Aflevering 5

Het voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen introduceert het geüniformeerde begrip ‘rechtspersoonlijk belang’ als gedragsnorm voor bestuurders en toezichthouders, dat wordt opgenomen in een gewijzigd art. 2:9 BW (bestuurders) en een nieuw art. 2:9a BW (toezichthouders). De norm geldt onder meer als toetssteen voor de vraag naar tegenstrijdig belang, onbehoorlijke taakvervulling en wanbeleid. Schending daarvan kan derhalve aansprakelijkheid tot gevolg hebben. In de consultatieronde is kritiek geuit op de nieuwe regeling. De argumenten tegen het voorontwerp zijn onder te verdelen in de categorieën onjuiste afbakening, gebrek aan juridische scherpte en rechtsonzekerheid. Door duiding van en vergelijking met het huidige begrip ‘vennootschapsbelang’ komt de auteur tot de conclusie dat de in de consultatieronde geuite kritiek grotendeels onjuist c.q. onterecht is.

Voor de Wet flex-BV werden aandeelhoudersovereenkomsten gebruikt om op flexibele wijze de statutaire regelingen aan te vullen. Voordeel van aandeelhoudersovereenkomsten is dat bepaalde beperkingen die aan statutaire regelingen kleven niet van toepassing zijn, bijvoorbeeld de relatief omslachtige regels omtrent het wijzigen van de statuten. De auteur constateert dat aandeelhoudersovereenkomsten nog steeds veelvuldig worden gebruikt. Uit recente jurisprudentie blijkt dat er onduidelijkheid bestaat over de vraag in hoeverre contractuele verplichtingen uit hoofde van een aandeelhoudersovereenkomst doorwerken binnen de vennootschapsrechtelijke verhoudingen. De invoering van de flex-BV heeft hier onvoldoende verduidelijking gebracht.

Op 1 juli jl. is de Wet Huis voor klokkenluiders in werking getreden. Op grond van deze wet is het bestaande Adviespunt Klokkenluiders per 1 juli opgegaan in het Huis voor klokkenluiders. De auteurs, werkzaam bij het Huis, bespreken de nieuwe regeling en de verwachte gevolgen. Zij wijzen op positieve punten van de nieuwe wet, zoals de verbeterde meldmogelijkheid, de rechtsbescherming en de onderzoekstaak van het Huis. Daarnaast zien zij ook ruimte voor verbetering, vooral ten aanzien van de financiële ondersteuning van de melder en het verlichten van zijn bewijslast.

De afgelopen jaren is mede door de kredietcrisis meer aandacht besteed aan de vraag wanneer en hoe bestuurders van kapitaalvennootschappen in financieel zwaar weer moeten ingrijpen om het financiële tij van de onderneming te keren dan wel mogelijk schade voor crediteuren zoveel mogelijk te beperken. In de rechtspraak wordt bestuurders in dit verband verweten dat zij geen passende maatregelen hebben getroffen om te voldoen aan onzekere toekomstige verplichtingen. In dit artikel gaan de auteurs in op de grondslag en reikwijdte van de verplichting van bestuurders van kapitaalvennootschappen om in te grijpen wanneer de onderneming wordt geconfronteerd met onzekere toekomstige verplichtingen. De auteurs constateren dat deze problematiek in de rechtspraktijk niet op eenduidige wijze wordt benaderd en beogen meer duidelijkheid te verschaffen door sturing te geven aan de beoordeling en categorisering van dergelijke risico’s. Daarbij stellen de auteurs dat de materialiteitstoets in voorkomend geval richting kan geven aan bestuurlijk ingrijpen. Deze toets helpt de bestuurder om onzekere toekomstige verplichtingen te beoordelen en te categoriseren.

Op basis van het Sluis-arrest en recentere uitspraken van de Ondernemingskamer meent de auteur dat de minderheidsaandeelhouder een sterkere positie heeft gekregen. Voor meerderheidsaandeelhouders is het niet meer in elke situatie mogelijk een ‘lastige’ minderheidsaandeelhouder die een dividenduitkering wil, de pas af te snijden. De auteur bespreekt drie mogelijkheden die de minderaandeelhouder in deze situatie ter beschikking staan en geeft per route de voor- en nadelen. De eerste optie is vernietiging van het besluit tot winstreservering op grond van art. 2:15 BW. Een kort geding is de tweede optie. De auteur concludeert dat de minderheidsaandeelhouder door het gebruik van de derde optie, het starten van een enquêteprocedure, het snelst een doeltreffend resultaat bereikt.

In het artikel komen diverse mogelijkheden tot verbetering van de rechtsvormkeuzevrijheid aan bod, met name voor de personenvennootschappen. De auteur adviseert de introductie van de rechtsvormen ‘maatschap met beperkte aansprakelijkheid’ en de ‘zelfstandige met beperkte aansprakelijkheid’, alsmede een aantal uitbreidingen in de sfeer van de structuurwijziging. Door de voorgestelde wijzigingen zal de rechtszekerheid worden vergroot en de complexiteit verminderd.

De auteur beschrijft het project ‘The Purpose of the Corporation Project’. Dit project gaat na wat precies het doel van vennootschappen is en stelt daarbij heersende opvattingen over vennootschappen en vennootschapsrecht ter discussie. Vervolgens gaat de auteur in op de Cancun-uitspraken van de Hoge Raad (HR 4 april 2014, RvdW 2014/547, 556, 557, 558 (Cancun)) en de richtlijnen die de Hoge Raad daar geeft met betrekking tot het leerstuk van het vennootschappelijk belang ex art. 2:129/239 lid 5 BW. Bij datgene waarop bestuurders van kapitaalvennootschappen zich in het kader van hun taakvervulling dienen te richten staat naar Nederlands vennootschapsrecht het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming centraal, niet zozeer de belangen van (bepaalde) aandeelhouders en/of andere betrokkenen bij de vennootschap en haar onderneming. De auteur betoogt dat de Hoge Raad met deze lijn op de goede weg is.

In februari 2016 heeft de Monitoring Commissie Corporate Governance (commissie Van Manen) een consultatiedocument gepubliceerd met voorstellen voor de herziening van de in 2003 door de commissie Tabaksblat vastgestelde Nederlandse Corporate Governance Code. In het artikel gaat de auteur nader in op de voorgestelde wijzigingen. De auteur concludeert dat sprake is van adequate aanpassingen. De opname van bepalingen over langetermijnwaardecreatie, cultuur en risicobeheersing zijn belangrijke en waardevolle toevoegingen. Toch roept het voorstel ook vragen op en zijn er bepalingen die heroverweging verdienen. De auteur noemt in dit verband de indeling van de Code, de rol van de aandeelhouders bij langetermijnwaardecreatie en de invulling van de speciale commissie bij overnames.

In 1993 laat een weldoenster een bedrag na aan de afdeling Leeuwarden van de Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Dieren (de Vereniging Dierenbescherming), ten behoeve van een dierenasiel. De nalatenschap wordt ondergebracht in een apart opgerichte stichting. De statuten bepalen dat de stichting tot doel heeft de financiële ondersteuning van de afdeling of haar rechtsopvolger(s) en meer in het bijzonder het mede in stand houden van het dierenopvangcentrum en de bescherming van dieren. Daarnaast bepalen de statuten dat wijziging ervan slechts mogelijk is na goedkeuring van de afdeling. De afdeling is opgehouden te bestaan doordat zij na een proces van fusies in de Vereniging Dierenbescherming is opgegaan. Het verdwijnen van de afdeling maakt ongewijzigde handhaving van de statuten, wat betreft de naleving van het doel en de mogelijkheid tot statutenwijziging, niet mogelijk. Partijen en de rechtbank zijn het erover eens dat het goedkeuringsrecht niet door de fusie is overgegaan. De statuten voorzien nu dus niet meer in een mogelijkheid van wijziging. Statutenwijziging is daarom alleen mogelijk door de rechtbank op grond van art. 2:294 BW. De stichting wil dat haar statuten zo worden aangepast dat het ondersteunen van het dierenasiel haar belangrijkste doel is. De Vereniging Dierenbescherming wil daar ondersteunen van de landelijke vereniging van maken.

