Aflevering 6

De Monitoring Commissie Corporate Governance Code publiceerde op 3 augustus 2016 een consultatiedocument met een voorstel voor de toepassing van de herziene Corporate Governance Code door vennootschappen met een one tier board. Het op 11 februari 2016 gepubliceerde voorstel tot herziening van de Code is specifiek gericht op two tier boards. Gezien het toenemende aantal beursgenoteerde vennootschappen met een one tier board, acht de Commissie het nuttig om vennootschappen met dit bestuursmodel duidelijke handvatten te bieden voor de toepassing van de Code. De Commissie stelt voor een hoofdstuk ‘Principe en best practice bepalingen’ toe te voegen aan de herziene Code en daarnaast een document met guidance te publiceren. In deze guidance wordt verder verduidelijkt hoe de Code van toepassing is op vennootschappen met een one tier board. De consultatieperiode loopt van 3 augustus tot en met 28 september 2016.

Op grond van de vierde anti-witwasrichtlijn zijn alle EU-lidstaten verplicht om uiterlijk op 26 juni 2017 een UBO-register in te stellen. Op 10 februari 2016 heeft de minister van Financiën de Tweede Kamer geïnformeerd over de contouren van het Nederlandse UBO-register. Het UBO-register heeft echter niet alleen gevolgen voor uiteindelijk belanghebbenden. In Nederland opgerichte vennootschappen en andere juridische entiteiten zullen namelijk de in de WED gesanctioneerde verplichting krijgen om informatie over hun uiteindelijk belanghebbende(n) aan te leveren ten behoeve van het UBO-register. In dit artikel gaat de auteur in op de meest in het oog springende ontwikkelingen rondom het UBO-register. Daarbij behandelt hij het UBO-register en de uiteindelijk belanghebbende. Hierna gaat de auteur in op de entiteiten die worden geregistreerd en de openbaarheid van het register. Vervolgens bespreekt hij de informatie die wordt versterkt via het UBO-register en het aanleveren van informatie aan het register. Tot slot behandelt de auteur het beheer van het UBO-register.

Rechtspersonen kunnen onder andere door ontbinding op grond van art. 2:19 lid 1 BW ophouden te bestaan. In sommige situaties blijkt echter achteraf dat de ontbinding onwenselijk was en wordt overgegaan tot herroeping van het ontbindingsbesluit. Eind 2014 heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2014:3677) zich uitgesproken over de herroeping van het besluit tot ontbinding van een besloten vennootschap en de kwestie vervolgens verwezen naar het Hof ’s-Hertogenbosch. Op 17 december 2015 volgde de uitspraak van het hof (ECLI:NL:GHSHE:2015:5265, «JOR» 2016/184, zie onder nummer 428 in dit tijdschrift). In het artikel bespreekt de auteur de beide uitspraken en gaat hij dieper in op het leerstuk van de herroeping van het ontbindingsbesluit bij een BV. Ook behandelt hij enkele aandachtspunten uit de praktijk en gaat daarbij in op de procedurele regeling die de Hoge Raad geeft ten aanzien van de herroeping.

Voordat een BV kan overgaan tot uitkering van de winst, moet het bestuur hiertoe goedkeuring hebben verleend op grond van art. 2:216 lid 2 BW. Dit goedkeuringsbesluit van het bestuur is ook vereist in geval uitkering in de vorm van aandelen geschiedt. In dit artikel bespreekt de auteur of dit wenselijk is. Daarbij bespreekt zij eerst de regels voor het reserveren en uitkeren van de winst. Hierna gaat de auteur in op bonusaandelen en stockdividend en behandelt de bescherming van crediteuren en besluitvormingsprocedures. Tot slot concludeert de auteur dat het wenselijk is dat de wet wordt aangepast in die zin dat art. 2:216 lid 11 BW niet alleen lid 3 maar ook lid 2 buiten toepassing verklaart indien sprake is van een uitkering in de vorm van aandelen. Verder stelt de auteur dat vanwege het geringe belang van de beperkte balanstest deze uit art. 2:216 lid 1 BW moet worden geschrapt.

Afhankelijk van de aard van de overeenkomst en de vraag of de rechtspositie van derden wordt beïnvloed, worden contractuele bepalingen subjectief (Haviltex-norm, het gemeenschappelijke vertrouwen en de bedoelingen van de contractspartijen spelen een prominente rol) of objectief (contractuele bewoordingen in onderling verband bezien) uitgelegd. Tussen deze normen bestaat een vloeiende overgang: alle omstandigheden van het geval bepalen in welke mate een subjectieve of objectieve uitleg van het contractuele beding vooropstaat. Uitleg is daarmee verworden tot een casuïstische bezigheid van feitenrechters, die bij uitleggeschillen maatwerk moeten leveren. In dat kader blijft de uitleg van statuten een onderbelicht onderwerp, terwijl lagere rechtspraak laat zien dat uitleggeschillen over statuten regelmatig aan de orde zijn.

In dit inleidende artikel van het themanummer over corporate governance wordt ingegaan op de oorsprong en de historie van corporate governance en van de Corporate Governance Code. De auteur bespreekt het werk van de verschillende commissies die door de jaren heen aan de (voorlopers van de) Code hebben gewerkt en gaat uitgebreider in op het begin dit jaar door de Commissie Van Manen gepubliceerde consultatiedocument met voorstellen voor herziening van de Code. De Commissie heeft vastgesteld dat goede corporate governance verlangt dat thema’s als langetermijnwaardecreatie, risicobeheersing, cultuur, effectief bestuur, beloningen en de relatie met aandeelhouders daadwerkelijk leven in raden van bestuur en commissarissen. Dit zijn dan ook de thema’s waarlangs de herziene Code wordt ingericht. De auteur bespreekt deze thema’s kort.

De Monitoring Commissie Corporate Governance (Commissie Van Manen) heeft op 11 februari 2016 haar voorstel voor herziening van de Corporate Governance Code ter consultatie voorgelegd aan het publiek. De Commissie stelt zich met het voorstel ten doel om ontwikkelingen rondom actuele corporate governance vraagstukken een plaats te geven in de Principes en Best Practice bepalingen van de Code. De auteurs geven een overzicht van de meest in het oog springende wijzigingen uit het consultatiedocument. Ook geven de auteurs (online beschikbare) transponeringstabellen met daarin een volledig overzicht van de voorgestelde wijzigingen ten opzichte van de huidige Code.

In deze bijdrage bespreekt de auteur het voorstel voor de nieuwe Code en plaatst daarbij kanttekeningen. Aandacht wordt besteed aan de algehele opzet van de voorgestelde Code alsmede aan enkele specifieke onderdelen daarvan. Meer diepgaand wordt ingegaan op wat het voorstel zegt over strategie en strategievorming.

Het Forum Europaeum on Company Groups (FECG) heeft een raamwerk met principes opgesteld dat betrekking heeft op concerns die grensoverschrijdend opereren. Er worden in het voorstel twee typen vennootschappen onderscheiden: de ‘service company’ en de ‘ordinary company’. Bij een ‘service company’ is er 100% aandeelhouderschap van de moeder, staan de activiteiten van de dochter volledig ten dienste van de groep en is het aantal werknemers beperkt. De rol van het bestuur van een service company is volgens het voorstel eveneens beperkt. Instructies moeten worden opgevolgd tenzij het voortbestaan van de vennootschap daardoor in het gedrang komt. Alle andere vennootschappen zijn ‘ordinary companies’, waarbij wordt uitgegaan van meer bestuursautonomie op dochterniveau.

Onder andere de Europese Commissie, FECG en de studiegroep die voorstellen voorbereidt voor een European Company Model Act (EMCA) dringen aan op de erkenning van het concernbelang als integraal en overstijgend belang in het ondernemingsrecht van alle lidstaten. De auteur stelt de vraag wat een dergelijke erkenning zou betekenen voor de rechtspraktijk in ons land. Daartoe analyseert hij eerst de wijze waarop de Hoge Raad de afgelopen jaren is omgegaan met het concern en het concernbelang in het ondernemingsrecht. Hij constateert enerzijds een min of meer ruimhartige erkenning van het concern bij vraagstukken van medezeggenschap, het enquêterecht, piercing the corporate veil en tegenstrijdig belang. Anderzijds is de Hoge Raad terughoudend als het gaat om meer klassiek-vermogensrechtelijke onderwerpen zoals bestuurdersaansprakelijkheid, draagplicht bij concernfinanciering en de gevolgen van hoofdelijkheid. In het licht van de verscheidenheid van het ondernemingsrecht hoeft deze gevarieerde aanpak niet te verbazen. Gegeven het feit dat het concernbelang als zodanig in Nederland reeds lang erkend wordt, concludeert de auteur dat een EU-brede erkenning daarvan in ons land geen aardverschuiving teweeg zou brengen. Niettemin kan een nog hechtere verankering van het concernbelang in ons vennootschapsrecht, in combinatie met de invoering van art. 2:239 lid 4 BW in 2012, op termijn wel leiden tot een zekere disculperende invloed bij aansprakelijkstelling van dochterbestuurders. Bovendien noopt het de concernleiding vermoedelijk tot het bekennen van (meer) kleur over de gezagsverhouding tot haar deelnemingen. Ten slotte kan het van niet te onderschatten gewicht zijn bij de stelplicht- en bewijslastverdeling in moeder-dochtergeschillen.

