Aflevering 7

Op 26 september 2016 heeft de Werkgroep Personenvennootschappen, onder voorzitterschap van prof. Van Olffen, een definitief rapport en voorstel voor een wettelijke regeling aangeboden aan de minister van Veiligheid en Justitie. Nieuw is onder andere dat openbare personenvennootschappen rechtspersoonlijkheid verkrijgen na inschrijving in het Handelsregister. Dit maakt het toe- en uittreden van vennoten eenvoudiger. Deze rechtspersoonlijkheid wordt tevens benut om reorganisatiemogelijkheden – zoals omzetting, fusie en splitsing – voor de personenvennootschappen te regelen.

Op 1 juli 2016 is in werking getreden de Wet tot wijziging van de Handelsregisterwet 2007, het Burgerlijk Wetboek en de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in verband met deponering van bescheiden in het handelsregister langs elektronische weg. Tegelijkertijd is ook in werking getreden het Besluit elektronische deponering handelsregister. In dit artikel bespreekt de auteur de belangrijkste wijzigingen die de wet en het besluit met zich brengen.

In deze bijdrage vergelijkt de auteur de recentelijke invoering van bijzondere stemrechtaandelen bij enkele beurs-NV’s met het indertijd bij DSM voorgestelde loyaliteitsdividend. Als belangrijk verschil wordt gesignaleerd dat het loyaliteitsdividend tussentijds – door een statutenwijziging bij een bestaande beurs-NV met zittende publieke aandeelhouders – werd voorgesteld, terwijl de bijzondere stemrechtaandelen voorafgaand aan een beursgang of in het kader van een grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing bij een nieuwe (holding)vennootschap zijn ingevoerd. De auteur beargumenteert dat dit verschil doorwerkt in de positie van minderheidsaandeelhouders; met name bij tussentijdse invoering zouden minderheidsaandeelhouders bekneld kunnen raken. Tegen deze achtergrond gaat hij in op de voorstellen van Eumedion voor regulering van bijzondere stemrechtaandelen.

De auteur bespreekt de reacties die de Monitoring Commissie Governance Code heeft ontvangen naar aanleiding van haar consultatiedocument voor een herziene Code. Belangrijkste punten van kritiek zijn de lange termijn waardecreatie ‘voor alle stakeholders’, de maximale zittingstermijn voor commissarissen, de beloning van bestuurders en leden van de executive-committee, de responstijd, de in control verklaring en de regeling over de certificering. De auteur stelt vast dat de grondhouding van de respondenten positief is, maar dat het voorstel voor de herziening van de Code nog wel verbeteringen behoeft.

In dit artikel gaat de auteur in op de wijzigingen die de Monitoring Commissie Corporate Governance voorstelt rondom het thema ‘relatie met aandeelhouders’. Deze wijzigingen betreffen de aanwezigheid van voorgedragen bestuurders en commissarissen, de responstijd voor het bestuur om te reageren op een agendapunt van een aandeelhouder, certificering van aandelen en het beschikbaar stellen van informatie aan de algemene vergadering in het Engels. Ook wordt een voorzet gegeven voor een meer fundamentele herbezinning van de rol van de algemene vergadering, het stemproces en de dialoog tussen de vennootschap en aandeelhouders. Volgens de auteur is met name de vrijwel totale scheiding tussen dialoog en het maken van een stembeslissing enerzijds en de formele besluitvorming op de algemene vergadering anderzijds bij grote beursvennootschappen zorgwekkend en onderstreept het de noodzaak tot verdere gedachtenvorming over de rol van de algemene vergadering.

De Monitoring Commissie Corporate Governance Code heeft het beloningsbeleid als thema opgenomen in het herzieningsvoorstel. Aanleiding hiervoor is dat de monitoringsrapporten over de afgelopen boekjaren aantonen dat de bepalingen uit de huidige Code die betrekking hebben op het beloningsbeleid, tot de meest niet nageleefde en vaakst uitgelegde bepalingen behoren. De commissie constateert dat de tijd rijp is voor een andere ‘strategie’. In het herzieningsvoorstel stelt zij dan ook voor af te stappen van gedetailleerde bepalingen betreffende beloning en de hier bedoelde principes en best practice bepalingen ‘terug te brengen naar de kern’. In deze bijdrage staan zowel de in de huidige Code opgenomen als de door de commissie voorgestelde principes en best practice bepalingen gericht op het beloningsbeleid centraal. Eerst worden de principes en bepalingen uit de huidige Code besproken, en daarna de voorgestelde bepalingen. Daarbij is in het bijzonder aandacht voor het voorstel om het mogelijk te maken commissarissen in aandelen te belonen. De auteur constateert dat dit een interessante noviteit is. De Code stelt bepaalde voorwaarden die beogen te voorkomen dat de commissaris zich te veel gaat richten op de korte termijn en het lange termijn belang uit het oog verliest. Desondanks lijkt hiermee de onafhankelijkheid van de commissaris in het geding te komen, aldus de auteur.

In het Voorstel voor herziening van de Corporate Governance Code wordt de nadruk gelegd op de focus op lange termijn waardecreatie van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming. De auteur bespreekt de verschillende visies die zijn geuit ten aanzien van de inhoud van de begrippen ‘lange termijn waardecreatie’ en ‘stakeholders’. Hij is van mening dat lange termijn waardecreatie als doel voor de onderneming een disciplinerend perspectief is dat recht doet aan de belangen van de diverse bij de onderneming betrokken stakeholders. Dit richtsnoer verdient zijns inziens de voorkeur boven ‘aandeelhouderswaarde op de lange termijn’, waarnaar de vennootschap volgens de huidige Code zou moeten streven. Het past ook bij de invulling die de Hoge Raad in de ABN AMRO-, AMSI- en Cancun-beschikkingen heeft gegeven aan het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming, waarnaar besturen en rvc’s zich moeten richten. Wel stelt de auteur dat het begrip ‘stakeholders’ te ruim wordt gedefinieerd in het herzieningsvoorstel en is het volgens hem niet consequent dat een belangrijk deel van de commissarissen 10% of meer van de aandelen in de betrokken beursvennootschap mag houden en dat commissarissen met aandelen of rechten op aandelen mogen worden beloond.

De auteur behandelt het Wetsontwerp bestuur en toezicht rechtspersonen en de belangrijkste gevolgen ervan. Het Wetsontwerp hevelt als de bepalingen over een bestuur, een raad van commissarissen, een one-tier board en andere regels, zoals we die kennen bij de naamloze en de besloten vennootschap, over naar titel 1 van Boek 2 BW, de algemene bepalingen, zodat deze ook voor verenigingsvormen zullen gelden. Ook wordt voor de vereniging, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij en de stichting, helderheid verschaft omtrent de uitgangspunten die bestuurders en commissarissen bij de vervulling van hun taak in acht moeten nemen en omtrent de regels over aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen.

In juni 2016 lanceerde de Werkgroep Personenvennootschappen het door haar vervaardigde rapport en voorstel inzake een nieuwe wettelijke regeling voor de personenvennootschap. Op 26 september 2016 heeft de Werkgroep, na verwerking van het geleverde commentaar, een definitief rapport en een conceptwetsvoorstel aangeboden aan de minister van Veiligheid en Justitie. In deze bijdrage bespreken de auteurs het conceptwetsvoorstel. Zij doen dit door een overzicht te geven van de belangrijkste punten waarop het voorstel afwijkt van het huidige recht. Vervolgens behandelen ze enkele aandachtspunten, te weten de pseudovennootschap, grensoverschrijdende herstructurering en de continuering van de onderneming door een overblijvende vennoot. De auteurs zijn van mening dat de Werkgroep er in is geslaagd een goed doordacht conceptwetsvoorstel te ontwerpen en dat het zaak is dit op bepaalde punten verder te vervolmaken, waarna het aan de minister is om het wetgevingsproces opnieuw in gang te zetten.