Boskalis heeft bezwaar tegen een door Fugro ingestelde beschermingsconstructies en wil gebruik maken van haar agenderingsrecht van art. 2:114a BW om op de algemene vergadering van Fugro een ‘aanbeveling’ in stemming brengen. Deze aanbeveling houdt in dat door besluiten van het bestuur de beschermingsconstructie wordt ontmanteld. Fugro weigert het agendapunt ter stemming op te nemen. Boskalis vordert dit van Fugro in kort geding.

Werkneemster treedt in 1990 in dienst bij vennootschap X, in de functie van administratief medewerkster. De vennootschap vraagt toestemming aan UWV om de arbeidsverhouding met werkneemster op te zeggen. UWV weigert dit.

Door de invoering van de Wet flex-BV is de flexibiliteit van de BV vergroot. De auteur gaat in op de vraag of de coöperatie ook in deze vraag kan voorzien, met name in joint venture-verhoudingen. De praktische hanteerbaarheid van de coöperatie in joint venture-verhoudingen wordt uiteengezet aan de hand van een tweetal onderwerpen die vrijwel altijd terug te vinden zijn in een joint venture agreement: beslotenheid en financiering van de joint venture. Daarnaast wordt het vennootschappelijk belang bij de coöperatieve joint venture besproken, met name ten aanzien van de doorwerking van de belangen van partners. De auteur concludeert dat de coöperatie flexibel genoeg is om als joint venture-vehikel te gebruiken, mits men creatief is bij het opzetten van een dergelijke coöperatie.

In het artikel wordt ingegaan op de vraag wat de positie is van een Nederlandse beschermingsstichting die is verbonden aan een beursgenoteerde vennootschap met een statutaire zetel in Nederland, maar haar hoofdkwartier in het buitenland heeft en genoteerd is aan een buitenlandse effectenbeurs. Kan een dergelijke beschermingsstichting effectief optreden tegen een door de vennootschapsleiding ongewenst geacht openbaar bod dat zich geheel buiten onze landsgrenzen afspeelt? De auteurs concluderen dat dat nie bij voorbaat het geval lijkt te zijn.

In september 2015 oordeelde de Hoge Raad over de aansprakelijkheid van twee advocaten die door hun cliënt werden aangesproken (HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2745). De Hoge Raad stelde vast dat schending van de zorgvuldigheidsplicht door een advocaat niet alleen wanprestatie oplevert van het advocatenkantoor waarmee de cliënt het contract heeft gesloten, maar ook resulteert in een eigen onrechtmatige daad van de betreffende advocaat jegens de cliënt. Voor aansprakelijkheid is niet vereist dat de advocaat een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, aldus de Hoge Raad.

In dit artikel gaat de auteur in op de reactie van Schwarz en Wolf op de bijdrage van Van Hooff, waar het gaat om de gevolgen van art. 2:210 lid 5 jo. art. 2:248 lid 2 BW. Indien vaststelling van de jaarrekening van een BV plaatsvindt op basis van art. 2:210 lid 5 BW en de vennootschap vervolgens failleert, moet voor de toepassing van art. 2:248 lid 2 BW uitgegaan worden van een termijn van dertien maanden na het einde van een boekjaar waarbinnen de in art. 2:394 BW genoemde stukken bij het Handelsregister moeten zijn gedeponeerd óf vindt art. 2:248 lid 2 BW in dit verband al toepassing indien de jaarrekening niet binnen acht dagen na de vaststelling bij het Handelsregister is gedeponeerd? Op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad komt de auteur tot de conclusie dat de zorg van Schwarz en Wolff dat bij toepassing van art. 2:210 lid 5 BW de sanctie van art. 2:248 lid 2 BW eerder zou intreden dan zonder toepassing van art. 2:210 lid 5 BW, ongegrond is.

Het collectief afwikkelen van massale schadevoorvallen is vanuit het oogpunt van efficiëntie en beheersbaarheid aangewezen. Volgens de wetgever heeft een collectieve afwikkeling van massale schadevoorvallen niet alleen voor de schadeveroorzaker en de maatschappij, maar ook voor de individuele benadeelde meerwaarde. Niettemin rijst de vraag of er met de huidige collectieve afwikkelingspraktijk voldoende recht wordt gedaan aan de belangen van de individuele benadeelde. Deze vraag vormde de aanleiding voor een empirisch onderzoek dat onder DSB-gedupeerden is uitgevoerd. Het onderzoeksproject had tot doel de belangen van benadeelden in de DSB-affaire in kaart te brengen en na te gaan in hoeverre aan deze belangen tegemoet is gekomen. In dit artikel gaat de auteur in op de bevindingen die dit onderzoek hebben opgeleverd. Daarbij geeft de auteur eerst een introductie in bestaand onderzoek naar belangen van slachtoffers die schade hebben geleden. Vervolgens bespreekt de auteur de opzet en methode van het uitgevoerde onderzoeksproject, de kracht en beperking daarvan. Hierna behandelt zij de resultaten die het empirisch onderzoek heeft opgeleverd. Daarbij analyseert zij welke parallellen getrokken kunnen worden met eerder verricht onderzoek en welke nieuwe kennis dit onderzoek heeft. Dit leidt tot interessante inzichten over de rol van immateriële behoeften bij benadeelden met financiële schade en het als benadeelde onderdeel uitmaken van een collectief.

De kern van het verwijt dat appellant aan geïntimeerden maakt, is dat zij namens de vennootschap aan appellant opdrachten hebben verstrekt, terwijl zij op dat moment wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de daardoor ontstane schade. Een van de geïntimeerde is in 2009, naast zijn werkzaamheden in loondienst, een onderneming gestart en heeft daartoe een al bestaand bouwbedrijf uit faillissement overgenomen voor € 30.000. Door de crisis in de bouw werd het bedrijf verlieslatend en zag geïntimeerde zich gedwongen aanvullend ruim € 120.000 aan eigen geld te investeren in de onderneming. Dit geld werd door de andere geïntimeerde uitgekeerd aan de vennootschap. In 2012 is aan de vennootschap op die manier meer dan € 40.000 beschikbaar gesteld, waarvan bijna € 15.000 gestort is na 1 augustus 2012. In november had geïntimeerde geen andere keuze dan het aanvragen van het faillissement van zijn bedrijf.

Voetbalclub Young Boys is een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid. In 2010 start de Belastingdienst een fiscaal boekenonderzoek. Vervolgens legt zij een naheffingsaanslag omzetbelasting en loonbelasting op van in totaal meer dan € 2,2 miljoen. In dezelfde periode doet de politie een inval in het pand van de vereniging waar een pokeravond wordt gehouden. Een aanwezige bestuurder en een feitelijk leidinggevende van de vereniging worden veroordeeld voor onder andere het witwassen van illegale pokeropbrengsten. In oktober 2011 wordt het zittende bestuur in een bijzondere algemene ledenvergadering afgezet en een interim bestuur benoemd. In maart 2012 vraagt het interim bestuur het faillissement van de vereniging aan, waarna de vereniging op 3 april 2012 in staat van faillissement wordt verklaard.

In deze zaak draait het om het handelen van de curator van Algemene Oliehandel BV en de verkoop van een partij sojaolie. De curator was op de hoogte van de eigenaars-aanspraken van eiseres en geoordeeld is dat die aanspraken terecht waren. Derhalve had de curator geen vrijheid van handelen en mocht de curator geen belangenafweging maken. Hij diende het eigendomsrecht van eiseres te respecteren, althans de bruto-opbrengsten voor eiseres beschikbaar te houden. Door dat niet te doen handelde hij onrechtmatig.

Visser en Hartman starten samen een onderneming, maar komen na verloop van tijd tegenover elkaar te staan. Visser meent dat Hartman als bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, door aandelen in een gelieerde onderneming over te dragen zonder toestemming van zijn medegerechtigde, bestuurder Visser, te vragen.

Deze zaak draait in de kern om de stelplicht van de curator bij het instellen van een (vermeende) Peeters/Gatzen-vordering en is het vervolg op Hof ’s-Hertogenbosch 9 september 2014, «JOR» 2014/343. In de onderhavige zaak hield de curator van een vastgoedonderneming twee notarissen aansprakelijk voor de schade die de schuldeisers van deze onderneming leden. De notarissen zouden betrokken zijn geweest bij de bedrijfsvoering van de onderneming, die onder meer bestond uit het aanbieden van een verboden beleggingsproduct. Als gevolg daarvan zouden de schuldeisers zijn benadeeld. De zaak doet denken aan de THB-arresten (NJ 1996, 627, 628 en 629).

