Aflevering 1

Op 8 december 2016 heeft de Monitoring Commissie Corporate Governance Code de herziene Corporate Governance Code gepubliceerd. De belangrijkste vernieuwing is het centraal stellen van lange termijn waardecreatie en de introductie van cultuur als onderdeel van goede corporate governance. Daarnaast is de Code op veel andere punten geactualiseerd. De definitieve Code verschilt op enkele punten van de in februari 2016 gepubliceerde conceptversie. Zo mogen commissarissen niet worden beloond in aandelen (dit was voorgesteld in de conceptversie) en dient bij de bepaling van topbeloningen niet alleen naar de salarissen bij vergelijkbare bedrijven te worden gekeken, maar moeten ook de verhoudingen binnen het bedrijf worden meegewogen.

Volgens auteur is in het buitenland het menu aan rechtsvormen in het ondernemingsrecht sinds eind jaren negentig van de vorige eeuw behoorlijk uitgebreid. Enerzijds worden nieuwe rechtsvormenformules gecreëerd door bestaande categorieën rechtsvormen uit te breiden met de optie van een nieuwe karakteristiek en anderzijds door geheel nieuwe categorieën rechtsvormen in het leven te roepen. De auteur stelt de vraag of Nederland deze ontwikkeling dient te volgen.

In de praktijk kan de behoefte bestaan om een reeds vastgestelde jaarrekening te herzien. Bijvoorbeeld wanneer deze geen juist beeld geeft over de gang van zaken bij een onderneming. In dit artikel bespreekt de auteur wanneer een BV haar jaarrekening kan herzien en wat daarvan de gevolgen zijn voor reeds gedane winstuitkeringen aan aandeelhouders. Wanneer de aandeelhouders het vaststellings- en/of winstbestemmingsbesluit herroepen en de winst in de herziene jaarrekening naar beneden wordt bijgesteld, moeten de aandeelhouders het te veel ontvangen bedrag terugbetalen. Het lijkt de auteur echter ook mogelijk om de winstuitkering achteraf als uitkering van een reserve te kwalificeren, de eerdere gedane winstuitkering te verrekenen met nieuwe of om de verrekening in rekening-courant te laten plaatsvinden.

Op 8 juni 2016 heeft de regering het wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen aangeboden aan de Tweede Kamer. Met het wetsvoorstel beoogt de wetgever de kwaliteit van bestuur en toezicht bij verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen te verbeteren. Deze doelstelling zou door aanvulling en verduidelijking van de regeling voor bestuur en toezicht bij de verschillende soorten rechtspersonen moeten worden gerealiseerd. In dit artikel bespreken de auteurs enkele aspecten van het wetsvoorstel in het licht van de doelstelling en de bruikbaarheid in de praktijk. Daarbij gaan de auteurs onder meer in op de voorstellen met betrekking tot het toezicht op rechtspersonen en de aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen van verenigingen en stichtingen. Verder behandelen zij de besluitvorming door één of meer taakbelaste bestuurders. De auteurs concluderen dat uit hun analyse blijkt dat het wetsvoorstel op onderdelen nog niet echt voldragen is en verdere doordenking behoeft. Daarbij wijzen zij onder meer op de keuze in de Ontwerp-artikelen 2:9c en 2:11c BW voor onbezoldigdheid als beslissend criterium om de bewijsvermoedens van artikel 2:138/248 BW buiten toepassing te laten bij faillissementsaansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. Verder storen de auteurs zich aan het feit dat het wetsvoorstel nauwelijks een adequate respons bevat op de in het recente verleden voorgekomen deconfitures in de semipublieke sector.

Deze bijdrage bevat de belangrijkste bevindingen van de jaarlijkse algemene vergaderingen 2016. Volgens de auteur kan uit deze bevindingen een aantal interessante conclusies worden getrokken. Ten eerste lijken aandeelhouders meer bereidwillig te zijn om het bestuur te machtigen om voor een periode van achttien maanden een hoog percentage aan nieuwe aandelen uit te geven wanneer het voorkeursrecht voor bestaande aandeelhouders niet onevenredig wordt beperkt of uitgesloten. Ten tweede staan aandeelhouders steeds kritischer tegenover voorstellen tot toekenning van buitengewone bonussen, zoals transactie-, synergie- en retentiebonussen, aan bestuurders en tegenover remuneratievoorstellen waaruit niet of nauwelijks kan worden opgemaakt welke prestatiecriteria er gaan gelden voor de toekenning van korte- en langetermijnbonussen. Ten derde ageren aandeelhouders steeds feller tegen een cumulatie van beschermingsconstructies bij beursvennootschappen, zeker als deze constructies ook in ‘normale omstandigheden’ uitstaan. Ten vierde blijkt onder beleggers verwarring te ontstaan over de zogenoemde kernpunten van de accountantscontrole als onduidelijk blijft of de accountant kan concluderen dat de desbetreffende kernpunten uiteindelijk goed door de ondernemingsleiding zijn geadresseerd. Ten vijfde is het bij sommige vennootschappen die het monistische bestuursmodel hanteren in de praktijk niet altijd direct duidelijk welke persoon in welke functie in de hiërarchie de hoogstgeplaatste persoon is. Daardoor ontstaat twijfel of de checks and balances binnen deze vennootschappen wel op orde zijn.

In deze bijdrage stelt de auteur het certificaat van aandeel met flexibel vergaderrecht centraal. Certificering van aandelen speelt ook na de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht een rol in de ondernemingsrechtpraktijk. De auteur bespreekt de statutaire regeling waarbij aan het bestuur of een ander orgaan van de vennootschap de bevoegdheid is toegekend het vergaderrecht aan certificaten toe te kennen en te ontnemen. Hij draagt oplossingen en handvatten aan om knelpunten in dit kader in de praktijk te verhelpen. Dergelijke knelpunten kunnen zich bijvoorbeeld voordoen rondom besluitvorming en het wettelijk pandrecht van art. 3:259 BW. Daarnaast komt de vraag aan de orde of het mogelijk is een certificaat van aandeel met vergaderrecht, maar zonder wettelijk pandrecht ex art. 3:259 BW, te creëren. De auteur stelt vast dat dit mogelijk is en dat aan dit certificaat van aandeel desgewenst een gewoon pandrecht kan worden toegekend.

Doel van DTV Groep is door gezamenlijke inkoop betere condities te verkrijgen. Mazzelshop en geïntimeerde maken deel uit van de groep. Mazzelshop spreekt geïntimeerde rechtstreeks aan tot voldoening van zijn aandeel in de inkoopkortingen die DTV heeft verkregen. In eerste aanleg wordt Mazzelshops vordering afgewezen, nu de rechter oordeelt dat DTV een (informele) vereniging is, dat Mazzelshop daarvan lid is evenals geïntimeerde en tussen hen geen directe relatie bestaat. Dat DTV een vereniging is, heeft Mazzelshop niet bestreden. De vraag die in hoger beroep voorligt, is of een informele vereniging zonder rechtspersoonlijkheid kan bestaan. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Kon een informele vereniging in het verre verleden bestaan zonder rechtspersoonlijkheid, thans is dat niet meer mogelijk. Een informele vereniging bezit namelijk ex art. 2:3 jo 26 BW altijd rechtspersoonlijkheid, aldus de annotator.

Een VOF sluit een overeenkomst met een derde en heeft uit dien hoofde een vordering op die derde. Vervolgens vindt bij de VOF een vennotenwissel plaats, waarbij de oude vennoten worden vervangen door nieuwe. Aan de orde is de vraag wie nu partij is bij de overeenkomst met de derde en wie diens schuldeiser is. Volgens het hof kan de VOF als zodanig geen zelfstandige contractspartij zijn bij het sluiten van een overeenkomst. De gezamenlijke vennoten zijn als zodanig, dus in hun hoedanigheid van vennoten, partij. De VOF is wel in materiële zin contractspartij. De rechten en plichten uit de ten name van de VOF gesloten overeenkomst rusten op de eenheid, die bestaat uit de vennoten gezamenlijk en die wordt aangeduid als VOF. Er is dan ook in beginsel sprake van een tweepartijenovereenkomst, waarbij aan de vennoten als collectief de rechten en plichten van het partij-zijn toekomen. Dit betekent onder andere dat de uit de overeenkomst voortvloeiende vorderingsrechten namens de VOF worden uitgeoefend door degene die, krachtens art. 17 WvK, bevoegd is haar te vertegenwoordigen. Dit neemt niet weg dat partijen ervoor kunnen kiezen om te contracteren met de vennoten persoonlijk, naast of in plaats van de VOF. Alleen als wordt afgesproken dat de vennoten in privé partij zijn, dus niet in hoedanigheid van vennoot, blijft een vennoot na zijn uittreden in beginsel partij. De hoedanigheid van vennoot was dan blijkbaar geen voorwaarde voor het partij-zijn. Een opvolgende of toetredende vennoot wordt dan geen partij, tenzij de figuur van contractsoverneming wordt gehanteerd of hij toetreedt tot de overeenkomst. Nu gesteld noch gebleken is dat Amlex inmiddels is ontbonden en vereffend, moet het er volgen het hof voor gehouden worden dat zij ook thans nog de vorderingsgerechtigde partij is. Omdat alleen de VOF in rechte kan optreden tegen vennootschapsdebiteuren zou dit betekenen dat in dit geval aan appellanten geen (eigen) vorderingsrecht toekomt. Van een overdracht van het vorderingsrecht van Amlex aan appellanten, waarvoor een akte van cessie en mededeling aan geïntimeerde zou zijn vereist, is geen sprake. De slotsom is dan ook dat moet worden vastgesteld dat appellanten ter zake van de vordering van Amlex op geïntimeerde geen (eigen) vorderingsrecht toekomt, zodat, nu Amlex in dit hoger beroep geen partij meer is, de vordering in zoverre reeds daarom niet kan worden toegewezen. De annotator merkt op dat het hof hiermee de visie omarmt waarin men de VOF opvat als een eenheid, een collectiviteit, bestaande uit de vennoten van tijd tot tijd, als zodanig. Handelen in naam van een VOF wordt gezien als handelen in naam van deze collectiviteit. Ten name van de VOF staande rechtsposities worden aan deze collectiviteit toegerekend. De VOF is hiermee geen rechtspersoon, maar wel rechtssubject en als zodanig rechtsbevoegd. De problemen die sommigen willen oplossen door aan de VOF rechtspersoonlijkheid toe te kennen, kunnen volgens de annotator met deze figuur van de rechtsbevoegde VOF al naar het geldend recht worden opgelost. Het hof levert hiermee een welkome bijdrage aan de rechtsontwikkeling, aldus de annotator.

Partijen sluiten doorgaans een overeenkomst in het vertrouwen dat die door beide partijen nagekomen wordt. Als vooraf geen duidelijkheid bestaat of een partij volledig aan zijn verplichtingen kan voldoen, kunnen zekerheden worden ingebouwd. Ook wanneer zekerheden gevestigd worden, gaan partijen er nog steeds van uit dat de overeenkomsten over en weer juist en volledig zullen worden uitgevoerd. Toch doet zich regelmatig de situatie voor dat een partij bij een overeenkomst tijdens de uitvoering daarvan niet meer aan de contractuele verplichtingen kan of wil voldoen dan wel dat een partij geen behoefte aan de prestaties van zijn wederpartij. In dat geval moet de overeenkomst beëindigd worden en moeten de gevolgen daarvan geregeld worden. In het artikel zet de auteur uiteen op welke wijze overeenkomsten doorgaans eindigen en aansluitend de gevolgen beschrijven van het ongedaan maken van reeds geleverde prestaties.