In februari 2012 publiceerde Europese Commissie een voorstel voor de Verordening betreffende het statuut van de Europese stichting (Fundatio Europaea). Hiermee wilde men een kader voor een nieuw type rechtsvorm creëren, ter aanvulling van de bestaande nationale wetgeving, waarbij de lidstaten hun nationale stichtingsvormen in stand konden houden. Anders dan de naam van het statuut doet vermoeden, ging het daarbij niet zozeer om een supranationale variant van de stichting zoals wij die in Nederland kennen, maar om een specifieke instelling, namelijk een supranationale variant van een instelling die het algemeen nut beoogt (ANBI). Het FE-Statuut had als rechtsgrondslag art. 352 VWEU, waardoor voor aanneming van het voorstel unanimiteit vereist was. Deze unanimiteit werd niet bereikt. Daarom is besloten het voorstel in te trekken. Daarmee is de FE er, evenals de Europese BV (SPE), niet gekomen. De auteurs van het artikel betreuren dit, omdat de FE – met een aantal verbeteringen in het voorstel – naar hun mening toegevoegde waarde bood. Zij vragen zich af of de SUP (single-member private limited liability company) het wel haalt. Hoewel de SUP is opgenomen in een richtlijn en daarmee geen unanimiteit vereist, is het volgens de auteurs de vraag of er voldoende enthousiasme is voor Europese rechtsvormen.

In het Voorstel voor herziening van de Corporate Governance Code wordt aandacht besteed aan cultuur. Voor normadressanten is onduidelijk wat daaronder verstaan wordt en hoe dit gemeten dient te worden. Een vergelijkbaar probleem doet zich voor bij het begrip ‘integriteit’. In deze bijdrage signaleren de auteurs dit probleem ten aanzien van cultuur en wordt een mogelijke oplossing aangedragen in de vorm van meer geoperationaliseerde bepalingen in de Corporate Governance Code.

In dit artikel bespreekt de auteur diverse aspecten die samenhangen met winst(uitkeringen) bij de BV. Onder meer is er aandacht voor de vraag wanneer sprake is van winst. Voorts wordt ingegaan op afspraken over winstverdeling, de besluitvorming over de winstbestemming respectievelijk winstuitkering en enkele bijzondere wettelijke regelingen. De auteur concludeert dat de winstregeling voor BV’s in Boek 2 BW op hoofdlijnen goed in elkaar zit. Wel roept de regeling nog een aantal vragen op en verdienen enkele bepalingen heroverweging, zoals de regeling over de beperkte balanstest.

Het wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen zal leiden tot een wijziging van het Burgerlijk Wetboek in verband met de uniformering en de verduidelijking van enkele bepalingen omtrent het bestuur en de raad van commissarissen van rechtspersonen. In het artikel wordt ingegaan op de beperking van het meervoudig stemrecht van een bestuurder respectievelijk commissaris die in het kader van de uniformering voor alle rechtspersonen in het algemeen gedeelte van Boek 2 BW wordt opgenomen (voorgesteld art. 2:9 lid 4 en art. 2:11 lid 5 BW). In de Memorie van toelichting staat dat het wetsvoorstel niet beoogt om wijziging aan te brengen in bestaande bestuurs- en toezichtstructuren. Voor statutaire stemrechtregelingen bij de vereniging, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij en de stichting kan dit wetsvoorstel echter wel degelijk gevolgen hebben. Bij die rechtspersonen geldt immers op dit moment, anders dan bij de NV en de BV, geen wettelijke beperking van het meervoudig stemrecht. De auteurs stellen vast dat een aanpassing van de statuten daarom nodig kan zijn.

A en B werken samen door middel van een gezamenlijke BV en houden ieder 50% van de prioriteitsaandelen in de BV. Bij de oprichting werden A en B beiden bestuurders van de BV. Nadat de samenwerking is verstoord treedt B terug als bestuurder. Hij blijft echter aandeelhouder. Vervolgens wordt in een algemene vergadering waarop A afwezig is X tot tweede bestuurder benoemd. Volgens A is dit benoemingsbesluit nietig wegens strijd met de statuten. A stelt dat ingevolge de statuten de algemene vergadering pas bevoegd is tot benoeming nadat de prioriteit heeft bepaald dat een vacature bestaat én nadat de prioriteit voor de vervulling hiervan een voordracht heeft gedaan.

Verzoekers hebben belegd in de Sinano-beleggingsfondsen. Zij stellen te zijn gedupeerd en wensen de administratie in te zien van de Stichting Bewaarbedrijf Hermes, dat de juridische eigendom hield van hun beleggingen, en van de Sinano-fondsen zelf. De fondsen zijn inmiddels geliquideerd. De stichting is ontbonden en vereffend.

De Kamer van Koophandel heeft een vennootschap ontbonden vanwege het niet nakomen van de verplichting tot het openbaar maken van de jaarstukken en het doen van aangifte inkomstenbelasting. De vennootschap protesteert.

In deze bijdrage staat de waarborging van het algemeen belang binnen overnames centraal. De auteur bespreekt of het wenselijk is dat het verkrijgen van zeggenschap in bepaalde voor Nederland vitale vennootschappen (zoals KPN), wordt getoetst op mogelijke bedreigingen voor het algemeen belang. Er zijn plannen voor een conceptwetsvoorstel waarin wordt vastgelegd dat voor overnames in bepaalde sectoren een verklaring van geen bezwaar vereist zal zijn. De auteur onderzoekt met het oog op dit voornemen of het bestuur en de raad van commissarissen, alsook de (kopende en verkopende) aandeelhouders, gehouden zijn het algemeen belang in acht te nemen in een overnamesituatie. Verder gaat hij in op de vraag of het algemeen belang als rechtvaardigingsgrond kan fungeren voor beschermingsmaatregelen. Gezien de grote belangen van de samenleving bij vitale vennootschappen en het gebrek aan waarborging daarvan, acht de auteur het wenselijk dat dergelijke belangen publiekrechtelijke bescherming verkrijgen.

In het voorjaar van 2014 heeft de minister van Veiligheid en Justitie een ambtelijk voorontwerp van een regeling voor grensoverschrijdende omzetting ter consultatie gepubliceerd. De regeling maakt het mogelijk dat een kapitaalvennootschap haar statutaire zetel verplaatst naar een andere EU-lidstaat, waarbij het op haar toepasselijk recht wijzigt, zonder dat de vennootschap ophoudt te bestaan. In deze bijdrage wordt de bestaande praktijk onderzocht. De auteurs bieden empirische informatie, onder meer over het aantal grensoverschrijdende omzettingen dat sinds 2006 is aangekondigd en welke landen daarbij zijn betrokken. Vervolgens wordt aan de hand van alle omzettingsaankondigingen en voorstellen tot omzetting die in het jaar 2015 bij de Kamer van Koophandel zijn gedeponeerd, onderzocht welke procedurele en inhoudelijke routes voor omzettingen worden gevolgd en in hoeverre deze afwijken of juist overeenstemmen met de voorschriften dienaangaande in het Voorontwerp. Ook wordt ingegaan op de wijze waarop een grensoverschrijdende omzetting wordt geëffectueerd. Door de bijdrage heen doen de auteurs aanbevelingen die de wetgever bij het opstellen van het wetsvoorstel grensoverschrijdende omzetting zou kunnen ‘meenemen’.

De toelaatbaarheid van (omgekeerde) rolluikfusies is onderwerp van debat. Bij deze rolluikfusie fuseert een moedervennootschap met haar 100% dochter en middellijk 100% kleindochter. Bij de gewone rolluikfusie fuseren de dochtervennootschappen weg in de moedervennootschap. Een omgekeerde rolluikfusie is aan de orde indien niet de moeder maar de kleindochter de verkrijgende vennootschap is. Op basis van de wettekst en parlementaire geschiedenis concludeert de auteur dat er geen bezwaren zijn tegen (omgekeerde) rolluikfusies waarbij moeder, dochter en kleindochter in één fusie zijn betrokken.

Per 1 mei 2015 is de Specialties-divisie van het Smurfit Kappa-concern door middel van een aandelentransactie ondergebracht in Aurelius, een Duits private equity fonds. Aan de orde is of uit de feiten en omstandigheden ter gelegenheid van de afsplitsing een verplichting voor de Specialties-divisie voortvloeit om een raad van commissarissen in te stellen.

Het gaat in dit arrest om de vraag of een huurovereenkomst door contractsoverneming is overgegaan op een nieuwe huurder. De huurder (een natuurlijke persoon met een eenmanszaak) gaat op enig moment een vennootschap onder firma aan met een aantal derden. In het vennootschapscontract wordt bepaald dat iedere vennoot de ‘te zijnen name gestelde contracten, voor zover deze betrekking hadden op het door de vennootschap uitgeoefende bedrijf’ inbrengt in de vof. Na het faillissement van de huurder stellen de overige vennoten van de vof dat zij door contractsoverneming partij zijn geworden bij de huurovereenkomst. De verhuurder betwist dat.

Is tussen partijen een overeenkomst (van opdracht) tot stand gekomen? Deze vraag – die in feite om aanbod en aanvaarding draait – dient volgens het hof te worden beantwoord met inachtneming van art. 3:33, 3:35 en 6:217 BW.