MHM verhuurt units in een monumentaal pand in Amsterdam. Getonomi i.o. wordt als mogelijke nieuwe huurder geïntroduceerd. In december 2012 tekent de indirect bestuurder van Getonomi een huurovereenkomst met MHM. Op 20 maart 2013 geeft H, de vader van de indirect bestuurder, aan dat Getonomi de overeenkomst niet kan nakomen. Op 25 maart 2013 wordt Getonomi BV opgericht.

De Raad voor de Rechtspraak wil per 1 januari 2017 de Netherlands Commercial Court (NCC) van start laten gaan. De NCC zal zich met name richten op grote en complexe internationale handelsgeschillen. Engels zal hierbij de voertaal zijn, tenzij partijen in onderling overleg daarvan afwijken. De auteur ziet de oprichting van deze internationale handelsrechtbank als een broodnodige investering in de promotie van Nederland als handelsland.

Tegen de achtergrond van de recente Meavita-casus (Hof Amsterdam (OK) 2 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4454, «JOR» 2016/61) beschrijven de auteurs hoe de beoordeling van ondernemingsbeleid in het kader van een enquêteprocedure leidt tot vaststelling van wanbeleid en op welke wijze dat oordeel wordt onderbouwd. Zij maken daarbij onderscheid tussen elementaire beginselen van ‘behoorlijke vennootschapsrechtelijke verhoudingen’ en van ‘verantwoord ondernemerschap’. Doel van het artikel is inzichtelijk maken hoe onderzoekers en de Ondernemingskamer tot deze onderliggende vennootschappelijke en bedrijfseconomische normen horen te komen, waaraan het gedrag van de rechtspersoonorganen vervolgens kan worden gespiegeld bij de vaststelling van wanbeleid. De auteurs menen dat een dergelijke explicitering van de gekozen onderliggende normen en de onderzoeksmethode te meer van belang is door de toenemende prejudiciërende werking van het wanbeleid-oordeel van de Ondernemingskamer.

In veel gevallen reconstrueert de rechter situaties achteraf en ziet zich geconfronteerd met het resultaat. De rechter poogt daarbij te begrijpen wat er is mis gegaan, waardoor dit komt en hoe herhaling kan worden voorkomen. Hierbij dient de rechter gebeurtenissen in het verleden te beoordelen, maar wel zonder informatie over de afloop mee te wegen. Om dit te kunnen doen moet de rechter mentale reconstructies maken, waarbij mentale misleiding een corrumperende werking heeft. In dit artikel bespreekt de auteur twee belangrijke vormen van mentale misleiding aan de hand van Meavita-zaak. Deze vormen betreffen hindsight-bias en het Knobe-effect. De auteur constateert dat de invloed van mentale misleiding op het rechterlijk oordeel niet onderschat moet worden en doet enkele aanbevelingen voor de praktijk. Daarbij wijst zij op het belang van training, het gebruik van alternatieve scenario’s, de beschikbaarheid van voldoende informatie, het formuleren van een heldere doel- en vraagstelling en tot slot de wenselijkheid van besluitvorming door een meervoudige kamer.

Nihao BV heeft vier aandeelhouders: Stoep Beheer BV met 30% van de aandelen, Van Eeden BV met 20%, de heer Chen met 20% en de heer Su met 30%. Stoep Beheer is naast aandeelhouder ook enig bestuurder van Nihao. Aandeelhouders Van Eeden en Chen zijn niet tevreden over Stoep als bestuurder. Zij verzoeken Stoep als bestuurder van Nihao per mail tot het bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders. Belangrijkste bespreekpunt is het disfunctioneren van Stoep. Aan het verzoek wordt geen gevolg gegeven. Daarop starten de twee aandeelhouders een kortgedingprocedure en verzoeken om een machtiging tot het bijeenroepen van een algemene vergadering op grond van art. 2:221 BW.

Eiseres DMHV Holding wil dat gedaagde Holland Property Investors haar aandelen in Princehof Vastgoed BV overneemt. De rechtbank wijst de vordering op de voet van art. 2:343 BW toe. Om de waarde van de over te dragen aandelen te kunnen bepalen, is een deskundigenbericht nodig. De deskundige heeft recht op een voorschot, vindt de rechtbank. DMHV geeft aan dat zij niet in staat is haar deel van het voorschot te voldoen. De rechtbank overweegt dat dit een omstandigheid is die voor haar rekening moet blijven. Dat geldt temeer nu het voor DMHV duidelijk was dat, gelet op de door haar geëntameerde procedure ex art. 2:343 BW, welk artikel art. 2:339 BW van toepassing verklaart, de rechtbank een deskundigenbericht zou gelasten om de waarde van de aandelen vast te stellen. Er was immers geen overeenstemming tussen partijen over de waarde van de aandelen en ook de statuten of een overeenkomst in de zin van art. 2:337 lid 1 BW boden geen duidelijke maatstaf voor de bepaling van de waarde. De rechtbank stelt vervolgens zelf de waarde van de aandelen vast en bepaalt dat de waarde van de aandelen op nihil.

Deze procedure gaat over een olielekkage uit een ondergrondse pijpleiding in Nigeria waarvan SPDC (een Nigeriaanse vennootschap die tot het Shell-concern behoort) de operator is. Milieudefensie wijt de lekkage en de daardoor ontstane schade aan onrechtmatig handelen en nalaten van moedervennootschap Royal Dutch Shell en de Nigeriaanse dochtervennootschap. In eerste aanleg heeft de rechtbank de vorderingen van Milieudefensie afgewezen. Tegen deze beslissing is hoger beroep ingesteld.

Redelaar is bestuurder van trustkantoor STN. Bij beschikking van 19 november 2015 («JOR» 2016/94) oordeelde de Ondernemingskamer dat bij STN in de periode 2007 tot 2013 sprake was van wanbeleid en benoemde zij een tijdelijk bestuurder. Redelaar vordert uittreding van aandeelhouders SML en Hykos en aandelenbeheerder De Waard. In deze uitspraak gaat het om de bevoegdheid van de rechter, de vraag of Redelaar wel kan dagvaarden en wie dan precies gedaagde is.

Deze uitspraak is een vervolg op uitspraken van de Ondernemingskamer van 19 maart 2013, 24 februari 2015 («JOR» 2015/105) en 1 december 2015 («JOR» 2016/33).

Vier eiseressen vorderen de overdracht van de door de minderheidsaandeelhouders gehouden aandelen. De Ondernemingskamer oordeelt dat zij moeten aantonen dat ze groepsmaatschappijen zijn als bedoeld in art. 2:24b BW. Dan kan hun vordering in beginsel worden toegewezen en gaat het nog slechts om de door Global City te betalen prijs voor de over te dragen aandelen. Eiseressen vorderen aansluiting bij de prijs van het inkoopbod. De Ondernemingskamer stelt met betrekking tot de peildatum voorop dat zij slechts met de vereiste mate van zekerheid kan vaststellen dat de eiseressen per datum van dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van de vennootschap Global City verschaffen. De Ondernemingskamer zal de uitkoopprijs daarom vaststellen per datum van dagvaarding. Zij zal eiseressen in de gelegenheid stellen om bij akte hun stellingen omtrent de aantallen aandelen die onder het inkoopbod zijn verworven en tegen welke prijs, nader toe te lichten en aan te tonen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Rechtbank Rotterdam heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie op 29 april 2015 uitspraak gedaan. Deze zaak betrof een proefproces over de informatieplicht van een verzekeraar jegens een aspirant-verzekeringnemer bij het aanbieden van een beleggingsverzekering onder de derde levensrichtlijn. Het Hof bevestigde dat er in aanvulling op het Europeesrechtelijk wettelijk kader aanvullende normen kunnen worden gesteld, mits deze normen aan het door het Hof uiteengezette toetsingskader voldoen. Het Hof beoordeelde echter niet of de zorgplicht van de verzekeraar, de precontractuele goede trouw en de redelijkheid en billijkheid aan dit toetsingskader voldoen. In de literatuur werd deze principiële uitspraak dan ook als het startpunt gezien om tot een nadere invulling en toetsing van deze normen te komen. De geschillencommissie van het Kifid heeft onlangs een aantal uitspraken gewezen waarin het toetsingskader op duidelijke wijze wordt toegepast om vast te stellen of de verzekeraars bij het aanbieden van beleggingsverzekeringen informatieplichten hebben geschonden. Daarnaast heeft de Rechtbank Midden-Nederland een uitspraak gewezen over de rechtszekerheid met betrekking tot de aanvullende informatieplicht bij beleggingsverzekeringen. In dit artikel bespreekt de auteur eerst het toetsingskader uit het arrest van het Hof. Vervolgens behandelt de auteur de uitspraken van de geschillencommissie over de informatieplicht van verzekeraars. Hierna bespreekt de auteur de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland en vergelijkt deze uitspraak met het toetsingskader van het Hof en de interpretatie daarvan door de commissie. De auteur concludeert dat uit de uitspraken nog geen eenduidig antwoord kan worden afgeleid. Steeds moet worden getoetst aan de ten tijde van het aangaan van de beleggingsovereenkomst heersende opvattingen.

