niet zal worden ingevoerd. In titel 7.13 dient de wetgever volgens de auteur voor de vereffening van de ontbonden vennootschap afdeling 4.6.3 BW als uitgangspunt te nemen.

Tot 1 januari 2016 gold op grond van art. 2:391 lid 7 BW dat voor een evenwichtige zetelverdeling binnen het bestuur en de raad van commissarissen van in de wet nader bepaalde vennootschappen deze organen voor ten minste 30% uit vrouwen en voor ten minste 30% uit mannen moeten bestaan. Voldeed een vennootschap hier niet aan, dan dwong het artikel de vennootschap door het comply-or-explain-principe tot transparantie in het jaarverslag. De vennootschap moet uitleggen waarom de zetels binnen het bestuur en de raad van commissarissen niet evenwichtig zijn verdeeld, hoe getracht is dit wel te bereiken en hoe wordt gepoogd de evenwichtige zetelverdeling in de toekomst te realiseren.

Art. 2:2 BW biedt kerkgenootschappen een ruime mate van inrichtingsvrijheid. De auteur betoogt dat niet alleen religieuze, maar ook levensbeschouwelijke genootschappen van die inrichtingsvrijheid gebruik moeten kunnen maken. De Grondwet stelt de vrije belijdenis van levensovertuiging op gelijke voet met de vrije belijdenis van godsdienst. Onder deze vrije belijdenis valt ook het recht tot oprichting en inrichting van de organisaties waarbinnen de belijdenis gestalte krijgt. Het EVRM en IVBPR bevatten vergelijkbare bepalingen. Op basis van het huidige art. 2:2 BW is godsdienst echter een voorwaarde voor inrichtingsvrijheid. Grondwet, EVRM of IVBPR steunen dit niet.

Deze uitspraak behandelt het onderscheid tussen opzegging van het lidmaatschap door de vereniging en ontzetting uit het lidmaatschap door de vereniging. Drie leden van de postduivenhoudersvereniging Snel tot Ziens (STZ) hebben zich volgens het bestuur van STZ ten opzichte van andere leden misdragen op een beurs, waarop het bestuur hen per brief van 4 maart 2013 verzoekt om hun lidmaatschap op te zeggen. Dat doen ze niet. Er vindt een ledenvergadering plaats op 18 maart 2013 waarin de meerderheid van de aanwezige leden ‘tegen het lidmaatschap’ van de drie stemt. Deze drie postduivenhouders zijn niet aanwezig op de vergadering, want het bestuur heeft hen de toegang tot de vergadering ontzegd. Op 24 april 2013 vindt opnieuw een ledenvergadering plaats, waarin wordt besloten tot ‘beëindiging/royement’ van het lidmaatschap van de drie leden. In kort geding is de vordering van de drie postduivenhouders tot intrekking van de royementbesluiten afgewezen. De drie zijn hier vervolgens tegen in beroep gegaan. In het besluit van de vereniging van 18 maart 2013 is als reden voor de beëindiging van het lidmaatschap opgenomen ‘het uiten doormiddel van woord en gebaar tijdens het afgelopen seizoen tegen andere leden, waardoor er veel wrevel en ongenoegen heerste’.

Dit arrest betreft de vereisten die de wet stelt aan de voorwaarden die een coöperatie kan verbinden aan de uittreding van leden. Uitgangspunt is dat leden van een vereniging het recht hebben om uit te treden (art. 2:35 lid 1 sub b en 2:36 BW). Voor leden van een coöperatie geldt op grond van art. 2:53a BW hetzelfde. Aan de uittreding van leden kunnen echter wel voorwaarden worden verbonden. Hierdoor kan de ledenbinding worden bevorderd. Op grond van art. 2:60 BW dienen deze voorwaarden in de statuten van de coöperatie te zijn opgenomen. Voor de leden moeten de voorwaarden uit de statuten voldoende kenbaar zijn en de aard en omvang van de daaruit voortvloeiende verplichtingen voor hen bepaalbaar zijn.

In deze zaak heeft de algemene vergadering (SS Holding als enig aandeelhoudster) van SSSB bij ontslagbesluit van 26 augustus 2015 verzoeker met onmiddellijke ingang ontslagen als statutair bestuurder. Voorts heeft zij de overgebleven bestuurder belast met de (gelijktijdige) opzegging van de arbeidsovereenkomst, met inachtneming van de geldende opzegtermijn. Die opzegging van de arbeidsovereenkomst is door SSSB bij brief van 26 augustus 2015 aan verzoeker gedaan, met inachtneming van de contractueel overeengekomen opzegtermijn van zes maanden, tegen 29 februari 2016.

In deze uitspraak wordt geoordeeld over de handelswijze van een advocaat, wanneer de vertegenwoordiger van zijn cliënt een (potentieel) tegenstrijdig belang heeft. Het betreft een mislukt onroerendgoedproject, dat is ondergebracht in een CV. Een groot aantal (particuliere) beleggers die als commanditaire vennoten in de CV hebben deelgenomen, is gedupeerd. Aan deze beleggers was eind 2002 een project met een looptijd van 25 maanden en een aanzienlijk rendement voorgespiegeld. Uiteindelijk hebben zij geen opbrengst ontvangen. De beleggers spreken de advocaat van de CV aan, via een stichting waaraan de CV haar vordering op de advocaat heeft gecedeerd. De rechtbank heeft de vorderingen van de beleggers afgewezen. Het hof stelt voorop dat (alleen) de CV als opdrachtgever heeft te gelden. Niet in geschil is dat de CV daarbij rechtsgeldig werd vertegenwoordigd door (alleen) Euro American Warmond BV (EAW) als beherend vennoot. Het hof is van oordeel dat de CV van meet af aan correct en volledig door Lexence is geïnformeerd over de mogelijkheden, de kansen en de risico’s en op basis van die informatie tot een keuze heeft kunnen komen. De constructie van een CV brengt mee dat de commanditaire vennoten – de participanten – in feite slechts geldschieters zijn. Een CV, ook deze, neemt aan het rechtsverkeer deel door haar beherend vennoot. Die beherend vennoot maakt keuzes en treedt handelend op. Gesprekspartner voor Lexence was dus de beherend vennoot namens de CV.

De aandelen van AP worden gehouden door MBSH (47,5%), AG (47,5%) en Habeja (5%). MBSH en AG houden daarnaast ieder 50% van de prioriteitsaandelen AP. Bestuurder en enig aandeelhouder van MBSH is A. X is middellijk bestuurder van AG. AG is tot 8 januari 2011 naast MBSH bestuurder geweest van AP. X is enig aandeelhouder en bestuurder van X Beheer.

De artikelen 2:195 en 2:192 BW bieden diverse mogelijkheden om de overdraagbaarheid van aandelen statutair te beperken. Deze vennootschappelijke overdrachtsbeperking kan van goederenrechtelijke en/of verbintenisrechtelijke aard zijn. Door de aanpassing van de betreffende wetsartikelen in het kader van de Wet Flex-BV is de situatie nu anders dan voor 1 oktober 2012. De auteur bespreekt eerst de mogelijkheden van art. 2:195 lid 4 BW als basis voor statutaire beperkingen en wat de rechtgevolgen zijn bij niet-nakoming van een dergelijke beperking. Vervolgens bespreekt zij de opties op basis van art. 2:192 BW. Dit artikel biedt de wettelijke grondslag voor drie categorieën van beperkingen, zonder goederenrechtelijke werking. De kwaliteitseis en de aanbiedingsverplichting bestonden al voor 1 oktober 2012. De derde categorie, de verplichting van verbintenisrechtelijke aard, is nieuw. Aan de hand van enkele praktische handvaten wordt ingegaan op de keuze tussen de art. 2:195 lid 4 BW beperkingen en die van art. 2:192 BW. Ten slotte benadrukt de auteur het belang van een zorgvuldige redactie van statutaire overdrachtsbeperking. Om uitlegdiscussies te voorkomen dient per bepaling duidelijk te blijken of er goederenrechtelijke werking is beoogd.

