Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-07-2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2735, 200 162 139_01

De vierde grief van [appellante] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [de curator] in zijn hoedanigheid van curator van Crescendo geldig kon stemmen vóór, naar het hof begrijpt, de schorsing en het ontslag van [appellante] als bestuurder en de benoeming van [voormalig (interim-)bestuurder] als bestuurder van [hotel] . Omdat geen teruglevering van de aandelen heeft plaatsgevonden, kon [de curator] q.q. niet rechtsgeldig een vergadering van aandeelhouders bijeenroepen en aldaar rechtsgeldige besluiten nemen. [appellante] verwijst naar de artikelen 2:219 en 2:220 BW jo artikel 12 lid 2 van de Statuten van [hotel] , op grond waarvan volgens [appellante] de oproeping d.d. 23 oktober 2014 tot een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [hotel] onwettig is geschied omdat [de curator] q.q. niet bevoegd was tot oproeping. Het gevolg is dat ook de besluiten van de vergadering van 27 oktober 2014 (schorsing [appellante] als bestuurder en benoeming [voormalig (interim-)bestuurder] tot interim-bestuurder van [hotel] ) non-existent, dan wel onwettig dan wel nietig zijn en dus ieder effect ontberen. Bovendien is de oproeping d.d. 23 oktober 2015 gedaan op een termijn korter dan de wet (minimaal 8 dagen) en de Statuten van [hotel] (minimaal 14 dagen) bepalen, en ook om deze reden zijn de besluiten volgens [appellante] onwettig. Subsidiair acht [appellante] de besluiten die zijn genomen in de vergadering van 27 oktober 2014 op dezelfde gronden vernietigbaar op grond van artikel 2:15 BW.

Daarmee zijn ook de door [voormalig (interim-)bestuurder] gedane oproeping van 28 oktober 2014 voor een nieuwe buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders en het in die vergadering d.d. 31 oktober 2014 gedane besluit (het ontslag van [appellante] als bestuurder van [hotel] ) onwettig.

Met betrekking tot de derde grief (werking buitengerechtelijke vernietiging) hebben [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] aangevoerd dat [de curator] de aandelenoverdracht tegen een koopsom van € 1,-terecht buitengerechtelijk heeft vernietigd op grond van faillissementspauliana, nu deze transactie onverplicht en voorzienbaar benadelend was voor de crediteuren van [hotel] , Crescendo en LHO Beheer B.V. (enig aandeelhoudster van Crescendo).

De buitengerechtelijke vernietiging werkt op grond van artikel 3:53 lid 1 BW terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht en heeft goederenrechtelijke werking. Na de buitengerechtelijke vernietiging wordt de rechtshandeling geacht nooit te hebben plaatsgevonden. Wordt een rechtshandeling vernietigd die de titel vormde voor de levering van een aan de schuldenaar toebehorend goed, dan wordt de schuldenaar door het causale stelsel van artikel 3:84 BW geacht steeds rechthebbende van het goed te zijn geweest, aldus [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] . Anders dan [appellante] betoogt is volgens [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] dus geen teruglevering van aandelen vereist. [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] concluderen dat [appellante] met de derde grief de werking van de faillissementspauliana, het causale stelsel van artikel 3:84 BW, de bevoegdheden van de curator en de door [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] in hun verweerschrift aangehaalde eerdere uitspraken hierover - met name de uitspraak van dit hof van 2 februari 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:296) tussen onder meer [appellante] en [de curator] - heeft miskend.

Met betrekking tot de vijfde grief (toestand van opgehouden te betalen) hebben [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] - hersteld bij indieningsformulier van 22 februari 2016 - als bijlage 9 een actueel overzicht van de crediteuren van [hotel] overgelegd, waaruit blijkt dat de preferente crediteuren van [hotel] bestaan uit de Belastingdienst ad € 20.074,-- en het UWV ad

€ 36.428,55 en dat [hotel] 23 concurrente crediteuren heeft tot een totaalbedrag van

€ 240.394,15. Het tot nu toe gerealiseerde actief bedraagt € 17.489,51. Dat [hotel] een “going concern” was, staat niet in de weg aan de vaststelling dat [hotel] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.