Crowdfunding komt steeds meer in de publieke en politieke belangstelling te staan. Daarbij vormt crowdfunding in toenemende mate een serieus alternatief voor klassieke financieringen voor met name het midden- en kleinbedrijf. Al geruime tijd worstelen de wetgever, toezichthouders en marktpartijen met niet voor crowdfunding geschreven wet- en regelgeving. In deze bijdrage staat de regulering van crowdfunding centraal. Daarbij gaat de auteur in op de varianten van crowdfunding en behandelt de verschillende toezichtrechtelijke regimes die op crowdfunding van toepassing zijn. Hierbij bespreekt de auteur de bezwaren en knelpunten die deze regimes met zich meebrengen. Tot slot gaat de auteur in op de wenselijkheid van een op crowdfunding toegesneden regelgevend kader en spreekt zich uit voor alternatieve wijze van regulering van de crowdfundingpraktijk. Daarbij stelt de auteur dat het op 1 april 2016 in werking getreden Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo) met name is gericht op het voorkomen van fraude door een platform. Het Bgfo schaaft de huidige toezichthoudende wetgeving slechts bij, maar specifiek op crowdfunding toegespitste wetgeving is nodig om het achterliggende probleem op te lossen. Deze nieuwe wetgeving zou in beginsel slechts één partij aan regulering moeten onderwerpen, namelijk het platform.

In deze bijdrage worden de gevolgen van de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 18 december 2014 (CA Consumer Finance/Bonato en Bakkaus) voor de toepassing van de Nederlandse regels inzake stelplicht en bewijslast besproken. In de uitspraak wordt antwoord gegeven op prejudiciële vragen omtrent de bewijslastverdeling in gevallen waarin een verstrekker van een consumentenkrediet tekortschiet in de nakoming van zijn (precontractuele) zorg- en informatieverplichting. De schrijver geeft ten eerste een beoordeling van die vragen vanuit Nederlands perspectief, om vervolgens in te gaan op de antwoorden die het Hof van Justitie heeft gegeven. De conclusie is dat sprake is van twee verschillende benaderingen, waarbij de Europese benadering voor een Nederlandse rechter in consumentenzaken reden zou kunnen zijn om ten faveure van de consument tot omkering van de stelplicht en bewijslast over te gaan.

Op 1 april 2016 trad de Wijzigingswet financiële markten 2016 in werking. Met de Wijzigingswet wordt onder meer beoogd een afgescheiden vermogen in te voeren ter bescherming van de belegger die door middel van een tussenpersoon derivaten verkrijgt. De regeling van dit afgescheiden vermogen krijgt een plaats in de Wge. In het artikel gaat de auteur in op de vraag wat de nieuwe regeling ter bescherming van derivatenbeleggers inhoudt en hoe deze regeling zich verhoudt tot de bestaande regeling in de Wge.

Jaarlijks vindt er aanpassing plaats van de Wet op het financieel toezicht en aanverwante wetgeving op het terrein van de financiële markten door middel van één wijzigingswet die alle wetswijzigingen op dit terrein verwerkt. Deze wet is op 1 april 2016 in werking getreden. In deze bijdrage bespreekt de auteur allereerst de wijzigingen als gevolg van de op 1 januari 2016 in werking getreden Wet toezicht kredietunies. Hierna behandelt zij aan de hand van de Wijzigingswet Financiële Markten 2016 de wijzigingen met betrekking tot de evaluatie van de Interventiewet, de Wet toezicht accountantsorganisaties en beleggingsinstellingen. Vervolgens geeft de auteur een overzicht van de wijzigingen als gevolg van Europese implementatietrajecten. Daarbij bespreekt zij kort Solvency II, de gewijzigde Richtlijn transparantie en de implementatie van UCITS V.

Op 1 april 2016 is de regeling van kracht geworden die beoogt beleggers in derivaten bescherming te bieden tegen het insolventierisico van bij het beleggen in derivaten betrokken tussenpersonen. Lang is geworsteld met de vraag hoe de hier voorgeschreven bescherming dient te worden vormgegeven. Het belang van dit vraagstuk werd in 2015 onderstreept door het faillissement van Van der Hoop Bankiers NV. In deze bijdrage gaat de auteur allereerst in op de verschillen tussen verhandelbare derivaten en ‘klassieke’ effecten. Hierna behandelt hij de mogelijke structuren ter bescherming van beleggers in derivaten en gaat vervolgens in op de vermogensafscheiding. Daarbij behandelt hij de betekenis van het begrip ‘positie’ en ‘cliëntpositie’ en dat van de vermogensscheiding. Tot slot bespreekt de auteur de bescherming die beleggers wordt geboden en de regeling betreffende de afwikkeling van het faillissement van een tussenpersoon.

In de afgelopen jaren zijn aan DNB en de AFM steeds meer bevoegdheden toegekend. Daarbij is de publieke en politieke druk voor de toezichthouders om zich te laten gelden steeds groter geworden. Dit roept het beeld op dat deze toezichthouders erg machtig dreigen te worden. In het artikel onderzoekt de auteur of het feitelijke niveau van rechtsbescherming gelijke tred heeft gehouden met de toegenomen slagkracht van DNB en de AFM. Daarbij stelt de auteur dat op basis van zowel dogmatische als praktische observaties kan worden beargumenteerd dat de rechtsbescherming op onderdelen te wensen overlaat. Verder behandelt de auteur de ongewenste effecten van de in art. 1:25d Wft verankerde aansprakelijkheidsbeperking en besteedt hij aandacht aan het beperkte nut van de bezwarenprocedure en het ontbreken van appelmogelijkheden bij bestuursrechtelijke voorlopige voorzieningenprocedures. Tot slot belicht de auteur enkele aspecten van de openbaarheid van rechtspraak en de dempende werking hiervan op de consumptie van rechtsbescherming door gereguleerde financiële marktpartijen.

Wanneer het Verenigd Koninkrijk naar aanleiding van het referendum van 23 juni 2016 de EU verlaat en niet toetreedt tot de EER zullen de hiaten van het wegvallen van rechtstreeks toepasselijke verordeningen moeten worden opgevuld. Daarbij zal het Verenigd Koninkrijk onwelgevallige elementen van reeds geïmplementeerde Europese richtlijnen willen herzien waardoor tussen de EU en het Verenigd Koninkrijk nieuwe verdragen moeten worden gesloten. In het artikel behandelen de auteurs de mogelijke consequenties op enkele terreinen vanuit de Nederlandse, juridische invalshoek. Daarbij gaan zij in op de terreinen van de financiële markten, het contractenrecht, het ondernemingsrecht, het insolventierecht, het recht met betrekking tot persoonsgegevens en tot slot de fiscaliteit.

In deze bijdrage gaat de auteur in op het lang verwachte wetsvoorstel Verbetering interne markt voor woningkredieten dat bestaande lacunes in titel 2 van Boek 7 BW opvult en onlangs is ingediend. Daarbij bespreekt hij de relevante wijzigingen met betrekking tot consumentenkredietovereenkomsten, goederenkrediet en geldlening voor zowel de advocatuur als het bedrijfsleven. De auteur bepleit tot slot om de resterende regelingen in Boek 7A eveneens te moderniseren.