Contractspartijen nemen ten aanzien van vorderingsrechten vaak onoverdraagbaarheidsbedingen op in overeenkomsten of in toepasselijke algemene voorwaarden. Vorderingsrechten zijn een belangrijke categorie rechten waarvan de wet bepaalt dat zij contractueel onoverdraagbaar kunnen worden gemaakt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest Coface/Intergamma geoordeeld dat bij de uitleg, die moet plaatsvinden naar objectieve maatstaven, van contractueel (schriftelijk) overeengekomen onoverdraagbaarheidsbedingen als uitgangspunt moet worden genomen dat onoverdraagbaarheidsbedingen alleen verbintenisrechtelijke werking hebben. In dit artikel gaat de auteur in op de achtergrond van het uitgangspunt bij de uitleg zoals geformuleerd door de Hoge Raad. Hierna richt hij de aandacht op de totstandkomingsgeschiedenis en de plaats van art. 3:83 lid 2 BW binnen het Nederlandse goederenrecht. Vervolgens gaat de auteur kort in op kritiek op het arrest Coface/Intergamma vanuit de literatuur, waarna hij een antwoord formuleert op de vraag: komt het door de Hoge Raad in zijn arrest Coface/Intergamma geformuleerde uitgangspunt bij de uitleg van onoverdraagbaarheidsbedingen overeen met de bedoeling van de wetgever ten tijde van de invoering van art. 3:83 lid 2 BW? Tot slot geeft hij aan indien dit niet het geval is, welke oplossingen denkbaar zijn.

In deze bijdrage gaat de auteur in op een van de wettelijke taken van de notaris: het assisteren bij de levering van aandelen op naam in een BV. Aan de hand van actuele rechtspraak wordt uitgewerkt welke zorgvuldigheid van de notaris mag worden verwacht. De notaris heeft verregaande, maar niet onbeperkte zorgplichten, die met name zien op het scheppen van rechtszekerheid, daarmee samenhangende titelrecherche en bestrijding van misdaad. Deze zorgplichten strekken niet zover dat de notaris zich moet verdiepen in buitenlands recht of in registers die niet door de Nederlandse of Europese wetgever zijn ingesteld.

In veel (potentiële) conflicten waar juristen mee in aanraking komen speelt de waarde van een onderneming een prominente rol. Gegeven de vaak bestaande belangentegenstelling tussen partijen gaan veel zakelijke geschillen over de juistheid van de waardering van overgedragen of te verdelen zaken of vorderingsrechten. Voor juristen is het daarom zinvol enige notie te hebben van de wijze waarop waarde in het economisch verkeer wordt bepaald. In deze bijdrage worden verschillende waarderingsmethoden kort toegelicht.

Een statutaire bevoegdheidsbeperking (een twee-handtekeningenclausule) belemmert derden in hun beroep op de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Uitgesloten is dat beroep echter niet. Onder omstandigheden komt aan een derde een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen toe, maar dat dient niet snel te worden aangenomen. In deze bijdrage wordt de ruimte die daarvoor bestaat verkend. De auteur stelt vast dat bij de oprichting en inrichting van de vennootschap veel aandacht moet uitgaan naar de precieze structuur van de vennootschap, want een te complexe en ondoorzichtige structuur vergroot de slagingskans van een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen. Dat leidt ertoe dat de vennootschap wordt gebonden aan ongewenste rechtshandelingen. De kans dat een dergelijke gebondenheid kan worden voorkomen via de band van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is klein. Veeleer zal een gedupeerde vennootschap dan haar heil moeten zoeken bij een individuele bestuurder die zijn bevoegdheid overschreden heeft.

De auteurs wijzen op een aantal ontwikkelingen in het ondernemingsrecht waarbij de rol van de notaris onder druk staat. Zij gaan in op de notariële tussenkomst bij oprichting van een rechtspersoon, bij levering van aandelen en herstructurering en bij het einde van de rechtspersoon. Ook behandelen zij het toenemende belang van aandeelhoudersovereenkomsten, die buiten de notaris om worden opgesteld. Volgens de auteurs wordt de rol van de notaris in het ondernemingsrecht minder vanzelfsprekend. De notaris moet zijn plek proberen te behouden door een kwalitatief hoge en integere dienstverlening.

Op grond van art. 2:192 en art. 2:195 BW kan een BV de overdracht van aandelen statutair beperken en daarmee de beslotenheid van de BV vorm geven. In deze bijdrage bespreekt de auteur op welke wijze een aandeelhouder wordt beschermd bij het opleggen van een art. 2:192 lid 1 BW-overdrachtsbeperking respectievelijk een art. 2:195 lid 4 BW-beperking. Vervolgens laat zij aan de hand van voorbeelden zien dat het onderscheid tussen de beide beschermingsbepalingen kan leiden tot vragen over de wijze waarop een aandeelhouder moet worden beschermd. Het is volgens de auteur maar de vraag of in alle gevallen duidelijk is welke wettelijke beschermingsbepaling van toepassing is, gezien de onderlinge samenhang tussen de beide wetsartikelen. De notaris moet daarom per bepaling onderzoeken of een overdrachtsbeperking is te beschouwen als een beperking op grond van art. 2:192 lid of art. 2:195 lid 4 BW. Bij het redigeren van statuten is het zaak verplichtingen met goederenrechtelijke werking goed te onderscheiden van verplichtingen zonder goederenrechtelijke werking. Verder moet uit de statuten duidelijk blijken welke verplichtingen en eisen zowel als een art. 2:192 lid 1 BW-beperking als een art. 2:195 lid 4 BW-beperking hebben te gelden. Bij een toekomstige statutenwijziging is dan onmiskenbaar dat beide sporen moeten worden gevolgd.

Om in een joint venture B.V. met twee 50%-aandeelhouders een gelijke invloed van beide aandeelhouders te bereiken, zullen de beide aandeelhouders aparte soorten aandelen houden. Daarnaast bepalen de statuten dat dat de vergadering van aandeelhouders van aandelen A de bestuurders A benoemt, met een zelfde regeling voor de bestuurders B. Verder zullen de statuten quorum- of meerderheidseisen bevatten, dan wel voorzien in meervoudig stemrecht. Bij een tegenstrijdig belang van een deel van de bestuurders kunnen dit soort regelingen in de statuten ertoe leiden dat het bestuur geen besluit kan nemen. Art. 2:239 lid 6 BW bepaalt dat de geconflicteerde bestuurders niet deelnemen aan de besluitvorming en dat het besluit wordt genomen door de overige bestuurders. Indien de statuten bijvoorbeeld voorschrijven dat besluiten worden genomen met de positieve stem van alle in functie zijnde bestuurders, kan door het wegvallen van de geconflicteerde bestuurders onmogelijk aan dit meerderheidsvereiste worden voldaan. De auteur betoogt dat in deze situatie de in art. 2:239 lid 6 BW (tweede en derde volzin) opgenomen escalatieregeling van toepassing kan zijn, zodat het besluit wordt genomen door de raad van commissarissen of de algemene vergadering. Indien de escalatieregeling niet van toepassing is, zullen de statuten moeten voorkomen dat situaties kunnen ontstaan waarin een gedeeltelijk geconflicteerd bestuur geen besluit kan nemen, zonder het evenwicht tussen bestuurders A en B te verstoren. De auteur bespreekt de statutaire mogelijkheden hiertoe, die zijns inziens beperkt zijn.

De afspraken die aandeelhouders maken over hun onderlinge samenwerking kunnen zij neerleggen in de statuten of in een aandeelhoudersovereenkomst. Deze bijdrage bevat een vermogensrechtelijke beschouwing over het karakter van de aandeelhoudersovereenkomst. De auteur bespreekt in hoeverre een aandeelhoudersovereenkomst een ‘gewone’ overeenkomst is in de zin van boek 6 BW en hoe het karakter van een aandeelhoudersovereenkomst zich verhoudt tot de kenmerken van de statuten. Daartoe gaat zij allereerst in op de vraag waarom de aandeelhoudersovereenkomst geen aparte regeling kent in het BW. Vervolgens bespreekt zij enkele kenmerken van de aandeelhoudersovereenkomst. Aansluitend beantwoordt ze de vraag hoe deze kenmerken zich verhouden tot het karakter van de statuten. De auteur sluit af met enkele opmerkingen over de verhouding tussen de aandeelhoudersovereenkomst en het vennootschapsrecht, waarbij ze enkele korte rechtsvergelijkende opmerkingen maakt. Zij concludeert dat de karakteristieken van de aandeelhoudersovereenkomst op het eerste gezicht fundamenteel anders lijken dan de kenmerken van de statuten van een vennootschap, maar bij nadere beschouwing blijken deze twee instrumenten toch veel meer met elkaar gemeen te hebben dan gedacht. Velerlei vragen over beide instrumenten worden (inmiddels) gelijkelijk beantwoord. De vraag in welke omstandigheden sprake is, of kan zijn, van vennootschappelijke doorwerking van een aandeelhoudersovereenkomst eist nadere verheldering. Wellicht ligt hierbij ook een rol voor de wetgever, aldus de auteur.

De vennootschapsrechtelijke mogelijkheden van benoeming van een bestuurder bij een BV zijn verruimd door de Wet Flex-BV en de Wet bestuur en toezicht . Benoeming van een ‘eigen bestuurder’ bij een joint venture BV of familiebedrijf door een eigen groep aandeelhouders is nu mogelijk. Daarbij moet rekening worden gehouden met de grenzen van het dwingend vennootschapsrecht. De auteur geeft verschillende voorbeelden van statutaire mogelijkheden en onmogelijkheden van benoeming en gaat daarbij in op de wijze waarop het besluit kan worden genomen.

De auteur onderzoekt of een vereniging naar Nederlands recht zich kan omzetten naar een vereniging in een ander land van de EU. De richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (Sevic, Cartesio en Vale) lijken volgens de auteur alleen van toepassing te zijn op kapitaalvennootschappen. Daarnaast is de vrijheid van vestiging van art. 49 VWEU niet van toepassing op vennootschappen die geen winst beogen (volgens art. 54 VWUE). Een vereniging kan wel winst beogen, maar dat niet uitkeren onder haar leden. Tot slot wordt in het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 2 van het BW een regeling opgenomen voor grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen, maar daar zijn wederom geen aanknopingspunten in te vinden voor de grensoverschrijdende omzetting van een vereniging. Op grond hiervan concludeert de auteur dat hij geen basis ziet voor de mogelijkheid tot het grensoverschrijdend omzetten van een vereniging.