In maart 2016 verscheen het ‘Report on information on groups’ van de ‘Informal Company Law Expert Group’ (ICLEG). ICLEG is een groep deskundigen die de Europese Commissie adviseert over ondernemingsrechtelijke kwesties. In het rapport staat de informatieverstrekking over groepen (concerns) centraal om informatie transparanter te maken voor belanghebbenden. ICLEG geeft in het rapport tien aanbevelingen voor verbetering van de informatieverstrekking. Naast een algemene aanbeveling om geen gedetailleerde informatie van technische aard op te nemen in de Europese regelgeving, bevat het rapport specifieke aanbevelingen voor moederondernemingen en voor dochterondernemingen. ICLEG vindt dat vennootschappen op gestandaardiseerde, visuele wijze basisinformatie over de structuur, het management en het functioneren van de groep beschikbaar moeten maken voor het publiek. Het rapport is in lijn met eerdere Europese aanbevelingen om informatie over de structuur van de groep beschikbaarder en toegankelijker te maken voor beleggers. Volgens de auteur van het artikel zijn de aanbevelingen op bepaalde punten vergaand. Het is volgens haar, mede daarom, de vraag of de aanbevelingen in lijn zijn met de doelstelling van ICLEG om lastenverzwaring voor moeder- en dochterondernemingen te voorkomen. Ten slotte wijst de auteur er op dat uit het rapport niet blijkt dat stakeholders de huidige informatieverstrekking over groepen als een probleem ervaren, maar dat zij eerder de Europese regelgeving en de daarin opgenomen uiteenlopende definities lastig vinden. De auteur concludeert dat het rapport op punten nadere onderbouwing en toelichting behoeft om het geheel transparanter te maken.

Wanneer een bestuurder of commissaris een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat strijdig is met het belang van de NV/BV, dan moet hij zich onthouden van deelname aan de beraadslaging en de besluitvorming. Dit gevolg van de tegenstrijdigbelangregeling kan van wezenlijke invloed zijn op de gewenste governance. De wijze waarop stemrechtregelingen in de statuten of reglementen zijn verwoord en in hoeverre daar rekening is gehouden met een tegenstrijdig belang kan volgens de auteurs essentieel zijn voor een goede werking van deze governance. Daarnaast is een juiste toepassing van de tegenstrijdigbelangregeling van belang omdat besluiten waarbij bestuurders met een persoonlijk tegenstrijdig belang (al dan niet) participeren vernietigbaar kunnen zijn. Als een door de wet of statuten aangewezen ander orgaan het besluit neemt terwijl niet alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, zal het besluit zelfs nietig zijn.

In het artikel wordt onderzocht welke rol de notaris bij de uitvoering van zijn wettelijke en niet wettelijke taken speelt als bewaker van zuivere verhoudingen binnen de BV. De auteurs richten zich daarbij in het bijzonder op de rol van de notaris vanuit zijn zorgplicht bij de voorbereiding van en toezicht op besluitvorming, registratie in het handelsregister, vertegenwoordiging en het aandeelhoudersregister.

De stichtingsvorm wordt vaak gebruikt voor certificering. In transacties waarbij aandelen worden verkocht en geleverd, is in veel gevallen ook een stichting administratiekantoor betrokken. In het artikel wordt stilgestaan bij enige bijzonderheden die de tussenkomst van een stichting administratiekantoor in transacties met zich mee brengt. De auteur bespreekt eerst het doel en het belang van certificering. Vervolgens gaat hij in op de vervreemding van aandelen door de stichting, het afgegeven van garanties bij een koopovereenkomst en het uitoefenen van opties door de stichting administratiekantoor.

Een BV wordt bij besluit van haar algemene vergadering (art. 2:19 BW) in 2009 ontbonden. In 2012 beslist de algemene vergadering van de ontbonden BV echter tot herroeping van het ontbindingsbesluit. Vervolgens verzoekt zij de rechtbank om voor recht te verklaren dat de BV het ontbindingsbesluit heeft herroepen. De BV blijkt een vordering op de Servische vennootschap R en aandelen in R te hebben.

Op grond van art. 2:294 BW verzoekt het bestuur van een stichting om wijziging van haar statuten, meer specifiek wijziging van haar statutaire doelstelling. De stichting keert haar inkomen uit aan een vereniging. Deze vereniging besteedt het geld conform de huidige doelstelling aan een door haar in Davos geëxploiteerde inrichting voor weinig vermogende Nederlanders, die lijden aan ziekten aan de ademhalingsorganen.

Acht publiekrechtelijke rechtspersonen hebben een stichting opgericht met als doel het in stand houden van een natuurgebied. Dit wordt mogelijk gemaakt door bijdragen van de acht participanten. Bij de laatste statutenwijziging in 2005 wordt in art. 3 van de statuten bepaald dat de financiële bijdragen van de participanten in een overeenkomst tussen de participanten en de stichting volgens een verdeelsleutel vastgesteld zullen worden. Deze participantenovereenkomst is voor onbepaalde tijd aangegaan. Een van de participanten wenst op enig moment de overeenkomst op te zeggen. De andere participanten verzetten zich daartegen omdat de opzegging van de overeenkomst de opzet van de stichting frustreert. De stichting is bedoeld om het natuurgebied ‘ten eeuwige dage’ in stand te houden en daarvoor is de financiële bijdrage van de participanten noodzakelijk. De overeenkomst is het onlosmakelijke complement van de statuten.

Aan de orde is de vraag of Fugro gevolg moet geven aan het verzoek van Boskalis om het door Boskalis voorgedragen agendapunt (de aanbeveling tot onmiddellijke beëindiging van de Antilliaanse beschermingsconstructie) en de daarbij gegeven toelichting ter stemming op te nemen in de agenda van de eerstvolgende algemene vergadering. De voorzieningenrechter heeft volgens het hof met juistheid geoordeeld dat de door Boskalis geformuleerde aanbeveling niet een onderwerp betreft ten aanzien waarvan de algemene vergadering de bevoegdheid toekomt om een besluit te nemen. Dit betekent dat Fugro niet verplicht is om de aanbeveling van Boskalis en de daarop gegeven toelichting ter stemming op de agenda van de algemene vergadering te plaatsen. Het door Boskalis bepleite recht op agendering (als bespreekpunt op de agenda en door middel van een stemming peilen van de standpunten – ofwel een informele stemming, met het karakter van een motie) volgt niet uit art. 2:114a BW. Feit blijft dat de algemene vergadering niet bevoegd is om te besluiten over de ontmanteling van de beschermingsconstructie. Een stemming op de agenda over dat onderwerp kan niet worden afgedwongen. Dit wordt niet anders doordat het stemresultaat met betrekking tot een dergelijke ‘aanbeveling’ formeel niet bindend is en dat, zoals Boskalis stelt, het agenderen als bespreekpunt niet zinvol is om reden dat bij iedere beursvennootschap geldt dat het overgrote deel van het geplaatste kapitaal niet fysiek ter vergadering aanwezig is, en daarom op basis van een te agenderen stempunt voorafgaand aan de vergadering op afstand of via een gevolmachtigde zijn stem moet kunnen uitbrengen.

In dit artikel gaat de auteur in op de wetswijziging per 1 januari 2016 met betrekking tot de Vormerkung op grond van art. 7:3 BW. De Vormerkung houdt in dat de koop van een registergoed wordt ingeschreven in de openbare registers. Het doel is de koper van een registergoed te beschermen tegen incidenten die zich na de koop maar vóór de levering kunnen voordoen. De auteur geeft aan de hand van de wet en voorbeelden een toelichting op de gebreken zoals die aan de Vormerkung kleefden vóór de wetswijziging. Deze gebreken zagen kort gezegd op een doorbreking van de paritas creditorum en het ontbreken van bescherming tegen een beslag onder de koper. De wetswijziging brengt mee dat per 1 januari 2016 de regeling van het derdenbeslag in het wetboek van Rechtsvordering is aangevuld met enkele nieuwe bepalingen over het beslag onder de koper en dat in art. 507b Rv een nieuwe vorm van (wettelijke) conversie is opgenomen. In deze bijdrage geeft de auteur verder een toelichting op de werking van deze wetswijzigingen. Het resultaat van de gewijzigde regelgeving is dat de koper door de Vormerkung ook wordt beschermd wanneer door een derde beslag onder de koper wordt gelegd. In dat geval kan de koper bevrijdend aan de notaris betalen en kan de levering van de onroerende zaak doorgaan. De conversie in art. 507b Rv houdt in dat een na Vormerkung op het verkochte registergoed gelegd beslag, na de levering van rechtswege komt te rusten op het surplus dat de notaris ten behoeve van de verkoper onder zich houdt.

In de periode voorafgaand aan het vriendelijk openbaar bod op alle aandelen in de beursgenoteerde vennootschap Koninklijke Ten Cate NV is veel commotie ontstaan over de rol van een van haar bestuurders. Deze bestuurder werd onder meer belangenverstrengeling verweten. Aan de hand van deze overname bespreken de auteurs de problematiek omtrent het tegenstrijdig belang, met name ten aanzien van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen. De auteurs beoordelen aan de hand van de wet, Corporate Governance Code en jurisprudentie of de omstandigheden zoals die gedurende dit overnameproces aan de orde waren, kwalificeren als een tegenstrijdig belang. Vervolgens trachten zij antwoord te geven op de vraag wanneer een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft en hoe een bestuurder in een dergelijk geval dient te handelen.

Art. 2:7 BW bepaalt dat een door een rechtspersoon verrichte rechtshandeling vernietigbaar is, indien sprake is van doeloverschrijding en de wederpartij dit wist of moest weten. Het artikel is gebaseerd op de Eerste Richtlijn Vennootschapsrecht. Volgens de auteurs brengt een richtlijnconforme uitleg van art. 2:7 BW mee dat bij normale commerciële activiteiten van een rechtspersoon (waaronder het verstrekken van garanties en zekerheden voor schulden van anderen) art. 2:7 BW geen ruimte biedt voor enige derogerende werking van het vennootschappelijk belang en er onder normale omstandigheden evenmin sprake is van een onderzoeksplicht voor de wederpartij van de rechtspersoon naar de statutaire doelomschrijving van die rechtspersoon. Beschikt de wederpartij toch over de statuten, dan kan het verstandig zijn de statutaire doelomschrijving te beoordelen, maar daarbij volstaat een taalkundige uitleg.