Voor de beantwoording van de vraag of [appellante] moet worden aangemerkt als belanghebbende, is het hof van oordeel dat aansluiting dient te worden gezocht bij de criteria die door de Hoge Raad zijn genoemd in zijn arrest van 18 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3636), r.o. 4.3.1.:

“De Faillissementswet behelst geen bepaling waaruit blijkt wie als belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw moet worden aangemerkt.

Wie tot de belanghebbenden in de zin van een wetsbepaling zijn te rekenen, moet, indien het in de desbetreffende wet niet is bepaald, uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid.

Daarbij zal een rol spelen in hoeverre de betrokkene door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat hij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre hij anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen, het entameren daarvan daaronder begrepen (vgl. HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8290, NJ 2007/45).”

Toepassing van deze maatstaven leidt naar het oordeel van het hof tot de conclusie dat [appellante] als belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw moet worden aangemerkt. [appellante] was immers (op enig moment) enig aandeelhouder althans bestuurder van [hotel] . Thans is [appellante] deze positie weliswaar (naar thans moet worden aangenomen, zie hierna) door de door [de curator] q.q. ingeroepen faillissementspauliana kwijtgeraakt, maar zij betwist het paulianeuze karakter van de aandelenoverdracht waardoor zij aandeelhouder is geworden alsook de beslissingen die door [de curator] q.q. (en [voormalig (interim-)bestuurder] ) in dat kader zijn genomen. [appellante] kan aldus door het faillissement van [hotel] - mocht op enig moment blijken dat zij toch steeds als aandeelhouder had moeten worden aangemerkt - zodanig in haar belang worden getroffen, dat zij in de onderhavige procedure (ook) mag opkomen ter bescherming van dat belang.

Naar het oordeel van het hof is [appellante] dan ook ontvankelijk in haar verzet in eerste aanleg en derhalve ook in het door haar tijdig, gezien de werking van artikel 1 lid 1 van de Algemene Termijnenwet, ingestelde hoger beroep ten aanzien van de afwijzing van dat verzet.

De incidentele grief van [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] slaagt niet. De eerste grief van [appellante] slaagt in zoverre dat het hof een andere maatstaf hanteert dan de rechtbank, maar wel een andere dan [appellante] in haar grief zelf heeft aangevoerd.

Overigens is het hof van oordeel dat de stelling van [appellante] , dat de betalingen van [onderneming 1] aan [hotel] hebben te gelden als investeringen van [appellante] in [hotel] en daarmee voor [appellante] de positie van schuldeiser van [hotel] opleveren, onvoldoende is onderbouwd, zodat op die grond als zodanig geen ontvankelijkheid in het verzet c.a. kan worden gebaseerd.

Aanhouding ?

[appellante] heeft verzocht de onderhavige zaak wederom aan te houden, thans totdat op het cassatieberoep ten aanzien het arrest van het hof van 2 februari 2016 (zie ook hierna) is beslist. Nu de onderhavige zaak reeds een jaar is aangehouden (zie onderdeel 2.3.) in afwachting van een ander cassatieberoep en voorts de beslissing van 2 februari 2016 geen oordeel in een bodemzaak betreft, acht het hof een verdere aanhouding, mede gegeven de aard van de onderhavige procedure, niet opportuun. De onderhavige zaak zal thans verder inhoudelijk worden behandeld.

Schending hoor en wederhoor ?

Voor zover [appellante] heeft beoogd na kennisname van de eigen aangifte haar grief 2 te handhaven, heeft zij daarbij voorshands geen belang meer. Wat er zij van het door [de curator] en de rechtbank niet verstrekken van de eigen aangifte door [hotel] – uit onderdeel 14 van het beroepschrift blijkt dat het daar [appellante] om te doen was en is - is in hoger beroep dit punt in ieder geval hersteld doordat [de curator] alsnog de eigen aangifte heeft verstrekt en [appellante] hier op heeft kunnen reageren en zulks ook daadwerkelijk heeft gedaan.Dat in het dossier nog steeds een exemplaar van het vonnis op eigen aangifte ontbreekt

– waarin naar de ervaring leert geen inhoudelijke overwegingen plegen te worden opgenomen – doet aan het voorgaande voorshands niet af, nu uit de overgelegde uitspraak van 19 december 2014 niet blijkt dat in bedoeld vonnis – in afwijking van genoemd gebruik - wel enige motivering is opgenomen. Niettemin acht het hof het gewenst in het kader van (volledig) hoor en wederhoor, mede gezien hetgeen hierna zal worden overwogen, dat [de curator] ook een afschrift van het vonnis op eigen aangifte in het geding zal brengen zodat [appellante] daarop en dienaangaande desgewenst nog zal kunnen reageren.