Als het faillissement van een turbogeliquideerde rechtspersoon wordt aangevraagd, is het regelmatig van belang of de art. 2:248 BW-vordering, de paulianavordering en de Peeters/Gatzen-vordering baten zijn van de rechtspersoon in de zin van art. 2:19 lid 4 BW. Als de rechtspersoon nog een bate heeft en voldaan is aan de overige voorwaarden, kan het faillissement worden uitgesproken. De auteur behandelt de vraag in hoeverre de verschillende vorderingen als bate kunnen worden aangemerkt. Voorts reikt hij alternatieven aan voor de schuldeisers van een turbogeliquideerde rechtspersoon.

De auteur heeft eerder betoogd dat de ernstig verwijt-maatstaf niet moet worden gehanteerd bij het beoordelen van externe bestuurdersaansprakelijkheid, omdat externe bestuurdersaansprakelijkheid beoordeeld dient te worden aan de hand van de ‘gewone’ regels van art. 6:162 BW en omdat primair en secundair daderschap geen rechtvaardiging vormen voor het hanteren van een hoge drempel voor aansprakelijkheid. In dit artikel stelt hij dat de maatstaf ook dient te worden losgelaten bij de beoordeling van interne bestuurdersaansprakelijkheid. Ter onderbouwing van deze stellingen gaat auteur in op de ratio en systematiek van art. 2:9 BW, de betekenis van(on)behoorlijk bestuur, de oorsprong van de ernstig verwijt-maatstaf en tot slot de codificatie van de maatstaf in art. 2:9 BW.

In deze bijdrage staan de auteurs stil bij het stelsel van vertegenwoordiging bij de NV en de BV. In dit systeem is het uitgangspunt dat, wanneer de bestuurder zijn statutair begrensde vertegenwoordigingsmacht overschrijdt, de vennootschap toch wordt gebonden. Dit is slechts anders wanneer de statutaire beperking van de vertegenwoordigingsmacht uit de wet voortvloeit, dus op een wettelijke beperking is gebaseerd. Dit in de jaren zestig van de vorige eeuw bedachte uitgangspunt roept vragen op en is, in de ogen van de auteurs, aan herziening toe. Zij betogen dat de doelstellingen van het Richtlijnstelsel ook op een andere manier kunnen worden vormgegeven, waarbij een wettelijk correctiemechanisme wordt ingebouwd op grond waarvan de belangen van de vennootschap zwaarder wegen dan het belang van de derde die op de hoogte is van het feit dat de bestuurder zijn interne bevoegdheid overschrijdt. De auteurs sluiten af met een voorstel tot aanpassing van de wetgeving.

Langelaar en Golterman hadden samen een kostenmaatschap en oefenden het beroep van advocaat uit door middel van hun praktijkvennootschappen. De maatschap is ontbonden en de praktijkvennootschap van Langelaar (The Law) is in een andere procedure door de rechter hoofdelijk aansprakelijk geoordeeld voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst met de maatschap, derhalve voor de voldoening van de gehele huurprijs. The Law is vervolgens gefailleerd en de curator vordert veroordeling van Langelaar voor het faillissementstekort ex art. 2:248 BW. Langelaar richt zich in het cassatiemiddel tegen verwerping van zijn verweer dat als belangrijke oorzaak van het faillissement van The Law moet worden aangemerkt het achterblijven van de omzet bij de praktijkvennootschap van Golterman en het daardoor voor de helft onbetaald blijven van de aan de verhuurder verschuldigde huur.

Een bestuurder wordt door de curator aangesproken op grond van art. 2:248 BW.

Meubelzaak VSW wordt in mei 2009 failliet verklaard op verzoek van twee werknemers. VSW heeft vanaf begin 2009 de salarissen niet meer betaald, maar heeft nog wel ruim € 50.000 overgemaakt aan haar (indirect) bestuurder ter zake van achterstallige huur. De curator stelt dat de bestuurder geen deugdelijke administratie heeft gevoerd en geen definitieve jaarrekening over 2007 heeft gedeponeerd. Gedaagde betwist niet dat die jaarrekening niet definitief is gemaakt. Het bestuur van de vennootschap heeft daarmee niet voldaan aan zijn verplichting ex art. 2:394 BW. Op grond van art. 2:248 lid 2 BW is sprake van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Gedaagde stelt dat VSW al jaren verliesgevend was en dat er – mede gelet op de financiële crisis – geen goede vooruitzichten waren. De curator betwist deze feiten en omstandigheden niet. De curator heeft daarentegen in de opvolgende faillissementsverslagen onder de kop ‘oorzaak van het faillissement’ bevestigd: ‘Het faillissement is aangevraagd door een werknemer die niet meer is uitbetaald. De onderneming was echter al jarenlang verlieslatend.’ Gedaagde heeft volgens de rechtbank aannemelijk gemaakt dat de door hem geschetste feiten en omstandigheden de oorzaak van het faillissement zijn. Daarmee heeft gedaagde het wettelijk vermoeden (dat zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is) ontzenuwd. De rechtbank stelt vast dat gedaagde in het zicht van het faillissement de paritas creditorum heeft doorbroken door VSW betalingen te laten verrichten aan hem en zijn vennootschap Beheer. Dat behoort het bestuur in het zicht van het faillissement niet te doen. De rechtbank is echter van oordeel dat deze handelwijze van gedaagde – hoewel die op zichzelf de toets der kritiek niet kan doorstaan – geen belangrijke oorzaak is van het faillissement van VSW. Ook als de werknemers van VSW het faillissement niet hadden aangevraagd, was VSW in een toestand geraakt van opgehouden zijn te betalen. Toen gedaagde in de gaten kreeg dat de onderneming niet meer levensvatbaar was, na een eerste reorganisatie in 2004 en na drie jaren opeenvolgend verliezen te hebben geleden, heeft hij de nodige maatregelen genomen om tot bedrijfsbeëindiging te komen, zoals het opzeggen van de huurovereenkomst en het starten van de uitverkoop. Verder is gebleken dat hij heeft geprobeerd een ontslagvergunning te krijgen, dat de grootste crediteuren in het faillissement Beheer en gedaagde zelf zijn en dat er voor ongeveer € 20.000 aan overige concurrente crediteuren zijn. Aldus heeft gedaagde aannemelijk gemaakt dat voor zover er sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door hem, dit geen belangrijke oorzaak is van het faillissement. De vordering van de curator wordt afgewezen.

Vervolg op Rb. Amsterdam 8 januari 2015, «JOR» 2015/195. De stichting Castle Capital staat aan het hoofd van een vastgoedconcern. Tot 15 juli 2014 was Lips enig bestuurder van Castle Capital. Per die datum is Lips opgevolgd door zijn echtgenote Van Sluisveld. Helemaal naar de achtergrond verdwijnt Lips niet. De rechtbank oordeelde in haar tussenbeschikking dat Van Sluisveld handelde op instructie van Lips en/of dat Lips zich als bestuurder van Castle Capital bleef gedragen. De curatoren vragen de rechtbank om te bepalen dat Lips op grond van art. 2:298 lid 3 BW gedurende vijf jaar geen bestuurder van een stichting kan worden.

Vervolg op Rb. Amsterdam 8 januari 2015, «JOR» 2015/195. De rechtbank oordeelt dat dat Van Sluisveld als bestuurder van Castle Capital dient te worden ontslagen. Curatoren hebben voldoende nader toegelicht en onderbouwd dat het bestuur van Castle Capital in strijd met de wet en/of statuten heeft gehandeld dan wel zich schuldig heeft gemaakt aan (financieel) wanbeheer en Van Sluisveld en Lips hebben dat op hun beurt niet voldoende betwist. Als gevolg daarvan doet zich de in art. 2:299 BW bedoelde situatie voor: het door de statuten voorgeschreven bestuur van Castle Capital ontbreekt en daarin wordt niet overeenkomstig de statuten voorzien. Daarom is hier het vervolg van die bepaling van toepassing en kan de rechtbank, nu daarom is verzocht, in de vervulling van de ledige plaats voorzien. Bestuurder van Castle Capital wordt de door de rechtbank benoemde tijdelijk bestuurder. Het ontslag van Van Sluisveld heeft tot gevolg dat zij gedurende vijf jaar na dit ontslag geen bestuurder van een stichting kan worden (art. 2:298 lid 3 BW).

Meubelzaak NVT is lid van detailhandelvereniging IMG. Er ontstaat onenigheid tussen beide en IMG zegt het lidmaatschap van NVT op. Voor zover in cassatie van belang is inzet van de procedure de vraag of de opzegging onrechtmatig was jegens NVT.