Twee stichtingen willen fuseren. De fusie van stichtingen is geregeld in art. 2:317 BW. Omdat de statuten van geen van beide stichtingen het mogelijk maken alle bepalingen (in het bijzonder die houdende de doelstelling) daarvan te wijzigen, behoeven de besluiten tot fusie – ex lid 5 van het artikel – goedkeuring van de rechter. Deze goedkeuring wordt niet verleend wanneer er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat de fusie strijdig is met het belang van de stichtingen. In dat kader moet aansluiting worden gezocht bij de regeling van art. 2:294 BW inzake statutenwijzigingen door de rechtbank. Bij de oordeelsvorming van de rechtbank over de vraag of er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat de fusie strijdig is met het belang van de stichtingen mede richtinggevend is het – in art. 2:294 lid 1 BW vervatte – criterium, dat voor wijziging van de statuten slechts plaats is indien ongewijzigde handhaving van de statuten zou leiden tot gevolgen die bij de oprichting redelijkerwijze niet kunnen zijn gewild. Bovendien moet de rechtbank daarbij terughoudendheid betrachten, in die zin dat zij zo min mogelijk van de bestaande statuten afwijkt. De onderhavige fusie kan volgens de rechtbank niet in het belang worden geacht van, in het bijzonder, de verdwijnende stichting. Deze stichting, die zich nu statutair ten doel stelt te voorzien in de huisvesting van ouderen door het verhuren van aanleunwoningen, zou als gevolg van de fusie opgaan in de verkrijgende stichting, waarvan het statutaire doel het verlenen van zorg aan ouderen is. Zoals de stichtingen zelf hebben toegelicht, wordt nu juist die zorgdoelstelling – ten gevolge van wijzigingen die de laatste jaren in de zorg zijn doorgevoerd – door de verkrijgende stichting niet meer nageleefd. Net als de verdwijnende stichting, voorziet de verkrijgende stichting nu in de praktijk nog slechts in de huisvesting van ouderen. Na de beoogde fusie zal dit niet anders zijn. Het opgaan in een stichting die niet in de mogelijkheid voorziet (of van plan) is haar eigen statutaire doelstelling na te leven, kan niet anders dan strijdig met het belang van de verdwijnende stichting worden aangemerkt. Reeds dit noopt volgens de rechtbank tot afwijzing van het verzoek (nog daargelaten of verder voldoende tegemoetgekomen wordt aan de criteria van art. 2:294 BW). De annotator is van mening dat het belang van de stichting ruimer mag worden uitgelegd dan de rechtbank doet en dat de werkzaamheden van de stichting en de belangen van degene die daarbij betrokken zijn ook meewegen bij de beoordeling. Maar ook bij deze ruimere invulling van het belang van de stichting ligt afwijzing van het verzoek tot goedkeuring in dit geval voor de hand, omdat voortzetting van de werkzaamheden van de verdwijnende stichting in dit geval in strijd zou zijn met de doelomschrijving van de verkrijgende stichting. Het doel van de verkrijgende stichting dient eerst te worden gewijzigd, daarna kan de rechtbank goedkeuring verlenen voor de fusie.

CF komt in verzet tegen het voorstel tot juridische splitsing van Intertaste. Op grond van een ‘Contract Manufacturing Agreement’ is Intertaste jegens CF hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van haar dochtervennootschap Intertaste SP. CF vreest dat in geval van wanprestatie door de dochter, na de splitsing van Intertaste, de verkrijgende vennootschappen minder waarborg bieden dat haar vordering zal worden voldaan en stelt dat van Intertaste onvoldoende waarborg is verkregen. De voorgestelde afsplitsing is volgens de rechtbank slechts een herschikking van activa over diverse (nog op te richten) vennootschappen, die aldus onverminderd waarborg bieden tot voldoening van de vordering van CF op Intertaste. Ingevolge art. 2:334t lid 1 BW zijn immers de verkrijgende rechtspersonen naast de voortbestaande gesplitste rechtspersoon (Intertaste) aansprakelijk tot nakoming van de verbintenissen van de gesplitste rechtspersoon ten tijde van de splitsing, in dat geval tot de waarde van het bij de splitsing verkregen vermogen. Met deze aansprakelijkheid van de verkrijgende rechtspersonen moet rekening gehouden worden bij de beoordeling van de vraag of voldaan wordt aan de krachtens art. 2:334k BW verlangde waarborg. Omdat de verkrijgende vennootschappen in dit geval nieuw worden opgericht, kan geen sprake zijn van de omstandigheid dat vermogen door de splitsing verdampt wegens andere verplichtingen (in de verkrijgende vennootschappen) dan die van Intertaste. Het voor verhaal beschikbare vermogen blijft in feite gelijk. Aldus valt volgens de rechtbank niet in te zien dat en in welk opzicht CF als gevolg van de voorgestelde juridische afsplitsing minder verhaalswaarborgen heeft. De enkele omstandigheid dat de aansprakelijkheid van de verkrijgende vennootschappen een subsidiaire aansprakelijkheid is (krachtens art. 334t lid 4 BW kunnen de verkrijgende vennootschappen pas worden aangesproken als de splitsende vennootschap tekort is geschoten), is daartoe onvoldoende. Met betrekking tot de vermogensbestanddelen waarop CF zich ter nakoming van vorderingen uit de overeenkomst zou kunnen verhalen, brengt die afsplitsing immers geen wijziging. Ook de omstandigheid dat het verhaal op de verkrijgende rechtspersonen is beperkt tot het bij de splitsing verkregen vermogen, is irrelevant. Criterium is immers dat het totale vermogen na splitsing niet minder waarborg biedt dan er thans is. De rechtbank verklaart het verzet ongegrond en heft dit op. De annotator stelt vast dat een verzet ex art. 2:334k BW tegen een splitsing waarbij de verkrijgende vennootschappen nieuw

Er komt een nieuwe regeling die massaclaims eenvoudiger moet maken. Grote groepen gedupeerden moeten voortaan in één procedure bij de rechter vergoeding kunnen eisen voor ondeugdelijke producten of gebrekkige dienstverlening. Dat staat in het Wetsvoorstel afwikkeling van massaschade in een collectieve actie, dat minister Van der Steur op 16 november 2016 heeft ingediend. (Claim)stichtingen of verenigingen kunnen nu al voor een groep naar de rechter stappen, waarna de rechter bepaalt of onrechtmatig is gehandeld. Maar individuele gedupeerden moeten daarna zelf een schikking treffen of opnieuw naar de rechter stappen om hun geld te krijgen. Met de nieuwe regeling gaat dit veranderen en kan de schadevergoeding voor iedereen in één keer worden geregeld. Dat moet ook langdurige en kostbare procedures voorkomen. Om gedupeerde bedrijven of consumenten te beschermen en ongefundeerde claims te voorkomen, moeten de belangenorganisaties bovendien zelf aan strengere voorwaarden gaan voldoen. Zo moeten zij hun eigen organisatie en financiën op orde hebben. Als de belangenclubs hier niet aan voldoen, kan de rechter beslissen hun claims niet in behandeling te nemen. Als meer belangenorganisaties zich met dezelfde claim bemoeien, dan moet de rechter volgens het wetsvoorstel uitmaken welke de meest geschikte is. Die wordt dan de exclusieve belangenbehartiger voor alle gedupeerden. De rechtbank in Amsterdam moet alle collectieve claims gaan behandelen. Volgens de minister is dat goed voor de coördinatie van de zaken en omdat de rechters daar dan expertise kunnen opbouwen.

De algemene vergadering van een besloten vennootschap kan besluiten dat de winst die wordt vastgesteld via vaststelling van de jaarrekening, wordt uitgekeerd aan de winstgerechtigden. Uitkering kan plaatsvinden voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die volgens de wet of statuten door de vennootschap moeten worden aangehouden. Indien het bestuur van de vennootschap weet of redelijkerwijs moet weten dat de vennootschap na de uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, mag met het uitkeringsbesluit niet worden ingestemd en mag dat ook niet worden uitgevoerd. In dit artikel gaat de auteur in op het oordeel van de rechtbank ’s-Gravenhage van 8 januari 2014 («JOR» 2014/192) en het gerechtshof ’s-Gravenhage van 9 juni 2016 («JOR» 2016/222) ten aanzien van deze problematiek in de zaak Exiton. De auteur stelt vast dat uitkeringen die uitsluitend op ‘papier’ plaatsvinden, zonder dat er een daadwerkelijke geldstroom is, de vennootschap ernstig kunnen benadelen en in haar bestaan bedreigen. In dat geval mag ook een papieren uitkering niet plaatsvinden en wordt de bestuurder niet zonder meer beschermd door de aansprakelijkheidslimiet die art. 2:216 lid 3 BW geeft. Indien de uitkering toch plaatsvindt en heeft die verdergaande gevolgen dan alleen ‘het niet voort kunnen gaan met betaling van de opeisbare schulden’, dan kan het bestuur onder omstandigheden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor een boedeltekort in een faillissement of voor de gehele schade die de vennootschap door de uitkering lijdt.

Op 8 juni 2016 is het wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen ingediend bij de Tweede Kamer. Dit wetsvoorstel beoogt de regeling voor bestuur en toezicht bij de verschillende soorten rechtspersonen aan te vullen en te verduidelijken. Dit zorgt volgens de auteur voor aanscherping van het wettelijk kader en mogelijk verscherpte aansprakelijkheidsrisico’s bij de in de semipublieke sector vaak gebruikte rechtsvormen. De auteur betoogt dat hierdoor een kleine storm op komst is voor bestuurders en commissarissen in deze sector. De verduidelijkte en aangevulde regels kunnen volgens de auteur leiden tot een verhoogde claimdruk richting bestuurders en commissarissen en daarmee tot verhoging van de verzekeringspremies. Volgens het wetsvoorstel zal de faillissementsaansprakelijkheid ook gaan gelden voor betaalde bestuurders en toezichthouders van niet-commerciële stichtingen en verenigingen. Ook wordt de hoofdelijke aansprakelijkheid van art. 2:9 BW, die reeds geldt voor commissarissen van andere rechtspersonen, doorgetrokken naar commissarissen van niet-commerciële verenigingen en stichtingen. Dit zorgt voor een moeilijkere (bewijs)positie van commissarissen. Bovendien worden de ontslagmogelijkheden van bestuurders en commissarissen van stichtingen verruimd. De auteur concludeert dat bestuurders en commissarissen zich goed moeten verzekeren om de storm te doorstaan. Het wetsvoorstel is thans nog in behandeling bij de Tweede Kamer; de beoogde inwerkingtreding per 1 januari 2017 is daarmee niet gehaald.

Het rechtelijk toezicht op bestuurders van claimstichtingen lijkt de afgelopen tijd intensiever te zijn geworden. Dat concludeert de auteur van dit artikel, mede naar aanleiding van de uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland van 30 juni 2016 (ECLI:NL:RBNHO:2016:5331, Stichting Loterijverlies.nl). Bestuurders van claimstichtingen dienen daar volgens de auteur bedacht op te zijn. Daarnaast moeten zij rekening houden met de eisen die de Claimcode en het wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen aan (de governance van) een dergelijke stichting stellen.

De vennootschap bij wijze van geldschieting wordt aangegaan tussen één of meer hoofdelijk verbonden vennoten en één of meer geldschieters. Een geldschieter mag geen beheersdaden verrichten of in de zaken van de vennootschap werkzaam zijn, zelfs niet als hem daartoe een volmacht is verleend. Anders dan de beherende, hoofdelijk verbonden vennoot heeft de geldschieter in beginsel echter geen aansprakelijkheid voor schulden van de vennootschap te duchten. Slechts zijn inbreng kan hij verliezen. Dit aanvankelijk geringe risico heeft één keerzijde: bij overtreding van voornoemd bestuursverbod raakt ook de geldschieter hoofdelijk verbonden voor alle schulden van de vennootschap op grond van art. 21 WvK. De Werkgroep Personenvennootschappen presenteerde onlangs haar rapport betreffende een nieuwe wettelijke regeling voor de personenvennootschappen. In dit artikel bespreekt de auteur aansprakelijkheid van de commanditaire vennoot in de voorgestelde regeling. Daarbij behandelt hij kort de huidige regeling waarna de auteur overgaat tot ontleding van de voorgestelde regeling. In dit kader plaatst de auteur enkele kanttekeningen ten aanzien van de voorgestelde regeling.