In juni 2008 is tussen partijen een joint venture overeenkomst tot stand gekomen die deelname van de partijen in een op te richten joint venture regelt. De joint venture wordt hierna opgericht. In oktober 2014 besluit de ava tot ontbinding van de joint venture. In de agendering wordt hiervoor als reden genoemd ‘de gerezen impasse tussen de aandeelhouders’. Een van de partijen bij de joint venture vordert vernietiging van dit ontbindingsbesluit. De rechtbank wijst de vordering af. Indien het ontbindingsbesluit strijdig is met de joint venture-overeenkomst, wat niet gebleken is, leidt dit nog niet tot aantastbaarheid van het besluit. Hooguit kan er sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming van de joint venture-overeenkomst en dat is hier niet aan de orde. De annotator wijst er op dat deze overweging van de rechtbank niet aansluit bij de tendens in de lagere rechtspraak om besluiten van de ava vernietigbaar te achten wanneer het besluit in strijd is met een tussen de aandeelhouders geldende overeenkomst en betoogt dat dat een verhelderende uitspraak van de Hoge Raad over deze materie gewenst is.

De auteurs bespreken de uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland van 10 juni 2015 (ECLI:NL:RBNNE:2015:2805). Deze uitspraak past in een reeks uitspraken van de laatste tien jaar omtrent de aansprakelijkheid van bestuurders van zorginstellingen. De auteurs concluderen dat de risico’s van zorgbestuurders op bestuurdersaansprakelijkheid lijken te zijn toegenomen. Tekortschieten door zorgbestuurders wordt getoetst aan de reguliere normen voor bestuurdersaansprakelijkheid, maar deze normen worden ingekleurd door zorgspecifieke regels. Zo wordt het voor de zorgplicht van bestuurders in de zorg van groot belang geacht om te waarborgen dat aan de basisvoorwaarden voor het verlenen van goede zorg is voldaan. Daarnaast wordt van hen verwacht dat zij bij misstanden overgaan tot het nemen van adequate maatregelen.

Een groot aantal Nederlandse rechtspersonen is wettelijk verplicht om als werkgever deel te nemen in een bedrijfstakpensioenfonds. Onder bepaalde voorwaarden kunnen de bestuurders van deze rechtspersonen door een bedrijfstakpensioenfonds aansprakelijk worden gesteld als pensioenpremies onbetaald blijven. In deze bijdrage beschrijft de auteur aan de hand van jurisprudentie de ontwikkelingen in de bestuurdersaansprakelijkheid bij pensioenfondsen. De auteur gaat daarbij in op de achtergrond van deze vorm van bestuurdersaansprakelijkheid, de meldingsplicht van betalingsonmacht, de invulling van de norm ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’, de kring van aansprakelijke personen. Daarnaast behandelt hij een aantal processuele aspecten waaronder de gang van zaken rond de aanmaningsbrief en het dwangbevel alsmede de verjaring en de mogelijkheid tot matiging. De auteur concludeert dat rechters de regeling van aansprakelijkheid van bestuurders voor pensioenschulden strikt toepassen en dat hiermee de wetgever zijn doelstelling van een effectieve en efficiënte aansprakelijkheidsregeling heeft bereikt.

Sinds 1 oktober 2012 kent het Nederlandse NV-recht een nieuw aandelenbegrip. Art. 2:190 BW (Nieuw) stelt dat “rechten die stemrecht noch aanspraak op de uitkering van winst of reserves omvatten, […] niet als aandeel [worden] aangemerkt”. In dit artikel onderzoekt de auteur of een aandeelhoudersovereenkomst met vennootschappelijke werking art. 2:190 BW opzij kan zetten, waardoor de situatie ontstaat dat aan een BV-aandeel noch stemrecht, noch winstrecht is verbonden.

In het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht is er sprake van spanning tussen eenheid en verscheidenheid. In deze bijdrage tracht de auteur het leerstuk van de bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad en art. 2:9 BW te verduidelijken door de jurisprudentie te analyseren met behulp van een aantal beginselen die volgens de auteur bestuurdersaansprakelijkheid kenmerken. Daarbij gaat hij in op drie in het algemeen voor bestuurdersaansprakelijkheid geldende beginselen, die een zekere eenheid in de toepassing van bestuurdersaansprakelijkheid brengen (het petten-beginsel, maatman-bestuurder-beginsel en het beginsel van het samengesteld karakter). Daarna behandelt de auteur specifieke beginselen die voor een bepaalde soort bestuurdersaansprakelijkheid gelden en juist voor verscheidenheid zorgen. Tot slot gaat de auteur in op een nieuwe variant van bestuurdersaansprakelijkheid.

Ter financiering van een horecagelegenheid is door de bank aan Waterfront een financiering verstrekt. Tot zekerheid van terugbetaling heeft de bank een hypotheekrecht op het pand van de horecagelegenheid bedongen en hoofdelijke rente- en aflossingsgaranties van de drie (indirecte) aandeelhouders, waaronder Malciwi BV. Enig bestuurder van Malciwi BV is Bramer Holding, waarvan Bramer op zijn beurt enig bestuurder is. Bramer Holding houdt tevens een aandelenbelang van een derde in Malciwi BV. In juli 2012 wordt een aandeelhoudersbesluit genomen tot interimdividenduitkering van € 435.000 aan de drie aandeelhouders van Malciwi BV.

In deze zaak wordt Y als bestuurder van een Engelse Limited uit hoofde van onrechtmatige daad aangesproken tot schadevergoeding wegens het onbetaald laten van een schuld door de rechtspersoon en het niet bieden van verhaal door die rechtspersoon. Het geschil valt onder het formele en materiële bereik van de EEX-Verordening, ofwel ‘Brussel I’. De rechtbank heeft de internationale rechtsmacht van haar als Nederlandse rechter aangenomen (art. 2 en 24 EEX-Vo). Het antwoord op de vraag naar het toepasselijk recht dient te worden gevonden in art. 4 lid 1 van Verordening (EG) nr. 864/2007 (Rome II).

Bestuurders en commissarissen van het failliete Betelgeuze BV zijn door de rechtbank veroordeeld op grond van art. 2:248 BW. De rechtbank oordeelde dat de administratie van Betelgeuze op belangrijke delen gebrekkig dan wel onbetrouwbaar was, met als gevolg dat er geen redelijk inzicht in de vermogenspositie van Betelgeuze was en de administratieplicht van art. 2:10 BW was geschonden. Daarmee traden de bewijsvermoedens van art. 2:248 lid 2 BW in. De bestuurders en commissarissen slaagden er niet in om het weerlegbare bewijsvermoeden, dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, te ontzenuwen. Zij werden veroordeeld tot vergoeding van het boedeltekort. Tegen de uitspraak gaan zij in beroep.

B werkte als trainer bij A BV. Hij zou bijstandsgerechtigden met behoud van uitkering tot beveiliger opleiden. A BV is gefailleerd. Volgens de curator was de onderneming aanzienlijk onder-gefinancierd. Kernvraag is of C en D primair als bestuurders van A en subsidiair persoonlijk aansprakelijk zijn voor de door B gevorderde schade, bestaande uit achterstallige beloning. De rechtbank heeft de primaire vordering afgewezen, omdat B niet heeft geconcretiseerd in welke zin geïntimeerden een ernstig en persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.

X en Y waren beiden lid van de Raad van Bestuur van Ahold. In het kader van een dienstverband bij Ahold zijn aan A aandelen(-opties) toegekend.

In Nederland bestaan er geen specifieke handelsrechtbanken, die zich uitsluitend bezig houden met geschillen op het gebied van handelsrecht. Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld de Commercial Court in Engeland en de Handelsgerichte in Duitsland.

In dit artikel bespreekt de auteur de uitspraak van de Ondernemingskamer van 14 maart 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:929). Na het op een rijtje zetten van de feiten gaat auteur nader in op het oordeel van de Ondernemingskamer en voorziet deze van commentaar.