PNKB heeft werkzaamheden verricht aan de woning van gedaagde en gefailleerden hebben deze werkzaamheden betaald aan PNKB. In geschil is of gedaagde door deze betalingen ongerechtvaardigd is verrijkt. Gedaagde en S (bestuurder van gefailleerden) waren ter aflossing van de door gedaagde aan S verstrekte geldlening overeengekomen dat S de werkzaamheden aan de woning zou betalen en dat de betreffende factuur op naam van S zou worden gezet. Deze afspraken zijn op zichzelf bezien onvoldoende om aan te nemen dat gedaagde door PNKB volledig was ontslagen van haar betalingsverplichtingen ten aanzien van de aan haar woning verrichte werkzaamheden. Dat PNKB gedaagde heeft ontslagen van haar betalingsverplichtingen, volgt evenmin uit de aan S in persoon en/of failliet gerichte facturering. Immers bij een dergelijke betalingsconstructie wordt de derde in beginsel hoofdelijk medeschuldenaar. Dit is slechts anders indien de schuldeiser op verzoek van de schuldenaar en de derde toestemming geeft voor een volledige overname van de schuld en daarbij ondubbelzinnig te kennen geeft dat hij de voormalig schuldenaar ontheft van diens verplichtingen. Gedaagde heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen om een dergelijke voltooide schuldoverneming aan te nemen, zodat ervan wordt uitgegaan dat gedaagde hoofdelijk medeschuldenaar is gebleven voor de betaling van de overeengekomen werkzaamheden. Dit betekent dat indien en voor zover S de facturen niet betaalt, gedaagde alsnog gehouden is deze facturen te betalen. Vervolgens is onvoldoende gemotiveerd betwist dat gefailleerden de facturen van PNKB onverplicht hebben betaald. Voor zover gedaagde in dit kader bedoeld heeft te stellen dat uit de tenaamstelling en gedeeltelijke betaling van de vermelde factuur zou volgen dat failliet deze factuur zou hebben geaccepteerd en dat daaruit zou blijken dat zij gehouden was deze te betalen, kan deze stelling niet worden gevolgd. Immers door het enkel niet protesteren tegen een factuur en het betalen hiervan ontstaat nog geen rechtsverhouding op grond waarvan gefailleerden verplicht zouden zijn tot een dergelijke betaling. Bovendien heeft S in zijn schuldsaneringsprocedure nu juist verklaard dat zij zelf de geldlening zou terugbetalen door de rekening van de aannemer te voldoen, waarbij zij tevens heeft verklaard dat de factuur abusievelijk is voldaan door failliet. Het voorgaande in aanmerking nemende heeft gedaagde onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen op basis waarvan geconcludeerd kan worden dat S de onderhavige facturen heeft voldaan. Het gevolg hiervan is dat gedaagde, als hoofdelijk medeschuldenaar, alsnog aangesproken had kunnen worden tot betaling van de overeengekomen werkzaamheden. Nu gefailleerden de betreffende facturen inmiddels hadden betaald, heeft PNKB echter nimmer betaling van gedaagde gevorderd. In zoverre is sprake van verrijking van gedaagde. Deze verrijking strekt echter niet verder dan de tussen gedaagde en PNKB overeengekomen werkzaamheden aan de woning. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is voor deze verrijking geen rechtvaardiging aanwezig. Nu bovendien onvoldoende gemotiveerd is betwist dat gefailleerden zijn verarmd door de voormelde betalingen, oordeelt de rechtbank dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking in de zin van art. 6:212 lid 1 BW.

Scholten, enig bestuurder van Havenbedrijf Rotterdam (HbR), heeft eigenmachtig, in het diepste geheim, en zonder de statutair vereiste voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen, in naam van HbR garanties verstrekt aan Commerz voor kredieten die zij heeft verstrekt aan ondernemingen die behoren tot de RDM-groep. Omdat de RDM-ondernemingen niet meer voldoen aan hun contractuele verplichtingen jegens Commerz, zegt de bank de kredieten op en verlangt zij aflossing van de nog openstaande bedragen. Terugbetaling blijft echter uit, dus spreekt Commerz HbR aan tot nakoming van de garanties. HbR verweert zich met de stelling dat de garanties niet-aangemelde (en dus onrechtmatige) steunmaatregelen vormen in de zin van art. 107 lid 1 jo. 108 lid 3 VWEU en derhalve nietig zijn op grond van art. 3:40 lid 2 BW.

X is in 2015 beherend vennoot geworden van een commanditaire vennootschap die op dezelfde dag is ontbonden. Vervolgens heeft X alle activa van de CV ingebracht in een BV onder de verplichting om alle passiva van de CV voor haar rekening te nemen en X ter zake te vrijwaren. Een halfjaar later is de BV failliet verklaard. De rechtbank veroordeelt X tot betaling van de betreffende schuld aan de bank. X is in 2015 beherend vennoot geworden van een commanditaire vennootschap die op dezelfde dag is ontbonden. Vervolgens heeft X alle activa van de CV ingebracht in een BV onder de verplichting om alle passiva van de CV voor haar rekening te nemen en X ter zake te vrijwaren. Een halfjaar later is de BV failliet verklaard. Nu stelt een bank onder meer dat X aansprakelijk is voor de geldlening die de bank in 2014 aan de CV heeft verstrekt.

In mei 2013 huurt eiser, na bemiddeling van bedrijf X, een woning. Eiser betaalt aan X bemiddelingskosten. Eiser stuurt in maart 2015 een brief aan X en sommeert haar de bemiddelingskosten als onverschuldigd betaald terug te betalen. X voldoet daar niet aan. In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is op 24 december 2015 geregistreerd dat bedrijf X is opgehouden te bestaan, omdat er geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 21 december 2015 (turboliquidatie ex art. 2:19 lid 4 BW). Gedaagde is op 21 juli 2015 opgericht en op 22 juli 2015 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. De kantonrechter stelt vast dat uit de in het geding gebrachte uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, noch uit de stelling van de eiser is af te leiden dat er sprake is geweest van een fusie of splitsing op grond waarvan gedaagde het vermogen of een deel daarvan van X onder algemene titel heeft verkregen. Aldus kan niet worden aangenomen dat gedaagde de rechtsopvolger is van X. Nu door eiser niet is betwist dat niet gedaagde maar X contractspartij was bij de bemiddelingsovereenkomst, leidt het vorenstaande er in beginsel toe dat eiser de verkeerde partij in de procedure heeft betrokken. Dit is echter anders indien sprake is van vereenzelviging van beide vennootschappen. Eiser heeft hiertoe gesteld dat achter beide vennootschappen dezelfde persoon zit, dat beide vennootschappen zijn gevestigd op het adres en dat zij nagenoeg dezelfde naam hebben. Volgens eiser voeren beide vennootschappen dezelfde bedrijfsactiviteiten uit, namelijk de bemiddeling bij handel, huur, of verhuur van onroerend goed en hebben zij beide ten minste één dezelfde werknemer. Ook de door de vennootschappen gehanteerde werkwijze is gelijk. De vennootschappen gebruiken bovendien nagenoeg dezelfde tekst bij de beschrijving van zichzelf op hun website, aldus eiser. Voor de vraag of grond bestaat voor vereenzelviging van rechtspersonen is het Rainbow-arrest (HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480) richtinggevend. Dit arrest heeft betrekking op gevallen waarin de ondernemingsactiviteiten van een vennootschap worden beëindigd, terwijl die activiteiten door een andere vennootschap worden voortgezet met geen ander oogmerk dan benadeling van de crediteuren van de eerstgenoemde vennootschap door het verijdelen van verhaal door de crediteuren op die vennootschap. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft eiser voldoende gemotiveerd gesteld dat X haar activiteiten heeft beëindigd met het oogmerk van benadeling van eiser, en eventuele andere huurders met wie zij een bemiddelingsovereenkomst heeft gesloten, in zijn verhaalsmogelijkheden met betrekking tot de betaalde bemiddelingskosten. Uit het door eiser gestelde is voorts af te leiden dat de activiteiten van X zijn voortgezet door gedaagde. Hoewel het op de weg van gedaagde had gelegen om tegenover de gemotiveerde stellingen van eiser feiten en omstandigheden aan te voeren op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat van misbruik geen sprake is, heeft zij dit nagelaten. Het vorenstaande leidt ertoe dat als onvoldoende gemotiveerd weersproken wordt aangenomen dat X misbruik heeft gemaakt van het identiteitsverschil tussen haar en gedaagde en dat dit misbruik ook aan gedaagde moet worden toegerekend. Het door X gemaakte misbruik van het identiteitsverschil moet als dermate ernstig worden aangemerkt, dat vereenzelviging de aangewezen vorm is om het misbruik maken van het identiteitsverschil ongedaan te maken. Het identiteitsverschil tussen X en gedaagde dient in zoverre weggedacht te worden, dat ook gedaagde aansprakelijk is voor terugbetaling van onverschuldigd betaalde bemiddelingskosten. Nu door gedaagde niet gemotiveerd is weersproken dat X heeft gehandeld in strijd met het verbod om bij bemiddeling voor woonruimte ‘twee heren te dienen’, zoals bedoeld in art. 7:417 lid 4 jo 7:427 BW, wijst de kantonrechter de vordering van eiser tot terugbetaling van de bemiddelingskosten toe.