Het komt steeds vaker voor dat een rechtspersoon die geen baten meer heeft zichzelf opheft via een zogenoemde turboliquidatie. Het Ministerie van Veiligheid en Justitie en Economische Zaken samen met de Belastingdienst en de KvK onderzoeken of een wetswijziging nodig is tegen een nieuwe vorm van fraude met BV’s die via turboliquidatie worden opgeheven. In deze bijdrage behandelt de auteur de ontwikkelingen in de rechtspraak rondom turboliquidaties. Meer specifiek gaat de auteur in op de vraag of turboliquidatie ook mogelijk moet zijn voor vennootschappen die uitsluitend schulden hebben. Daarvoor schetst hij eerst kort het wettelijk kader. Vervolgens gaat de auteur in op de bestrijding van faillissementsfraude en neemt hij de positie van schuldeisers van een turbogeliquideerde vennootschap onder de loep. In zijn conclusie stelt de auteur vast dat het erop lijkt dat de Hoge Raad de vraag heeft bevestigend beantwoord. Deze ontwikkeling acht de auteur onwenselijk nu deze misbruik in de hand werkt. Met Renssen is hij van mening dat dat een turboliquidatie slechts mogelijk zou moeten zijn voor de situatie waarin de vennootschap ten tijde van de ontbinding baten noch schulden heeft.

Ingevolge art. 2:19 lid 4 BW houdt een ontbonden BV direct op te bestaan indien er ten tijde van ontbinding geen baten meer bestaan. Deze ontbindingswijze wordt ook aangeduid als de turboliquidatie. Verondersteld wordt wel dat deze wijze van ontbinding eenvoudig, snel en goedkoop is. Deze veronderstelling is onjuist, zo betoogt de auteur. De turboliquidatie als ontbindingswijze blijkt misbruikgevoelig en transparantiegebrekkig te zijn. In haar proefschrift heeft de auteur onderzoek gedaan naar de wettelijke gebreken en leemten en de weerbarstige jurisprudentie rondom de turboliquidatie. Daaruit zijn zeven kernaanbevelingen voor de wetgever voortgekomen. De auteur beveelt onder meer aan om turboliquidatie slechts mogelijk te maken, indien er ten tijde van de ontbinding baten noch schulden bestaan. Voorts pleit zij voor het verplicht opmaken van een jaarrekening over het laatste verkorte boekjaar, publicatie van de turboliquidatie in een landelijk dagblad en publicatie van de herleving van de vennootschap ingevolge art. 2:23c lid 1 BW. De auteur concludeert dat wetswijzigingen niet voldoende zijn om de onduidelijkheden rondom de turboliquidatie weg te nemen. Eenduidigheid in de jurisprudentie is hiervoor ook een vereiste.

Bestuurders in de financiële sector kunnen in bepaalde omstandigheden aansprakelijk zijn jegens de financiële onderneming en de cliënten van deze instelling. Daarnaast kunnen bestuurders ook aansprakelijk zijn ten opzichte van beleggers in een uitgevende instelling. De aansprakelijkheid kan in beide gevallen worden gebaseerd op schending van een wettelijke plicht die voortvloeit uit een financiële toezichtwet. In deze bijdrage staat de vraag centraal in hoeverre bestuurders civielrechtelijk aansprakelijk zijn voor schendingen van financieelrechtelijke toezichtsregels. Daarbij bespreken de auteurs in hoeverre bestuurders aansprakelijk zijn voor verplichtingen die weliswaar primair tot de financiële onderneming zijn gericht, maar niettemin een individuele gedragsnorm voor de bestuurder inhouden. Hierna gaan zij in op de aansprakelijkheid van bestuurders ten opzichte van beleggers voor schending van tot eenieder gerichte gedragsnormen uit de Wft en de Marktmisbruikverordening. Vervolgens staat de wetgeving die exclusief tot de financiële onderneming is gericht centraal, waarna de auteurs de aansprakelijkheid van bestuurders van financiële ondernemingen ten opzichte van een cliënt van die onderneming voor een door hen gemaakte beroepsfout behandelen.

Naast de formele bestuurder kan ook een feitelijk beleidsbepaler aansprakelijk zijn voor het tekort in faillissement op grond van art. 2:138 BW of art. 2:248 BW. Meestal zal het dan gaan om een aandeelhouder of een directeur. Een werknemer kan echter ook als feitelijk beleidsbepaler worden aangemerkt. In deze bijdragen onderzoeken de auteurs waar voor de werknemer de grenzen liggen bij de inmenging in de bedrijfsvoering van de werkgever. Daarbij bespreken zij jurisprudentie waarin werknemers aansprakelijk werden gesteld op grond van art. 2:138 of art. 2:248 BW. Omstandigheden die een rol kunnen spelen bij de aansprakelijkheid zijn de wijze waarop de werknemer zich intern of extern presenteert, de verhouding tussen de werknemer en de formele bestuurders en de mate waarin de werknemer formele beslissingsbevoegdheid heeft. De auteurs concluderen dat de werknemer een redelijk ruim speelveld heeft als hij binnen de grenzen van de arbeidsovereenkomst handelt.

De curator spreekt de bestuurders van de gefailleerde vennootschap aan, onder andere wegens schending van de publicatie- en boekhoudplicht. Daar waar het bedrijf reeds op 5 januari 2010 failliet is verklaard, 26 dagen voordat de termijn waarbinnen de jaarrekening 2008 openbaar moest worden gemaakt eindigde, kan volgens het hof niet worden geoordeeld dat het bestuur ex art. 2:248 lid 2 BW vóór de dag van het faillissementsvonnis niet heeft voldaan aan zijn verplichting uit art. 2:394 lid 3 BW. De termijn waarbinnen aan die verplichting moest worden voldaan, was immers nog niet geëindigd en het hof ziet niet hoe een schending van de verplichting van art. 2:394 BW die eerst na de datum van het faillissement heeft plaatsgevonden als een belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden aangemerkt. De gevolgen van niet tijdige publicatie treden niet in indien bijna zeker is dat de publicatieverplichting niet zal worden nageleefd, maar de termijn daartoe nog niet is verstreken. Weliswaar kwam door de faillietverklaring de publicatieverplichting van het bestuur niet te vervallen, maar het feit dat die verplichting ook op 31 januari 2010 niet is nagekomen, kan een op art. 2:248 BW gebaseerde vordering niet dragen. Art. 2:248 lid 6 BW bepaalt immers dat een dergelijke vordering slechts kan worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement. Het hof oordeelt in verband met strijd met art. 2:10 BW (boekhoudplicht) dat wellicht onjuiste privéopnames c.q. privébestedingen zijn gedaan, maar indien een en ander voldoende duidelijk blijkt uit de boekhouding, kan niet worden gezegd dat de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon niet kunnen worden gekend. Evenmin kan worden geoordeeld dat de bestuurder in een periode van economische tegenspoed niet de van hem te verwachten terughoudendheid heeft betracht voor wat betreft privé-uitkeringen. Daarvoor is het totaal van de opnames te gering. Resteert het feit dat de bestuurder enkele dagen voordat het faillissement is uitgesproken een eenmanszaak heeft opgericht die dezelfde werkzaamheden verricht, waarmee de eenmanszaak de portefeuille heeft overgenomen. Dit gedrag acht het hof onbehoorlijk, echter alleen al omdat het gedrag heeft plaatsgevonden nadat de rechtspersoon het eigen faillissement heeft aangevraagd, kan zonder nadere concretisering van o.m. de nadelige financiële gevolgen niet worden geoordeeld dat aannemelijk is dat dit gedrag een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het hof wijst de vorderingen van de curator af. De annotator wijst er op dat bij een door art. 2:248 lid 2 BW gesanctioneerde schending van de publicatieplicht vrijwel nooit sprake zal zijn van een belangrijke oorzaak van het faillissement.

Het Hof oordeelt dat de bestuurder op twee punten ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in de zin van art. 2:9 BW. In cassatie wordt in het principale beroep aangevoerd dat het hof heeft miskend dat met het begrip ‘ernstig verwijt’ uit art. 2:9 BW hetzelfde wordt bedoeld als met ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ in de zin van art. 7:661 BW en dat dus steeds nodig is dat de bestuurder zich bewust is geweest van de ernstige verwijtbaarheid van zijn handeling of gedraging. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst het middel naar een passage uit de wetsgeschiedenis waarin in de Memorie van Antwoord over (inmiddels) art. 7:661 BW is te lezen dat tussen de formulering ernstig verwijt en opzet of bewuste roekeloosheid ‘in wezen geen verschil bestaat’. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Volgens de annotator zorgt de passage in de Memorie van Antwoord al sinds jaar en dag voor verwarring. Reeds taalkundig gezien kan volgens hem hetgeen is geschreven in de Memorie van Antwoord niet juist zijn. Taalkundig drukt de maatstaf van opzet en bewuste roekeloosheid een hogere graad van verwijtbaarheid uit dan de maatstaf ernstig verwijt. Theoretisch bestaat volgens de annotator de mogelijkheid het arrest zo uit te leggen dat de Hoge Raad kennelijk van opvatting is dat de bestuurder ook opzet dan wel bewuste roekeloosheid valt te verwijten, zodat het cassatiemiddel reeds moet stranden op een gebrek aan belang. Een dergelijke lezing lijkt hem evenwel onwaarschijnlijk. Indien de ernstig verwijt-maatstaf inwisselbaar zou zijn met de maatstaf van opzet of bewuste roekeloosheid, zou de Hoge Raad daar in het arrest ongetwijfeld een overweging aan gewijd hebben, aldus de annotator.