Het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de ondernemingsraden en de Pensioenwet in verband met de bevoegdheden van de ondernemingsraad inzake de arbeidsvoorwaarde pensioen is op 23 december 2015 bij de Tweede Kamer ingediend, nadien op enkele onderdelen gewijzigd en deze zomer door de Eerste Kamer aangenomen en in het Staatsblad gepubliceerd. Het wetsvoorstel beoogt de medezeggenschap van de ondernemingsraad ten aanzien van de ‘arbeidsvoorwaarde pensioen’ te verduidelijken en uit te breiden. Deze bijdrage biedt een overzicht van de huidige en toekomstige bevoegdheden van de ondernemingsraad en een analyse van de (on)volkomenheden van het wetsvoorstel. De auteur stelt vast dat het wetsvoorstel de bevoegdheden van de ondernemingsraad uitbreidt ten aanzien van de arbeidsvoorwaarde pensioen en thans bestaande onduidelijkheden wegneemt. Het wetsvoorstel creëert echter mogelijk ook nieuwe lacunes en onduidelijkheden. Met name het instemmingsrecht van de ondernemingsraad ten aanzien van bepaalde onderdelen van de uitvoeringsovereenkomst kan volgens de auteur in potentie tot onwerkbare situaties en spanning tussen de ondernemer en de ondernemingsraad leiden.

In dit artikel wordt de handelsuitgave besproken van het proefschrift waarop Erwin Roelofs op 10 juni 2014 aan de Universiteit Utrecht is gepromoveerd. De dissertatie over de grensoverschrijdende juridische splitsing betreft een actueel onderwerp, nu er nog geen Europese regeling van de grensoverschrijdende juridische splitsing is en het ook in de Nederlandse wetgeving nog niet is geregeld. De onderzoeksvragen die centraal staan, zijn of de grensoverschrijdende juridische splitsing vanuit juridisch oogpunt en oogpunt van kostenefficiëntie meerwaarde heeft ten opzichte van reeds bestaande mogelijkheden van herstructurering en of de grensoverschrijdende juridische splitsing toelaatbaar is en zo ja, welke regels moeten worden toegepast om een grensoverschrijdende juridische splitsing te implementeren. Daarbij gaat Roelofs ook in op de vraag welke conflictenrechtelijke beginselen en regels gehanteerd kunnen worden bij grensoverschrijdende juridische splitsing, welke vormen mogelijk zijn en of er behoefte is aan wetgeving over grensoverschrijdende juridische splitsing en zo ja, hoe die wetgeving eruit zou kunnen zien.

Bij veel overnames wordt gebruikgemaakt van nieuw opgerichte rechtspersonen. Zowel bij herstructureringen die voorafgaand aan de transactie plaatsvinden, als bij de transactie zelf. Nieuw opgerichte rechtspersonen worden niet zelden als verkrijgende entiteit in transacties opgevoerd. Op de agenda van menig transactie staat de oprichting van de verkrijgende entiteit vermeld, onmiddellijk gevolgd door het tekenen van de koopovereenkomst waarbij de betreffende aandelen of activa worden gekocht. Zonder dat men zich dit realiseert, kunnen bij dergelijke transacties aan de notaristafel persoonlijke aansprakelijkheden van aanzienlijke omvang ontstaan. De auteur neemt deze mogelijke aansprakelijkheid onder de loep en beziet hoe deze kan worden voorkomen. Daarbij vormt het BV-recht het uitgangspunt en bespreekt de auteur de wettelijke regeling. Vervolgens gaat hij in op de aard en duur van de aansprakelijkheid en behandelt hierna de opgave ter eerste inschrijving in het handelsregister. Tot slot wordt in gegaan op de stichting en de vereniging en worden enkele praktische handreikingen gedaan ter voorkoming van aansprakelijkheid van bestuurders.

Deze zaak betreft een conflict tussen de Oostenrijkse vennootschappen Finanz (rechtsopvolger van een Cypriotische vennootschap na grensoverschrijdende fusie) en Sparkassen over de status van twee achtergestelde leningen. De rechtbank in Wenen stelt prejudiciële vragen aan het Hof. Welk lot de achtergestelde leningen na een grensoverschrijdende fusie beschoren is, moet volgens het Hof op basis van Richtlijn 2005/56/EG worden bepaald. Deze richtlijn is aangenomen om de verwezenlijking van grensoverschrijdende fusies van onder de wetgeving van verschillende lidstaten vallende kapitaalvennootschappen van uiteenlopende vorm te vergemakkelijken. Wat de gevolgen van een dergelijke rechtshandeling betreft, vloeit uit art. 14 lid 2 van deze richtlijn voort dat de grensoverschrijdende fusie ertoe leidt dat het vermogen van de overgenomen vennootschap, zowel activa als passiva, met ingang van de datum waarop die fusie van kracht wordt in zijn geheel overgaat op de overnemende vennootschap. Een fusie door overneming houdt dus in dat de overnemende vennootschap de overgenomen vennootschap in haar geheel verwerft zonder dat de verbintenissen tenietgaan – wat bij liquidatie wél het geval is – en leidt ertoe dat de overnemende vennootschap, zonder dat sprake is van schuldvernieuwing, in de plaats treedt van de overgenomen vennootschap als partij bij alle overeenkomsten die deze laatste heeft gesloten. Het recht dat op deze overeenkomsten van toepassing was vóór de fusie, blijft derhalve ook na deze fusie toepasselijk.

Het artikel gaat eerst kort in op enkele vaste kenmerken van het tuchtrecht voor de juridische beroepen (advocatuur, notariaat en gerechtsdeurwaarders). Vervolgens wordt een overzicht gegeven van de belangrijkste trends en ontwikkelingen op het gebied van het juridisch tuchtrecht. Zo is het tuchtrecht voor de verschillende juridische beroepen verder gelijkgeschakeld, is de positie van de klager ten opzichte van de beroepsgroepen verstrekt en dragen de beroepsorganisaties op grond van een in april 2016 aangenomen wetsvoorstel nu zelf de kosten van hun tuchtrechtelijke stelsels. Ook is de verslaglegging van de juridische beroepsorganisaties uitvoeriger en beter geworden, waardoor meer bekend is over de beroepsgroep en de omvang en inhoud van de klachten die bij de tuchtrechter komen. Al met al beoordeelt de auteur de recente veranderingen in het tuchtrecht als positief.

Op 1 juli 2016 is de Wet Huis voor klokkenluiders in werking getreden. Op grond van de wet wordt het voor alle werkgevers die in de regel minstens vijftig werknemers in dienst hebben verplicht om een klokkenluidersregeling te implementeren. Ook komt er een Huis voor klokkenluiders. Het Huis wordt vormgegeven als bijzonder zelfstandig bestuursorgaan en er is voorzien in een samenwerkingsprotocol met het Openbaar Ministerie en toezichthoudende bestuursorganen of diensten. In deze bijdrage gaat de auteur in op enkele ondernemingsrechtelijke aspecten die verband houden met de Wet Huis voor klokkenluiders. Hij lijkt hierbij eerst naar het leerstuk van de corporate governance en het recente door de Monitoring Commissie Corporate Governance Code gepubliceerde voorstel tot wijziging van de Nederlandse Corporate Governance Code. In de Code wordt uitdrukkelijk aandacht besteed aan het signaleren van misstanden. Zo bepaalt best practice 2.5.3 dat het bestuur verantwoordelijk is voor de inbedding van de cultuur in de onderneming en is in dat kader vastgelegd dat het bestuur een regeling opstelt voor het melden van (vermoedens van) misstanden binnen de vennootschap en deze regeling op de website opneemt. Deze bepaling over risicomanagement sluit aan bij de Wet Huis voor klokkenluiders. Ook bespreekt de auteur de raakvlakken van de Wet met de regelingen van Boek 2 BW op dit gebied.

In deze bijdrage geeft de auteur een reactie op het artikel van Van Zoest over de (beëindiging van de) 403-aansprakelijkheid en de stand van zaken anno 2016, zoals dit eerder verscheen in het tijdschrift Onderneming en Financiering (2016, afl. 1). Van Zoest besprak daarin onder meer de vraag of de vier vereisten voor beëindiging van overblijvende aansprakelijkheid in art. 2:404 lid 3 BW een dwingende volgorde hebben en meent dat dit niet het geval is. In de reactie van Schepel licht deze toe dat en waarom hij van mening is dat de volgorde wel dwingend is. Van Zoest heeft een naschrift geschreven bij de reactie van Schepel en geeft aan waarom de argumenten van Schepel hem niet overtuigen. Van Zoest blijft van mening dat de in de wet opgenomen volgorde voor beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid niet dwingend is. Beiden zijn voorstander van verduidelijking van de wet op dit punt.

In dit artikel wordt de bijzondere positie van de statutair bestuurder in het Nederlands (arbeids)recht besproken. Hoewel door de komst van de Wwz geen sprake is van schokkende wijzigingen, is de positie van de statutair op bepaalde punten wel veranderd. De auteurs gaan in op de belangrijkste wijzigingen, zoals het verplichte grondenstelsel voor ontslag, de opzegverboden, de herplaatsingsplicht, de ontslagvergoeding en de afschaffing van de kennelijk-onredelijk-ontslagtoets. De auteurs oordelen ook dat de leer uit de 15 april-arresten (door een ontslagbesluit eindigt zowel de vennootschappelijke als de arbeidsrechtelijke band met de statutair bestuurder) nog steeds lijkt te geleden, maar dat daaraan is toegevoegd dat een redelijke grond in de zin van art. 7:669 BW dient te worden aangetoond.

In maart 2016 heeft de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) een rapport gepubliceerd getiteld ‘Committing to Effective Whistleblower Protection’ waarin de bescherming van klokkenluiders in de bij de OESO aangesloten landen wordt geanalyseerd. In het rapport worden verdere hervormingsmogelijkheden geïdentificeerd en ook bevat het suggesties voor verdere actie. Nu in Nederland met ingang van 1 juli 2016 de Wet voor het Huis voor klokkenluiders in werking is getreden, is er volgens de auteur reden om aandacht aan het rapport van de OESO te besteden. De auteur concludeert dat, gelet op het OESO rapport, de inhoud van de Nederlandse Wet voor het Huis voor klokkenluiders acceptabel lijkt. In het kader van de uitvoering bevat het rapport enkele belangrijke aandachtspunten voor de praktijk.