Dankzij derivaten kunnen economische belangen bij aandelen worden gecreëerd. Wat betreft de inbedding van dergelijke belangen in het vennootschapsrecht rijst de vraag of aan de houder van zo’n economisch belang enquêtebevoegdheid toekomt. De enquêtebevoegdheid van aandeelhouders en certificaathouders vloeit rechtstreeks voort uit de wet. In de jurisprudentie is aan bepaalde houders van economische belangen, door middel van gelijkstelling met aandeelhouders of certificaathouders, ook toegang tot het enquêterecht verschaft. In dit artikel gaat de auteur in op de toegang tot het enquêterecht voor de houder van een economisch belang in aandelen. Daarbij gebruikt de auteur de aandelenswap als voorbeeld van een economisch belang. De auteur bespreekt allereerst het verschijnsel aandelenswaps om vervolgens in te gaan op economische belangen en de toegang tot het enquêterecht. Hierbij behandelt de auteur de jurisprudentie van Scheipar tot Slotervaartziekenhuis. Vervolgens gaat de auteur in op eventuele toegang tot het enquêterecht voor houders van aandelenswaps en tot slot stelt de auteur de vraag wat de gevolgen zijn voor de enquêtebevoegdheid van de aandeelhouder zonder economisch belang en of meerdere personen enquêtebevoegdheid kunnen ontlenen aan hetzelfde aandelenbelang. De auteur concludeert dat uit de jurisprudentie blijkt dat enquêtebevoegdheid toekomt aan de verschaffer van risicodragend kapitaal indien en voor zover zijn belang op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. Bij de vraag of het belang op één lijn kan worden gesteld moeten alle relevante feiten en omstandigheden worden betrokken. De partij die onder een aandelenswap het economische belang bij aandelen houdt, voldoet aan deze criteria mits de wederpartij bij de swap de onderliggende aandelen daadwerkelijk houdt. De enquêtebevoegdheid van de houder van het economische belang komt naast die van de aandeelhouder. De auteur stelt dat het geen belemmering moet zijn dat die laatste geen economisch belang meer heeft bij de aandelen. Beide partijen ontlenen hun bevoegdheid in dat geval aan hetzelfde aandelenbelang.

STN oefent een trustbedrijf uit. Zij heeft twee aandeelhouders, mevrouw Redelaar en Hyksos Management NV, die in 2007 beiden 50% van de aandelen in STN houden. Redelaar houdt nog eens 50% van de aandelen in Hyksos, zodat zij in totaal (deels indirect) 75% van het belang in STN houdt. The Sovereign Group (‘SG’) houdt de overige 50% in Hyksos en daarmee indirect 25% in STN. Het bestuur van STN wordt gevormd door Redelaar en twee aan SG verbonden personen, de heer Bilton en mevrouw Dentith. Eind 2006 bespreken Redelaar en SG een wijziging van hun samenwerkingsverband met als uitgangspunt dat zij gelijkwaardige partners in STN worden. Eind 2007 wisselen partijen in dit verband zeven verschillende concepten van een aandeelhoudersovereenkomst uit, maar bereiken geen overeenstemming. In 2009 overleggen SG en Redelaar opnieuw over een voorstel om het initiële uitgangspunt van gelijkwaardigheid te bewerkstelligen en over een uitkering van STN aan Redelaar. Partijen komen wederom niet tot een akkoord. Op 26 augustus 2011 treedt de enig bestuurder van Hyksos af vanwege het onopgeloste geschil tussen de aandeelhouders. Redelaar en SG worden het niet eens over de benoeming van een nieuwe bestuurder van Hyksos. Redelaar verzoekt de OK vervolgens om een enquête te gelasten bij STN en onmiddellijke voorzieningen te treffen.

Verzoeksters vragen de Ondernemingskamer een onderzoek in te stellen naar 4Apps Holding BV en haar dochtervennootschappen en om onmiddellijke voorzieningen te treffen. Zij stellen dat de forse investeringen in het softwareproduct Yelloobee te lang zijn doorgegaan, terwijl er geen substantiële omzet met het product wordt gemaakt en er onvoldoende vraag is in de markt; het doorontwikkelen van het product is onverantwoord. Gevolg hiervan is dat het bedrijfsresultaat verdampt en er grote liquiditeitstekorten dreigen, waardoor de continuïteit van de onderneming in gevaar komt.

Het bestuur van KFI is voornemens de spare parts business unit van het bedrijf te verplaatsen naar de Filipijnen en de Europese leveranciers ‘verder te lokaliseren naar Low Cost Countries’. Dit zal leiden tot gedwongen ontslagen.

Deze beschikking is het vervolg op de op grond van art. 6:10 lid 2 Wft door de Staat ingeleide procedure die moet leiden tot de vaststelling door de Ondernemingskamer van de als gevolg van de onteigening van door SNS Reaal en SNS Bank uitgegeven effecten en vermogensbestanddelen door de Staat verschuldigde schadeloosstellingen. Door de Ondernemingskamer werd een eerste beschikking gewezen op 11 juli 2013. Deze beschikking is door de Hoge Raad gedeeltelijk vernietigd op 20 maart 2015. In deze beschikking heeft de OK deskundigen benoemd met het oog op de bepaling van de hoogte van de schadeloosstellingen. Deze beschikking is opnieuw een tussenbeschikking, waartegen in deze fase van de procedure echter geen cassatieberoep kan worden ingesteld. Als uitgangspunten gelden dat de Ondernemingskamer is gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden eindbeslissingen in haar eerste beschikking van 11 juli 2013 en dat de Ondernemingskamer zal beslissen met inachtneming van de beschikking van de Hoge Raad van 20 maart 2015.

Naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Rechtbank Rotterdam heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie op 29 april 2015 uitspraak gedaan. Deze zaak betrof een proefproces over de informatieplicht van een verzekeraar jegens een aspirant-verzekeringnemer bij het aanbieden van een beleggingsverzekering onder de derde levensrichtlijn. Het Hof bevestigde dat er in aanvulling op het Europeesrechtelijk wettelijk kader aanvullende normen kunnen worden gesteld, mits deze normen aan de door het Hof uiteengezette toetsingskader voldoen. Het Hof toetste echter niet of de zorgplicht van de verzekeraar, de precontractuele goede trouw en de redelijkheid en billijkheid aan dit toetsingskader voldoen. In de literatuur werd deze principiële uitspraak dan ook als het startpunt gezien om tot een nadere invulling en toetsing van deze normen te komen. De geschillencommissie van het Kifid heeft onlangs een aantal uitspraken gewezen waarin het toetsingskader op duidelijke wijze wordt toegepast om vast te stellen of de verzekeraars bij het aanbieden van beleggingsverzekeringen informatieplichten hebben geschonden. Daarnaast heeft de Rechtbank Midden-Nederland een uitspraak gewezen over de rechtszekerheid met betrekking tot de aanvullende informatieplicht bij beleggingsverzekeringen. In dit artikel bespreekt de auteur eerst het toetsingskader uit het arrest van het Hof. Vervolgens behandelt de auteur de uitspraken van de geschillencommissie over de informatieplicht van verzekeraars bij beleggingsverzekeringen. Hierna bespreekt de auteur de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland en vergelijkt deze uitspraak met het toetsingskader van het Hof en de interpretatie daarvan door de commissie. De auteur concludeert dat in de behandelde uitspraken nog geen eenduidig antwoord kan worden afgeleid. Steeds moet worden getoetst aan de ten tijde van het aangaan van de beleggingsovereenkomst heersende opvattingen.

Jaarlijks vindt er aanpassing plaats van de Wet op het financieel toezicht en aanverwante wetgeving op het terrein van de financiële markten door middel van één wijzigingswet die alle wetswijzigingen op dit terrein verwerkt. Deze wet is op 1 april 2016 in werking getreden. In deze bijdrage bespreekt de auteur allereerst de wijzigingen als gevolg van de op 1 januari 2016 in werking getreden Wet toezicht kredietunies. Hierna behandelt zij aan de hand van de Wijzingswet Financiële Markten 2016 de wijzigingen met betrekking tot de evaluatie van de Interventiewet, de Wet toezicht accountantsorganisaties en beleggingsinstellingen. Vervolgens geeft de auteur een overzicht van de wijzigingen als gevolg van Europese implementatietrajecten. Daarbij bespreekt zij kort Solvency II, de gewijzigde Richtlijn transparantie en gaat de auteur in op de implementatie van UCITS V.

Op 1 april 2016 is de regeling van kracht geworden die beoogt beleggers in derivaten bescherming te bieden tegen het insolventierisico van bij het beleggen in derivaten betrokken tussenpersonen. Lang is geworsteld met de vraag hoe de hier voorgeschreven bescherming dient te worden vormgegeven. Het belang van dit vraagstuk werd in 2015 onderstreept door het faillissement van Van der Hoop Bankiers NV. In deze bijdrage gaat de auteur allereerst in op de verschillen tussen verhandelbare derivaten en ‘klassieke’ effecten. Hierna behandelt hij de mogelijke structuren ter bescherming van beleggers in derivaten en gaat de auteur vervolgens in op de vermogensafscheiding. Daarbij behandelt hij de betekenis van het begrip ‘positie’ en ‘cliëntpositie’ en dat van de vermogensscheiding. Tot slot bespreekt de auteur de bescherming die beleggers wordt geboden en de regeling betreffende de afwikkeling van het faillissement van een tussenpersoon.