Eiseres is verplicht DNB ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels inlichtingen te verstrekken. Aangezien het dwangsombesluit gegrond is op het niet nakomen van deze wettelijke verplichting door eiseres, is het uitgangspunt dat dit besluit rechtmatig is. Art. 6 EVRM, waarin het zwijgrecht impliciet wordt gewaarborgd, staat hieraan niet in de weg. Dat niet kan worden uitgesloten dat de door eiseres te verstrekken inlichtingen zullen worden gebruikt voor het opleggen van een boete vormt geen grond voor afwijking van dit uitgangspunt. Uit arresten van de Hoge Raad volgt dat de vordering van wilsonafhankelijk materiaal op grond van een wettelijke informatieverplichting en het opleggen van een last onder dwangsom ter zake daarvan geen schending van art. 6 EVRM oplevert en dat dit materiaal later mede mag worden gebruikt voor een boeteoplegging of strafvervolging. Voor zover sprake is van wilsafhankelijk materiaal volgt uit de arresten dat de verkrijging van zodanig materiaal eveneens mag worden afgedwongen, evenwel onder de restrictie dat dit materiaal uitsluitend wordt gebruikt voor toezichtdoeleinden en niet voor sanctiedoeleinden. Voor zover het materiaal wordt gevorderd ten behoeve van het toezicht, speelt het onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal dus geen rol. Zou het gevorderde materiaal mede worden gebruikt voor boeteoplegging of strafvervolging, dan komt het oordeel over de vraag in hoeverre het gaat om wilsafhankelijk materiaal en over de vraag welk gevolg moet worden verbonden aan schending van voormelde restrictie toe aan de rechter die over de beboeting of bestraffing beslist, ook indien het dwangsombesluit een dergelijke restrictie niet bevat, aangezien een restrictie met betrekking tot het gebruik van wilsafhankelijk materiaal voor sanctiedoeleinden reeds uit het EVRM voortvloeit.

In november 2008 zag de overheid zich genoodzaakt het toenmalige SNS Reaal conglomeraat een kapitaalinjectie van € 750 miljoen te geven. In aanvulling daarop moest SNS Reaal in januari 2009 gebruikmaken van de daartoe geopende garantiefaciliteit. Als voorwaarde voor de kapitaalinjectie en de garantiefaciliteit bedong de overheid dat SNS Reaal een ‘duurzaam beloningsbeleid’ zou voeren. Later is wet- en regelgeving ingevoerd met eenzelfde doel, namelijk versobering van het beloningsbeleid van financiële ondernemingen die afhankelijk zijn van steunmaatregelen van de overheid. Het hof oordeelt dat SNS Reaal de variabele beloning over 2012 aan de buitendienstmedewerkers mocht voldoen, aangezien de solvabiliteitsmarges op het moment van uitbetaling aan de wettelijke normen voldeden.

In deze zaak draait het om een door de AFM op 21 oktober 2014 opgelegde boete wegens overtreding van art. 2:65 lid 1 Wft, omdat de beheerder van een beleggingsinstelling niet beschikte over de vereiste vergunning. Aanleiding hiertoe was dat Capex CV de mogelijkheid bood gezamenlijk te beleggen in de aankoop en verkoop van onroerend goed in Argentinië. Deze participaties waren volgens de AFM aan te merken als effecten in een closed-end beleggingsfonds. Prinsegracht Monumenten BV was de beheerder van Capex CV, maar beschikte niet over de vereiste vergunning op grond van art. 2:65 Wft.

In deze zaak draait het om een mede-initiatiefnemer van een vastgoedproject. Hij gaf leiding aan Stichting Vastgoedbelang die door het uitgeven van obligaties gelden aantrok van Nederlandse beleggers. De stichting leende deze gelden door aan een Duitse GmbH waarin het relevante vastgoedproject plaatsvond. Dit lijkt op de in Nederland zeer gebruikelijke concernfinancieringsmaatschappijstructuur. DNB legde appellant een boete op van € 150.000 vanwege feitelijk leidinggeven aan overtreding van het bankverbod van art. 2:11 Wft.

In deze uitspraak oordeelt de Commissie dat Achmea Bank NV in verband met een door haar rechtsvoorganger Staalbankiers NV verstrekte valutalening een ‘negatieve rentevergoeding’ aan haar klant dient te betalen. Het gaat daarbij om een zogeheten ‘Roll over’ lening in Zwitserse Franken waaronder de leningnemer een variabele rente verschuldigd is gelijk aan de 1-maands London Interbank Offered Rate voor Zwitserse Franken (CHF LIBOR) verhoogd met een bepaalde opslag. De hypothecaire lening waar het in de onderhavige procedure om gaat is in december 2007 afgesloten. Begin 2015 is de koppeling tussen de euro en de CHF door de Zwitserse overheid losgelaten. Dit leidde tot een koersstijging van de CHF ten opzichte van de euro met als gevolg voor de leningnemer dat de hoofdsom van de CHF-lening, omgerekend naar euro’s, in omvang toenam. Daartegenover daalde het CHF LIBOR tarief naar een negatief percentage. Ook het totale rentetarief werd daardoor op een gegeven moment negatief. In januari 2015 berichtte de bank haar klanten dat het totale rentetarief ter zake van de lening negatief was en dat derhalve het rentetarief voor de CHF-lening 0,0% bedroeg.

Op 15 april 2016 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen in een zaak waarin een pandhouder en een curator twistten over de vraag wie gerechtigd was tot de executieopbrengst van de inventaris van een failliete discotheek. Daarbij waren twee vorderingen in het spel. Het geschil draait om de vraag of de pandhouder voor haar boedelvordering kon verhalen op de executieopbrengst van de inventaris of dat zij de executieopbrengst moest afdragen aan de curator omdat het bodemvoorrecht van de fiscus prevaleert. In dit artikel behandelt de auteur de uitspraak van de Hoge Raad en bespreekt het feitencomplex, het eerdere oordeel van de rechtbank en het hof en de vragen die aan de Hoge Raad zijn gesteld.

In dit arrest komt aan de orde op welk moment een melding betalingsonmacht aan de fiscus dient plaats te vinden. De meldingsregeling bestuurdersaansprakelijkheid neemt als uitgangspunt (art. 7 lid 1 Uitv. besl. Iw 1990) dat de melding in art. 36 lid 2 Iw 1990 moet worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan. In deze zaak ontstond de betalingsonmacht pas na deze tweewekentermijn. De wettelijke regeling voorziet niet in die situatie. De Hoge Raad komt de fiscus te hulp, door te overwegen dat in een geval als het onderhavige de melding alsnog onverwijld na het intreden van de betalingsonmacht moet geschieden.

Over de inning van stil verpande vorderingen in faillissement is al veel geschreven en geprocedeerd. In deze bijdrage staat de auteur stil bij de rechtspraak van de Hoge Raad daarover en bespreekt de meest recente uitspraak van de Hoge Raad over een dergelijke kwestie: Rabobank/Verdonk q.q. De auteur gaat eerst in op de regels die de Hoge Raad heeft gegeven in eerdere uitspraken over het innen van stil verpande vorderingen in faillissement, onder andere de regel dat een curator in de twee weken na het faillissement niet actief de verpande vorderingen mag innen, alsook op het moment dat de pandhouder heeft aangeven dat hij voornemens is zelf te innen en dat de curator gehouden is de pandhouder informatie te verschaffen. Als een curator onrechtmatig vorderingen int, heeft de pandhouder een boedelvordering die in rang komt na de vordering van de curator tot betaling van zijn salaris en verschotten. Dit zou enkel anders zijn indien er sprake is van een superboedelvordering. Echter, dit heeft de Hoge Raad tot nu toe enkel aangenomen in het arrest Ontvanger/Hamm q.q. over een betaling aan de boedel als gevolg van een onmiskenbare vergissing. In de uitspraak van de Hoge Raad Rabobank/Verdonk q.q. handhaaft de Hoge Raad dit oordeel en blijft de superboedelvordering dus beperkt tot de situatie Ontvanger/Hamm q.q. De Hoge Raad maakt echter duidelijk dat het niet de bedoeling is dat de curator wordt beloond voor het onrechtmatig innen van verpande vorderingen. De auteur concludeert dat in dat geval snel sprake zal zijn van een persoonlijke aansprakelijkheid van de curator omdat er geen verhoogde aansprakelijkheidsdrempel geldt.