De laatste jaren is na een aantal faillissementen en schandalen bij ondernemingen de aandacht voor risicomanagement toegenomen. De reikwijdte van risicomanagement heeft zich verbreed van financiële en operationele risico’s naar strategische, compliance en reputatieschaderisico’s. In dit artikel wordt eerst aandacht besteed aan het COSO-raamwerk voor risicomanagement. Daarbij gaat de auteur in op wat risicomanagement effectief maakt. Dit wordt vanuit verschillende invalshoeken belicht waarbij ook aandacht geschonken wordt aan de waarde van wet- en regelgeving en het voorstel voor herziening de Nederlandse Corporate Governance Code. De auteur wijst op het risico van de zogenoemde ‘tick the box’-mentaliteit. De toegenomen wet- en regelgeving leidt tot een risicomanagementbenadering gericht op compliance, op het voldoen aan wet- en regelgeving. De auteur pleit voor een juiste maatvoering in de wet- en regelgeving en meer aandacht in corporate governanceland voor wat mensen beweegt en voor meer historisch besef.

Omdat een concern geen zelfstandig rechtssubject is, heeft de binnen een concern werkzame werknemer geen arbeidsovereenkomst met het concern als zodanig, maar met één van de tot het concern behorende groepsmaatschappijen. Als de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft gesloten met een als centrale werkgever binnen het concern opererende (personeels)vennootschap en feitelijk werkzaam is in de in een andere groepsmaatschappij ondergebrachte ondernemingsactiviteit, wordt gesproken van intra-concern detachering. In dit artikel gaat de auteur in op de vraag of de personeelsvennootschap kwalificeert als de civielrechtelijke werkgever van de intra-concern gedetacheerde werknemer. Daarna analyseert hij op welke wijze in arbeidsrechtelijke wetgeving en jurisprudentie wordt omgegaan met de werkgeversverplichtingen indien wordt aangenomen dat de personeelsvennootschap de civielrechtelijke werkgever is. Hieruit blijkt dat de werknemer de groepsmaatschappij waarbij hij feitelijk werkzaam is naast of in plaats van de personeelsvennootschap kan aanspreken op de belangrijkste uit zijn arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Tot slot wordt aan de hand van de ondernemingsrechtelijke doorbraak-jurisprudentie de vraag beantwoord of de moedermaatschappij een bijzondere zorgplicht heeft jegens de werknemers indien deze in dienst zijn van een personeelsvennootschap die financieel afhankelijk is van de andere groepsmaatschappijen.

Binnen concerns rust op moedervennootschappen de plicht toezicht te houden op haar dochtervennootschappen. In essentie houdt die verplichting in dat in de aansturing van het concern rekening wordt gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de crediteuren van de dochtervennootschappen. Neemt de moedervennootschap haar verantwoordelijkheid niet door in te grijpen als het bij haar dochter misgaat, dan schendt zij haar zorgplicht en dat leidt op zijn beurt tot aansprakelijkheid. Het bestaan van deze verplichting wordt afgeleid uit de arresten Hurks II en Comsys. In dit artikel tracht de auteur aan de hand van de jurisprudentie na te gaan wat in concernverband onder zorgplicht moet worden verstaan in doorbraaksituaties. Daarnaast bespreekt zij tot welke verplichtingen de zorgplicht leidt en welke mogelijkheden er zijn om daaraan te voldoen. Daarbij richt de auteur zich op de zorgplicht die op een moedervennootschap rust om in de aansturing van het concern respectievelijk de dochtervennootschappen rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de crediteuren van de dochtervennootschappen.

In dit vonnis komen diverse aspecten van persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders, commissarissen en hoger management aan de orde.

Een claimstichting spreekt de bestuurders B en W aan voor schade die obligatiehouders lijden door onrendabele beleggingen in niet van de grond gekomen Spaans vastgoed, onder andere op grond van het feit dat de bestuurders een prospectus met onjuiste gegevens hebben afgegeven.

Een garagebedrijf is overgedragen aan een andere vennootschap en kort daarna failliet gegaan. In dit tussenvonnis worden vier bestuurders (twee formeel, één middellijk formeel en één middellijk feitelijk) van het garagebedrijf in beginsel aansprakelijk gehouden voor het boedeltekort, maar zij krijgen nog de mogelijkheid zich te disculperen.

Een vennootschap wordt ontbonden door turboliquidatie. De onbetaalde verhuurder stelt dat de bestuurder had moeten vereffenen of het faillissement van de vennootschap had moeten aanvragen. Het hof oordeelt dat de bestuurder geen persoonlijk, ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat turboliquidatie alleen toegestaan zou zijn wanneer er noch baten, noch schulden zijn, volgt niet uit art. 2:19 lid 4 BW. Het artikel vereist niet meer dan dat de vennootschap geen baten meer heeft. G BV huurt vanaf januari 1997 kantoorruimte van S, steeds voor een periode van vijf jaar. G BV voert een accountantskantoor. A is registeraccountant bij het kantoor G BV en is, samen met een andere accountant, indirect bestuurder van G BV. Daarnaast voert A met zijn andere vennootschap een organisatie-adviespraktijk uit. De andere accountant stopt met werken vanwege ziekte. Een overname of opvolging lukt niet. A stop met het accountantskantoor. Hij informeert de medewerkers en klanten, maar niet verhuurder S. In januari 2008 zijn de ondernemingsactiviteiten gestaakt. Er zijn op dat moment geen openstaande schulden. Met het oog op zijn organisatie-adviespraktijk houdt A de gehuurde bedrijfsruimte aan. Vanaf januari 2008 betaalt niet G BV maar A’s andere vennootschap de huur.

Begin 2017 zal een Europese verordening van toepassing worden waarmee het mogelijk wordt om conservatoir beslag te leggen op een bankrekening in een andere lidstaat. In dit artikel licht de auteur kort toe welke regels deze verordening bevat. Daarnaast gaat zij in op de verschillen tussen de procedure tot het verkrijgen van een Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen en de Nederlandse procedure voor het leggen van conservatoir beslag. Tot slot zet de auteur uiteen hoe de Europese procedure in Nederland zal worden uitgevoerd.

Als het aan de Raad voor de rechtspraak en de gerechten ligt, krijgt Nederland een Netherlands Commercial Court (NCC). Het gaat niet om een nieuw gerecht, maar om een (meervoudige) kamer van zowel de rechtbank als het Hof Amsterdam, die internationale handelsgeschillen geheel in het Engels zal gaan behandelen. Hoewel het onwaarschijnlijk is dat de geplande startdatum van 1 januari 2017 zal worden gehaald – om tot invoering over te gaan, is wetgeving nodig en daaraan wordt momenteel nog gewerkt – is de kans reëel dat de plannen doorgang zullen vinden. De auteur begint met het op hoofdlijnen uiteenzetten van de plannen. Vervolgens kijkt hij naar de wijze van procederen bij de NCC en wat dit van de rechters en raadsheren zal vragen. Het succesvol combineren van de civil law-traditie die de basis is voor het Nederlands procesrecht en de common law-traditie die de basis vormt van de bestaande commercial courts, zal in niet geringe mate het slagen van de NCC bepalen, zo concludeert de auteur. Daarbij helpt het neerzetten van een duidelijke visie op de eigenheid van de NCC-procedure en een sterke focus bij de rechters en raadsheren om deze in de praktijk te brengen.

De vraag die aan de orde is, is of het vonnis kan worden geëxecuteerd hoewel het is gesteld op naam van een niet bestaande rechtspersoon. Aangenomen mag worden dat dat kan, doordat de rechter de gedingstukken verbeterd leest. Dat kan zelfs nog achteraf in een executiegeschil. De maatstaf daarbij is ook dan of de wederpartij heeft begrepen of moeten begrijpen welke naam de juiste was.

Beleggersvereniging VEB en de Stichting VEB Actie LCI worden alsnog ontvankelijk verklaard in hun collectieve actie op grond van art. 3:305a BW tegen de oud-bestuurder en commissarissen van het in 2001 gefailleerde LCI. De rechtbank oordeelde eerder dat de vorderingen van de aandeelhouders waren verjaard, zodat de VEB geen belang had bij haar vordering.

Art. 27 lid 1 Fw bepaalt dat een procedure waarbij de verzoekende partij failleert, op verzoek van de verweerder wordt geschorst en blijft geschorst, tenzij de curator de procedure overneemt óf de procedure door de failliet buiten bezwaar van de boedel wordt voortgezet. Dit artikel is ook van toepassing op enquêteprocedures.

Dit is de tweedefasebeschikking in de zaak Leaderland. Leaderland heeft drie aandeelhouders, waarvan één ook bestuurder is (Baranov). Baranov valt in ongenade, omdat hij vanwege zijn persoonlijk belang opzettelijk ongunstige contracten zou zijn aangegaan. De twee andere aandeelhouders (Vasilyev en Borodavko) ontmantelen Leaderland door verkoop van de vermogensbestanddelen aan vennootschappen waarin zij belanghebbend zijn. Dit gebeurt zonder deugdelijke waardering. De legitimatie hiervoor vinden ze in een crisis bij Leaderland, die ontstaan doordat een financier leningen aan Leaderland opzegt. Ustinoy is in die periode ‘crisismanager’ en bestuurder.

Deze beschikking is het vervolg in de enquêteprocedure met betrekking tot metaal- en mijnonderneming Cunico. De Ondernemingskamer beveelt een onderzoek, nu het belang bij openheid van zaken over de situatie in het verleden nog steeds bestaat. Zij beëindigt echter de eerder getroffen onmiddellijke voorzieningen, omdat de impasse inmiddels is doorbroken door de uitkomst van een biedingsproces, waarmee herfinanciering van Cunico is gerealiseerd. De voorzieningen dienen bovendien niet meer het doel waarvoor zij zijn getroffen. Dit ondanks het verzoek van aandeelhouder BSGR om de voorzieningen te laten voortduren. BSGR stelt dat Cunico zonder voorzieningen in een onduidelijke en onzekere positie zal worden achtergelaten en dat Cunico niet aan haar contractuele verplichtingen jegens BSGR voldoet. Ook vreest BSGR dat Cunico onvoldoende verhaal zal bieden voor een aandeelhouderslening van € 108 miljoen die eind 2016 opeisbaar wordt en in het kader van het biedingsproces niet zou zijn kwijtgescholden. De OK-functionarissen zijn volgens BSGR nodig om hiervoor een oplossing te vinden. Dat BSGR ten gevolge van de biedingsprocedure minderheidsaandeelhouder is geworden en het feit dat er vermogensrechtelijke geschillen bestaan, is op zichzelf geen reden tot handhaving van de voorzieningen, aldus de Ondernemingskamer.