3.10.4.1. Voorts is het hof van oordeel dat de in de derde en vierde grief aangevoerde formele bezwaren van [appellante] tegen de door [de curator] q.q. ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging en de daarna door [de curator] q.q. en [voormalig (interim-)bestuurder] genomen besluiten, niet slagen. Het hof verwijst allereerst naar de rechtsoverwegingen 3.14.1 tot en met 3.20.6 van zijn arrest van 2 februari 2016 in kort geding (ECLI:NL:GHSHE:2016:296) die het hof handhaaft en als hier herhaald en ingelast beschouwd. In deze overwegingen is reeds uitvoerig op dezelfde formele bezwaren van [appellante] ingegaan en is - kort gezegd - overwogen dat het hof voorshands aannemelijk acht dat de aandelenoverdracht van 22 februari 2013 paulianeus was in de zin van artikel 42 Fw en dat [de curator] q.q. daarvan dus terecht de vernietiging heeft ingeroepen (r.o. 3.18), dat de rechtshandeling die tot overdracht van de aandelen heeft geleid, door het succesvolle beroep op artikel 42 Fw wordt aangetast, dat de titel aan de aandelenoverdracht was komen te ontvallen, dat de aandelen van rechtswege en met terugwerkende kracht terugkeren in de boedel van Crescendo, dat - anders dan [appellante] stelt - hiervoor geen nadere handeling en/of rechterlijke toetsing of machtiging is vereist (in r.o. 3.19.1), dat nu zowel aan de eisen van de wet (artt. 2:224 lid 2 en 2:225 BW) als aan de vereisten van de Statuten van [hotel] (artt. 12 lid 3 en 14 van de Statuten) is voldaan het hof voorshands van oordeel is dat in deze procedure - en dus ook in de onderhavige procedure - ervan uitgegaan moet worden dat de op 27 oktober 2014 genomen besluiten rechtsgeldig zijn (r.o. 3.20.5).

De conclusie van het hof in de onderhavige zaak is dan ook dat [de curator] q.q. en (later) [voormalig (interim-)bestuurder] , na het herkrijgen van de positie van Crescendo van enig aandeelhouder van [hotel] , op grond van artikel 12 lid 3 jo artikel 14 van de Statuten van [hotel] de beslissingen konden nemen die zijn genomen (het uitroepen van de buitengewone algemene ledenvergaderingen, de schorsing van [appellante] als bestuurder van [hotel] , de benoeming van [voormalig (interim-)bestuurder] tot interim-bestuurder van [hotel] en het ontslag van [appellante] als bestuurder van [hotel] ). Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellante] ( [betrokkene 2] ) voorafgaand aan de buitengewone algemene ledenvergadering van 27 oktober 2014 waarin de positie van [appellante] voor het eerst aan de orde was, haar raadgevende stem heeft kunnen uitoefenen, waarvan zij blijkens het namens haar verzonden e-mailbericht van 24 oktober 2014 (bijlage 10 bij het verzetschrift in eerste aanleg) ook daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt. Voorts is door [appellante] zelf de brief namens [de curator] van 28 oktober 2014, waarbij [appellante] is uitgenodigd haar raadgevende stem uit te brengen ten aanzien van het voorgenomen ontslag tijdens de aandeelhoudersvergadering van 31 oktober 2014, in het geding gebracht (bijlage 11 bij genoemd verzetschrift). Door [appellante] is niet onderbouwd waarom deze uitnodiging [appellante] niet in de gelegenheid heeft gesteld haar raadgevende stem uit te (kunnen) oefenen.