In dit artikel staat de vraag centraal in hoeverre de pre-pack, die ten doel heeft het faillissement in stilte voor te bereiden en daarmee de schade die bij schuldeisers en andere betrokkenen ontstaat zo veel mogelijk te beperken, verenigbaar is met de voor beursvennootschappen geldende publicatieverplichtingen. Daarbij wordt een beschrijving gegeven van de gang van zaken rondom Imtech. Voor een antwoord op die vraag bekijkt de auteur of de aanwijzing van een beoogd curator koersgevoelige informatie betreft; en daarmee samenhangend de vraag of de informatie valt onder de publicatieplicht. Daarnaast gaat de auteur in op wat het doel is van de publicatieplicht is en welke uitzonderingen er op die plicht zijn, alsmede de criteria en de verantwoordelijkheden die in dat kader van belang zijn. Na een uitgebreide uiteenzetting op grond van regels uit richtlijnen en verordeningen komt de auteur tot de conclusie dat de aanwijzing van een beoogd curator als koersgevoelige informatie kwalificeert, maar dat dit gelet op de mogelijkheid om publicatie van die informatie uit te stellen geen belemmering vormt voor het uitvoeren van werkzaamheden in de stille voorbereidingsfase. De beursvennootschap kan derhalve ook profiteren van de pre-pack.

In dit artikel wordt credit bidding besproken als onderdeel van een ‘loan-to-own’ strategie. Dit betreft in zijn meest simpele vorm niets meer dan het meebieden door een pand of hypotheekhouder op het onderpand bij een openbare verkoop daarvan, niet in geld maar met de openstaande vordering. Het laten meebieden door een pand- of hypotheekhouder voorkomt dat een openbare verkoop te weinig voor een pand- of hypotheekhouder oplevert. Credit bidding beschermt dan ook de gesecureerde schuldeiser en daarmee indirect ook de schuldenaar tegen een hoge restschuld. In Nederland is de ‘loan-to-own’ praktijk niet zo groot als in de Verenigde Staten, maar het is zeer aannemelijk dat dergelijke praktijken ook in Nederland definitief voet aan de grond zullen krijgen. De vraag is dan ook of in Nederland, waar de ‘loan-to-own’ praktijk aan het groeien is, credit bidding rechtsgeldig beperkt zal kunnen worden. De auteurs gaan in dit artikel in op deze vraag. De auteurs menen dat met credit bidding an sich niet veel mis is. Naar Nederlands recht heeft dan ook te gelden dat credit bids toegestaan zijn, ook als onderdeel van een ‘loan-to-own’ strategie. Het bezwaarlijke van credit bidding zit in de vraag wat men met een kunstmatig hoge restschuld moet doen wanneer de zekerheidsnemer op enige wijze het biedingsproces heeft verstoord.

Dit artikel bespreken auteurs de juridische mogelijkheden om inzage in controledossiers van accountants af te dwingen. Op die manier kan door de curator worden beoordeeld of de accountant zijn opdracht op grond van art. 7:400 BW naar behoren heeft uitgevoerd. De auteurs concluderen dat het civiele recht in ieder geval twee grondslagen voor mogelijkheden tot inzage biedt. Allereerst op basis van art. 7:403 BW en daarnaast op basis art. 843a Rv. Beide grondslagen bespreken de auteurs aan de hand van voorbeelden uit de rechtspraak. Daarnaast komt de vraag aan de orde of een accountant zich ondanks de inzagemogelijkheden in het licht van de Wta en het Bta in gevallen kan beroepen op de geheimhoudingsplicht die hij jegens zijn cliënt heeft afgesproken. De auteurs concluderen dat een verzoek op inzage in een controledossier niet door een accountant kan worden afgewend met een beroep op de plicht tot geheimhouding. Dat komt met name door het grote gewicht dat door de rechter wordt gehecht aan het maatschappelijk belang van waarheidsvinding.

In deze bijdrage gaan de auteurs in op de vraag of een inningsbevoegde pandhouder gerechtigd is het faillissement van de schuldenaar van de verpande vordering aan te vragen. Zij concluderen dat dit het geval is, ondanks een beschikking van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 17 maart 2016 waarin werd geoordeeld dat een pandhouder deze bevoegdheid niet heeft. De auteurs bespreken de casus en het oordeel van het hof, waarbij het hof, onder verwijzing naar het Neo-River-arrest van de Hoge Raad, heeft bepaald dat een inningsbevoegde pandhouder niet bevoegd is het faillissement aan te vragen omdat hij geen schuldeiser van de debiteur van de verpande vordering is en de bevoegdheid ook niet in art. 3:246 BW aan de pandhouder is toegekend. De auteurs menen dat dit oordeel van het hof niet juist is. Zij verwijzen daarbij naar een uitspraak van het Hof Amsterdam van 7 juli 2015, waaruit volgt dat de inningsbevoegde pandhouder wel bevoegd is het faillissement van de schuldenaar van zijn pandgever aan te vragen. De auteurs gaan vervolgens in op het schuldeisersbegrip in de Faillissementswet, de bevoegdheden die een pandhouder heeft op grond van art. 3:246 BW en het Neo-River-arrest. Zij menen dat het aanvragen van het faillissement niet valt onder de ‘overige schuldeisersbevoegdheden’, die volgens de Hoge Raad in het arrest Neo-River bij de pandgever blijven, maar dat het aanvragen van het faillissement valt onder de reikwijdte van de inningsbevoegdheid. Zij menen ook dat het aanvragen van het faillissement van de schuldenaar van een verpande vordering is te kwalificeren als een handeling die is gericht op de inning van de verpande vordering en daarmee onderdeel uitmaakt van de inningsbevoegdheid. De inningsbevoegde pandhouder is daarom bevoegd het faillissement van de schuldenaar van de verpande vordering aan te vragen.

X vordert betaling van achterstallig loon en vakantietoeslag op basis van de stelling dat G de onderneming van de vader van G voortzet en er aldus sprake is van overgang van onderneming en dat dit met zich meebrengt dat X in dienst is van G. De kantonrechter oordeelt dat vanwege het faillissement van de onderneming van de vader van G geen bescherming op grond van de overgang van ondernemingsregels geldt voor X. Dit betekent dat X niet geacht wordt in dienst te zijn getreden bij G. De vorderingen van X worden afgewezen.

De curator in deze zaak is in verzet gegaan tegen het faillissementsvonnis met als argument dat er sprake was van misbruik van bevoegdheid. Het faillissement betrof een lege vennootschap waarvan direct al duidelijk was dat er geen activa waren en evenmin gronden voor aansprakelijkheid jegens derden waaruit een vorderingsrecht ten bate van de boedel kon worden gedestilleerd. De vennootschap had volgens de curator op grond van art. 2:19 BW ontbonden moeten worden.