De vernietiging van een vonnis in hoger beroep heeft terugwerkende kracht (art. 3:53 lid 1 BW). Dat maakt in beginsel ook de tenuitvoerlegging van dat vonnis met terugwerkende kracht ongeldig. Die tenuitvoerlegging is ook hangende het hoger beroep mogelijk als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard (art. 233 lid 1 en 350 lid 1 Rv).

Nederland is het eerste land ter wereld dat tuchtrecht kent voor de bancaire sector. Dit tuchtrecht is een betrekkelijk nieuw fenomeen. In deze bijdrage staat dit tuchtrecht centraal. Na een overzicht van het tuchtrecht, waarin de auteur onder meer stilstaat bij de tuchtrechtelijke procedure, de tuchtrechtelijke norm en de vraag om wat voor soort tuchtrecht het gaat, komen de inhoud en betekenis van het tuchtrecht aan de orde. De auteur komt tot de conclusie dat het tuchtrecht een fundamentele en verstrekkende uitbreiding van de mogelijkheden is om individuele bankiers aan te spreken op hun gedrag. De auteur meent dat invoering van het tuchtrecht voor bankiers een belangrijke plaats inneemt in de discussie over de rol van het bankwezen in de maatschappij.

Een bank die haar bijzondere zorgplicht schendt, loopt niet alleen het risico door particuliere contractspartijen maar in bepaalde gevallen ook door derden te worden aangesproken. De uitwerking van dit leerstuk brengt de nodige vragen met zich mee. In dit artikel bespreekt de auteur aan de hand van een recent arrest van de Hoge Raad drie van deze twistpunten. Allereerst gaat hij op de vraag jegens welke derden een bijzondere zorgplicht bestaat. Hierna behandelt de auteur welke rol een eigen-schuldverweer speelt wanneer derden een collectieve actie jegens een bank starten. Tot slot bespreekt hij wanneer aansprakelijkheid van een bank jegens derden precies worden kan aangenomen? De auteur concludeert dat twee punten voor de praktijk van belang zijn. Allereerst dat de Hoge Raad meer licht werpt op de kwestie jegens welke derden een bank een bijzondere zorgplicht heeft. Daarnaast dat door zo het oordeel van het hof te herformuleren de Hoge Raad aansluiting lijkt te zoeken bij de meer terughoudende norm die bij toezichthoudersaansprakelijkheid wordt aangehouden.

In deze bijdrage gaat de auteur in op de vraag of een bank onderzoek moet doen naar de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de particuliere aspirant-borg vergelijkbaar met de advisering aan een kredietnemer over een te verstrekken krediet, dan wel of de bank onderzoek moet doen naar de draagkracht van de aspirant-borg. De auteur bespreekt eerst de inhoud en ratio van de bijzondere zorgplicht van een bank jegens de aspirant-borg zoals die volgt uit de wetgeving en rechtspraak. De auteur geeft aan dat er geen publiekrechtelijke zorgplicht van een bank jegens de particulier aspirant-borg is, nu de bepalingen daaromtrent in de Wft niet van toepassing zijn ten aanzien van de borg, maar slechts ten aanzien van een hoofdschuldenaar indien deze consument is. Vervolgens licht de auteur toe dat ook geen bijzondere zorgplicht van de bank bestaat om zich te verdiepen in de draagkracht van een aspirant-borg. De aspirant-borg is zelf verantwoordelijk om te bepalen of hij de verplichting uit hoofde van de borgtocht kan en wil dragen. Wel kan de bank op grond van de bijzondere zorgplicht verplicht zijn om aan de particuliere aspirant-borg specifieke informatie te verschaffen over de financiële toestand van de hoofdschuldenaar. Dit is echter afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Doordat beleggingsfondsen geen rechtspersoonlijkheid hebben, kunnen zij ook geen eigendom houden. De activa van een beleggingsfonds moeten daarom worden ondergebracht bij een derde (rechts)persoon. Deze constructie, waarbij de gezamenlijke beleggers het fondsvermogen als het ware toevertrouwen aan een derde, roept onder meer de vraag op of de privécrediteuren van deze derde zich kunnen verhalen op het fondsvermogen. De wetgever heeft dit voor beleggingsfondsen, beheerd door vergunninghoudende beheerders, willen voorkomen door bij implementatie van Richtlijn 2011/61/EU betreffende beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen op 22 juli 2013 art. 4:37j in de Wft op te nemen. De vraag is of dat verstandig was van de wetgever en of dit onderscheid niet juist aangewend kan worden door de wetgever om het doel van art. 4:37j Wft verder en beter te realiseren. In dit artikel behandelt de auteur eerst het afgescheiden vermogen van beleggingsfondsen op basis van art. 4:37j Wft. Hierna gaat de auteur in op afgescheiden vermogen van de cv aan de hand van de civiele rechtspraak en literatuur. Vervolgens gaat hij in op het (afgescheiden) vermogen van het fgr. Tot slot geeft de auteur een beoordeling van het ‘nut’ van art. 4:37j Wft voor zowel de cv als het fgr.

De accountantsberoepsgroep is de afgelopen jaren overspoeld met nieuwe wet- en regelgeving waaraan accountants(organisaties) moeten voldoen. Een belangrijk oogmerk van deze wet- en regelgeving is een gerechtvaardigd herstel van vertrouwen in de accountant(sverklaring). Het dichten van de verwachtingskloof vormt daartoe een essentiële schakel. In het artikel staat de vraag centraal of de recent geïntroduceerde wet- en regelgeving voor accountants(organisaties) een bijdrage levert aan het dichten van de verwachtingskloof. Daarbij bespreken de auteurs het concept van de ‘verwachtingskloof’ en gaan zij in op de (on)mogelijkheden tot het dichten ervan. Vervolgens behandelen de auteurs de recente wet- en regelgeving en maken zij een indeling van de maatregelen naar de wijze waarop zij een bijdrage kunnen leveren aan het dichten van de verwachtingskloof. De auteurs betwijfelen of het uitvaardigen van nieuwe wet- en regelgeving voor accountants(organisaties) bijdraagt aan het dichten van de verwachtingskloof. De wetgever dient in te zetten op het nauwkeuriger in kaart brengen van publieke verwachtingen, omdat dit de enige route is naar vertrouwensherstel.

Bij financiële dienstverlening is de kwaliteit vaak lastig toetsbaar. Voor de vaststelling van wanprestatie bij niet-nakoming van de overeenkomst staat de rechtbank vaak voor een lastige opgave. Daarbij rijst de vraag hoe een redelijk handelend en bekwaam financieel adviseur zou hebben gehandeld. Het toetsingskader hiervoor wás beperkt. Met de introductie van leidraden door de toezichthouders wordt in toenemende mate invulling gegeven aan open normen in de Wft. In deze bijdrage staan de auteurs stil bij de formele en informele betekenis die toezichthouders geven aan het instrument ‘leidraad’. Daarnaast gaan zij nader in op de toenemende rol die leidraden krijgen in de beoordeling van de mate van wanprestatie binnen financiële dienstverlening door de rechterlijke macht. De auteurs concluderen dat deze ‘nadrukkelijke aanbevelingen’ de status van ‘pseudoregelgeving’ krijgen en verworden tot een toetsingskader voor redelijkheid en billijkheid. Zonder ordentelijk parlementair proces. Ook de rechterlijke macht refereert in zijn jurisprudentie geregeld naar de leidraden. Een ontwikkeling die kritisch moet worden bezien.

In dit artikel gaat de auteur in op door een bank aan mkb-bedrijven verkochte renteswaps en meer in het bijzonder de vraag welke civielrechtelijke rechtsmiddelen een afnemer van dit product ten dienste staan, in het geval er gronden zijn om de verkoop van de renteswap aan te tasten. Na een korte uiteenzetting over de werking van renteswaps, bespreekt de auteur de verschillende varianten van de door de bank in acht te nemen zorgplicht. Zo is sprake van een zorgplicht in het geval van een (dreigend) tegenstrijdig belang, die zijn grondslag vindt in de verplichting van de bank om voor een integere bedrijfsvoering zorg te dragen en haar klanten te op de hoogte te stellen in geval van een (dreigend) tegenstrijdig belang. De auteur meent dat dit tegenstrijdig belang vrijwel altijd aanwezig is, hetgeen het gevolg is van het interne beleid van de bank om de rentetypische mismatch te beheersen en het gebruik van receiverswaps te bevorderen. Vervolgens behandelt de auteur de specifiek jegens de klant in acht te nemen zorgplicht, waaronder de verplichting van de bank om afdoende informatie in te winnen van de klant en daar haar advies op af te stemmen. Voorts gaat de auteur in op de rechtsmiddelen vernietiging (op basis van dwaling) en ontbinding, al dan niet in combinatie met schadevergoeding. Als specifieke grond voor vernietiging belicht hij de doeloverschrijding op grond van art. 2:7 BW en betoogt hij dat een schending van de zorgplicht onder omstandigheden een beroep op dit artikel rechtvaardigt. Daarbij wordt opgemerkt dat het artikel, gelet op de bezwaren tegen de externe werking van de doeloverschrijding, aanpassing behoeft.

Deze procedure betreft de (on)rechtmatigheid van de opzegging van een kredietrelatie door de bank.

In dit arrest is de vraag aan de orde of een bank verplicht kan worden om een nieuw krediet te verstrekken, nadat de termijn van een eerder verstrekt krediet is verlopen.

Als vriendendienst stelt Hardeveld zich borg voor de verplichtingen van een inmiddels failliet verklaarde hoofdschuldenaar. Zowel de schuldeiser, Aruba Bank, als de borg zijn in de veronderstelling dat het uitgesproken faillissement van de hoofdschuldenaar in hoger beroep vernietigd zal worden. Deze veronderstelling blijkt onjuist. Het weerhoudt Aruba Bank er echter niet van om de borg aan te spreken tot betaling, wat door de borg wordt geweigerd. De borg stelt te hebben gedwaald, vernietigt de overeenkomst en stelt dat de dwaling voor rekening van Aruba Bank moet komen, nu hij niet voldoende is geïnformeerd over de risico’s van de borgtocht die hij is aangegaan.