Nadat huurder Buitelaar bemiddelingskosten betaalt aan Vizier Vastgoed voor de totstandkoming van een huurovereenkomst, blijkt dat Vizier ook optreedt als bemiddelaar voor de verhuurder. Op grond van het in art. 7:417 lid 4 jo. art. 7:427 BW neergelegde begisnel dat men bij de bemiddeling voor woonruimte geen twee heren mag dienen, wenst Buitelaar de bemiddelingskosten terug te ontvangen. Echter, Vizier Vastgoed blijkt te zijn ‘geturboliquideerd’, op de voet van art. 2:19 lid 4 BW, wegens het ontbreken van bekende baten per 21 december 2015. Wel staat sinds 21 juli 2015 in het handelsregister Vizier Makelaardij ingeschreven, een vennootschap met dezelfde bestuurder/aandeelhouder, gevestigd op hetzelfde adres en werkzaam op identieke wijze als Vizier Vastgoed. Volgens de kantonrechter kan niet worden aangenomen dat Vizier Makelaardij de rechtsopvolger is van Vizier Vastgoed. Voorts is door Buitelaar niet betwist dat Vizier Vastgoed (en niet Vizier Makelaardij) contractspartij was bij de bemiddelingsovereenkomst. Een en ander leidt er in beginsel toe dat Buitelaar de verkeerde partij in de procedure heeft betrokken. Dit is echter anders indien sprake is van vereenzelviging van beide vennootschappen. Voor de vraag of grond bestaat voor vereenzelviging van rechtspersonen is het Rainbow-arrest (HR 13 oktober 2000, «JOR» 2000/238) richtinggevend. Buitelaar stelt voldoende gemotiveerd dat Vizier Vastgoed haar activiteiten heeft beëindigd met het oogmerk van benadeling van Buitelaar, en eventuele andere huurders, in zijn verhaalsmogelijkheden met betrekking tot de betaalde bemiddelingskosten. Uit het door Buitelaar gestelde is voorts af te leiden dat de activiteiten van Vizier Vastgoed zijn voortgezet door Vizier Makelaardij. Hoewel het op de weg van Vizier Makelaardij had gelegen om tegenover de gemotiveerde stellingen van Buitelaar feiten en omstandigheden aan te voeren op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat van misbruik geen sprake is, heeft zij dit nagelaten. Zij heeft integendeel nog aangevoerd dat zij nimmer haar onderneming heeft stopgezet. Het vorenstaande leidt er volgens de kantonrechter toe dat als onvoldoende gemotiveerd weersproken wordt aangenomen dat Vizier Vastgoed misbruik heeft gemaakt van het identiteitsverschil tussen haar en Vizier Makelaardij en dat dit misbruik ook aan Vizier Makelaardij moet worden toegerekend. Het door Vizier Vastgoed gemaakte misbruik van het identiteitsverschil moet als dermate ernstig worden aangemerkt, dat vereenzelviging de aangewezen vorm is om het misbruik maken van het identiteitsverschil ongedaan te maken. Het identiteitsverschil tussen Vizier Vastgoed en Vizier Makelaardij dient in zoverre weggedacht te worden, dat ook Vizier Makelaardij aansprakelijk is voor terugbetaling van onverschuldigd betaalde bemiddelingskosten. Nu door Vizier Makelaardij niet gemotiveerd is weersproken dat Vizier Vastgoed heeft gehandeld in strijd met het verbod om bij bemiddeling voor woonruimte twee heren te dienen, wijst de kantonrechter de vordering tot terugbetaling van de bemiddelingskosten toe. De annotator merkt op dat de kantonrechter de overweging van de Hoge Raad uit het Rainbow-arrest als het ware overzet vanuit het gebied van de onrechtmatige daad naar dat van de vereenzelviging. Deze shortcut to justice is volgens de annotator wel erg kort door de bocht. De Rainbow-geste ziet op toerekening van het benadelingsoogmerk van de zeggenschapshouder (natuurlijk persoon) naar opvolgende vennootschap (rechtspersoon), niet van geliquideerde vennootschap naar opvolger. Die zeggenschapshouder was door Buitelaar niet in rechte betrokken. Hij trad wel op als gemachtigde van Vizier Makelaardij, maar was geen zelfstandige procespartij noch procesvertegenwoordiger van Vizier Vastgoed, welke vennootschap niet meer bestond.

Werkneemster is niet-ontvankelijk in haar verzoek tot betaling van transitievergoeding gericht tegen haar voormalige werkgever (meubelfabriek Raanhuis), nu deze is geturboliquideerd. Schuld van de vennootschap kan niet als een ‘bate’ in de zin van art. 2:19 lid 4 BW worden beschouwd en turboliquidatie is niet uitgesloten ingeval er nog schulden zijn. De kantonrechter overweegt dat uit de notulen van de AvA van Meubelfabriek Raanhuis en de registratie in het handelsregister blijkt dat Meubelfabriek Raanhuis is opgehouden te bestaan, omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn (art. 2:19 lid 4 BW). Verzoekster voert aan dat zij een vordering op Meubelfabriek Raanhuis heeft en dat dit als bate in de zin van art. 2:19 lid 4 BW moet worden beschouwd. In de parlementaire geschiedenis wordt over het bestaan van schulden ten tijde van de ontbinding niet gesproken. Volgens deels recente literatuur dient onder bate in de zin van art. 2:19 lid 4 BW mede te worden verstaan een schuld. Tegenover genoemde literatuur staat dat de Hoge Raad recent prejudiciële vragen heeft beantwoord in een zaak waarin een rechtspersoon op eigen aangifte failliet was verklaard en de curator vervolgens instelde tegen die faillietverklaring op de grond dat de boedel (nagenoeg) geen baten bevatte en deze ook niet te verkrijgen of anderszins te verwachten waren (HR 18 december 2015, «JOR» 2016/145). Uit dit arrest zou kunnen worden afgeleid dat volgens de Hoge Raad een turboliquidatie mogelijk is indien geen baten aanwezig zijn. De kantonrechter neemt de analyse en conclusie van A-G Timmerman over en oordeelt dat een schuld niet als een bate in de zin van art. 2:19 lid 4 BW moet worden beschouwd. In het systeem van de wet is een vereffening slechts aan de orde als sprake is van een bate. Daarom kan de vordering van verzoekster niet als ‘bate’ worden gezien. Dat misbruik van turboliquidatie in het huidige systeem (eenvoudig) mogelijk is en dat dat ten koste gaat van de positie van schuldeisers, maakt dit volgens de kantonrechter niet anders. Dit betekent dat er in deze procedure van uitgegaan moet worden dat Meubelfabriek Raanhuis is opgehouden te bestaan. Verzoekster is niet-ontvankelijk. De annotator betoogt dat turboliquidatie slechts bedoeld is voor situaties waarin een rechtspersoon baten noch schulden heeft en verwijst daarbij naar haar proefschrift over dit onderwerp. Zij wijst er voorts op dat de heersende gedachte in de jurisprudentie lijkt te zijn dat rechtspersonen met schulden ontbonden kunnen of zelfs moeten worden, maar dat bestuurders van deze rechtspersonen desondanks het risico lopen persoonlijke aansprakelijk gesteld te worden.

Het wetsvoorstel dat de Netherlands Commercial Court (NCC) mogelijk maakt, is op 16 december 2016 in consultatie gegaan. Aanvankelijk zou de NCC starten per 1 januari 2017, maar het wachten was op de benodigde wetswijziging. Het wetsvoorstel strekt ertoe om in complexe, internationale handelsgeschillen procederen in de Engelse taal mogelijk te maken, als partijen dat onderling uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Het voorstel regelt daartoe dat een nieuwe internationale handelskamer van de rechtbank Amsterdam (Netherlands Commercial Court, NCC) en van het gerechtshof Amsterdam (Netherlands Commercial Court of Appeal, NCCA) in dit soort geschillen in het Engels uitspraak kan doen. Om de voorziening op het totale budget voor de rechtspraak kostenneutraal te kunnen aanbieden, geldt voor de procedure bij de NCC en de NCCA een verhoogd griffierecht. De Rechtspraak gaat er vanuit dat de NCC de eerste zaken in de loop van 2017 in behandeling zal kunnen nemen. Reageren op het concept-wetsvoorstel is mogelijk tot 1 februari 2017.

Een procesfinancier betaalt de kosten van een rechtszaak in ruil voor een aandeel in de opbrengst. De financiering die ten behoeve van de procedure wordt verstrekt, is risicodragend. Indien de procedure wordt verloren, krijgt de financier zijn investering niet terug. Een procesfinancier is dus een soort investeerder. Het beoordelen van de (waarde van) zaken is de kern van zijn bedrijf. De vraag of een zaak de moeite waard is om in te investeren, is niet alleen relevant voor procesfinanciers. Elke partij die voor de keuze staat om te procederen, staat voor een investeringsbeslissing. In Thinking, fast and slow toont Daniel Kahneman aan de hand van tientallen jaren psychologisch onderzoek de verborgen gebreken in ons oordeelsvermogen. In de proces(advies)praktijk zijn beoordelingsfouten vaak kostbaar. In dit artikel bespreekt de auteur veel voorkomende valkuilen en doet hij suggesties om deze te vermijden.

In deze bijdrage gaat de auteur in op de aard van het beheer wanneer de OK in een enquêteprocedure de overdracht van aandelen ten titel van beheer beveelt, de functie van de beheerder en vragen die in dat verband kunnen rijzen. De auteur doet een aantal concrete suggesties om de risico’s die het gevolg zijn van het overgaan van aandelen in het vermogen van de beheerder te elimineren. Ook doet hij voorstellen voor het bepalen door de OK van de beloning van door haar benoemde functionarissen en de wijze waarop zij tegenover de OK verantwoording kunnen afleggen. De auteur wijst op de gevolgen die de benoeming van door de OK benoemde functionarissen voor de checks and balances binnen een onderneming kunnen hebben.

Geschillen in rechtspersonen worden vaak beslecht door middel van arbitrage. Volgens het Groenselect-arrest zijn besluiten van rechtspersoonlijke organen evenwel niet vatbaar voor arbitrage. Deze beperking is volgens de auteur onnodig en ongewenst. Anders dan de Hoge Raad meent, staan eventuele rechtsgevolgen voor derden volgens hem niet in de weg aan besluitenarbitrage. Ook het gegeven dat een arbitraal vonnis slechts tussen partijen werkt, is geen onoverkomelijke blokkade. Er is daarom geen reden om besluiten niet-arbitrabel te achten. Het gaat erom dat de arbitrageprocedure met voldoende waarborgen is omkleed, opdat zij processueel gelijkstaat aan een procedure voor de overheidsrechter. Het Duitse recht – dat besluitenarbitrage in de GmbH sinds 2009 mogelijk maakt – biedt inspiratie voor de aan besluitenarbitrage te stellen voorwaarden. Arbitrage over besluiten in rechtspersonen is – onder voorwaarden – gerechtvaardigd en verantwoord en maakt bovendien Nederland weer iets aantrekkelijker als vestigingsplaats voor buitenlandse ondernemingen, zo concludeert de auteur.

In deze beschikking wordt een samenloopprobleem tussen enerzijds een wettelijke verplichting tot informatieverschaffing en anderzijds een enquêterechtelijk gebod tot zwijgen beslecht. Een onderzoeksverslag opgemaakt in het kader van een OK-enquête is in beginsel niet openbaar en het is verboden mededelingen aan derden uit het verslag te doen, tenzij het voor een ieder ter inzage ligt (art. 2:353 lid 3 BW). Ter uitoefening van zijn wettelijke taak de nalatenschap af te wikkelen, waarvan aandelen in een holding een onderdeel vormen, stelt een vereffenaar er belang bij te hebben aan diverse personen mededelingen te doen uit het onderzoeksverslag. De OK overweegt dat art. 2:353 lid 3 BW geen uitzondering maakt voor het doen van mededelingen aan de Belastingdienst. Weliswaar staat in art. 61 Invorderingswet dat voor een weigering te voldoen aan de in deze wet neergelegde informatieverplichting niemand zich met vrucht kan beroepen op de omstandigheid dat hij uit enigerlei hoofde tot geheimhouding verplicht is, zelfs niet indien deze hem bij een wettelijke bepaling is opgelegd, maar dat artikel belet niet dat degene op wie die informatieplicht rust te allen tijde machtiging kan vragen om ter voldoening aan die wettelijke informatieverplichting mededelingen uit het onderzoeksverslag te kunnen doen. In het algemeen zal bij de op een machtigingsverzoek te maken belangenafweging – afhankelijk van de aard van die wettelijke verplichting – doorslaggevend gewicht toekomen aan het belang van de verzoeker om aan de door hem gestelde wettelijke informatieplicht te kunnen voldoen. De OK oordeelt dat het belang van de vereffenaar om ter uitoefening van zijn wettelijke taak om de nalatenschap af te wikkelen, mededelingen uit het onderzoeksverslag te doen aan de Belastingdienst, de belangrijkste schuldeiser in de nalatenschap, voldoende zwaarwegend is. Het belang van betrokkene O, dat naar zijn zeggen is gediend indien de Belastingdienst niet beschikt over in het onderzoeksverslag weergegeven informatie die tegen O zou kunnen worden gebruikt, weegt niet op tegen het belang van de vereffenaar om ter voldoening aan zijn wettelijke verplichting aan de Belastingdienst mededelingen te doen uit het onderzoeksverslag. Daarbij komt dat het in art. 2:353 lid 3 BW neergelegde uitgangspunt van vertrouwelijkheid van het onderzoeksverslag dient ter bescherming van de belangen van de rechtspersoon, dat de holding geen bezwaren heeft tegen dit verzoek. De annotator wijst er op dat de beslissing op gelijke wijze van toepassing is op andere wettelijke informatieverplichtingen (bijvoorbeeld: ex art. 21 en 22 Rv).