De vraag die in deze zaak dient te worden beantwoord is of de curator, nu de in art. 58 Fw bedoelde termijn is verstreken zonder dat eiser is overgegaan tot uitoefening van zijn pandrecht, misbruik maakt van de aan hem op grond van genoemd artikel toekomende bevoegdheid door de goederen op te eisen en te verkopen. Van een zodanig misbruik kan onder meer sprake zijn indien de curator, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen zijn belang bij de uitoefening van een bevoegdheid uit hoofde van art. 58 lid 1 Fw en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening heeft kunnen komen, een en ander als bedoeld in art. 3:13 lid 2, laatste zinsnede, BW (zie HR 6 februari 2015, «JOR» 2015/309 (Welage q.q./Rabobank)). Wanneer de curator zijn bevoegdheid uit hoofde van art. 58 Fw uitoefent, zal de opbrengst van de verkoop door de curator in de faillissementsboedel vallen en zal eiser zijn positie van separatist verliezen en draagt hij bij in de algemene faillissementskosten. Wel zal hij in zijn hoedanigheid van pandhouder een recht van voorrang behouden bij de verdeling van de boedel. De curator kan met behulp van art. 58 Fw voorkomen dat hij onnodig hinder ondervindt bij de afwikkeling van het faillissement, bijvoorbeeld doordat er geen duidelijkheid is over de opbrengst uit verbonden activa van de failliet of als er door onnodig stilzitten door een separatist waarde verloren dreigt te gaan. De curator heeft bepleit dat er sprake was van een ‘talmende pandhouder’, reden waarom hij aanleiding zag de termijn ex art. 58 Fw te stellen. Deze stelling van de curator vindt echter niet direct steun in de feiten. Immers, eiser heeft al voordat de curator de termijn ex art. 58 Fw stelde, een taxatierapport laten opmaken en heeft, eveneens voordat de curator de termijn ex art. 58 Fw stelde, een geïnteresseerde koper gevonden die inmiddels de koopsom op de depotrekening van het kantoor van eisers advocaat heeft gestort. Deze feiten wijzen er eerder op dat eiser voornemens was de verpande goederen binnen afzienbare termijn te verkopen dan dat hij onnodig stil zat. Dat er sprake was van een ‘talmende pandhouder’ is dan ook onvoldoende aannemelijk. Verder blijkt uit het op verzoek van eiser opgemaakte taxatierapport wat de waarde is van de goederen waarop een volgens eiser rechtsgeldig vuistpand rust. Vaststaat dat de waarde van de goederen de vordering van eiser op de gefailleerde bij lange na niet dekt. Nu niet wordt aangenomen dat eiser als pandhouder de verkoop van de goederen onnodig heeft opgehouden en nu op basis van gegevens, die al voor de termijnstelling door de curator bekend waren, kan worden vastgesteld wat de waarde is van de goederen waarop het pandrecht waarop eiser zich beroept rust, is het de vraag of de curator er voldoende belang bij had om op 28 juli 2015 met toepassing van art. 58 Fw een termijn te stellen. Nu deze termijn is verstreken, terwijl is overwogen dat aan het belang aan de zijde van de curator bij het instellen ervan op voorhand wordt getwijfeld, dient het belang van eiser bij het behouden van zijn positie als separatist zwaarder te wegen dan het belang van de curator om de goederen op te eisen en te verkopen zodat deze in de failliete boedel vallen. Daar komt bij dat de curator voorwaardelijk ermee akkoord is gegaan dat eiser de verpande zaken verkoopt, terwijl tussen partijen vaststaat dat de afzonderlijke vorderingen van eiser en van de bank groter zijn dan de onderhandse verkoopwaarde van de zaken, zodat de boedel niet mocht verwachten enig bedrag uit de verkoop te zullen ontvangen.

De curator van Crescendo heeft de aandelenoverdracht van 22 februari 2013 en alle daarmee samenhangende rechtshandelingen vernietigd met een beroep op de faillissementspauliana van art. 42 Fw. Tussen partijen is niet in geschil dat de aandelenoverdracht van 22 februari 2013 onverplicht in de zin van art. 42 Fw is geschied. Evenmin is aan de orde het oordeel dat, nu een koopprijs van € 1 is overeengekomen, het gaat om een rechtshandeling anders dan om niet, als in art. 42 lid 2 Fw bedoeld. Om de vraag naar een eventuele benadeling door de aandelenoverdracht te beoordelen, dient de hypothetische situatie waarin de schuldeisers van Crescendo zouden hebben verkeerd indien de aandelen niet voor de prijs van € 1 aan Haeresteijn zouden zijn verkocht en geleverd, te worden vergeleken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die transactie onaangetast blijft. Daarbij geldt dat benadeling aanwezig moet zijn op het moment dat op het beroep op art. 42 Fw wordt beslist. De curator stelt dat de aandelenoverdracht benadelend is geweest voor de gezamenlijke crediteuren. Hij heeft daarbij onder meer gewezen op de discrepantie tussen de koopprijs van € 1 die Crescendo betaalde voor de aandelen in Hotel Tante Pietje en de intrinsieke waarde van de aandelen in het hotel. Haeresteijn heeft haar stelling dat de aandelen van het hotel veel minder waard zijn dan de curator meent, slechts geconcretiseerd door te wijzen op de lagere waarde van het appartementsrecht. Daarbij ziet Haeresteijn eraan voorbij dat het niet alleen gaat om de waarde van dat appartementsrecht, maar om de waarde van de aandelen. Deze waarde wordt bepaald door meer elementen dan alleen de materiële vaste activa. Aan de actiefzijde van de balans staan meer activa dan alleen dat appartementsrecht vermeld. Haeresteijn heeft daarnaast de stelling van de niet betwist dat Crescendo ook inventaris had. Het enkele feit dat het appartementsrecht uiteindelijk minder waard blijkt te zijn geweest dan in 2012 opgenomen in de balans, leidt inderdaad tot een vermindering van het eigen vermogen. Dit is voorshands echter onvoldoende om aan te nemen dat het eigen vermogen van het hotel op dit moment is gereduceerd tot nihil, laat staan dat de aandelen op 22 februari 2013 daardoor maar € 1 waard waren. Er bleef op die datum nog een zodanig substantieel eigen vermogen over dat voorshands aannemelijk is dat de aandelen ook thans nog meer waard zijn dan € 1. Daarnaast heeft Haeresteijn gewezen op de nabetalingsclausule van art. 3 lid 2 van de notariële koop-/leveringsakte. Hieruit zou volgens haar blijken dat aan de aandelenoverdracht geen benadelende kant zat, omdat als de koopprijs door partijen al te laag bepaald zou zijn geweest, de koper naderhand aangesproken kan worden op nabetaling. In het onderhavige geval is een koopovereenkomst gesloten tussen partijen die zeer nauw aan elkaar gelieerd zijn en waarbij de koopprijs op voorhand in wezen nog in het geheel niet was vastgesteld. Niet blijkt dat een reële koopprijs voor de aandelen is nagestreefd. Gesteld noch gebleken is waarop de koopprijs van € 1 was gebaseerd, nu zij voorshands van realiteitszin ontbloot lijkt. De nabetalingsclausule stuurt, ook door de gehanteerde formulering, bewust aan op nabetaling, in plaats van dat de mogelijkheid van nabetaling als correctiemethode wordt gehanteerd. Voor schuldeisers van de verkoper wordt het hiermee aanzienlijk veel moeilijker gemaakt om zich te verhalen op het vermogen van hun debiteur. Immers, de zeer nauwe band tussen koper en verkoper geeft reden om te veronderstellen dat de nabetalingsclausule niet door de verkoper jegens de koper zal worden ingeroepen, zodat het steeds de curator zal moeten zijn, die zich hierop zal beroepen. Daartoe zullen onder meer de verkochte activa alsnog moeten worden getaxeerd, hetgeen niet steeds zonder slag of stoot zal gaan en is volgens de clausule voorts een rechterlijk oordeel of dat van een fiscale autoriteit vereist. De benadeling is hier dan ook reeds gelegen in het aanzienlijk bemoeilijken van het verhaal ten nadele van de gezamenlijke schuldeisers van de verkoper. Daar komt bij dat niet gebleken is van een reëel aanbod aan de curator van Crescendo om het nadeel op te heffen door middel van een nabetaling aan de boedel, zodat het benadelende karakter van de aandelenoverdracht voor de prijs van € 1 met nabetalingsclausule ook op dit moment nog steeds bestaat.

De curator kan op grond van de beslissing van de Hoge Raad van 18 december 2015 («JOR» 2016/145) in zijn verzet worden ontvangen. Hij kan immers worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw. Nu de curator in zijn verzet kan worden ontvangen, wordt aan een inhoudelijke beoordeling van het verzetschrift toegekomen en in die beoordeling wordt geconcludeerd dat er aanleiding is om het op 8 april 2015 uitgesproken faillissement van failliet te vernietigen. Gelet op hetgeen door de curator naar voren is gebracht, is immers voldoende vast komen te staan dat de boedel van failliet geen baten bevat en dat er geen baten zijn te verkrijgen of anderszins te verwachten. Het heeft voor de schuldeisers geen enkele zin om het faillissement te laten voortduren. Het stelsel van de Faillissementswet beoogt immers verdeling door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers (HR 22 juli 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC883) en van enig (toekomstig) vermogen is de curator niet gebleken. In de lijn van Hoge Raad 18 december 2015 had het bestuur van failliet dan ook de weg van art. 2:19 BW moeten bewandelen.