In haar beschikking van 23 september 2013, «JOR» 2014/93, heeft de OK vastgesteld dat het Phoenicia niet vrijstond de omstreden transactie met Teramy aan te gaan zonder een besluit van haar algemene vergadering en dat voor dat besluit ingevolge de statuten van Phoenicia unanimiteit van stemmen vereist was. De OK heeft ook overwogen dat het voorstel om de transactie aan te gaan is besproken en in stemming gebracht in de algemene vergadering van Phoenicia, daar niet unaniem is aangenomen en dat de algemene vergadering evenmin op enig ander moment met algemene stemmen heeft besloten om de transactie aan te gaan. Desalniettemin is Phoenicia tot vervreemding van de aandelen in de dochtervennootschappen aan Teramy overgegaan.

Advocaat-generaal Timmerman adviseert de Hoge Raad de beschikking van de Ondernemingskamer (OK) waarin wanbeleid van het Meavita-concern werd vastgesteld te vernietigen. Begin 2009 gaan onderdelen van het thuiszorgconcern Meavita failliet. Vakbond Abvakabo FNV verzoekt de OK om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen het concern. In augustus 2013 brengen de onderzoekers hun rapport uit. De OK bepaalt op 2 november 2015 dat in het Meavita-concern sprake is geweest van wanbeleid. De OK oordeelde ook dat de onderzoekkosten van circa € 1 miljoen in een bepaalde verhouding op de bestuurders en commissarissen kunnen worden verhaald, omdat deze verantwoordelijkheid dragen voor het wanbeleid. Een aantal van de bestuurders en commissarissen tekent cassatieberoep aan tegen de beschikking.

A is verzekerd bij DAS Rechtsbijstand. Een advocatenkantoor staat A bij in een kort geding en een bodemprocedure. De kosten van deze procedures worden door DAS maar voor een deel vergoed. Bij onderhandse geregistreerde akte verpandt A de vordering uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst op DAS aan het advocatenkantoor, dit tot zekerheid voor de nakoming van zijn betalingsverplichtingen jegens het kantoor. Het advocatenkantoor doet aan DAS mededeling van het pandrecht en vordert betaling van het in de pandakte genoemde bedrag.

Met ingang van 3 juli 2016 zijn alle bepalingen van de Verordening Marktmisbruik en de Richtlijn strafrechtelijke sancties van kracht in de lidstaten van de Europese Unie. Bekendheid met de marktmisbruikbepalingen is van groot belang, daar een aantal verbodsbepalingen is gericht tot eenieder, zoals het verbod op handel met voorwetenschap en het tipverbod. Een deel van de marktmisbruikbepalingen is daarom ook voor andere dan uitgevende instellingen van belang. Gedacht kan worden aan advocaten, accountants en anderen die diensten verlenen aan uitgevende instellingen, maar ook aan (rechts)personen die zich zijdelings bezighouden met handel in financiële instrumenten. In deze bijdrage zet de auteur de wijzigingen op een rij en staat stil bij de vraag voor wie deze van belang zijn. Daarbij behandelt zij de uitbreiding van het verbod op handel met voorwetenschap, het tipverbod, de uitbreiding van het verbod op marktmanipulatie en de uitbreiding van de klikplicht. Daarnaast gaat zij in op de informatieplicht bij uitstel, de termijn van de meldingsplicht bij insidertransacties en de verplichting van insiderlijsten.

Op 21 juni 2016 heeft advocaat-generaal Szpunar bij het Hof van Justitie van de Europese Unie zijn conclusie uitgesproken in een zaak die de eerste gelegenheid vormt voor het Hof om zich uit te laten over de uitleg van de Richtlijn 2002/47/EG van 6 juni 2002 betreffende financiële zekerheidsovereenkomsten. In zijn conclusie laat hij zich uit over het toepassingsbereik van en in het bijzonder het vereiste van ‘bezit of controle’ onder de Richtlijn. In deze bijdrage gaat de auteur in op de conclusie van de advocaat-generaal aan het Hof. Daarnaast geeft de auteur aan wat de relevantie is voor de Nederlandse regeling van de financiële zekerheidsovereenkomst.

Op 3 juli 2016 trad de Verordening marktmisbruik in werking. Deze Verordening bevat een nieuwe regeling voor de openbaarmaking van voorwetenschap door uitgevende instellingen die in de plaats treedt van alle nationale voorschriften in dezen. De kernbepalingen van de Verordening marktmisbruik inzake de openbaarmakingsplicht worden op gedetailleerde wijze uitgewerkt in een gedelegeerde verordening van de Europese Commissie. De auteur gaat eerst in op de vernieuwde definitie van het begrip voorwetenschap en de daaraan gekoppelde publicatieplicht. Daarna staat de hij stil bij de nieuwe normen rondom de uitstelmogelijkheid. Dit betreft een uitzondering op de regel die voor de praktijk van groot belang is. Vervolgens signaleert de auteur dat de mogelijkheden voor uitstel van openbaarmaking op Europees niveau relatief beperkt lijken te worden ingevuld. Aansluitend behandelt hij de handhaving van de voorschriften, in het bijzonder ook de strafrechtelijke sanctionering die de wetgever hier mogelijk heeft gemaakt.

In deze bijdrage onderzoekt de auteur de verhouding tussen de bijzondere zorgplicht en de leerstukken van wanprestatie, onrechtmatige daad en dwaling. Meer specifiek probeert hij een antwoord te geven op de vraag hoe de bijzondere zorgplicht zich als overkoepelende gedragsnorm manifesteert binnen deze leerstukken. Het antwoord op deze vraag kan mogelijk bruikbaar zijn voor andere gebieden waar een vergelijkbare abstracte gedragsnorm bepaalt welke eisen worden gesteld aan het gedrag van een specifieke partij. Daarbij komt allereerst de bijzondere zorgplicht van financiële instellingen in vogelvlucht aan bod. Hierna volgt de manier waarop de bijzondere zorgplicht ingewerkt kan worden in de bovengenoemde leerstukken. Daarbij besteedt de auteur specifieke aandacht aan de verhouding tussen de uit de bijzondere zorgplicht afgeleide informatieverplichting en de mededelingsplicht op de voet van dwaling, waarom deze plichten een meer gelijke behandeling kunnen verdienen en wat daar de gevolgen van zouden kunnen zijn. In zijn conclusie stelt de auteur dat het erop lijkt dat de bijzondere zorgplicht en de daaruit in de omstandigheden van het geval afgeleide verplichtingen zich vrij eenvoudig laten inwerken in wanprestatie en onrechtmatige daad. Het leerstuk van dwaling lijkt vooralsnog in het spoor van de effectenlease-arresten een lastiger verhaal.

Het UBO-register moet ingevoerd worden voor 26 juli 2017. De auteur bespreekt diverse aspecten van het register. Onder andere wie welke informatie moet gaan aanleveren, de mogelijkheden tot ontduiking en daarvoor op te leggen sancties, welke personen en entiteiten toegang tot het register krijgen en het beheer van het register. Daarnaast gaat de auteur in op de vraag of naast het UBO-register ook een centraal aandeelhoudersregister (CAHR) moet worden ingevoerd. Hij concludeert dat het verstandig is een toezichthouder voor het UBO-register aan te stellen en pleit voor invoering van het CAHR dan wel het bijhouden van het aandeelhoudersregister door de notaris.

Fehabo sluit in 2001 een leningsovereenkomst af met ING Bank. De rente is afhankelijk van het zesmaands Euribortarief (de ‘Euribor’). De Euribor staat in 2001 op 4,7% en zakt naar 2,2% in 2005. Vervolgens loopt deze rente weer op tot 5,4% in oktober 2008. Daarna zakt zij sterk. Begin 2009 staat de Euribor op 2,9%, een jaar later is zij 1% en inmiddels is zij negatief.