In deze zaak gaat een particuliere borg een borgtochtovereenkomst met de bank aan, voor bestaande en toekomstige vorderingen van de bank op twee advocatenvennootschappen. De borg drijft een advocatenkantoor door middel van deze twee advocatenvennootschappen, waarover hij zeggenschap heeft. De bankrekeningen van de advocatenvennootschappen vertonen ongeoorloofde debetstanden en de borg wordt aangesproken. De borg voldeed niet aan zijn verplichtingen onder de borgtocht. Ook wordt de borg samen met zijn echtgenote aangesproken tot voldoening van schulden die zij in privé aan de bank hebben. De bank start een procedure ter incasso van haar vorderingen.

De vorderingen die Stichting Renteswapschadeclaim indient tegen Rabobank worden door de rechtbank niet in behandeling genomen. De rechtbank verklaart de Stichting niet-ontvankelijk in haar vorderingen, omdat de Stichting niet voldoet aan de eisen om een collectieve actie bij de rechter te mogen instellen en omdat de vorderingen niet geschikt zijn voor een collectieve behandeling.

Op 12 juli 2016 is het ministerie van Financiën een consultatie gestart inzake de voorgenomen vereenvoudiging van de teruggaaf van btw dan wel andere van toepassing zijnde belastingen voor oninbare vorderingen. Het gaat om de situatie dat een ondernemer voor door hem geleverde goederen of diensten de verschuldigde belasting heeft voldaan, maar een afnemer de vergoeding vervolgens niet of slechts gedeeltelijk betaalt. De ondernemer krijgt dan onder bepaalde voorwaarden de betaalde belasting terug. De belangrijkste wijziging is dat het recht van een ondernemer op teruggaaf in ieder geval ontstaat voor zover de vergoeding één jaar na opeisbaarheid geheel of gedeeltelijk nog niet is ontvangen. Daarnaast kan een ondernemer de teruggaaf voortaan zelf in vermindering brengen op de aangifte waardoor geen verzoek om teruggaaf meer hoeft te worden gedaan. De voorgenomen regeling bevat verder een bepaling voor de situatie dat de ondernemer de vordering heeft overgedragen aan een andere ondernemer. Voor de afnemer wordt de termijn waarna bij niet-betaling de eerder in aftrek gebracht btw moet worden gecorrigeerd teruggebracht van twee naar één jaar, in lijn met de termijn van één jaar waarna recht op teruggaaf ontstaat bij de ondernemer die het goed of de dienst heeft geleverd.

De btw kent een faciliteit om bedrijfsoverdrachten buiten de heffing te houden. Op basis van deze ‘transfer of a going concern-regeling’ kunnen lidstaten bepalen dat bij de overgang van een geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen geen levering van goederen heeft plaatsgevonden en dat degene op wie de goederen overgaan in de plaats treedt van de overdrager. Nederland heeft deze faciliteit in art. 37d Wet op de omzetbelasting 1968 opgenomen. Naar de mening van de auteur worden ondernemingen die van deze faciliteit gebruik willen maken in de praktijk echter (te) vaak omstandigheden tegengeworpen. Zo is er naar zijn mening sprake van een exploitatievereiste van de algemeenheid van goederen, welke minder stringent is dan een voortzettingsvereiste. Tevens zou een beoordeling of al dan niet btw berekend hoeft te worden achteraf moeten plaatsvinden in plaats van vooraf. Ook meent de auteur dat het exploitatievereiste op concernniveau benaderd moet worden, zodat een overgenomen onderneming binnen meerdere lagen van een grote onderneming ingepast kan worden. Tot slot meent hij dat de transfer of a going concern ook toepassing moet vinden indien sprake is van een grensoverschrijdende bedrijfsoverdracht.

Per 1 januari is de huidige belastingrenteregeling ingevoerd, die de heffingsrente- en invorderingsrenteregeling heeft vervangen. De belastingrenteregeling voorziet er enerzijds in dat een belastingplichtige belastingrente is verschuldigd als het opleggen van een aanslag door toedoen van de belastingplichtige te lang op zich laat wachten. Anderzijds wordt belastingrente vergoed indien een inspecteur er te lang over doet om een aanslag met een uit te betalen bedrag op te leggen. Door meerdere (stringente) voorwaarden zal dit laatste geval zich in de praktijk echter nauwelijks voordoen. De auteur merkt op dat in feite sprake is van een (verkapte) belastingmaatregel, aangezien de belastingrente gekoppeld is aan de wettelijke rente en voor de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting minimaal 4% respectievelijk 8% bedraagt. Met het oog op de huidige rentepercentages is deze belastingrente naar zijn mening buiten proportie. De auteur signaleert vervolgens een aantal ‘wicked dilemma’s’ als gevolg van de substantiële belastingrente. Zo kan dit er toe leiden dat een belastingplichtige ervoor kiest om in een aangifte het meest conservatie standpunt in te nemen, e.g. een aftrekpost niet te claimen. Tevens kan een belastingplichtige – met de hoge belastingrente in het verschiet – er voor kiezen om onzekere belastingposities ter goedkeuring aan de Belastingdienst voor te leggen, met mogelijke ‘uitstralingseffecten’ naar andere elementen van de aangifte als gevolg. De auteur meent dat dit zou betekenen dat de belastingrente materieel horizontaal toezicht inhoudt.

Op 20 juni hebben de EU-ministers van Financiën een politiek akkoord bereikt over de invoering van de Europese anti-belastingontwijkingsrichtlijn (de Richtlijn), een pakket aan maatregelen tegen belastingontwijking. De Richtlijn kent vijf soorten maatregelen. Ten eerste is een beperking van de renteaftrek opgenomen. Op grond van de voorgestelde renteaftrekbeperking mogen bedrijven maximaal 30% van hun brutowinst aan rente aftrekken van de winst. Lidstaten hebben wel de mogelijkheid om tot 1 januari 2024 nationale gerichte maatregelen te blijven toepassen voor de beperking van renteaftrek – mits deze even effectief zijn – in plaats van de voorgestelde renteaftrekbeperking. Rente op bestaande leningen is uitgezonderd van de beperking van renteaftrek, wanneer de lening is afgesloten vóór 17 juni 2016 en de lening niet naderhand is verlengd/verruimd. Ten tweede is een exit heffing opgenomen, wat als gevolg heeft dat bij een verplaatsing van een bedrijf of bedrijfsonderdeel belasting over de opgebouwde waarde betaald moet worden. Ten derde is een algemene anti-misbruikregeling opgenomen die lidstaten de mogelijkheid geeft door kunstmatige constructies heen te kijken. Ten vierde is een Controlled Foreign Company-regel (CFC-regel) opgenomen: indien een bedrijf vermogen of IP parkeert in een land met een laag belastingtarief, moet de lidstaat van het moederbedrijf de winst uit dit vermogen belasten tegen het nationale belastingtarief. Tot slot zijn maatregelen tegen hybride mismatches opgenomen. Als gevolg van deze maatregelen moeten lidstaten afspraken maken welke lidstaat aftrek moet toestaan c.q. weigeren in het geval van mismatches.

Met invoering van de Wet werken aan winst in 2007 is de externe overname als besmette rechtshandeling voor art. 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) aangemerkt. Dit artikel bepekt de aftrek van renten, kosten en valutaresultaten die samenhangen met besmette rechtshandelingen en komt aan de orde als sprake is van een schuld aan een verbonden lichaam/natuurlijk persoon. Met de herziening van art. 10a Wet Vpb is voor externe acquisities een dubbele zakelijkheidstoets ingevoerd, wat inhoudt dat niet alleen aan de rechtshandeling maar ook aan de daarmee samenhangende schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag moeten liggen. De Hoge Raad heeft in het zogenoemde Mauritiusarrest (Hoge Raad 5 juni 2015, BNB 2015, 165) duidelijke kaders met betrekking tot de zakelijkheidsweging bij de financiering van een externe overname gegeven en bevestigd dat de zakelijkheid van de financiering niet per definitie gegeven is indien de overname zakelijk is: een belastingplichtige zal bij een externe acquisitie de zakelijkheid van de financiering aannemelijk moeten maken. Auteurs gaan in op het begrip onzakelijke omleiding – een fiscaal geïndiceerd kasrondje – en menen dat indien geen omleiding binnen het concern wordt vastgesteld, de financiering in beginsel als zakelijk moet worden beschouwd. Indien wel sprake is van een omleiding die leidt tot een fiscale besparing, dan zal de belastingplichtige moeten aantonen dat zakelijke (lees: niet-fiscale) overwegingen zwaarder wegen dan het fiscale motief.

Het ministerie van Financiën heeft op 1 juli 2016 een reparatie van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) in de Wet Inkomstenbelasting 2001 en de Successiewet 1956 aangekondigd. De wetswijziging is bedoeld om de wettekst in lijn te brengen met de wijze waarop de Belastingdienst de BOR in de praktijk toepast. Aanleiding was het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2016, nr. 15/02845, waarin de Hoge Raad besliste dat een indirect gehouden belang van kleiner dan 5% op grond van de etiketteringsregels tot het ondernemingsvermogen van de houdstervennootschap behoorde en zodoende onder het bereik van de BOR vallen. Als gevolg van de wijziging van de wettekst wordt een belang van kleiner dan 5% echter niet meer tot het vermogen van de onderneming gerekend. Auteur meent dat sprake is van een idee-fixe en dat deze wetswijziging nieuwe knelpunten voor de BOR oproept. Een expliciete ‘niet ter beleggingstoets’ of overeenkomstige toepassing van de reguliere toerekeningsregel op kleine belangen verdienen zijn voorkeur.