In deze bijdrage gaat de auteur in op het lang verwachte wetsvoorstel Verbetering interne markt voor woningkredieten dat bestaande lacunes in titel 2 van Boek 7 BW opvult en onlangs is ingediend. Daarbij bespreekt hij kort de relevante wijzigingen met betrekking tot consumentenkredietovereenkomsten, goederenkrediet en geldlening voor zowel de advocatuur als het bedrijfsleven. De auteur bepleit tot slot om de resterende regelingen in Boek 7A eveneens te moderniseren.

Deze zaak gaat over bedingen in de standaarddocumentatie van hypotheekleningen verstrekt door ABN Amro aan consumenten, waarbij de bank bevoegd was een opslag op de door de leningnemers te betalen rente te wijzigen. Leningnemers konden kiezen tussen een vaste rente, een variabele rente of een variabele rente gekoppeld aan het 1-maands Euribor-tarief vermeerderd met een opslagpercentage. Eisers zijn stichtingen die de belangen behartigen van consumenten die een dergelijke hypothecaire geldlening zijn aangegaan op basis van het voeren van collectieve acties. De stichtingen stellen op voet van art 3.305a BW meerdere vorderingen in tegen de bank.

Binnen internationale concerns wordt gewerkt met concernfinancieringsmaatschappijen. De ruime definitie van het begrip ‘bank’ in art. 1:1 Wft en het verbod om zonder vergunning bankactiviteiten te ontplooien op basis van art. 2:11 lid 1 Wft zouden hieraan in de weg kunnen staan. Als bank wordt op grond van art. 1:1 Wft aangemerkt degene die zijn bedrijf maakt van het buiten besloten kring ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen. Een concernfinancieringsmaatschappij valt al snel onder deze definitie. Vanwege de beperkte doelstelling van concernfinancieringsmaatschappijen zijn deze vennootschappen op grond van art. 2:11 lid 2 Wft uitgezonderd van het verbod om zonder vergunning bankactiviteiten te ontplooien indien wordt voldaan aan de voorwaarden opgenomen in art. 3:2 Wft. In lid 1 van deze bepaling zijn voorwaarden opgenomen die zien op de zekerheid die moet worden verstrekt tot terugbetaling van de verkregen gelden. Een van de mogelijke manieren hiervoor is een instandhoudingsovereenkomst genoemd. De moeder dient gedurende de gehele looptijd van de concernfinancieringsmaatschappij een positief geconsolideerd eigen vermogen te hebben. In de onderhavige zaak gaat over de vraag of een gebrek aan liquiditeit van de moeder meebrengt dat niet langer is voldaan aan de vrijstelling van de vergunningplicht.

Landen proberen belastingontwijking door multinationals te bestrijden. De OESO en de Europese Unie hebben daarom initiatieven genomen om de regels te harmoniseren. In de bijdrage gaat de auteur in op enkele wijzigingen van de Wet VPB 1969 die al per 1 januari 2016 van kracht zijn geworden. Deze wijzigingen hebben consequenties voor ondernemingen die grensoverschrijdende investeringen hebben. De auteur bespreekt allereerst de aanpassing van de deelnemingsvrijstelling voor hybride financieringsvormen. Daarbij licht hij het fenomeen hybride leningen toe en gaat hij in op welke wijze zij leiden tot fiscale arbitragemogelijkheden. Hierna bespreekt hij de anti-misbruikmaatregelen die belastingontwijking moeten bestrijden. Vervolgens behandelt de auteur de introductie van een algemene misbruikregeling in de moeder-dochterrichtlijn en tot slot gaat hij in op de invoering van cbc-reporting dat een uitvloeisel is van de afspraken gemaakt op OESO-niveau. De auteur geeft aan dat de ingevoerde regels aanpassingen betreffen binnen bestaande regelgeving en niet de fundamentele uitgangspunten op basis waarvan belasting wordt geheven van ondernemingen ter discussie stellen.

In 2012 zijn een aantal fiscale regelingen geïntroduceerd die het geefgedrag aan algemeen nut beogende instellingen (ANBI’s) trachten te stimuleren. De wet staat in beginsel toe dat ANBI’s commerciële activiteiten verrichten, mits de inkomsten binnen een redelijke termijn geheel of nagenoeg geheel ten goede komen aan een algemeen nuttige doelstelling. De wetgever heeft aangegeven dat activiteiten geen algemeen nuttige activiteiten zijn, indien de instelling het geheel van die activiteiten tegen commerciële tarieven verricht. De auteurs zijn van mening dat de wetgever duidelijkheid lijkt te hebben verschaft, maar dat rechters nog weleens uit lijken te gaan van oude en achterhaalde principes. De auteurs zetten daarom uiteen dat handvatten geboden zijn. Zij menen dat het allereerst van belang is om te toetsen of een instelling statutair het algemeen nut beoogt, de kwalitatieve toets. Vervolgens zal een kwantitatieve toets moeten plaatsvinden. Daarbij dient onderzocht te worden of de activiteiten van de instelling voor ten minste 90% het algemene belang dienen. Auteurs geven aan dat bij de tweede toets een onderscheid moet worden gemaakt tussen ‘doelactiviteiten’ en ‘middelactiviteiten’. Om de toetsing zonder problemen te laten verlopen, is een goed begrip van de term ‘commercieel tarief’ noodzakelijk. In de bijdrage wordt opgemerkt dat er sprake zal zijn van een commercieel tarief, indien het tarief de integrale kostprijs van de instelling te boven gaat. Het gaat dus om de kostprijs van de instelling; er behoeft geen vergelijking te worden gemaakt met de tarieven in de markt.

Het uitgangspunt van de wet openbaarheid van bestuur (WOB) is dat in het belang van goede democratische bestuursvoering overheidsdocumenten openbaar worden gemaakt. Op basis van een WOB verzoek heeft het Ministerie van Financiën enkele beleidsstandpunten ten aanzien van de behandeling van aankoopkosten van een deelneming openbaar gemaakt. De problematiek rondom aan- en verkoopkosten van een deelneming is in de uitvoeringspraktijk een heikel punt dat zorgt voor de nodige discussie tussen belastingdienst en belastingplichtigen. Aankoopkosten blijven bij het bepalen van de winst buiten aanmerking (mogen niet van de winst worden afgetrokken), maar moeten worden geactiveerd. Dergelijke kosten kunnen eventueel pas bij een liquidatie van de deelneming in aftrek komen. Centraal daarbij staat het causaliteitsvraagstuk, waarbij de vraag gesteld moet worden of de aankoop van de deelneming er de oorzaak van is dat kosten worden gemaakt. De causaliteitsvraag dient te worden beantwoord op het moment waarop de kosten worden gemaakt. Van causaliteit kan, naar de mening van de kennisgroep deelnemingsvrijstelling, al sprake zijn indien er een redelijke verwachting bestaat dat de deelneming zal worden verworven. Daarvan zou dus al sprake kunnen zijn op het moment dat er een concrete zoekopdracht ligt voor het verwerven van een deelneming. De kennisgroep behandelt verder nog enkele bijzondere thema’s. Relevant is dat de kennisgroep meent dat er een uitzondering kan zijn op de hoofdregel dat de kosten van een mislukte acquisitie aftrekbaar zijn. Als voorbeeld gebruikt men de situatie dat een belastingplichtige een zoekopdracht in het buitenland naar 5 deelnemingen geeft en de opdrachtnemer terugkomt met 8 pogingen, waarvan er 5 gelukt zijn. Verkoopkosten blijven, net als aankoopkosten, bij het bepalen van de winst buiten aanmerking. In enkele recente uitspraken van lagere rechtbanken wordt het criterium beperkt uitgelegd. Zodoende vallen onder het begrip verkoopkosten slechts die uitgaven die moeten worden gedaan om de verkoop en de levering van de deelneming te verwezenlijken. Uit de documenten blijkt dat de kennisgroep het met dat criterium oneens is.