Aan de orde is de toepassing van de uitzonderingspositie van art. 1:88 lid 5 BW. Niet in geschil is dat gedaagde een persoonlijke garantie heeft afgegeven, welke dient te worden gekwalificeerd als borgtocht. De echtgenote van gedaagde heeft jegens eiseres de nietigheid van de garantie ingeroepen. Gedaagde was indirect bestuurder van INS. Hiermee is voldaan aan een van de vereisten voor de toepassing van art. 1:88 lid 5 BW. Tussengeschakelde vennootschappen vormen immers geen belemmering voor de toepassing van deze uitzondering, indien ook ten aanzien van de tussengeschakelde vennootschappen wordt voldaan aan de eisen die art. 1:88 lid 5 BW stelt. De aandelen in INS werden voor 20% gehouden door INOA en voor 80% door Alpa Holding. De aandelen in Alpa Holding werden gehouden door Stak Alpa Holding, die op haar beurt certificaten van aandelen had uitgegeven aan gedaagde en aan C, D en E. Deze vier heren vormden tevens het bestuur van Stak Alpa Holding. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 oktober 2010, «JOR» 2010/367 (Abbink/SNS Bank) bepaald dat de omstandigheid dat aandelen in een vennootschap zijn gecertificeerd, niet zonder meer aan de toepassing van art. 1:88 lid 5 BW in de weg staat. Als maatstaf voor de toepassing van art. 1:88 lid 5 BW heeft te gelden of in voorkomend geval de handelend echtgenoot zo nauw verbonden is met de onderneming dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden, doordat hij de zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. Indien een bestuurder tevens enig bestuurder is van de stichting die alle aandelen houdt en certificaathouder, heeft hij, ondanks de certificering, zijn zeggenschap binnen de besloten vennootschap alsmede zijn financieel belang bij de bedrijfsresultaten van de besloten vennootschap behouden, aldus de Hoge Raad. Gedaagde hield op 26 februari 2014 wel de meerderheid van de certificaten, hij was echter niet de enige bestuurder van Stak Alpa Holding. Ook de drie andere certificaathouders waren bestuurder. Op grond van de statuten van Stak Alpa Holding hebben de bestuurders gelijke zeggenschap. De enkele omstandigheid dat gedaagde, als voorzitter, Stak Alpa Holding rechtsgeldig alleen kon vertegenwoordigen, maakt dit niet anders. Deze vertegenwoordigingsbevoegdheid hield immers niet in dat gedaagde binnen Stak Alpa Holding zelfstandig bestuursbesluiten kon nemen. Als gevolg van de certificering van de aandelen in Alpa Holding en de benoeming van in totaal vier bestuurders met gelijk stemrecht bij Stak Alpa Holding, had gedaagde niet meer dezelfde zeggenschap binnen INS als voor de certificering. Nu de andere bestuurders van Stak Alpa Holding geen bestuurders waren van INS, was niet voldaan aan het vereiste, bedoeld in art. 1:88 lid 5 BW betreffende zeggenschap. Gelet op de overweging van de Hoge Raad in het hiervoor geciteerde arrest, is immers het behoud van zeggenschap van belang voor de toepasselijkheid van de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW. De uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW is derhalve niet van toepassing. Dat betekent dat gedaagde de toestemming van zijn echtgenote nodig had voor het tekenen van de garantie.

X heeft door tussenkomst van een professionele tussenpersoon een effectenleaseovereenkomst gesloten met Dexia. Deze tussenpersoon heeft X aangebracht bij Dexia. Daarbij heeft de tussenpersoon zich niet beperkt tot bemiddeling, maar ook X ook geadviseerd. De Hoge Raad stelt dat een professionele tussenpersoon het niet vrijstaat zonder vergunning op te treden als beleggingsadviseur. De Hoge Raad stelt verder dat indien deze tussenpersoon over geen vergunning beschikt, en de aanbieder dit wist of behoorde te weten, er dan aanleiding is voor een andere verdeling van de schade tussen partijen dan standaard momenteel geldt. Gelet op het beschermingskarakter van de vergunningplicht komt de schade van de particuliere belegger dan in zijn geheel voor rekening van de professionele aanbieder van het product.

De Wet deregulering beoordeling arbeidsrelatie (DBA) is de wet op grond waarvan de VAR is afgeschaft en vervangen door fiscaal goedgekeurde modelovereenkomsten. Als bijproduct van deze wet heeft de staatssecretaris van Financiën aangekondigd dat de fictieve dienstbetrekking voor de loonbelasting van commissarissen per 1 januari 2017 zal komen te vervallen. Vanaf 1 mei 2016 mag op deze voorgenomen wetswijziging worden vooruitgelopen. In deze bijdrage gaat de auteur na wat dit concreet betekent.

Als een factuur niet door een afnemer wordt betaald, kan de leverancier de reeds afgedragen btw gedeeltelijk bij de Belastingdienst terugvragen. Een nieuw wetvoorstel moet het makkelijker maken om de btw op dergelijke oninbare vorderingen terug te vragen. Het is de bedoeling dat deze nieuwe regelgeving per 1 januari 2017 in werking treedt. Met betrekking tot vorderingen van voor 2017 gaat een overgangsregeling gelden. De auteur beschrijft de voorgestelde wijzigingen. De btw kan op grond van een bewijsvermoeden worden teruggevraagd één jaar na het tijdstip van het opeisbaar worden van de vergoeding. De auteur concludeert dat het kabinet met de voorgestelde wijzigingen tegemoet komt aan de wens van ondernemers en belastingadviseurs.

Op Prinsjesdag is een wetsvoorstel gepubliceerd met de mogelijkheid om de pensioenregeling van directeur-grootaandeelhouders af te kunnen kopen. Het is de bedoeling de wetswijziging per 1 januari 2017 in te laten gaan. In deze bijdrage worden de hoofdlijnen van het voorstel besproken. De DGA heeft op basis van het voorstel feitelijk drie mogelijkheden: het afkopen van het pensioen in eigen beheer, omzetten van het pensioen in eigen beheer naar de spaarvariant en het pensioen in eigen beheer ongewijzigd laten en premievrij voortzetten. De auteur bespreekt deze opties.

Op 26 juni 2017 wordt de herziene Insolventieverordening van toepassing. In deze bijdrage wordt stilgestaan bij de belangrijkste wijzigingen waartoe de herziening van de Insolventieverordening heeft geleid. De meeste aanpassingen zijn niet ingrijpend, maar hebben vooral tot doel om de Insolventieverordening beter te laten functioneren. De auteur meent dat veelbelovend is in dat verband de invoering van (gekoppelde) elektronische insolventieregisters. De auteur twijfelt aan het nut van een ‘groepscoördinatieprocedure’. De bepalingen omtrent het toepasselijke recht zijn nauwelijks gewijzigd. De auteur vindt het jammer dat de in het Commissievoorstel opgenomen regeling omtrent contractuele verrekening in de uiteindelijke verordening niet is teruggekeerd.|

Op 5 februari 2016 heeft de Hoge Raad inzake Rabobank/ Verdonk q.q. een aanwijzing voor de aanpak van een curator die onrechtmatig verpande vorderingen int. Een pandhouder heeft een preferente boedelvordering indien een curator verpande vorderingen onrechtmatig int. In geval van een negatieve boedel gaat de salarisvordering van de curator echter voor. Hij profiteert dus van zijn eigen onrechtmatige daad. De curator kan volgens de Hoge Raad persoonlijk aansprakelijk voor de schade zijn. In dit artikel gaat de auteur na hoe sterk de vordering uit hoofde van persoonlijke aansprakelijkheid tegen de curator is. Daarnaast inventariseert de auteur hoe de pandhouder kan voorkomen dat de curator profiteert van zijn onrechtmatige handelen.

Is de inningsbevoegde pandhouder bevoegd het faillissement van de debiteur van de verpande vordering aan te vragen? Recent hebben twee gerechtshoven deze vraag verschillend beantwoord. Naar aanleiding van deze arresten bespreken de auteurs in dit artikel de reikwijdte van de inningsbevoegdheid van de openbare pandhouder. Aan de orde komen het in en buiten rechte nakoming vorderen, sommeren, in gebreke stellen, incassokosten vorderen, beslag leggen, uitwinnen van gestelde zekerheden en het aanvragen van het faillissement van de debiteur van de verpande vordering. Daarnaast gaan de auteurs in op de vraag in hoeverre een tussen de pandhouder en pandgever overeengekomen afwijkende verdeling van schuldeisersbevoegdheden werking heeft.