De fiscale beïnvloeding van de rechtsvormkeuze is een bekend gegeven binnen het mkb. Deze bijdrage gaat in op de gevolgen hiervan en behandelt de wenselijkheid van een alternatief winstbelastingsysteem, onafhankelijk van de rechtsvorm. De auteur concludeert dat een dergelijk systeem wenselijk zou zijn, maar verwacht niet dat een onderzoek naar de mogelijkheden van een dergelijk meer rechtsvormneutraal fiscaal stelsel op korte termijn op de politieke agenda komt. Zij betoogt dat het tot die tijd voor de notaris belangrijk blijft om een cliënt bij zijn rechtsvormkeuze niet alleen op de verschillende civielrechtelijke implicaties daarvan te wijzen, maar ook op de fiscale gevolgen.

Het ministerie van Financiën heeft een internetconsultatie geopend voor de voorgenomen wijzigingen in de renteaftrekbeperkingen van art. 10a en art. 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). Het voorstel is een gevolg van de kabinetsreactie op een initiatiefnota van de leden Nijboer en Groot Kamer ‘Private Equity: einde aan de excessen’. Voornemen is deze wijzigingen onderdeel te laten uitmaken van het Belastingplan 2017. In het voorstel is een samenwerkende groep opgenomen als verbonden lichamen in art. 10a, lid 4 Wet Vpb opgenomen. Of sprake is van een samenwerkende groep voor dit artikel is sterk afhankelijk van de feiten en omstandigheden. In het wetsvoorstel wordt echter specifiek ingegaan op potentiële investeerders die deelnemen in verband met een private equity transactie. In ieder geval is daarbij sprake van een samenwerkende groep voor de Wet Vpb indien (i) de materiële zeggenschap over de – vormgeving van de – investering en het gezamenlijke belang in de overgenomen vennootschap berust bij een coördinerende (rechts)persoon (in het wetsvoorstel wordt de General Partner van een fonds genoemd); en (ii) elke aandeelhouder onder min of meer vergelijkbare voorwaarden en in min of meer dezelfde verhouding eigen vermogen en (risicovolle) leningen verschaft. Tevens is in het wetsvoorstel een reparatie van de overnameholdingbepaling van art. 15ad, lid 6 Wet Vpb opgenomen. Allereerst is een nieuw art. 15ad, lid 11 Wet Vpb toegevoegd die debt push-down tegengaat: rente op overnameschulden komt niet in mindering op de winst van de fiscale eenheid die toerekenbaar is aan de overgenomen maatschappij. Ten tweede is een wijziging in art. 15ad, lid 6 Wet Vpb opgenomen die is gericht tegen het ‘verhangen’ van een overgenomen maatschappij. De termijn van zeven jaar, waarbinnen de overnameschuld moet worden afgebouwd van ten hoogste 60% naar ten hoogste 25% van de verkrijgingsprijs, wordt daartoe nader aangescherpt zodat deze bij een verhanging niet opnieuw aanvangt. Tot slot is in het wetsvoorstel een overgangsregeling opgenomen die voorziet in eerbiedigende werking voor gevallen waarin de overgenomen maatschappij vóór 15 november 2011 in een fiscale eenheid met de overnameholding is opgenomen. Inmiddels heeft inter alia de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op het wetsvoorstel gereageerd.

Op grond van art. 40 lid 1 Iw 1990 is voor de in dat lid bedoelde belastingschuld aansprakelijk degene die, al dan niet tezamen met zijn partner en zijn bloedverwanten in de rechte lijn, direct of indirect, voor ten minste één derde gedeelte van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld en waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen. De huidige tekst van art. 40 lid 1 Iw 1990 is tot stand gekomen bij de Wet Ondernemerspakket 2001 en geldt met ingang van 1 januari 2001. Tot die datum was op grond van voormelde bepaling aansprakelijk degene die tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet op de IB 1964 behorende aandelen in een vennootschap vervreemdde, alsmede het lichaam dat tot een deelneming in de zin van de Wpb 1969 behorende aandelen in een vennootschap vervreemdde. De aanleiding voor bedoelde wetswijziging was een evaluatie van art. 40 Iw 1990, waaruit naar voren kwam dat dit artikel in de praktijk moeilijk toepasbaar was. De belangrijkste redenen daarvoor waren het feit dat volgens de wettekst zoals die op dat moment luidde, sprake moest zijn van staking van een door de belastingschuldige vennootschap gedreven onderneming en de op de ontvanger rustende last om de wetenschap van benadeling van de fiscus bij de vervreemdende aandeelhouder aannemelijk te maken. Opgemerkt werd dat met de handel in vervangingsreserve- en andere kasgeldvennootschappen geen maatschappelijk wenselijk doel is gediend en dat de malafide handel in dergelijke vennootschappen toenam ondanks de invoering van art. 40 Iw 1990 in 1990. De hiervoor omschreven bezwaren tegen de oude regeling van art. 40 Iw 1990 en ook voor het overige de totstandkomingsgeschiedenis van het huidige art. 40 Iw 1990 geven geen aanleiding om te veronderstellen dat de wetgever heeft beoogd de werking van dat artikel met ingang van 1 januari 2001 te beperken door de voorheen bestaande mogelijkheid tot aansprakelijkstelling van lichamen te laten vervallen. De tekst van art. 40 lid 1 Iw 1990 verzet zich niet tegen aansprakelijkstelling van lichamen. De omstandigheid dat op grond van de wettekst ook eventuele door de partner of bloedverwanten in de rechte lijn gehouden aandelen moeten worden meegeteld voor de beoordeling of sprake is van een aandelenbezit van ten minste een derde van het geplaatste aandelenkapitaal, sluit niet uit dat op grond van de wettekst een aandelenbezit van dergelijke omvang ook kan worden gehouden door een lichaam.

De Hoge Raad heeft, na het Mauritius-arrest (Hoge Raad 5 juni 2015, BNB 2015, 165), wederom duidelijkheid geschapen over de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). X BV fungeert als houdstermaatschappij binnen het Zweedse L-concern. Medio 2004 geeft het L-concern aan dat ze de resterende aandelen – X houdt 71,19% van de aandelen – van de Italiaanse concernvennootschap C SpA van de Italiaanse beurs wil halen. Daartoe richt de Italiaanse adviseur E van X BV de Italiaanse vennootschap F Srl op. X BV neemt vervolgens de aandelen F Srl van E over en stort € 237 mio. om de aandelen C SpA in te kopen. Deze € 237 mio. leent X BV van B, een concernvennootschap die treasury-activiteiten verricht. De over deze lening verschuldigde rente van € 6,5 mio. brengt X BV in aftrek. De inspecteur staat aftrek van de rente op basis van art. 10a Wet Vpb niet toe. Het hof oordeelt dat X BV de rente op de lening niet in aftrek kan brengen. Ten eerste is de Hoge Raad – met betrekking tot het huidige art. 10a Wet Vpb – van mening dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd dat X BV niet aannemelijk maakt dat de geldlening, en de daarmee verband houdende rechtshandeling, zijn ingegeven door in overwegende mate zakelijke overwegingen. Een belastingplichtige heeft de vrijheid zijn economische belangen en financiële middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al liggen aan die keuze fiscale redenen ten grondslag. Zodoende is de omstandigheid dat X BV om fiscale redenen is ingeschakeld niet van belang bij de beoordeling of is voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets - aan zowel de rechtshandeling als de geldlening dienen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag te liggen – van art. 10a, lid 3, onderdeel a Wet Vpb. Ten tweede oordeelt de Hoge Raad dat de compenserendeheffingstoets moet worden toegepast op het niveau van de Zweedse topholding, waarbij deze compenserende heffing met een meer materiële toets benaderd wordt. Ten derde stelt de Hoge Raad een prejudiciële vraag met betrekking tot de mogelijke strijdigheid van art. 10a Wet Vpb met het EU-recht in het licht van het Groupe Steria-arrest (Hof van Justitie, 2 september 2015, nr. C-386/14).

In dit artikel bespreekt de auteur het belang van werknemers bij de pre-pack en in hoeverre het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I werknemers in faillissement enige mogelijkheden biedt. Daarbij gaat de auteur eveneens in op het vanuit de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie van de Tweede Kamer gesuggereerde en bij amendement opgenomen voorstel om de ondernemingsraad, een personeelsvertegenwoordiging of vakbonden bij de pre-pack te betrekken.

Recent zijn er Kamervragen gesteld over de positie van de verkoper die een eigendomsvoorbehoud heeft bedongen in het faillissement van de koper. Dit was naar aanleiding van recente faillissementen in de detailhandel, waarbij sommige leveranciers belemmeringen ondervonden wanneer zij hun eigendomsvoorbehoud wensten uit de oefenen. In dit artikel staat de auteur stil bij twee belemmeringen. Allereest besteedt de auteur aandacht aan de vraag of de curator van de verkoper die zijn eigendomsvoorbehoud wenst uit te oefenen een kostenbijdrage mag verlangen voor kosten die de curator heeft gemaakt in verband met de afwikkeling van afspraken van leveranciers. Daarnaast onderzoekt de auteur onder welke voorwaarden de curator de aan de verkoper toebehorende zaken mag vervreemden en in hoeverre de curator de verkoper dan dient schadeloos te stellen.

De Hoge Raad stelt in het Immun’Âge/Neo-River-arrest dat na de openbare verpanding van een vordering alle schuldeisersbevoegdheden bij de pandgever achterblijven die de wet niet aan de pandhouder toekent. In deze zaak had de pandgever de verpande vordering kwijtgescholden. Doordat art. 3:246 BW de pandhouder expliciet bevoegd maakt om de vordering te innen en, indien voor de opeisbaarheid vereist, op te zeggen, behoudt de pandgever alle andere schuldeisersbevoegdheden. De Hoge Raad verwijst voor zijn oordeel naar de memorie van antwoord uit 1971 waarin de minister deze uitleg met zoveel woorden verdedigde. Bovendien is dit de gangbare interpretatie in de literatuur vanaf de invoering van het BW in 1992. In dit artikel analyseert de auteur de wetsgeschiedenis en zet hij uiteen waarom een wetshistorische interpretatie het oordeel van de Hoge Raad niet kan dragen. Daarbij gaat de auteur eerst in op het oude burgerlijke recht en de totstandkoming van het BW van 1992. Vervolgens analyseert hij de wetshistorische interpretatie van de Hoge Raad en zet uiteen welke rechtsgevolgen voortvloeien uit de aard en strekking van het pandrecht. De auteur meent dat het college de wettelijke bepalingen beter had kunnen interpreteren in het licht van de aard en strekking van het pandrecht, zoals in de arresten Hamm q.q./ABN AMRO en ABN AMRO/Marell. Uit de aard en strekking van de pandrechtbepalingen vloeit juist voort dat de pandgever in beginsel niet ten nadele van de pandhouder over het pandobject kan beschikken.