De Hoge Raad oordeelt dat het vastgoedconcern in het onderhavige geval met haar gehele vermogen een materiële onderneming drijft voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van art. 35b SW. Daarvan is sprake, omdat met de exploitatie van het vastgoed een rendement wordt behaald dat meer is dan een rendement dat opkomt bij ‘normaal vermogensbeheer’. De faciliteit van art. 35b SW ziet alleen op de verkrijging van ondernemingsvermogen. De casus is als volgt. De bestuurders en certificaathouders van Stichting J zijn een in wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd echtpaar. Deze stichting houdt alle aandelen in K BV. K BV heeft een geplaatst kapitaal van 50 aandelen. Een kind van het echtpaar krijgt eind 2009 1/100ste deel van een certificaat geschonken. Blijkens de aangifte beloopt de schenking € 20.000, aangezien de totale waarde van K BV € 100.000.000 bedraagt. De inspecteur heeft K BV echter gewaardeerd op € 178.811.000, ten gevolge waarvan de schenking niet op € 20.000, maar op € 35.762 gesteld zou moeten worden. Bij het opleggen van de aanslag is de inspecteur er van uitgegaan dat 90% van K BV bestaat uit beleggingsvermogen. In geschil is met welk deel van het vermogen van K BV een materiele onderneming wordt gedreven. K BV staat aan het hoofd van een vastgoedconcern. Bij het begrip ondernemingsvermogen draait het om vermogen dat behoort bij een onderneming in materiële zin. Bij de exploitatie van onroerende zaken dient het te gaan om het verrichten van arbeid die qua aard en omvang meer moet hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, met als doel het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat. Het Hof stelt dat bij de beoordeling of er sprake is van een rendement dat normaal vermogensbeheer te boven gaat, zowel gekeken dient te worden naar het directe rendement (huuropbrengsten) als naar het indirecte rendement (waardestijgingen). Ook merkt het Hof op dat met betrekking tot de omvang van de arbeid niet alleen de door de eigen werknemers verrichte arbeid in beschouwing dient te worden genomen, maar dat ook de uitbestede werkzaamheden mogen worden meegenomen, indien daarop toezicht wordt gehouden. Net als externe deskundigen die op projectbasis zijn ingehuurd. Het Hof toetst deze maatstaf en concludeert dat het vastgoedconcern in de onderhavige casus een materiële onderneming drijft. De Hoge Raad overweegt dat het Hof is uitgegaan van een juiste uitleg omtrent het begrip ondernemingsvermogen in art. 35b lid 3 SW. Het oordeel van het Hof dat het concern met zijn gehele vermogen een materiële onderneming drijft, geeft volgens de Hoge Raad aldus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

In deze zaak heeft belanghebbende in de jaren 2004 t/m 2006 certificaten van aandelen in zijn werkgever gekocht. Bij aanvang van het jaar 2007 is de werkgever overgenomen door een andere partij. Deze partij heeft in verband met. de overname een bod gedaan op de certificaten en deze omgewisseld naar certificaten van aandelen in zijn eigen bedrijf. De ‘nieuwe’ certificaten die door deze transactie zijn verkregen, worden gekenmerkt door een zogenoemde ‘Lock-up’. Deze regeling bepaalt dat gedurende een periode van drie jaren de certificaten niet kunnen worden overgedragen, tenzij de dienstbetrekking van de certificaathouder eindigt. In het laatste geval dienen de certificaten tegen een vooraf bepaalde prijs, of indien lager, de marktwaarde te worden aangeboden. Het dienstverband van belanghebbende is binnen de ‘Lock-up’-periode geëindigd, met een verplichte verkoop van de certificaten tot gevolg. De verkoop geschiedt tegen de vooraf bepaalde prijs die lager ligt dan de marktwaarde. Als gevolg daarvan lijdt belanghebbende een nadeel in de vermogenssfeer. De Hoge Raad overweegt dat indien een werknemer op grond van een beding in een overeenkomst met zijn werkgever gehouden is om bij beëindiging van zijn dienstbetrekking een transactie te verrichten, en hij met die transactie een nadeel lijdt in de vermogenssfeer, dat nadeel aan de dienstbetrekking moet worden toegerekend en als gevolg daarvan als negatief loon in aanmerking dient te worden genomen.

De laatste tijd is er veel aandacht voor de financierbaarheid van mkb-ondernemingen dat in grote mate afhankelijk is van het grootbedrijf. Het gaat daarbij veelal over de lange betaaltermijnen die grootbedrijven hanteren. Een vergelijkbaar probleem is het cessie- en verpandingsverbod, dat vaak is gevat in een speciaal beding in de algemene (inkoop)voorwaarden. Het gebruik van deze bedingen maakt de financiering mkb-ondernemingen lastiger. In dit artikel besteden de auteurs aandacht aan dergelijke cessie- en verpandingsverboden. Naast het juridisch kader analyseren zij de gepubliceerde feitenrechtspraak gewezen na het standaardarrest Coface/Intergamma, waarin de Hoge Raad de zogenaamde uitlegregel heeft geïntroduceerd. Daarnaast behandelen zij de hierna verschenen literatuur. Verder besteden de auteurs aandacht aan de opvattingen van verschillende partijen die in de praktijk veelvuldig te maken hebben met dergelijke bedingen en gaan daarbij na hoe de uitlegregel in de praktijk uitwerkt.

Op 18 december 2015 wees de Hoge Raad het arrest Nooij/ING. Dit arrest handelt over de toepassing van art. 1:88 lid 5 BW met betrekking tot de vrijstelling van de eis dat toestemming van de partner is vereist voor de verstrekking van derde-zekerheid. In deze zaak gaat het vooral over de vraag naar de relevantie van de omstandigheid dat het bedrijf waarvoor zekerheid wordt verstrekt zich in financiële moeilijkheden bevindt. De Hoge Raad oogt te suggereren dat de vraag bevestigend moet worden beantwoord. In dit artikel plaatst de auteur kritische kanttekeningen bij deze ook in lagere rechtspraak vaker gehoorde gedachte. De auteur concludeert dat een deel van de rechterlijke macht zoekt naar grenzen aan de bescherming van dga’s, maar dat de Hoge Raad niet bereid is om de daarbij in acht te nemen kaders te schetsen. Daarbij stelt hij dat hier wellicht een taak voor de wetgever ligt, omdat nauwelijks is te verdedigen dat de toestemmingseis een algemeen aanvaard en fundamenteel beschermingsbeginsel weergeeft.

In het standaard­arrest Blaauboer/Berlips werd benadrukt dat contractuele verplichtingen ten aanzien van registergoederen niet van rechtswege mee overgaan op verkrijgers onder bijzondere titel. Wanneer het de bedoeling is aan een dergelijke verplichting zakelijke werking te geven, dan moet dat via een door de wet daartoe geschapen mogelijkheid. Deze uitspraak wordt wel gezien als een van de fundamenten van de scheiding tussen het goederen- en verbintenissenrecht. Toch heeft de wetgever erkend dat de zakelijke rechten alléén misschien te weinig mogelijkheden bieden en heeft onder omstandigheden ook zakelijke werking toegekend aan obligatoire figuren. In deze bijdrage gaat de auteur in op de kenmerken van de kwalitatieve rechten en verplichtingen en de hybride positie die zij buiten faillissement innemen. Vervolgens behandelt de auteur wat er met deze kwalitatieve rechten en verplichtingen gebeurt bij faillissement van een van de partijen.

Bij de financiering van bouw en vastgoed spelen het hypotheekrecht en het retentierecht een belangrijke rol. Beide rechten bieden de mogelijkheid de waarde van een zaak in te zetten om voldoening te krijgen van een vordering. Bij samenloop van deze rechten doen zich tal van vragen voor. In dit artikel bespreekt de auteur eerst enkele aspecten van verhaal, hypotheekrecht en retentierecht. Hierna besteedt hij aandacht aan de gevallen waarin een hypotheekhouder een retentierecht tegen zich moet laten werken. Vervolgens gaat de auteur in op de vraag in hoeverre hypotheekhouders ten opzichte van rententors baat hebben bij hypothecaire bedingen die het aangaan van aannemingsovereenkomsten met betrekking tot de verhypothekeerde zaak verbieden. Tot slot onderzoekt de auteur of de huidige wettelijke regeling van het retentierecht voldoende tegemoetkomt aan de behoefte van de praktijk. De auteur concludeert dat de wettelijke regeling voor verbetering vatbaar is en doet het voorstel om aan art. 3:273 BW toe te voegen dat door levering ingevolge een executoriale verkoop en voldoening van de koopprijs ook retentierechten met betrekking tot de zaak vervallen. Verder stelt de auteur voor om aan afdeling 3.10.4 toe te voegen dat indien het recht van de retentor vervalt op de voet van artikel 3:273 BW, hij wordt voldaan uit de bij executie verkregen netto-opbrengst van het goed, zulks overeenkomstig de aan zijn vordering verbonden rang.