De uitspraak van de Hoge Raad van 3 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1046 ) heeft aan alle twijfel een einde gemaakt. Degene die eigenaar is van een goed onder opschortende voorwaarde, heeft geen verwachting, maar een recht dat tot zijn vermogen behoort en waarover hij kan beschikken, al voordat de voorwaarde is vervuld. De rechthebbende onder opschortende voorwaarde kan zijn voorwaardelijke recht vervreemden en met een beperkt recht bezwaren. Beschikkingsbevoegdheid is vereist op het moment van deze overdracht of vestiging, niet op het moment waarop de opschortende voorwaarde in vervulling gaat. In het artikel behandelt de auteur kort de casus waarna hij vervolgens ingaat op het oordeel van de Hoge Raad. Hierna bespreekt hij kort het obligatoir verpandingsverbod en behandelt de auteur het eigendomsvoorbehoud bij levering onroerende zaken. Tot slot behandelt de auteur enkele praktijktoepassingen. De auteur constateert dat het arrest maakt duidelijk dat één goed tegelijkertijd kan toebehoren aan twee rechthebbenden zonder dat er sprake is van een gemeenschap. Deze goederenrechtelijke ‘samenloop’ is aanvaardbaar, omdat de rechten inhoudelijk gezien elkaars complement vormen en de bevoegdheden die eraan worden ontleend elkaar dus niet kunnen bijten.

Op 1 juli 2016 is de Wet tot Wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van een civielrechtelijk bestuursverbod (Wet civielrechtelijk bestuursverbod) in werking getreden. In een eerdere bijdrage (JBN 2015, nr. 19) heeft de auteur de contouren geschetst van het toenmalige wetsvoorstel Civielrechtelijk Bestuursverbod. In dit artikel gaat de auteur in op een aantal voor praktijk van belang zijnde onderwerpen. Daarbij behandelt de auteur allereerst het criterium persoonlijk verwijt. Daarna geeft de auteur aan wie het bestuursverbod kan vorderen. Vervolgens gaat de auteur in op de vraag voor welke rechtspersonen het bestuursverbod van toepassing is en bespreekt hij eveneens toepassing voor natuurlijke personen met beroep of bedrijf en commissarissen. Hierna gaat de auteur in op de civielrechtelijke gevolgen van het bestuursverbod voor zowel Nederlandse en buitenlandse rechtspersonen. Tot slot gaat de auteur in op de registratie van het bestuursverbod en de handhaving hiervan. Daarnaast behandelt de auteur feitelijke bestuurders en de gelijkstelling daarvan met statutaire bestuurders.

De Hoge Raad heeft op 3 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1046) een knoop doorgehakt die van groot belang is voor de financierings- en insolventiepraktijk. In de zaak Reuser/Rabobank heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een koper onder eigendomsvoorbehoud direct bij aflevering van de zaak al een voorwaardelijk eigendomsrecht verkrijgt, waarover hij in juridische zin ook al kan beschikken door er bijvoorbeeld een pandrecht op te vestigen. In dit artikel behandelt de auteur eerst het juridisch kader aangaande eigendomsvoorbehoud waarna hij ingaat op het voorwaardelijk eigendomsrecht door het geschil in eerste aanleg en in hoger beroep te behandelen. De auteur concludeert dat de positie van financiers dan wel pandhouders is versterkt door de uitspraak van de Hoge Raad.

Steeds meer ondernemingen binnen de retailsector vallen om of dreigen om te vallen. Opvallend is dat deze ondernemingen in de meeste gevallen niet volledig uit het straatbeeld verdwijnen, omdat ze een ‘doorstart’ kunnen maken na faillissement. Een bedrijf kan op dezelfde dag failliet worden verklaard, maar tevens bekendmaken dat een doorstart zal worden gemaakt. Deze snelle omschakeling kan in Nederland worden gerealiseerd door gebruikmaking van een ‘pre-pack’ constructie. Tijdens de voorbereiding van een pre-pack kan de relatie tussen bestuurders en aandeelhouders op de proef worden gesteld, met name op het gebied van bevoegdheden. In het artikel gaan de auteurs in op de wijze waarop een doorstart kan worden gerealiseerd, waarbij de auteurs specifiek de verdeling van bevoegdheden tussen de diverse spelers behandelen die betrokken zijn bij een doorstart. Daarnaast lichten de auteurs toe dat regelgeving op dit front in ontwikkeling is en geven zij aan welke veranderingen beoogd zijn. De auteurs concluderen dat een bestuurder dusdanig veel vrijheid en bevoegdheden krijgt dat deze de aandeelhouder in geval van een technisch faillissement volledig buitenspel kan zetten. De auteurs pleiten in dit kader voor het opnemen van een informatieplicht, waardoor het bestuur bij een voornemen tot indiening van een verzoek tot aanstelling van een beoogd curator wel de algemene vergadering hierover dient te informeren, maar geen goedkeuring van de algemene vergadering benodigd heeft.

In dit artikel gaan de auteurs in op de ‘stille voorbereidingsfase’. De voorgestelde regeling komt erop neer dat de rechtbank de mogelijkheid krijgt om al vóór een faillietverklaring in stilte aan te wijzen wie zij zal benoemen tot curator en rechter-commissaris als het tot een faillissement komt. De stille voorbereidingsfase geeft de kans om in relatieve rust de mogelijkheden van een doorstart te onderzoeken en voor te bereiden. In de bijdrage onderzoeken de auteurs in het bijzonder de mogelijke gevolgen van het wetsvoorstel voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de onderneming. Daarbij maken zij een vergelijking tussen de huidige situatie en de situatie na invoering van WCO I. Daarnaast behandelen de auteurs de aansprakelijkheid van de beoogd curator waarbij zij ingaan op de maatstaf voor aansprakelijkheid en de toepasbaarheid van de Beklamel-norm ten aanzien van de beoogd curator. Vervolgens maken de auteurs een vergelijking met de aansprakelijkheid tijdens surseance van betaling en schetsen zij een mogelijke maatstaf tijdens de stille voorbereidingsfase.

Deze zaak betreft de vordering van een curator in een Duits faillissement tot nietigverklaring van door de Oostenrijkse dochtervennootschap aan een schuldeiser gedane betaling, Art. 13 IVO is in beginsel niet van toepassing op handelingen die na de opening van een insolventieprocedure worden verricht, Dat is anders indien een schuldeiser een zakelijk recht uitoefent waarop art. 5 lid 1 IVO van toepassing is.

In 2009 is in Finland een insolventieprocedure geopend jegens onderneming Sportland. Sportland dient bij de Finse rechtbank een vordering in tot vernietiging van eerder gedane betalingen en tot terugbetaling door Nike van die betaalde bedragen overeenkomstig art. 10 van de Finse wet inzake de heropname in de failliete boedel. Nike concludeert tot afwijzing van de vordering en beroept zich op art. 13 IVO. Zij betoogt dat de betwiste betalingen onderworpen waren aan het Nederlandse recht. Deze betalingen zouden op grond van art. 47 Fw niet kunnen worden vernietigd.