Naar aanleiding van een procedure in Curaçao spreekt de Hoge Raad zich uit over verschillende aspecten van het verzoek tot enquête. Zo overweegt de Hoge Raad dat ook in de enquêteprocedure enkel tijdsverloop onvoldoende is om rechtsverwerking aan te nemen, bevestigt de in de Slotervaartbeschikking geformuleerde regel ten aanzien van de kapitaaleis en overweegt dat de vernietigingstermijn voor besluiten niet in de weg staat aan het doen van een enquêteverzoek. De Hoge Raad overweegt dat om rechtsverwerking te kunnen aannemen nodig is dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid, en dat naar vaste rechtspraak enkel tijdsverloop onvoldoende is; er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Volgens de Hoge Raad kan tijdsverloop wel als één van de relevante omstandigheden meewegen bij de beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid, en geldt dat ook voor het aannemen van rechtsverwerking ter zake van de bevoegdheid een enquête te verzoeken. Nu het hof geen dergelijke (bijzondere) omstandigheden heeft vastgesteld, oordeelt de Hoge Raad dat de hiertegen gerichte klachten gegrond zijn. De Hoge Raad bevestigt de in de Slotervaartbeschikking (HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, NJ 2014/296) geformuleerde regel dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat een aandeelhouder of certificaathouder die als gevolg van een uitgifte van (certificaten van) aandelen niet langer voldoet aan de in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW bedoelde kapitaalseis, bevoegd is tot het indienen van een verzoek om een enquête in te stellen, mits het verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar die uitgifte en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte. Deze regel geldt niet slechts indien het enquêteverzoek ‘binnen een redelijke termijn’ of ‘met bekwame spoed’ is ingediend, nu een zodanige inperking niet past bij de (in de Slotervaartbeschikking omschreven) ratio van de regel. Art. 2:273 BWC strekt ertoe (evenals art. 2:349 lid 1 BW) te waarborgen dat de rechtspersoon op de hoogte wordt gesteld van de bezwaren tegen het gevoerde beleid, zodat zij gelegenheid heeft die bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen. Het Hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend, in aanmerking genomen dat de bezwaren van de aandeelhouder op de aandeelhoudersvergadering zijn geuit en in de notulen daarvan zijn vastgelegd, en gelet op de tijd die sedertdien is verstreken totdat de aandeelhouder het enquêteverzoek heeft ingediend. De onderdelen falen derhalve. De wettelijke regeling van vernietiging van besluiten in art. 2:21 BWC (in Nederland art. 2:15 BW) staat volgens de Hoge Raad naast de mogelijkheid om in het kader van een enquêteprocedure besluiten van een rechtspersoon te schorsen of te vernietigen. De regelingen dienen elk een verschillend doel. In een enquêteprocedure zijn de gronden voor vernietiging van een besluit ook ruimer dan in art. 2:21 BWC. Gelet op een en ander geldt de vervaltermijn van zes maanden in art. 2:21 lid 4 BWC (een jaar ex art. 2:15 lid 5 BW) niet voor een verzoek in een enquêteprocedure dat mede strekt tot vernietiging van besluiten van een rechtspersoon – nog daargelaten dat het praktisch zeer bezwaarlijk kan zijn binnen die vervaltermijn zodanig verzoek te doen. De Hoge Raad vernietigt naar aanleiding van het principale beroep van de aandeelhouder de beschikking van het Gemeenschappelijk Hof en verwijst het geding terug naar het Hof ter verdere behandeling. De Hoge Raad verwerpt de incidentele beroepen.

De Hoge Raad heeft besloten dat de Meavita-zaak geheel opnieuw moet worden behandeld, omdat de Ondernemingskamer (OK) niet met het door de wet voorgeschreven aantal rechters uitspraak heeft gedaan. De OK oordeelde op 2 november 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:4454) dat sprake is geweest van wanbeleid binnen het Meavita-thuiszorgconcern en dat de kosten van het voorbereidend onderzoek naar het beleid kunnen worden verhaald op de bestuurders en commissarissen. Maar volgens de Hoge Raad was een van de rechters die deze uitspraak deed al met pensioen toen de tekst van de uitspraak werd vastgesteld. Er moet een volledig nieuwe beoordeling van de zaak plaatsvinden. De Hoge Raad oordeelt voorts dat voor verhaal van onderzoekskosten op bestuurders of commissarissen is vereist dat hen persoonlijk een verwijt van het wanbeleid kan worden gemaakt en dat de gronden voor dat persoonlijk verwijt uit de beschikking blijken. De Hoge Raad volgt met zijn oordeel het advies van Advocaat-Generaal Timmerman.

Reeds in de aanloop naar het Brexit-referendum is gebleken dat de onzekere uitkomst daarvan tot veel onrust leidt op de financiële markten. De uitslag van het referendum heeft die onrust geenszins weggenomen, omdat vermoedelijk nog jaren onzekerheid zal bestaan over het uiteindelijke Brexit-scenario en de juridische gevolgen daarvan voor de financiële markten. In deze bijdrage bespreken de auteurs de belangrijkste gevolgen van Brexit vanuit financieelrechtelijk perspectief. Onderscheid wordt gemaakt tussen de gevolgen voor effectenuitgevende ondernemingen, niet-effectenuitgevende ondernemingen en financiële ondernemingen. Daarbij wordt voor zover relevant onderscheid gemaakt tussen ondernemingen gevestigd in het Verenigd Koninkrijk en ondernemingen gevestigd in een EU lidstaat.

Op 27 juli 2016 heeft de Minister van Financiën de Wijzigingswet Financiële Markten 2018 geconsulteerd. Het Voorontwerp zal onder meer de Wbfo, boek 2 van het BW en de Fw wijzigen. In het artikel staat de auteur kort stil bij de belangrijkste voorstellen uit het Voorontwerp. Vervolgens gaat de auteur in op de voorgestelde wijzigingen ten aanzien van het beloningsbeleid. In bijzonder behandelt de auteur daarbij de wijze waarop de Minister invulling geeft aan de vereisten uit de kapitaalvereistenrichtlijn (CRD IV) en de door EBA opgestelde richtsnoeren betreffende een beheerst beloningsbeleid.

Op 2 augustus 2016 is het concept wetsvoorstel van de Wet beleggingsobjecten en beleggingsobligaties gepubliceerd. Het wetsvoorstel verscherpt de regels terzake het aanbieden van beleggingsobjecten en introduceert een nieuw regime voor het aanbieden van beleggingsobligaties. In dit artikel schets de auteur eerst het huidige en het voorgestelde regime terzake beleggingsobjecten en obligaties afzonderlijk. Daarna bespreekt hij gezamenlijk de toepasselijkheid van de bepalingen van Deel 3 en Deel 4 Wft voor beiden regimes en gaat hij in op enkele uit deze regimes voortvloeiende verplichtingen. Vervolgens besteedt de auteur aandacht aan de rol van de bewaarder, de uitzonderingen en ontheffingen alsmede het overgangsrecht. De auteur sluit af met het plaatsen van enkele kanttekeningen bij het wetsvoorstel.

Na de herziening van het herstel- en afwikkelingskader voor banken en bepaalde beleggingsondernemingen publiceerde het Ministerie van Financiën recent een consultatiedocument voor een wetsvoorstel tot herziening van het kader voor herstel en afwikkeling van verzekeraars. In deze bijdrage bespreekt de auteur eerst het huidige herstel- en afwikkelingskader voor verzekeraars in de Wft en de tekortkomingen van het bestaande instrumentarium. Vervolgens behandelt hij een aantal belangrijke onderdelen van de voorgestelde regeling. De auteur concludeert dat het voorstel leidt tot ingrijpende wijzigingen in de interventiemogelijkheden bij verzekeraars die falen of dreigen te falen. Het is prijzenswaardig dat bij het ontwerp van het voorstel is gekeken naar het bestaande raamwerk voor banken, maar dat tevens is getracht recht te doen aan de specifieke kenmerken van het verzekeringsbedrijf. Het is volgens de auteur onvermijdelijk dat de consultatieversie van deze complexe regeling nog tot vele vragen en opmerkingen leidt.

Financiële dienstverlening gaat door een periode van door technologie gedreven transformatie. Dit wordt ook wel aangeduid als FinTech. In dit artikel worden de gevolgen van deze FinTech voor de dienstverlening aan de retailklant verkend, worden de juridische gevolgen voor de dienstverlening aan de retailklant geïdentificeerd en wordt beoordeeld of de huidige financiële regelgeving aansluit bij de nieuwe mogelijkheden.

Het onder de Engelse afkorting IRRBB bekendstaande fenomeen betreft een uithoek van de berekening van de hoeveelheid kapitaal dat iedere bank moet aanhouden om als bank actief te mogen zijn en blijven. Zowel in de EU als in het wereldwijde overleg van bankentoezichthouders in Basel zijn ontwikkelingen gaande op het terrein van de behandeling van dit renterisico in het bankenboek. In dit artikel verkent de auteur de ontwikkelingen in deze uithoek van het toezicht om aandacht te vragen voor de complexe gedetailleerdheid van de regels en berekeningsmodellen die de banken en de toezichthouder gebruiken om te weten of ze op de goede weg zijn en om daarnaast de frequentie van veranderingen te illustreren.

Vanaf 18 januari 2017 kunnen schuldeisers Europees bankbeslag (EAPO-beslag) leggen. In deze bijdrage wordt ingegaan op de aantrekkelijke kanten en knelpunten daarvan ten opzichte van een Nederlands conservatoir derdenbeslag onder een bank. De auteur is van mening dat sprake is van een gunstige ontwikkeling voor (Nederlandse) schuldeisers die in een grensoverschrijdende situatie bankbeslag willen leggen. Het EAPO-beslag staat de schuldeiser in alle lidstaten onder dezelfde voorwaarden ter beschikking en voorziet met korte termijnen (voor zowel afgifte als tenuitvoerlegging) in een snelle blokkering. De schuldeiser zal niet hoeven onderzoeken welke nationale (conservatoire) beslagmogelijkheden de betreffende lidstaat kent en welke voorwaarden gelden voor het leggen van dergelijk beslagen.

Het verzoek om een prejudiciële beslissing is ingediend in het kader van een geschil tussen verzekeringnemer Massar en DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij NV over de weigering van deze laatste de kosten te vergoeden van de rechtsbijstand door de advocaat die de verzekeringnemer heeft gekozen in het kader van een procedure die tot opzegging van de arbeidsovereenkomst van deze laatste leidt.

De twee arresten van het Europese Hof van Justitie (HvJ EU) van 7 april 2016 hebben betrekking op de vraag in hoeverre een rechtsbijstandverzekering verzekerden een vrije keuze van advocaat of andere rechtshulpverlener dient te bieden.