De rechtbank stelt prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU. Centraal staat de vraag of een doorstart, waarbij gebruik wordt gemaakt van de pre-packmethode, valt onder de in art. 7:666 BW opgenomen uitzondering voor het geval dat de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort.

In de onderhavige zaak heeft de retentor in maart 2011 de feitelijke macht over het bouwterrein gekregen door rondom het terrein een hekwerk te plaatsen, dit met een slot af te sluiten en op het hek een bord te plaatsen met de naam van het bouwbedrijf en de mededeling ‘verboden voor onbevoegden’. In mei 2011 is, ten behoeve van een ander dan de retentor, een hypotheekrecht gevestigd op het bouwperceel. In november 2011 heeft de retentor een extra hek om het terrein geplaatst met het bord ‘verboden toegang, Bouwbedrijf [geïntimeerde] BV oefent hier haar retentierecht uit’. In maart 2012 heeft de retentor zijn retentierecht laten inschrijven in het kadaster. Omdat de retentor al vóór de vestiging van de hypotheek de feitelijke macht en een daarmee samenhangende vordering had, moet het hof beoordelen of in mei 2011 reeds aan het kenbaarheidsvereiste was voldaan.

De koper en een assurantietussenpersoon hebben in maart 2010 een overeenkomst gesloten betreffende de koop en levering van de assurantieportefeuille van de assurantietussenpersoon. Doordat het slechts gaat om de relatie tussen de assurantietussenpersoon en de diverse verzekeraars, komt de rechtbank niet toe aan de vragen met betrekking tot de assurantieportefeuille als geheel. De koop is geëffectueerd door middel van contractsoverneming. De assurantietussenpersoon stelt allereerst dat de contractsoverneming voorwaardelijk is en dat hij zijn provisierechten heeft behouden door middel van een opschortende voorwaarde, dan wel dat hij deze wegens wanbetaling door de koper opnieuw heeft verkregen op basis van een ontbindende voorwaarde. De overeenkomst bevat een ‘eigendomsvoorbehoud’ voor het geval dat de koper in staat van faillissement geraakt. De rechtbank oordeelt dat sprake is van een ontbindende voorwaarde. Als de koper in staat van faillissement geraakt, wordt de contractsoverneming ongedaan gemaakt. Die ongedaanmaking werkt echter niet vanzelf, omdat daarvoor een akte en de medewerking van de verzekeraars vereist is. Deze medewerking was niet bij voorbaat of op een andere wijze verkregen. Vervolgens stelt de assurantietussenpersoon dat hij een pandrecht heeft op de provisieaanspraken die deel uitmaken van de assurantieportefeuille. De provisieaanspraken waarom het hier gaat, zijn vorderingen op naam. Voor zover de verzekeringen voor of op de datum van vestiging van het pandrecht tot stand waren gekomen en de betreffende provisievorderingen opeisbaar waren geworden, gaat het om bestaande vorderingen tot betaling van provisie. Op deze vorderingen is stil pandrecht gevestigd. Ook de provisieaanspraken die rechtstreeks voortvloeien uit de in de pandakte beschreven verzekeringen en die zijn ontstaan voor de datum van het faillissement zijn verpand.

Een koper heeft een teeltsysteem gekocht en onder eigendomsvoorbehoud geleverd gekregen van de verkoper. Later heeft de koper met de bank een financieringsovereenkomst gesloten, waarbij de koper de bank onder andere een pandrecht verstrekte op alle huidige en toekomstige inventaris. De algemene voorwaarden voor verpanding van de bank bepalen: ‘ingeval enige zaak (...) waarop het pandrecht betrekking heeft of dient te hebben onder opschortende voorwaarde aan de pandgever is overgedragen, strekt dat pandrecht zich uit tot de voorwaardelijke eigendom van die zaak’. Nadat de koper failliet is verklaard, betaalt de bank in overleg met de curator de restantvordering van de verkoper, waarna de verkoper haar eigendomsvoorbehoud heeft prijsgegeven. Tussen de curator en de bank is in geschil of ten gunste van de bank een geldig pandrecht is gevestigd op het teeltsysteem. De Hoge Raad overweegt, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, dat het door de wetgever beoogde systeem meebrengt dat de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud door de voltooide levering een positie verkrijgt waarin de uitgroei tot een onvoorwaardelijk eigendomsrecht uitsluitend nog afhankelijk is van de vervulling van de opschortende voorwaarde. Deze vervulling wordt bewerkstelligd door voldoening van de prestatie. Zolang de voorwaarde niet is vervuld, zijn zowel de vervreemder als de verkrijger voorwaardelijk eigenaar. De vervreemder onder ontbindende voorwaarde en de verkrijger onder opschortende voorwaarde. Hun beider beschikkingsbevoegdheid ten aanzien van de desbetreffende zaken is daarom beperkt. Als een pandrecht ex art. 3:236 lid 1 BW of 3:237 lid 1 BW wordt gevestigd op het voorwaardelijk eigendomsrecht, dan ontstaat met voltooiing van de vestigingshandeling een onvoorwaardelijk pandrecht op het voorwaardelijk eigendomsrecht. Vervolgens zijn er geen nadere beschikkingshandelingen van de schuldenaar meer nodig. Wordt de opschortende voorwaarde waaronder de zaken aan de schuldenaar zijn overgedragen na het intreden van het faillissement vervuld doordat de resterende prestatie wordt voldaan, dan groeit het pandrecht van rechtswege uit tot een pandrecht op de volle eigendom van de desbetreffende zaken en daarmee op die zaken zelf. In het onderhavige geval betekent dit dat het pandrecht van de bank op het voorwaardelijk eigendomsrecht van de koper op het teeltsysteem door voldoening van de restantvordering van de verkoper uitgroeide tot een pandrecht op de volle eigendom van dat teeltsysteem.

Pas na openbare verkoop van de voorraden en inventaris in opdracht van de curator komt de bank erachter dat zij toch een pandrecht op de zaken heeft. Het pandrecht is rechtsgeldig gevestigd en teniet gegaan door verkoop van de roerende zaken aan een derde te goede trouw. De rechtbank oordeelt dat de bank haar recht op voorrang heeft behouden.

Voor een bieder is het van belang om na gestanddoening van een openbaar bod alle aandelen in de doelvennootschap te verkrijgen. Om dat ook te faciliteren als een uitkoopprocedure niet mogelijk of gewenst is, zijn de laatste jaren in de praktijk verschillende pre-wired herstructureringen ontwikkeld en toegepast. Dit artikel beschrijft enkele specifieke aandachtspunten bij het gebruik van de grensoverschrijdende fusie als pre-wired herstructurering. In het bijzonder wordt aandacht besteed aan de positie van minderheidsaandeelhouders, de ruilverhouding en het uittreedrecht van aandeelhouders die tegen de fusie hebben gestemd.

Na het sneuvelen van de nieuwe titel 13 van boek 2 BW is de praktijk andermaal teruggeworpen op antieke en te summiere wettelijke bepalingen omtrent personenvennootschappen. Deze bepalingen worden noodzakelijkerwijs doorlopend ingevuld en uitgelegd door rechtspraak. Voor een goed begrip van wat nu rechtens is op het gebied van personenvennootschappen is het van belang goed op de hoogte te zijn van de laatste stand van de jurisprudentie. De afgelopen twee jaar was deze jurisprudentie bovengemiddeld in beweging. Dit artikel belicht in vijf thema's de meest relevante uitspraken van de afgelopen tijd, en signaleert daarbij trends en ontwikkelingen.

De uitwinning van verpande aandelen is summier geregeld in de wet. De executie dient naar omstandigheden zo veel mogelijk op te brengen. De initiatiefnemer (de pandhouder) heeft echter soms geen belang bij opbrengstmaximalisatie. Gezien de eigen belangen van de pandhouder is onvoldoende gewaarborgd dat deze steeds de beste verkoopstrategie volgt, zowel wat betreft aantal te verkopen aandelen als de wijze van verkoop daarvan. Bij verkoop van verpande aandelen door middel van openbare veiling is geen sprake van rechterlijk toezicht, waardoor opbrengstmaximalisatie daarbij sterk afhankelijk kan zijn van de oplettendheid en proactiviteit van de betrokken deurwaarder of notaris.