In deze reactie staan de auteurs stil bij het artikel van Van Zanten over de pre-pack bij beursvennootschappen. Ondanks dat de auteurs de conclusie van Van Zanten eveneens wenselijk achten, stellen zij dat er binnen de huidige Europese wetgeving geen ruimte bestaat om de publicatie van de aanwijzing van de stille curator uit te stellen. In tegenstelling tot Van Zanten menen de auteurs dat de vraag of openbaarmaking van deze koersgevoelige informatie achterwege mag blijven wegens een ‘rechtmatig belang’ bij uitstel in de zin van art. 5:25i lid 3 sub a Wft5 wel degelijk een (te) grote hobbel is. In het artikel geven de auteurs hiervoor twee redenen. Uit het Besluit uitvoeringsrichtlijn transparantie uitgevende instellingen Wft en de Uitvoeringsrichtlijn definities en openbaarmaking, leiden zij af dat dat van een rechtmatig belang sprake is indien onderhandelingen over een overname buiten faillissement plaatsvinden, maar dat daarvan geen sprake is bij onderhandelingen over een overname vanuit faillissement. Als tweede reden geven de auteurs dat de bescherming van de belangen van beleggende aandeelhouders een belangrijk doel is van de Richtlijn marktmisbruik en de bijbehorende Uitvoeringsrichtlijn. Het nadeel zal voor de aandeelhouders beperkt zijn, maar het is maar de vraag of dat voldoende rechtvaardiging biedt voor een beroep op het rechtmatig belang bij uitstel, dat een toetsing door de AFM en de (Europese) rechter kan doorstaan.

In dit artikel geeft Vonck een reactie op het artikel van Steneker over de reikwijdte van art. 3:24 BW. Hij stelt de door Steneker bepleitte uitleg van dit wetsartikel, dat een verkrijger van een registergoed bescherming biedt tegen onvolledige registers, ter discussie. Daarbij stelt hij de vraag of de bescherming die dit artikel biedt aan een hypotheekhouder in het geval de hypotheekgever op de dag van vestiging van het hypotheekrecht failleert, ook gewenst is voor andere inschrijfbare rechtshandelingen met terugwerkende kracht. Daarnaast wordt de door Steneker gegeven uitleg in verband gebracht met art. 3:27 BW, uit hoofde waarvan een verklaring van recht dat men recht heeft op een registergoed kan worden gevorderd. Vonck stelt dat het declaratoire karakter van een dergelijke uitspraak in de weg staat aan de door Steneker gegeven uitleg van art. 3:24 BW. Hij concludeert dat het de voorkeur heeft het artikel zo te lezen dat de terugwerkende kracht van de rechtshandeling niet ook het inschrijfbare feit naar voren haalt.

Ingegaan wordt op de vraag of een vrijwaring dan wel contragarantie aan een bank in verband met een door die bank afgegeven bankgarantie onder art. 1:88 lid 1 onder c BW valt en hierdoor de toestemming van de andere echtgenoot behoeft, en of in dit geval de toestemming ook inderdaad was gegeven.

De curator kan op grond van art. 58 lid 1 Fw aan een pand- of hypotheekhouder een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van diens pand- of hypotheekrechten over te gaan.

In dit arrest staan art. 27 Fw en verrekening centraal. Een VOF en haar beide vennoten worden failliet verklaard. Circa zes weken later worden beide vennoten toegelaten tot de WSNP. Op datum faillissement zijn de VOF en haar vennoten verwikkeld in een procedure met een aannemer. Zij vorderen in conventie betaling door de aannemer van een geldsom. De aannemer betwist de vordering van de VOF en vordert in reconventie betaling van een geldsom door de VOF en haar vennoten. De procedure in reconventie is op grond van art. 29 Fw en art. 313 lid 1 Fw van rechtswege geschorst. De procedure in conventie wordt op de voet van art. 27 Fw door de curator overgenomen.

In deze zaak draait het om de vraag of de vennootschap Patelot misbruik van bevoegdheid maakt door het eigen faillissement aan te vragen. Hoewel Patelot verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen, wijzen rechtbank en hof het faillissementsverzoek af omdat de waarde van Patelots activa verwaarloosbaar is.

In deze zaak draait het om de vraag welke bevoegdheden een pandhouder heeft om betaling van de vordering door de debiteur van de verpande vordering af te dwingen. De pandgever kan als rechthebbende zijn vordering op verschillende wijzen voldaan krijgen. Zo kan hij een voor die vordering gevestigd zekerheidsrecht uitoefenen, beslag leggen, of het faillissement van de debiteur van de vordering aanvragen. Heeft de pandhouder deze bevoegdheden ook, nu hij niet de rechthebbende van de vordering op de debiteur is, maar ‘slechts’ de inningsbevoegde? Deze vraag is relatief nieuw, omdat bij de vóór 1992 gebruikelijke zekerheidscessie de zekerheidscessionaris zowel schuldeiser als inningsbevoegde van de overgedragen vordering was. Een scheiding tussen deze hoedanigheden deed zich dus niet voor.

In deze uitspraak gaat het om de vraag welk recht van toepassing is op de vordering van de curator in een Nederlands faillissement tot vernietiging van een benadelende koopovereenkomst tussen de failliet en een Belgische vennootschap met betrekking tot een in België gelegen woning.

Deze uitspraak betreft het ontstaansmoment van een vordering van een zorgaanbieder op de zorgverzekeraar ter zake van geneeskundige behandelingen die de pandgever/zorgaanbieder vóór faillissement heeft verricht maar nog niet heeft gefactureerd bij de zorgverzekeraar. Anders dan de rechtbank oordeelt het hof dat de vordering op de zorgverzekeraar pas ontstaat zodra aan de voorwaarden van de declaratieregels is voldaan.

Deze uitspraak van de Hoge Raad betreft de verhouding tussen het bodemvoorrecht van de fiscus en het stille pandrecht van Heineken (de verhuurder) op aan haar failliete wederpartij (de huurder) toebehorende bodemzaken. Moet de pandhouder het bodemvoorrecht van de fiscus in casu tegen zich laten gelden?

Een moedervennootschap verkoopt al haar aandelen in haar dochter en gaat enige tijd daarna failliet. De curator van de moedermaatschappij vernietigt de paulianeuze aandelentransactie ex art. 42 Fw en ontslaat, tijdens een buitengewone aandeelhoudersvergadering van de dochter, de koper van de aandelen als bestuurder van de dochter. De dochter wordt daarna op eigen aangifte failliet verklaard. De koper van de aandelen gaat hiertegen in verzet. De rechtbank wijst het verzet af. Het hof oordeelt dat de curator de betreffende besluiten rechtsgeldig kon nemen.

De bedoeling van de Vierde anti-witwasrichtlijn is om een rechtsinstrument te bieden ter voorkoming van gebruik van het financiële stelsel van de Unie voor het witwassen van geld en terrorismefinanciering. Deze richtlijn moet uiterlijk op 26 juni 2017 worden geïmplementeerd. Onlangs heeft de Europese wetgever naar aanleiding van de recente aanslagen in Brussel en Frankrijk nieuwe wijzigingen op de Vierde anti-witwasrichtlijn voorgesteld als gevolg waarvan het UBO-register in alle lidstaten openbaar wordt en de Europese wetgeving versneld moet worden ingevoerd, namelijk voor 1 januari 2017. Gezien het parlementaire traject dat hiervoor in de verschillende lidstaten moet worden afgelegd, lijkt dit onhaalbaar. In een centraal register, gehouden door de Kamer van Koophandel, worden alle UBO’s geregistreerd van in Nederland geregistreerde rechtspersonen en andere entiteiten. Op WWFT-instellingen rust een terugmeldplicht. Dat houdt in dat advocaten, notarissen en belastingadviseurs actief aan de Kamer van Koophandel moeten doorgeven als zij denken dat een UBO onjuist is geregistreerd omdat zij over andere informatie beschikken.

Een maatregel waarbij de overheid van een lidstaat bepaalde ondernemingen een fiscaal gunstige behandeling verleent die de financiële situatie van de begunstigden verbetert ten opzichte van de andere belastingplichtigen, is een steunmaatregel in de zin van art. 107 lid 1 VWEU. Staatssteun is in beginsel verboden en onrechtmatig verleende steun moet worden teruggevorderd. In een aantal recente beslissingen, waaronder de beslissing in de Starbucks-zaak, heeft de Europese Commissie geconcludeerd dat rulings van de Belastingdienst die passen binnen de voor fiscalisten leidende (inter)nationale transfer pricing regels, toch ongeoorloofde staatssteun kunnen behelzen. In afwachting van een definitief oordeel hierover van het Hof van Justitie, is het zaak hiermee rekening te houden bij fusie- en overnametrajecten.

De ontwikkelingen op het gebied van klokkenluiden volgen elkaar in rap tempo op. In Nederland is recent het Huis voor Klokkenluiders geopend. In Europa is er een Whistleblowers Directive in de maak. Beide met het doel klokkenluiders beter te beschermen en de voorwaarden voor het melden van maatschappelijke misstanden te verbeteren. Ook binnen organisaties is ‘klokkenluiden’ onderwerp van gesprek. Hoewel veel organisaties interne meld- of klokkenluidersregelingen hebben ingevoerd, schort het vaak nog aan de uitvoering daarvan. Ik zal in dit artikel, naast een korte, algemene uiteenzetting over de Wet HvK, met name ingaan op de verplichte invoering van een klokkenluidersregeling voor ondernemingen met meer dan vijftig werknemers.