In navolging van vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep is de rechtbank van oordeel dat zodra er sprake is van een vermoeden van overtreding bij de toezichthouders, het zwijgrecht van toepassing is indien de betrokkene niet kan uitsluiten dat zijn verklaring zal worden gebruikt voor de oplegging van een bestuurlijke boete. In dat geval dient de belanghebbende voorafgaand aan het verhoor een cautie te worden verstrekt en dient de verhorende toezichthouder zich te onthouden van het uitoefenen van druk op de belanghebbende. Nu ten tijde van het verhoor – mede gelet op de resultaten van een eerder onderzoek door ACM – sprake was van tenminste enig vermoeden van overtreding door A van art. 11.7 Telecommunicatiewet, was op C, die als bestuurder van A werd verhoord, het zwijgrecht van toepassing. Het betoog dat de hoofdelijke aansprakelijkstelling van de twee bestuurders van A (B en C) niet mogelijk is zonder (voorafgaande) boeteoplegging aan hen kan niet worden gevolgd, omdat in die hoofdelijke aansprakelijkstelling de boeteoplegging aan hen ligt besloten. ACM heeft in het bestreden besluit niet over (afzonderlijke) boeteoplegging aan twee feitelijk leidinggevenden gesproken, omdat het totale bedrag van € 810.000 dat aan boetes is opgelegd aan A niet is verhoogd door een deel van die boetes mede aan de bestuurders op te leggen. ACM heeft de bestuurders die A hebben opgericht op die wijze niet tweemaal in hun vermogen willen treffen.

In deze zaak was er sprake van een vergelijkingssite die informatie over financiële producten ter beschikking stelt. Deze vergelijkingssite gaf in dit geval ter vergelijking een aantal door banken aangeboden spaarproducten weer. Bij deze vergelijking werd ook een product weergegeven dat werd aangeboden door de entiteit die het beroep bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven heeft ingesteld. Uit de feiten blijkt dat de AFM van mening was dat dit product als een verzekering moest worden gekwalificeerd, dit terwijl het was opgenomen in een vergelijking met spaarproducten. Via de vergelijkingssite kon een consument doorklikken naar de website van de aanbieder van het verzekeringsproduct. Voor iedere doorklik betaalde de aanbieder een vergoeding aan de vergelijkingssite. De AFM gaf namelijk de aanbieder van het verzekeringsproduct een aanwijzing als bedoeld in art. 1:75 Wft die ertoe strekte dat de aanbieder al haar reclame-uitingen zo diende aan te passen dat duidelijk bleek dat het een verzekering was, dan wel deze reclame-uitingen niet langer te tonen aan consumenten.

Al geruime tijd houden partijen zich bezig met de vraag waar zuivere vermogensschade wordt geleden bij effecten. In de Universal Music-zaak gaat het over vermogensschade die Universal Music in Nederland heeft geleden nadat een Tsjechische advocaat in Tsjechië een beroepsfout had gemaakt bij de overdracht van de aandelen B&M spol. s r. o. Eind jaren negentig heeft advocaat Broz, medewerker van het advocatenkantoor Burns Schwartz International, in de koopovereenkomst een tikfout gemaakt waardoor het bedrag dat Universal Music aan de verkoper moeten betalen voor de aandelen in B&M vervijfvoudigd is. Universal Music heeft na een arbitrageprocedure met de verkoper uiteindelijk een schikking bereikt. Het verschuldigde bedrag is vervolgens vanaf een Nederlandse betaalrekening overgemaakt. Nadat de schikking was bereikt, heeft Universal Music de Tsjechische advocaten aangesproken voor de Nederlandse rechter. Alle elementen van deze zaak bevinden zich in Tsjechië, op één na: Universal Music heeft een vestiging in Baarn en heeft de kosten in verband met de arbitrageprocedure en de schikking ten laste van haar Nederlandse vermogen betaald.

Pensioenfonds GSFS was het pensioenfonds van de beleggingsonderneming GSFS. Pensioenfonds GSFS legde zich toe op dividendarbitrage ofwel dividendstripping. Dividendstripping is zo niet verboden dan wel op zijn minst omstreden. Volgens DNB was deze dividendstripping de kernactiviteit van pensioenfonds GSFS. Daarbij bedroeg het aandeel van de pensioenverplichtingen maximaal 5,3% van de totale balans van pensioenfonds GSFS. Bovendien huurde pensioenfonds GSFS beleggingsonderneming GSFS in om deze beleggingen te doen waarvoor beleggingsonderneming GSFS een vergoeding ontving die tot wel 75% van de gemaakte winst kon oplopen. Tussen de regels door valt te lezen dat DNB hier een schijnconstructie in zag waarbij het pensioenfonds uitsluitend was opgezet om ongerechtvaardigde belastingvoordelen te incasseren. DNB wilde deze schijnconstructie beëindigen en besloot daarom pensioenfonds GSFS uit te schrijven uit het register van pensioenfondsen.

In deze uitspraak verklaart de rechtbank Stichting Renteswapschadeclaim op twee gronden niet-ontvankelijk in haar 28 vorderingen tegen Rabobank. De op grond van art. 3:305a BW door de Stichting tegen Rabobank ingestelde vorderingen zien zowel op de gestelde gebreken van de renteswapovereenkomsten die Rabobank sinds 2005 heeft gesloten met een aantal ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf als op de gestelde gebrekkige wijze waarop Rabobank de renteswapovereenkomsten heeft verkocht.

Op 25 oktober 2016 heeft de Europese Commissie de plannen voor een Europese vennootschapsbelasting opnieuw gelanceerd. Na lang voorbereidend werk deed de Commissie in maart 2011 al eerder een wetgevend voorstel, toen bleken de standpunten van de lidstaten echter nog te ver uit elkaar te liggen. Nu hoopt de Commissie met het opsplitsen van het oorspronkelijke voorstel snel winst te boeken. Daartoe dienen de lidstaten eerst overeenstemming te bereiken over een gemeenschappelijke heffingsgrondslag, de ‘Common Corporate Tax Base’ (CCTB). Vervolgens zou een consolidatie bewerkstelligd moeten worden met de ‘Common Consolidated Corporate Tax Base’ (CCCTB). Indien de voorstellen unaniem worden goedgekeurd door de lidstaten, dienen de voorstellen in de nationale wetgeving geïmplementeerd te worden. In het huidige voorstel zal de CCTB-richtlijn dan per 1 januari 2019 van kracht te zijn, terwijl de CCCTB-richtlijn effectief moet zijn per 1 januari 2021.

Met de politieke overeenstemming ten aanzien van de ATAD op 20 juni 2016 ligt er reeds een richtlijn die hybride mismatches tussen lidstaten moet aanpakken. Met het voorstel dat de Europese Commissie op 25 oktober 2016 publiceerde worden ook maatregelen tegen hybride mismatches ten aanzien van derde landen geïntroduceerd. Indien de richtlijn wordt aangenomen, gelden de aanpassingen vanaf 1 januari 2019.

In het Belastingplan 2017 zijn enkele wijzigingen van belastingwetten opgenomen. Een belangrijk onderdeel van het op 20 september 2016 ingediende wetsvoorstel betreft de wijzigingen in de Nederlandse innovatiebox (art. 12b Wet VPB 1969). De wetgever heeft bij de voorgestelde wijziging tot uitgangspunt genomen om het voordeel van de innovatiebox voor het merendeel van de belastingplichtigen te behouden. Evenals onder het huidige innovatieboxregime zal de effectieve belastingdruk op kwalificerende voordelen 5% blijven en blijft tevens een breed scala aan immateriële activa in aanmerking komen voor de innovatiebox. Op bepaalde punten wordt de toepassing van het innovatieboxregime echter ingeperkt. De wetswijziging betekent tevens dat alle bestaande vaststellingsovereenkomsten met de Belastingdienst in beginsel komen te vervallen.

Naar aanleiding van de mededeling van de Europese Commissie van 19 mei 2016 dat oneigenlijk gebruik van de coöperatie een staatssteunrisico met zich brengt, heeft het kabinet het verschil in fiscale behandeling in de dividendbelasting tussen verschillende ondernemingsvormen onderzocht. Het kabinet concludeerde in een eerdere brief (27 mei 2016) al dat geen grond bestaat voor het verschil in inhoudingsplicht voor de dividendbelasting tussen NV’s/BV’s enerzijds en (substance-arme) houdstercoöperaties anderzijds.

De afgelopen jaren is er vanuit de media en de politiek de nodige zorg geuit over de mate waarin bedrijven met vreemd vermogen zijn gefinancierd. In reactie op een initiatiefnota van de Tweede Kamerleden Nijboer en Groot benadrukt het kabinet het maatschappelijk belang van investeringen door bijvoorbeeld private equity partijen, maar signaleert zij eveneens dat het noodzakelijk is bepaalde gevallen van excessieve schuldfinanciering te bestrijden.

Auteurs analyseren de voorgestelde wijzigingen van enkele renteaftrekbeperkingen in het Belastingplan, i.e. de introductie van de samenwerkende groep voor het begrip verbondenheid van art. 10a Wet VPB 1969 en de nieuwe bepalingen ter bestrijding van interne verhangingen en de debt push down van art. 15ad Wet VPB 1969. Ten aanzien van de samenwerkende groep merken zij op dat deze (onnodig) ruim is. Ook hekelen zij het ontbreken van een eerbiedigende werking ten aanzien van bestaande situaties. Daarnaast zijn zij van mening dat de voorgestelde wijziging de renteaftrek niet beperkt: zo zal er in de (private equity) situaties die de staatssecretaris wenst te bestrijden geen sprake zijn van een onzakelijke omleiding en zullen er aan een dergelijke structuur zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

De markt vraagt in toenemende mate om geïntegreerde advisering door de notaris en de fiscalist. Dit vraagt volgens de auteur om een geïntegreerde samenwerking, over de vaktechnische grenzen heen met wederzijds respect voor hun beider deontologische gebruiksaanwijzing. In deze bijdrage belicht de auteur aandachtspunten in het kader van die samenwerking en geeft hij verbeterpunten van het gezamenlijke dienstenpalet.

De Faillissementswet bepaalt ten aanzien van bepaalde schulden dat deze niet of slechts gedeeltelijk kunnen worden geverifieerd. Wat is nu het belang van de vraag of schulden verifieerbaar zijn? Indien schulden niet-verifieerbaar zijn, worden zij bij de uitdeling buiten beschouwing gelaten en vindt er dus geen uitkering op plaats. Dat wordt pas anders als alle andere schulden zijn voldaan. De vereffenaar die in dat geval wordt aangesteld zal het overgebleven actief over deze schuldeisers moeten verdelen. Slechts indien de niet-verifieerbare schulden volledig kunnen worden voldaan wordt pas aan de aandeelhouders van de vennootschap toegekomen. Wanneer zijn schulden niet-verifieerbaar? In de meeste gevallen bepaalt de wet dit expliciet. Zo bepaalt art. 127 lid 2 Fw dat vorderingen die te laat worden ingediend niet worden geverifieerd en geven de art. 128 en 129 Fw regels over de mate van verifieerbaarheid van vorderingen onder resp. ontbindende en opschortende voorwaarden. Artikel 24 Fw bepaalt dat voor verbintenissen van de failliet, na de faillietverklaring ontstaan, de boedel niet aansprakelijk is dan voor zover deze gebaat is. Artikel 128 Fw geeft tot regels over de verifieerbaarheid van rente. In dit artikel gaat de auteur hier verder op in.