In een faillissementssituatie geldt het uitgangspunt van gelijkheid van schuldeisers. Hierop zijn de nodige uitzonderingen van toepassing. In het geval van een beperkte boedel betekent dit vaak dat voor de concurrente schuldeisers niets of weinig meer overblijft. Toch staan concurrente schuldeisers niet altijd met lege handen. Zo kan een schuldeiser die een aan de gefailleerde toebehorende zaak onder zich heeft zich beroepen op een retentierecht. In dit artikel geeft de auteur eerst een algemene introductie op het retentierecht. Hierna gaat hij dieper in op het retentierecht zoals dat specifiek in faillissementssituaties kan worden toegepast. Daarbij bespreekt hij aan de hand van een aantal recente uitspraken de onderwerpen feitelijke macht en opeisbaarheid van een vordering, die voor de toepassing van het retentierecht van belang zijn.

Voor de bestrijding van faillissementsfraude is het nodig dat de betrokken publieke en private partijen samenwerken. Deze gezamenlijk verantwoordelijkheid vereist dat creatief moet worden gezocht naar mogelijkheden om aanwezige informatie te delen, te analyseren en tot een gezamenlijk optreden te komen. In dit artikel bespreekt de auteur verschillende initiatieven op dit terrein. Daarbij behandelt zij eerst de omvang en het belang van het bestrijden van faillissementsfraude. Vervolgens gaat de auteur in op het bestrijden van faillissementsfraude door repressie en preventie. Hierna bespreekt zij de noodzaak van samenwerking tussen publiek-private partijen en de daarvoor vereiste houding van betrokken partijen. Tot slot behandelt de auteur enkele voorbeelden van samenwerking en geeft daarbij verbeterpunten aan.

Het beeld bestaat dat een faillissementsprocedure er alleen is voor de ongesecureerde crediteuren. Gesecureerde crediteuren zijn separatisten en zouden daarom niet tot de gezamenlijke crediteuren behoren. Deze crediteuren zouden buiten het faillissement staan en aan hun eigen lot zijn overgelaten. Daarbij gaan stemmen op om wetgeving te introduceren om de opbrengst in faillissement te herverdelen ten behoeve van de ongesecureerde crediteuren. In deze bijdrage verdedigt de auteur de stelling dat het faillissement en de curator er ook en wellicht vooral zijn voor de gesecureerde crediteuren en dat er daarnaast goede redenen bestaan financiers ruim de mogelijkheid te geven zich een sterke positie in faillissement te bedingen. De auteur meent dat de wetgever zich niet, dan wel in beperkte mate, met het verdelingsvraagstuk in faillissement moet inlaten.

Het procesrecht in de Faillissementswet wijkt af van het gewone burgerlijk procesrecht. Dit bijzondere procesrecht wordt door de auteur in deze bijdrage onder de loep genomen. Hierbij richt de auteur zich op de rol en de betekenis van het beginsel van hoor en wederhoor in het insolventieprocesrecht en de, al dan niet analogische, toepassing van bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op procedures in de Faillissementswet. Uit de analyse van de auteur blijkt dat het beginsel van hoor en wederhoor een onderbelichte plaats en rol heeft. Recente jurisprudentie van de Hoge Raad toont dit aan. Daarnaast stelt de auteur dat onvoldoende is doordacht of regels uit het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering al dan niet van toepassing zijn. De jurisprudentie vertoont een rommelig beeld op dit punt. Heroriëntering en modernisering van het insolventieprocesrecht zijn dringend gewenst volgens de auteur. Het conceptwetsvoorstel tot modernisering van de ‘faillissementsprocedure’ voorziet hierin niet.

Procesfinanciering door professionele litigation funders is in Nederland aan een opmars bezig. Na een korte bespreking van de aard en herkomst van deze nieuwe ontwikkeling, stelt de auteur in dit artikel de vraag naar het potentiele nut van procesfinanciering voor de faillissementspraktijk centraal. Daarbij vergelijkt hij procesfinanciering met de alternatieven zoals financiering door het kantoor van de curator, of financiering door de boedel, en de verkoop van de vordering. Tot slot gaat de auteur in op de voornaamste aandachtspunten bij het aangaan van een procesfinancieringsovereenkomst. De auteur concludeert dat er een behoefte is aan procesfinanciering om te procederen over een valide vordering bij lege boedels, met uitzondering van de gevallen waar de Garantstelling een alternatief biedt. Daarnaast kan procesfinanciering een nuttige functie vervullen om de boedel in staat te stellen het proceskostenrisico over te dragen aan een derde in ruil voor een vergoeding uit de opbrengst, de mogelijkheid om het actief tussentijds uit te kunnen keren en tot slot de toegevoegde waarde van betrokkenheid van procesfinanciers rondom de besluitvorming over het instellen van een vordering.

Accountants vervullen een zogeheten poortwachtersfunctie. Daarbij voegen zij zekerheid toe aan financiële rapportages van organisaties. Wanneer belanghebbenden menen dat de accountant steken heeft laten vallen, kan het accountantstuchtrecht aan de orde komen. Hierbij wijzen de auteurs naar zaken als DSB, Econcern, Eurocommerce, Weyl en Vestia. In deze bijdrage gaan de auteurs in op de wet- en regelgeving met betrekking tot de tuchtprocedure bij de Accountantskamer en het hoger beroep bij het CBb. Daarbij besteden zij aandacht aan de rol van de accountant en het toetsingskader van de Accountantskamer en bespreken zij vervolgens de afbakening en inhoud van tuchtzaken. Daarna gaan de auteurs in op het ontvankelijkheidsvraagstuk en de regelgeving met betrekking tot controlewerkzaamheden als de uitvoering daarvan. Daarbij behandelen zij aspecten die van belang zijn voor degenen die in faillissementen tegen de vraag aanlopen hoe te handelen indien de accountant van de gefailleerde heeft gefaald.

In dit artikel behandelt de auteur het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015 (ABN Amro/Marell). In dat arrest casseert de Hoge Raad het oordeel van het Hof ‘s-Hertogenbosch, dat bij verpanding van een met een pandrecht gesecureerde vordering materieel sprake zou zijn van herverpanding. Naast dit oordeel gaat de schrijver in op het oordeel van de Hoge Raad, over de bevoegdheid van een pandhouder tot uitwinning van het pandrecht waarmee een verpande vordering is gesecureerd. Na een beschrijving van de aan het arrest ten grondslag liggende feiten en omstandigheden bespreekt de auteur de figuur van de herverpanding en het herverpandingsverbod. Daarbij behandelt hij de oorsprong van het verbod, dat is vastgelegd in artikel 3:242 BW, en de begrenzingen aan de herverpanding zelf. Hierna gaat de auteur in op het verschil tussen herverpanding en de verpanding van een met een pandrecht gesecureerde vordering. Juist dit verschil is door de Hoge Raad in zijn arrest gemaakt en ligt ten grondslag aan de cassatie. Tot slot staat de auteur op basis van een vergelijking van opvattingen in de literatuur stil bij de vraag op welke grondslag de pandhouder bevoegd is het pandrecht op de gesecureerde vordering uit te winnen. De auteur komt tot de conclusie dat de Hoge Raad terecht heeft gecasseerd en dat een pandrecht op een met een pandrecht gesecureerde vordering de voorkeur heeft boven de herverpanding van een vordering.

In korte tijd zijn er meerdere artikelen verschenen over de gevolgen van het faillissement van de koper bij een vastgoedtransactie. De schrijvers van deze artikelen zijn het er over eens dat als de koper failliet is op het moment van inschrijving van de aktes van levering door de verkoper aan de koper en van vestiging van hypotheek door de koper aan de hypotheekhouder, is de overdracht geldig en de vestiging van de hypotheek niet. In het notariaat rijst de vraag hoe hiermee om te gaan. In deze bijdrage stelt de auteur dat de door de eerdere auteurs gemaakte analyse van het probleem en de daarop gebaseerde voorgestelde oplossingen onjuist zijn. Deze analyse dat de vestiging van het hypotheekrecht ongeldig is, dat het geld terug moet naar de financier, het goed terug moet naar de verkoper, en dus de hele transactie niet doorgaat. De auteur bepleit in zijn bijdrage dat de vestiging van het hypotheekrecht wél geldig is en dus de hele transactie wél door kan gaan.