Op 21 maart 2014 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in de zaak Coface/Intergamma (HR 21 maart 2014, «JOR» 2014/151) waarin aan de orde was of een overgangsverbod goederenrechtelijke werking kan hebben. De Hoge Raad bevestigde dat partijen goederenrechtelijke werking kunnen geven aan een contractueel overdraagbaarheids- of verpandingsverbod. Het leidt tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf. De vraag of een overdrachtsverbod is overeengekomen (zodat de betreffende bepaling inderdaad goederenrechtelijke werking heeft) of alleen de positie van de schuldeiser is bepaald (zodat de betreffende bepaling alleen verbintenisrechtelijke werking heeft), moet uitgelegd worden naar objectieve maatstaven met inachtneming van de Haviltex-maatstaf. De Hoge Raad heeft daaraan toegevoegd dat als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, moet worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd. De vraag is of dit arrest nog invloed kan hebben op de rechtsverhouding tussen schuldenaar en schuldeiser (en daarmee cessionaris), en zo ja, of art. 10 van de algemene voorwaarden van schuldenaar goederenrechtelijke werking heeft. Schuldenaar heeft zich beroepen op het fundamentele rechtszekerheidsbeginsel en al even fundamentele legaliteitsbeginsel, en verwezen naar art. 4 van de Wet van 15 mei 1829, houdende ‘algemeene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk’, welk artikel bepaalt: ‘de wet verbindt alleen voor het toekomende en heeft geene terugwerkende kracht’. Dit beginsel geldt volgens schuldenaar ook voor het recht dat zich in de rechtspraak ontwikkelt. Schuldenaar kan geheel in haar betoog worden gevolgd. Het feit dat de Hoge Raad, nadat alle relevante rechtshandelingen hebben plaatsgevonden, een arrest wijst dat – wellicht – een andere/genuanceerdere uitleg geeft aan de rechtshandelingen, kan niet maken dat die rechtshandelingen daarmee anders beoordeeld moeten worden dan op het moment dat zij plaatsvonden. Dat zou inderdaad in strijd komen met het rechtszekerheidsbeginsel. De rechtbank wijst er op dat ook de annotator van het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2014 pleit voor een uitgestelde werking van het arrest (in plaats van terugwerkende of zelfs maar eerbiedigende werking) en daarbij verwijst naar de opmerking van de Hoge Raad zelf waar deze zegt dat de rechtspraktijk zich op niet-overdraagbaarheid met goederenrechtelijke werking zal hebben ingesteld. Het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2014 kan dus geen invloed hebben op de uitleg van art. 10 van de algemene voorwaarden zoals die gold op het moment dat ze werd overeengekomen en op het moment dat schuldeiser daarmee in strijd handelde. Dat betekent dat het overdrachtsverbod van art. 10 van de algemene voorwaarden, ingevolge art. 3:83 BW niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering, maar tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf. De vorderingen van schuldeiser op schuldenaar zijn dus niet aan cessionaris gecedeerd. Cessionaris heeft geen vordering op schuldenaar.

De rechtbank wijst het verzoek van de Rabobank ten aanzien van de benoeming van een voorlopige commissie van schuldeisers in het faillissement van Imtech toe en benoemt ingevolge art. 74 Fw drie leden. Als eerste lid benoemt zij Pica, als vertegenwoordiger uit de groep van de financiers van Imtech. Pica heeft ervaring met het optreden als lid van een crediteurencommissie in meerdere jurisdicties. De internationale ervaring zal van pas komen gezien het internationale werkterrein van Imtech. Daarnaast zal Pica als financier van Imtech sinds 2012 op de hoogte zijn van de (ingewikkelde) financieringsconstructies binnen het concern en de curatoren hierbij van advies kunnen dienen. Als tweede lid benoemt de rechtbank VolkerWessels, als vertegenwoordiger van de handelscrediteuren. Zij is een grote handelscrediteur die beschikt over kennis van de branche, wat van toegevoegde waarde kan zijn bij het adviseren van de curatoren. Dat VolkerWessels geen rechtstreekse vordering heeft op Royal Imtech (maar op Imtech Building Services BV), doet hier niet aan af. Moedermaatschappij Royal Imtech heeft zich bij de afgegeven 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de uit rechtshandelingen van Imtech Building Services BV voortvloeiende schulden. De crediteuren van een vennootschap ten aanzien van wie een 403-verklaring is afgegeven, zijn ingevolge de 403-verklaring tevens (concurrente) crediteuren van de moedermaatschappij. Als derde lid benoemt de rechtbank de ontvanger, als vertegenwoordiger namens andere betrokkenen. De ontvanger heeft ervaring heeft met schuldeiserscommissies en vertegenwoordigt een breder (maatschappelijk) belang. Ook kan van de ontvanger verwacht worden dat hij over bepaalde (financiële) inzichten en instrumenten beschikt waar andere leden niet of in mindere mate over beschikken.

Benoeming van een voorlopige crediteurencommissie ex art. 74 Fw is mogelijk indien de belangrijkheid of de aard van de boedel hiertoe aanleiding geeft. Onder belangrijkheid en aard moeten worden verstaan de omvang van activa en passiva van de boedel respectievelijk de bijzondere kenmerken en gecompliceerdheid daarvan. Aan de rechtbank komt een discretionaire bevoegdheid toe. De rechtbank weegt mee in hoeverre een adequate afwikkeling van het faillissement naar verwachting gediend zal zijn met de instelling van een crediteurencommissie, waarbij de (technische en/of commerciële) kennis van de leden van een crediteurencommissie een rol speelt. In de tussenbeschikking is reeds geoordeeld dat het verzoek van verzoekster betrekking heeft op zes afzonderlijke faillissementen die weliswaar met elkaar samenhangen omdat de vennootschappen deel uitmaken van dezelfde Imtechgroep, maar die niet geconsolideerd worden afgewikkeld, zodat het verzoek tot het instellen van een commissie voor iedere vennootschap apart moet worden beoordeeld. De algemene stelling dat een commissie ingesteld moet worden in het faillissement van ieder van de Imtechvennootschappen naast de commissie die reeds is aangewezen in het faillissement van Royal Imtech, omdat de Imtechvennootschappen financieel en juridisch met elkaar verweven zijn, is op zichzelf geen reden om de onderhavige verzoeken toe te wijzen. Per vennootschap zal beoordeeld dienen te worden of het verzoek kan worden toegewezen.

Mol (gedaagde in conventie) heeft beslag gelegd op de faillissementsrekening tot verhaal van zijn (boedel)vordering uit hoofde van een proceskostenveroordeling. De curator vordert in kort geding opheffing van dat beslag. De curator beroept zich op het feit dat sprake is van een negatieve boedel zodat de boedelcrediteuren (waaronder Mol) ponds-pondsgewijs een uitkering ontvangen en dat Mol zich dan niet door middel van een beslag met voorrang kan verhalen op het saldo. Mol stelt dat hem wel voorrang toekomt omdat de proceskostenvergoeding die de curator hem verschuldigd is, zou behoren tot de bijzondere faillissementskosten.

Het gaat in deze procedure over de vraag of bij een doorstart na faillissement die heeft plaatsgevonden vóór 1 juli 2015 (inwerkingtreding grootste deel WWZ), de doorstarter als opvolgend werkgever van de failliete werkgever aangemerkt dient te worden.

In oktober 2010 wordt het faillissement van een privépersoon uitgesproken. Ondanks een uitnodiging, een herinnering en een aanmaning van de Belastingdienst verzuimt de curator, dan wel de failliet zelf, om aangiften IB over 2011 en 2012 in te dienen. De Belastingdienst legt daarom tijdens het faillissement ambtshalve aanslagen IB op over deze twee jaren. Tegen deze aanslagen wordt niet binnen de zeswekentermijn bezwaar aangetekend. Pas in juli 2015 dient de privépersoon, die inmiddels niet meer failliet is, aangiften IB over 2011 en 2012 in, naar een verzamelinkomen van € 0. De Belastingdienst merkt deze aangiften aan als bezwaarschriften tegen de reeds opgelegde ambtshalve aanslagen en verklaart ze niet-ontvankelijk wegens termijnoverschrijding.

Het artikel doet verslag van een onderzoek naar de naleving van de Claimcode door claimstichtingen en -verenigingen. De Claimcode beoogt deze organisaties te binden aan een aantal elementaire eisen van good governance. Deze eisen moeten waarborgen dat de belangen van de benadeelden die de claimorganisaties vertegenwoordigen in goede handen zijn. De uitkomsten laten zien dat de naleving gemiddeld is verbeterd en dat de scores van individuele organisaties zijn opgeschoven naar de uiteinden van het spectrum. Een aantal scoort ‘zeer goed’, maar een deel van de organisaties stoort zich in het geheel niet aan de code. De vraag die hiermee voorligt, is of voor deze organisaties de zelfregulering via de Claimcode voldoende soelaas biedt of dat andere (wettelijke) maatregelen gewenst zijn.

De inwerkingtreding van de WWZ heeft een aantal veranderingen met zich gebracht voor de statutair bestuurder. In dit artikel wordt stilgestaan bij het antwoord op de vraag of het ontslag van de statutair bestuurder, vanuit het perspectief van de vennootschap, eenvoudiger is geworden. Geconcludeerd wordt dat bij een dergelijk ontslag sprake moet zijn van een voldragen ‘redelijke grond’ en dat rechters daar in de praktijk een ruime toepassing aan geven. Dat beperkt de mogelijkheden van de bestuurder om aanspraak te maken op een vergoeding na zijn ontslag. Op basis van de jurisprudentie en literatuur lijkt het ontslag van de statutair bestuurder in veel gevallen eenvoudiger, maar ook goedkoper te zijn geworden.

Beroepsfout van feitelijk uitvoerende advocaat geeft recht op schadevergoeding op grond van persoonlijke aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad naast contractuele aansprakelijkheid. Geen verschil tussen advocaat-werknemer of advocaat-partner al dan niet via een praktijkvennootschap.