Dit artikel gaat over een financieringsstructuur waarbij gebruik wordt gemaakt van een combinatie van een financiering gebaseerd op specifieke goederen (asset based lending of ABL) en een lening (term loan). Een ABL is een specifieke vorm van werkkapitaalfinanciering, waarbij de hoogte van de beschikbare financiering onder andere afhankelijk is van de waarde van de onderliggende (en in zekerheid te geven) goederen (de borrowing base). Dit zijn vaak de meest vlottende activa, zoals vorderingen en voorraad. De terugbetaling van een ABL-financiering gebeurt min of meer vanzelf doordat verpande voorraden worden verkocht en verpande vorderingen worden geïnd. De hoogte van een ABL-financiering kan van tijd tot tijd verschillen naarmate er meer of minder voorraad en vorderingen zijn. Ter voorkoming van onevenredige benadeling van cash flow- of asset based financiers bij financiële problemen van de debiteur zijn afspraken over de uitoefening van hun bevoegdheden van groot belang. De gebruikelijke majority lenders-beslissing werkt niet goed. Andere afspraken, die beter aansluiten bij hun respectievelijke positie en belangen, zijn dan noodzakelijk.

Voor de levering van aandelen op naam in een NV of BV schrijven art. 2:86 en 2:196 BW tussenkomst van de notaris voor. Regelmatig kiezen de verkoper en de koper ervoor om de betaling van de koopprijs voor deze aandelen via de notariële kwaliteitsrekening te laten plaatsvinden. Dit biedt voor de verkoper de zekerheid dat de koopprijs bij het passeren van de leveringsakte uit de macht van de koper is gebracht. Indien de betaling van de koopprijs via de kwaliteitsrekening plaatsvindt, geldt voor de notaris dat hij de gevolgen van een faillissement van een van beide partijen dient te ondervangen. Het is daarbij niet voldoende om de koper de koopprijs vóór het passeren van de leveringsakte op de kwaliteitsrekening te laten storten. Een faillissement van de koper kan er namelijk toe leiden dat de curator de op de kwaliteitsrekening gestorte gelden van de notaris kan terugvorderen, waardoor het de notaris niet vrijstaat de koopprijs aan de verkoper uit te betalen, ondanks het feit dat de notariële leveringsakte is gepasseerd en de koper de aandelen heeft verkregen. De auteur geeft drie oplossingen waarmee het faillissementsrisico kan worden ondervangen: storting van de koopprijs voor de dag van het passeren van de leveringsakte, verlenen van volmacht door de koper tot het passeren van de leveringsakte of levering onder opschortende voorwaarde.

In mei 2016 oordeelde de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam dat bij een doorstart van een onderneming na faillissement de curator geen advies hoeft te vragen aan de ondernemingsraad. Het adviesrecht zou in beginsel onverenigbaar zijn met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator. In het artikel onderwerpt de auteur de uitspraak van de Ondernemingskamer aan een kritische beschouwing. Daarbij gaat de auteur in op de argumenten van de Ondernemingskamer en bespreekt hij het Europese recht in dit kader als het Wetsvoorstel Continuïteit ondernemingen I. De auteur komt tot de conclusie dat voor de door de Ondernemingskamer aangebrachte inperking van het adviesrecht van de ondernemingsraad onvoldoende grond bestaat.

De allereerste prejudiciële beslissing van de Hoge Raad betrof een insolventierechtelijke vraag en sindsdien gaat een opvallend groot deel van de prejudiciële procedures over insolventierecht. Duidelijk is dan ook dat de prejudiciële procedure van groot belang in het insolventierecht. De prejudiciële procedure kent echter ook beperkingen en valkuilen. In deze bijdrage bespreekt de auteur de belangrijkste aandachtspunten bij het stellen van een prejudiciële vraag en laat hij aan de hand van insolventierechtelijke prejudiciële beslissingen zien hoe dat goed en fout kan gaan.

De auteurs behandelen de Wet civielrechtelijk bestuursverbod , die op 1 juli 2016 in werking is getreden. Vijf nieuwe artikelen in de Faillissementswet (106a-106e Fw) regelen dat een curator of het openbaar ministerie aan de rechtbank kan vragen een bestuurder van een privaatrechtelijke rechtspersoon (art. 2:3 BW), een EESV, een SE of een SCE een bestuursverbod op te leggen. Voorwaarde is wel dat de rechtspersoon in kwestie failliet ging. Het begrip ‘bestuurder’ wordt voor het civielrechtelijke bestuursverbod ruim opgevat; ook een ‘feitelijk bestuurder’ kan met een verbod geconfronteerd worden. De gronden voor het opleggen van een civielrechtelijk bestuursverbod staan limitatief opgesomd in art. 106a lid 1 Fw. Enkel feiten en omstandigheden gelegen na de inwerkingtreding van de wet, kunnen aanleiding geven voor het opleggen van een bestuursverbod. Wat de gevolgen van een opgelegd bestuursverbod zijn, is niet geheel duidelijk. In ieder geval kan een persoon met een bestuursverbod geen bestuurder of commissaris meer zijn. Zowel huidige als toekomstige functies worden getroffen door het verbod. Er geldt een standaardtermijn van vijf jaar, maar de rechtbank mag een kortere termijn geven. Het is de bedoeling dat de bestuursverboden zichtbaar worden in een openbaar register, gehouden door de Kamer van Koophandel.

Faillissementsrecht strekt ter bescherming van schuldeisers. Een faillissement is een procedure om schuldeisers zo veel mogelijk te voldoen. Het faillissementsrecht behoort dan ook primair de belangen van schuldeisers te dienen. Het faillissementsrecht dreigt zich echter steeds meer te keren juist tegen de schuldeisers wier belangen het dient te beschermen. In toenemende mate voeren aandeelhouders ook in faillissement de regie en slagen zij erin de resterende waarde van de gefailleerde vennootschap naar zich toe te trekken. De auteur stelt vast dat op drie manieren het faillissementsrecht zich echter tegen de schuldeisers keert. Ten eerste financieren aandeelhouders in Nederland steeds minder met kapitaal, en steeds meer met aandeelhoudersleningen die dan ook nog gedekt zijn door zekerheden. In faillissement claimt de aandeelhouder dan voorrang boven de gewone schuldeisers. Ten tweede kunnen aandeelhouders de pre-pack procedure misbruiken door uit faillissement goedkoop de onderneming te kopen met achterlating van onbetaalde schuldeisers. Ten derde ontbreken in Nederland regels die bepalen dat bij reorganisaties en akkoordprocedures de gewone schuldeisers volledige voorrang boven aandeelhouders kunnen eisen.

De faillietverklaring heeft ingrijpende gevolgen. In dit kader zou men verwachten dat de faillissementsprocedure de aandacht heeft van de wetgever, dat er sprake is van heldere regels, die van tijd tot tijd worden herzien en aangepast. De procedure tot faillietverklaring is echter door de wetgever van 1893 betrekkelijk summier vormgegeven en nadien niet of nauwelijks meer gewijzigd. Alle grote wetgevingsoperaties in het burgerlijk procesrecht zijn aan de procedure voorbijgegaan. Naar aanleiding van diverse recente ontwikkelingen in wetgeving en rechtspraak bespreken de auteurs in een overzichtsartikel vanuit een processuele invalshoek de eigenaardigheden van de procedure tot faillietverklaring. In het eerste deel behandelen de auteurs de procedure in eerste aanleg waarbij zij ingaan op de bevoegde rechter, de partijen, de inleiding van de procedure, de behandeling, het stellen, verweren en rechterlijke toetsing en de uitspraak.

De curatoren van het failliete PaperlinX wensen, na ontslag van het personeel, veertien werknemers van de divisie Packaging te houden aan hun non-concurrentiebedingen als bedoeld in art 7:653 BW. Zij hebben de activa van de onderneming verkocht aan een doorstarter. De werknemers hebben ervoor gekozen over te stappen naar een directe concurrent. De werknemers eisen in kort geding schorsing van de bedingen. Curatoren eisen in reconventie, los van de concurrentiekwestie, nakoming van geheimhoudingsbedingen en een voorschot op schadevergoeding.

Interessant in deze uitspraak is het oordeel van de kantonrechter over de aanspraak van de verhuurder op diverse contractuele boetes uit een huurovereenkomst en geïncasseerd via een bankgarantie voorafgaand aan het faillissement van de huurder.

In deze zaak draait het om de onderhandse verkoop door Hope Vastgoed BV van een aan ABN AMRO Bank NV verhypothekeerd terrein. Bedoeling daarbij is dat de opbrengst geheel toekomt aan de bank als hypotheekhouder. Om vrij van hypotheek en beslagen te kunnen leveren, verzoekt de bank de gemeente Gilze en Rijen om een door de gemeente op het terrein gelegd executoriaal beslag te royeren. Dat beslag vloeit voort uit door Hope onbetaald gelaten bouwleges. De gemeente werkt niet (zomaar) mee aan de gevraagde opheffing en de bank weigert op haar beurt om volledige openheid van zaken te geven. Uiteindelijk besluit de bank om de gemeente in kort geding te dagvaarden en opheffing van het executoriale beslag te vragen.

Failliet is in bewaring gesteld op grond van art. 87 Fw. Hij verzoekt om inzage in of afschrift van het proces-verbaal van het getuigenverhoor dat door de rechter-commissaris is gehouden (ex art. 66 Fw). De vraag of failliet daar aanspraak op heeft, moet volgens de Hoge Raad worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven uitgewerkt in HR 22 september 1995, NJ 1997/339, inhoudende een afweging van het belang van de gefailleerde bij inzage tegen eventuele belangen die zich daartegen verzetten.

Een schuldenaar is op 20 augustus 2014 failliet verklaard. Deze faillietverklaring is later in hoger beroep vernietigd. Na vernietiging van de faillietverklaring, heeft de curator van de schuldenaar zaken die in eigendom toebehoorden aan de schuldenaar, verkocht en geleverd aan een derde. De schuldenaar vordert afgifte van de haar in eigendom toebehorende zaken.

Art. 1 lid 1 Fw bepaalt dat de schuldenaar die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, hetzij op eigen aangifte, hetzij op verzoek van een of meer zijner schuldeisers, bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement wordt verklaard. In deze zaak draait het om de vraag of een pandhouder wiens pandrecht aan de schuldenaar is medegedeeld, kan worden aangemerkt als schuldeiser in de zin van deze bepaling.

Op 3 juli 2016 is de Europese Verordening marktmisbruik (MAR) in werking getreden. Bestaande regels omtrent het voorkomen van marktmisbruik in de Wet op het financieel toezicht en het Besluit Marktmisbruik Wft zijn vervangen door de rechtstreeks werkende verplichtingen van de MAR. Inhoudelijk is de materie van publicatie van koersgevoelige informatie, uitstelmogelijkheden en de andere marktmisbruikbepalingen niet wezenlijk veranderd. De MAR geeft echter wel een reeks nieuwe procedurevoorschriften en brengt daardoor veel wijzigingen in de dagelijkse praktijk. Dat geldt ook voor de praktijk van openbare biedingen. Het vaststellen of sprake is van voorwetenschap na een toenadering voor een openbaar bod is een preciezer proces dan in het verleden. De praktijk van het polsen van grootaandeelhouders verandert door nieuwe en gedetailleerde voorschriften. In dit artikel komt een aantal van deze aspecten aan de orde.

De nieuwe Nederlandse Corporate Governance Code treedt in werking vanaf het boekjaar beginnend op of na 1 januari 2017. Hoewel Nederlandse beursvennootschappen pas in hun jaarverslag over 2017 verantwoording moeten afleggen over de naleving van de nieuwe code moeten zij daarmee nu al aan de slag. Wij benoemen de belangrijkste actiepunten voor bestuur, raad van commissarissen en andere bij de vennootschap betrokken commissies en personen.