In deze uitspraak komen faillissementsrecht, vennootschapsrecht en vermogensrecht samen. De in deze uitspraak te beantwoorden vraag is of de vordering van Rabobank op de failliete vennootschap is verjaard, als gevolg waarvan de door Rambaldo verstrekte borgtocht is teniet gegaan. Rabobank heeft een financieringsovereenkomst gesloten met de vennootschap. Rambaldo heeft zich bij akte van 12 maart 2004 tot borg gesteld. Op 6 april 2005 is de vennootschap gefailleerd. Het faillissement is op 2 maart 2006 bij gebreke van baten opgeheven. Daardoor is de vennootschap opgehouden te bestaan. Bij brieven van 19 en 29 december 2011 heeft Rabobank de borg gemaand tot betaling onder de borgtocht.

Pegas heeft aan de bank een pandrecht verleend op de vordering die zij had op Marell-oud. Door deze verpanding verkreeg de bank als pandhouder de bevoegdheid om die vordering na de mededeling aan Marell-oud te innen op grond van art. 3:246 lid 1 BW. De vordering van Pegas op Marell-oud was op haar beurt eveneens verzekerd door een pandrecht, en wel door een pandrecht op vorderingen van Marell-oud op derden. De bevoegdheid van de bank om de vordering van Pegas op Marell-oud te innen omvatte tevens de bevoegdheid tot uitwinning van de aan die vordering verbonden zekerheidsrechten (vgl. HR 11 maart 2005, «JOR» 2005/131, m.nt. SCJJK (Rabobank/Stormpolder c.s.)). De bank was dus uit hoofde van de uit haar pandrecht voortvloeiende inningsbevoegdheid tevens gerechtigd het pandrecht van Pegas op de vorderingen van Marell-oud op derden uit te oefenen. Dit houdt in dat zij, na mededeling van het pandrecht van Pegas aan die derden, die vorderingen mocht innen tot het beloop van de vordering van de bank op Pegas. Het verbod van herverpanding dat is neergelegd in art. 3:242 BW, heeft betrekking op de situatie dat de pandhouder ter zake van het goed dat hij in pand heeft, een beschikkingshandeling verricht, bestaande in het verpanden van dat goed aan een derde. Van een zodanige situatie is in het onderhavige geval geen sprake. De annotators stellen dat de inningsbevoegdheid van een openbaar pandhouder op grond van art. 3:246 lid 1 BW niet is beperkt tot het bedrag van de gesecureerde vordering. De pandhouder is bevoegd de verpande vorderingen te innen tot hun volledige bedrag, waarbij een eventueel overschot na voldoening van de gesecureerde vordering dient te worden afgedragen aan de daarvoor in aanmerking komende partijen. Daarnaast geven de annotators aan dat in het arrest geformuleerde regel eveneens van toepassing is op andere accessoire zekerheidsrechten en dat voor een door buitenlands recht beheerst zekerheidsrecht dit ook opgaat. Verder menen zij dat de door de Hoge Raad geformuleerde regel ook voor niet-accessoire zekerheidsrechten zou gelden.

Niet in geschil is dat het overwaarde-arrangement een onverplicht verrichte rechtshandeling is anders dan om niet, wat de Thieme-groep en geïntimeerde betreft. Ter beoordeling ligt de vraag of aan het vereiste van wetenschap van benadeling is voldaan. In de gegeven omstandigheden echter hoefden Thieme-groep en geïntimeerde daaruit redelijkerwijs niet te begrijpen dat een faillissement onafwendbaar was. Redengevend voor dat oordeel is dat Thieme-groep bezig was met een reorganisatie met steun van de bank, bestaande in een continueren van de kredietrelatie en het toestaan van overstanden voor de meest noodzakelijke betalingen. Voorts houdt het KPMG-rapport over de verdere voortgang van de reorganisatie in dat (i) die op schema ligt, (ii) de voorgenomen kostenbesparingen realistisch zijn, en (iii) tijdige doorvoering van de reorganisatie mogelijk lijkt, terwijl het pensioenfonds kennelijk aan dat rapport de gevolgtrekking heeft verbonden dat met een bankgarantie van € 500.000 haar vordering van ruim € 2,2 miljoen voorlopig voldoende was veiliggesteld. Bij dat oordeel wegen verder mee de korte tijd waarin een en ander zich achtereenvolgens heeft voorgedaan, zoals het akkoord van een aantal belangrijke crediteuren met een uitstel van betaling tot 1 januari 2011, de presentatie van het concept businessplan van het interim-bestuur en voltooiing van het concept-rapport van KPMG. Kortom, de positie en verwachtingen ten aanzien van Thieme-groep waren op 29 juli 2010 nog volop in beweging en vormden alles bij elkaar voldoende grond voor de verwachting dat de reorganisatie een reële kans van slagen had en dat het faillissement kon worden afgewend. Daar komt nog bij dat op 29 juli 2010 onzeker was of er een overwaarde was van € 500.000, terwijl geïntimeerde zich desondanks voor dat bedrag garant heeft gesteld en dus kennelijk daadwerkelijk op de goede afloop heeft vertrouwd. Het voorgaande wordt niet anders als met de curator ervan wordt uitgegaan dat de prognoses, het businessplan en het KPMG rapport niet voorzagen in een oplossing voor het bestaande liquiditeitstekort en de steeds toenemende belastingschuld. Daar staat namelijk tegenover dat de ervaring had geleerd dat voor de betrokken branche de zomer traditioneel een lastige periode is en dat vanaf augustus de liquiditeitspositie pleegt te verbeteren door aantrekkende omzet in het najaar. Verder was Thieme-groep weliswaar in verzuim jegens de fiscus, maar zij voldeed aan alle voorwaarden om in aanmerking te komen voor het soepeler invorderingsbeleid onder het destijds nog van kracht zijnde besluit Tijdelijke versoepeling van het invorderingsbeleid ten aanzien van ondernemers van 28 mei 2009, CPP2009/966M, Stcrt. nr. 96. Tot slot weegt mee dat de reorganisatieplannen voorzagen in het aantrekken van nieuwe investeerders en in verkoop van bedrijfsonderdelen en dat er concrete onderhandelingen gaande waren met betrekking tot de verkoop van dochteronderneming Wyt Gevaarsetiketten.

Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag of de curator tijdig voldoende zekerheid in de zin van art. 37 lid 2 Fw heeft verstrekt voor de nakoming van de overeenkomst waartoe hij zich bereid verklaarde. Indien door de curator tijdig voldoende zekerheid is gesteld, kan appellante zich van haar kant niet meer op een opschortingsrecht beroepen en kan zij de overeenkomst niet wegens een onvoldoende zijn van de zekerheid ontbinden. De zekerheid die de curator ingevolge art. 37 lid 2 Fw dient te verstrekken is zekerheid voor de nakoming van de door de gefailleerde nog niet nagekomen verplichtingen uit de overeenkomst. Gelet op art. 37 lid 1 Fw gaat het hierbij om verplichtingen uit een wederkerige overeenkomst die zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen. Op de desbetreffende bepaling kan appellante in beginsel alleen een beroep doen voor de nakoming van het nog niet uitgevoerde deel van de overeenkomst en niet om langs die weg ook voor vorderingen die zij slechts als concurrente vorderingen in het faillissement zou kunnen indienen, zekerheid te verkrijgen. Het laatste zou strijdig zijn met de beginselen van het faillissementsrecht, in het bijzonder de paritas creditorum en het fixatiebeginsel, omdat daarmee zonder wettelijke basis een voorrang zou worden verkregen. Aanspraken op schadevergoeding en/of boete die wederpartij in verband met het door beide partijen al uitgevoerde deel van de overeenkomst vóór het faillissement heeft verkregen, zijn concurrente vorderingen die zij op de voet van art. 26 Fw in het faillissement moet indienen. Deze kunnen niet zonder meer worden gerekend tot de ter verdere uitvoering van de overeenkomst nog niet nagekomen verplichtingen waarvoor op de voet van art. 37 lid 2 Fw van de curator zekerheidstelling mag worden verlangd. Ook de rentevordering van appellante voor de te late afname van de bouwgrond betreft een dergelijke concurrente vordering tot schadevergoeding ter zake het wel uitgevoerde deel van de overeenkomst. Indien appellante zich op grond van enige tekortkoming van gefailleerde van dien aard op ontbinding van de overeenkomst zou beroepen, zou dat gezien art. 37a Fw niet anders zijn. Voor eventuele toekomstige aanspraken van appellante jegens de gefailleerde die hun oorsprong vinden in het vóór het faillissement al uitgevoerde gedeelte van de overeenkomst geldt hetzelfde. Dit laat onverlet dat appellante zich voor de hiervoor bedoelde vorderingen op een retentierecht op de te leveren grond zou kunnen beroepen en op die grond mede zekerheid voor die vorderingen kon verlangen. Bij verkoop en levering van onroerend goed is de nakoming van de betalingsverplichting echter al gewaarborgd doordat de notaris niet tot een transport zal overgaan als de koopsom niet onder hem is gedeponeerd. Bovendien heeft de curator aan de notaris een bankgarantie verstrekt voor een maximaal bedrag voor die koopsom. Met de concerngarantie voor door gefailleerde betwiste claims die in rechte komen vast te staan en de garantstelling voor de volledige nakoming van alle verplichtingen die op gefailleerde rusten of voortvloeien uit de koopovereenkomst tussen gefailleerde en wederpartij, heeft de curator in de gegeven omstandigheden ook voor het overige aan wederpartij ruimschoots voldoende zekerheid verstrekt ten behoeve van de verdere uitvoering van de overeenkomst. Door appellante zijn vooralsnog onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat de afgegeven garantstelling nietig zou zijn en dat, indien dat al het geval zou zijn, zodanige nietigheid aan appellante zou kunnen worden tegengeworpen. Evenmin zijn door appellante voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waarom die garantstelling anderszins zinledig zou moeten worden geacht.