3.10.4.2. Voor zover [appellante] verder heeft willen betogen dat ten aanzien van de aandeelhoudersvergadering van 31 oktober 2014 niet artikel 2: 227 lid 4 Burgerlijk Wetboek (hierna BW) adequaat is nageleefd, is voorts hooguit sprake van een vernietigbaar besluit.In zijn arrest van 11 december 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:5207) heeft het hof ten aanzien van de vraag in hoeverre in een faillissementsprocedure vernietiging van een besluit van een aandeelhoudersvergadering kan worden gevorderd als volgt overwogen:

“ 3.7.11. (…) Het hof oordeelt als volgt. De regeling rond vernietiging van besluiten is een bijzondere regeling en gaat uit van een vordering tegen de rechtspersoon als gericht aan de rechtbank. De faillissementsprocedure - zowel in eerste aanleg als in hoger beroep - is naar zijn aard geen procedure als bedoeld in artikel 2:15 lid 3 BW. De faillissementsrechter is niet bevoegd op de voet van artikel 2:15 lid 3 BW besluiten te vernietigen. Er is in de faillissementsprocedure voorts geen ruimte uitvoering te geven aan de regel van artikel 2:15 lid 4 BW om, wanneer – zoals in deze aan de orde – een bestuurder (F&B) vernietiging van een besluit vordert, te voorzien in een plaatsvervanger voor het bestuur. Wel kan in het kader van het onderzoek naar de vraag of een faillissement bevoegd is aangevraagd summierlijk worden getoetst of aan de wettelijke vereisten voor bevoegd optreden namens de rechtspersoon is voldaan, en dit kan leiden tot vernietiging van het faillissement (zie het hierboven genoemde arrest van Hof Arnhem van 23 maart 2012). Dit maakt echter de faillissementsprocedure niet een procedure als bedoeld in artikel 2:15 lid 3 BW.(…) Van een wel conform artikel 2:15 lid 3 BW ingestelde vordering namens F&B is tot op heden overigens niet gebleken”.

3.10.4.3. In de onderhavige procedure is evenmin gebleken dat door [appellante] ten aanzien van enig besluit, als door haar in deze bestreden, een artikel 2:15 lid 3 BW -procedure is gestart. Van nietige besluiten is geen sprake zodat het hof in deze procedure van de geldigheid ervan zal uitgaan (zie ook hierboven).

De derde en de vierde grief van [appellante] falen.

3.10.5.1. Met betrekking tot de vijfde grief (toestand van te hebben opgehouden te betalen) en het beroep van [appellante] op misbruik van het faillissementsrecht, overweegt het hof voorshands als volgt. Anders dan [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] is het hof van oordeel dat het moment om te beoordelen of terecht eigen aangifte is gedaan niet thans (ex nunc) is gelegen maar ligt op het moment van de eigen aangifte d.d. 7 november 2014 zelf (ex tunc). Vergelijk de uitspraak van de Hoge Raad van 5 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1473; r.o. 3.3.4). Met het stilleggen van [hotel] en de daarop gedane eigen aangifte tot faillietverklaring van [hotel] is immers een toename van vorderingen te verwachten en zou verzet geen zin (meer) hebben als de situatie thans (ex nunc) bepalend zou zijn. Als ten tijde van de eigen aangifte tot faillietverklaring van [hotel] (7 november 2014 dan wel de daarop volgende dagen tot 11 november 2014) geen sprake was van de toestand van hebben opgehouden te betalen, dan is het faillissement mogelijk ten onrechte uitgesproken en is het instrument van de eigen aangifte mogelijk misbruikt (op welke grond [appellante] eveneens een beroep heeft gedaan).

3.10.5.2. Het hof acht zich op dit moment nog onvoldoende geïnformeerd omtrent de financiële stand van zaken per 7 november 2014 (en de daarop volgende dagen tot 11 november 2014, hierna gezamenlijk aan te duiden met ‘7 november 2014’).

3.10.5.3. Het hof ziet dan ook aanleiding om [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] in de gelegenheid te stellen toe te lichten :

3.10.5.4. Voorts zullen [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] een afschrift van het vonnis op eigen aangifte dienen te overleggen (zie onderdeel 3.10.3).

3.10.5.5. In verband met de vakantieperiode zal het hof tevens daarop toegesneden termijnen hanteren.

3.10.5.6. Op de door [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] te verschaffen informatie zal [appellante] vervolgens mogen reageren.