WRM BV is op 29 december 2015 failliet verklaard, op verzoek van G. De curator gaat in verzet tegen deze faillietverklaring, waarbij de vraag opkomt of de curator een belanghebbende is in de zin van art. 10 Fw. In de (lage) rechtspraak wordt veelal geoordeeld dat de curator het recht van verzet toekomt, en dus als belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 Fw kan worden aangemerkt, ter voorkoming van ‘vergeefse kosten’. Echter met deze vergeefse kosten worden vooral bedoeld kosten die worden gemaakt in een faillissement als blijkt dat er (na eerdere faillietverklaring) onvoldoende baten zijn om de kosten van het faillissement te dekken.

X heeft voor € 1 aandelen in een BV verkocht aan een gelieerde partij. In de leveringsakte is het volgende bepaald: ‘In geval enige belastingautoriteit of gerechtelijke instantie bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis of beschikking een andere waarde toekent aan de aandelen dan de koopsom, of oordeelt dat het bedrag van de koopsom niet de waarde in het economisch verkeer van de aandelen per de datum van overdracht vertegenwoordigt, dan zal een dergelijk oordeel niet de nietigheid of vernietigbaarheid tussen partijen van de in deze akte omschreven rechtshandelingen en overdracht tot gevolg hebben, maar zullen partijen de aldus door de belastingautoriteit of gerechtelijke instantie vastgestelde waarde als koopsom aannemen, dan wel in redelijk overleg een bedrag van de koopsom vaststellen dat naar het oordeel van partijen het oordeel van de belastingautoriteit of gerechtelijke instantie zo dicht mogelijk benadert. Partijen zullen vervolgens die handelingen verrichten die nodig zijn om de feitelijke situatie zoveel mogelijk in overeenstemming te brengen met de door partijen bij het aangaan van de onderhavige overeenkomst beoogde situatie.’Anderhalf jaar na de overdracht is X failliet verklaard. Voor het hof ligt de vraag of de curator van X de transactie terecht heeft vernietigd op grond van art. 42 Fw.

De curator is op grond van art. 10 Fw in de faillissementen van de schuldenaren in verzet gekomen tegen de faillissementsuitspraken en verzoekt daarbij vernietiging van deze faillissementen. Hij is in verzet gekomen in de hoedanigheid van curator (q.q.). De curator heeft naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015 (HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636) de rechtbank nadien verzocht om op grond van art. 271 jo 282 lid 1 jo lid 4 Rv uit eigen hoofde (pro se) als belanghebbende te worden toegelaten. Beoordeeld moet worden of de curator als belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw kan worden aangemerkt en daardoor in het verzet ontvankelijk is. Hierbij is van belang de overweging uit het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015 die luidt: ‘De curator wordt als gevolg van zijn benoeming – die hij niet kan aanvechten – geconfronteerd met de situatie dat hij een wettelijke verplichting heeft tot het verrichten van werkzaamheden, die tot een aanzienlijke omvang kunnen oplopen, ook als uiteindelijk toepassing wordt gegeven aan art. 16 lid 1 Fw en wel zonder dat hij enig uitzicht heeft op een beloning of zelfs maar vergoeding van de te maken kosten. Hij is bovendien vanaf het moment dat hij is benoemd en met zijn werkzaamheden een aanvang heeft gemaakt, als boedelcrediteur aan te merken, waarmee hij in een rechtsbetrekking tot de schuldenaar komt te staan.’ Daarbij oordeelde de Hoge Raad dat het geschetste belang van de curator diens persoonlijk belang (pro se) betreft en niet de positie van de curator in zijn hoedanigheid (q.q.).Nu een toelating van de curator uit eigen hoofde inhoudelijk geen verandering aan diens oorspronkelijk verzoek of gronden meebrengt en schuldenaren niet benadeeld worden door de verzochte wijziging, wordt de curator uit eigen hoofde als belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw aangemerkt. De curator is daarbij ontvankelijk in zijn verzoek tot verzet.

Een vennootschap koopt van de eiser een aantal machines. Voor de helft van de machines sluiten de partijen een overeenkomst van geldlening. Voordat de vennootschap de lening heeft terugbetaald gaat zij failliet. De eiser wenst de bestuurders van de vennootschap aansprakelijk te stellen voor de door haar geleden schade. Om haar vordering beter te kunnen onderbouwen, vordert de eiser dat de curator wordt veroordeeld tot openlegging van de boeken van de vennootschap op grond van art. 3:15j aanhef en onder d BW. Dit artikel bepaalt dat openlegging van de boekhouding van de failliet kan worden gevorderd voor zover deze betrekking heeft op het tijdperk tot aan diens faillietverklaring, mits sprake is van een rechtstreeks en voldoende belang. De Hoge Raad oordeelt in dit arrest dat sprake is van een dergelijk belang als de schuldeiser inzage in de boekhouding van de failliet verlangt om zijn rechtsbetrekking met de failliet nader vast te stellen. Als inzage wordt verlangd met het oog op een mogelijk door hem in te stellen vordering tegen een derde, zoals de voormalige beleidsbepaler van een failliete vennootschap, is geen sprake van een rechtstreeks en voldoende belang als bedoeld in art. 3:15j, aanhef en onder d, BW. In dat geval dient de schuldeiser een vordering op grond van art. 843a Rv instellen tegen de curator volgens de Hoge Raad.

Veel ondernemingen ontwikkelen moderne verdienmodellen, die vaak zijn gebaseerd op Internet en op exploitatie van elektronische persoonsgegevens. Hierbij ontstaan vraagstukken rondom de bescherming van de privacy van de betrokken personen. In dit artikel wordt eerst kort ingegaan op het begrip persoonsgegevens. Vervolgens worden wijzigingen in de Nederlandse privacy-wetgeving die per 1 januari 2016 zijn ingegaan besproken. Tot slot wordt een aantal verwachte ontwikkelingen geschetst als gevolg van de nieuwe Europese Privacyverordening die op 14 april 2016 door het Europees Parlement is aangenomen

Wanneer een onderneming met fraude binnen de organisatie door bestuurders of werknemers wordt geconfronteerd, dient de vraag zich op of en, zo ja, hoe daartegen op te treden om als gevolg daarvan geleden schade te verhalen; strafrechtelijk of (ook) civielrechtelijk. In dit artikel zullen eerst enkele verschillen uiteen worden gezet tussen beide rechtsingangen. Voor complexere zaken waarin de schade niet eenvoudig is te begroten biedt het strafrecht vaak geen uitkomst. Echter, ook de civiele procedure kent zijn beperkingen. Bestuurders en werknemers kunnen hoge drempels voor aansprakelijkheid opwerpen die verhaal door de onderneming kunnen bemoeilijken. Betoogd wordt dat de hoedanigheid waarin bestuurders en werknemers optreden daaraan niet in de weg mag staan.