Parket bij de Hoge Raad, 26-11-2010, BL8869, 09/02076

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Inleiding

1.1 Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 09/02076 naar aanleiding van het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën (hierna ook: de Staatssecretaris) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna ook: het Hof) van 16 april 2009, nr. BK-07/00433.

1.2 In de onderhavige procedure gaat het thans om de veroordeling van de Inspecteur tot vergoeding van de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, die X, belanghebbende, in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken (hierna ook te noemen: de proceskosten). Het Hof heeft het hoger beroep van belanghebbende ongegrond bevonden. Niettemin heeft het Hof de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten. Het gelijk was voor het jaar waar de procedure op ziet, 2001, aan de Inspecteur, omdat in dit jaar nog niet op een vordering van belanghebbende mocht worden afgewaardeerd. Het Hof heeft belanghebbende een proceskostenvergoeding toegekend, omdat het Hof afwaardering van de vordering wegens onvolwaardigheid in een later jaar voorzag. In deze conclusie gaat het om de vraag of bij ongegrondbevinding van een (hoger) beroep omdat in het berechte jaar niet op een vordering mocht worden afgewaardeerd, een door het Hof reeds voorziene afwaardering van de vordering in een later jaar, met zich kan brengen dat de Inspecteur niettemin wordt veroordeeld in de proceskosten. In de conclusie wordt geïnventariseerd en in kaart gebracht welke omstandigheden redengevend kunnen zijn om aan een belanghebbende wiens (hoger) beroep ongegrond is verklaard, toch een proceskostenvergoeding toe te kennen.

1.3 De conclusie is als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de feiten en het geding in feitelijke instanties beschreven. Onderdeel 3 omvat het procesverloop in cassatie. Aan de hand van parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en literatuur(1) wordt in onderdeel 4 ingegaan op omstandigheden die aanleiding kunnen vormen voor toekenning van een proceskostenvergoeding aan een belanghebbende, hoewel zijn beroep ongegrond is verklaard. Daarop volgt in onderdeel 5 de beschouwing en vindt de beoordeling plaats van het door de Staatssecretaris voorgestelde middel van cassatie, met conclusie in onderdeel 6.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1 Belanghebbende is per 1 januari 2000 met A een commanditaire vennootschap aangegaan onder de naam 'B' (hierna: de CV), waarbij A als beherende vennoot optrad en belanghebbende als commandiet. De CV had, ingevolge de na te noemen CV-overeenkomst, tot doel 'voor gemeenschappelijke rekening en onder een gemeenschappelijke naam een bedrijf uit te oefenen, alsmede het uitoefenen van de handel in databasegegevens en het opbouwen daarvan'.

2.2 De overeenkomst die belanghebbende en A van het aangaan van de CV hebben opgemaakt (hierna: de CV-overeenkomst), bevat onder meer de volgende bepalingen:

2.3 De CV heeft reeds in de aanloopfase in 1999 kosten gemaakt. In 2000 is de CV actief geweest. De CV heeft haar activiteiten ultimo 2000 beëindigd en heeft nadien geen nieuwe activiteiten ontplooid. Het verlies van de CV over het jaar 1999 bedraagt ƒ 14.471 en over 2000 ƒ 129.903, in totaal ƒ 144.374.

2.4 Belanghebbende heeft ten belope van het geleden verlies ƒ 144.374 aan facturen ten behoeve van de CV betaald.

2.5 Belanghebbende heeft in zijn aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 2001, ingediend op 26 mei 2003, een verlies uit de CV van € 82.380 aangegeven. De Inspecteur(2) heeft het over 2001 aangegeven verlies bij het vaststellen van de aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen niet aanvaard.

2.6 De Inspecteur heeft voor het eerdere jaar 2000 de helft van het totale verlies van ƒ 144.374, dat is een bedrag van ƒ 72.187, bij belanghebbende als verlies aanvaard. De Inspecteur heeft zich daarbij gebaseerd op het bepaalde in artikel 9, lid 6, van de CV-overeenkomst.

2.7 De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag over het jaar 2001, zonder verliesaanvaarding, gehandhaafd.

2.9 Hof

2.10 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.(4) Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:

4.1. Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur bij belanghebbende over het onderhavige belastingjaar terecht geen verlies uit de commanditaire vennootschap in aanmerking heeft genomen. (...)

2.10 Het Hof heeft omtrent het geschil overwogen:

2.11 Bij uitspraak van 16 april 2009 heeft het Hof de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, de uitspraak op bezwaar bevestigd en de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende.

3. Het geding in cassatie

3.1 De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.

3.2 De Staatssecretaris stelt het volgende middel van cassatie voor:

Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof van oordeel is dat de inspecteur de proceskosten dient te vergoeden, aangezien aanleiding bestaat tot afwaardering van een vordering, niet in het onderhavige jaar (het hoger beroep is ongegrond), maar in een later jaar, zulks op gronden welke de beslissing niet kunnen dragen.

3.3 Ter toelichting merkt de Staatsecretaris het volgende op:

4. Proceskostenvergoeding; wetsgeschiedenis, jurisprudentie, literatuur

1. De rechtbank is bij uitsluiting bevoegd een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank (...) redelijkerwijs heeft moeten maken. (...)

4.2 In de memorie van toelichting bij de Wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie, de Algemene wet bestuursrecht, de Wet op de Raad van State, de Beroepswet, de Ambtenarenwet 1929 en andere wetten, alsmede intrekking van de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen (voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatie) is vermeld:(7)

Jurisprudentie proceskostenvergoeding en onrechtmatige daad

4.3 In HR BNB 1986/300 is overwogen:(9)

3.3. Onderdeel 2 betoogt dat de Staat slechts aansprakelijk is voor een daad van onverbindende wetgeving, indien "de staat de grenzen van zijn bevoegdheid op klaarblijkelijke en ernstige wijze heeft overschreden". Dit betoog faalt. De Staat handelt onrechtmatig en is, wanneer aan de overige vereisten van art. 1401 BW is voldaan, aansprakelijk wanneer hij een met een hogere regeling strijdig en mitsdien onverbindend voorschrift uitvaardigt en op grond van dat voorschrift belasting heft.

4.4 In HR NJ 1990, 746 heeft de Hoge Raad overwogen:(10)

3.4.1. Voorop moet worden gesteld dat wanneer - als hier - een besluit van een overheidslichaam op verzoek van een rechtstreeks belanghebbende door de Afd. rechtspraak wordt vernietigd wegens strijd met de wet, dat overheidslichaam in beginsel jegens die belanghebbenden aansprakelijk is uit onrechtmatige daad en door de burgerlijke rechter op grond van art. 1401 BW kan worden veroordeeld tot schadevergoeding. Voorts moet ervan worden uitgegaan dat van de wegens onrechtmatige daad te vergoeden schade de kosten van door de benadeelde ingeroepen juridische bijstand deel kunnen uitmaken, indien zowel het inroepen van die bijstand als de kosten daarvan redelijk zijn (HR 3 april 1987, NJ 1988, 275).

4.5 In HR NJ 1993, 112 heeft de Hoge Raad overwogen:(11)

3.3. (...) Het onderdeel faalt. Indien een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een beschikking te nemen en te handhaven die naderhand door de rechter wordt vernietigd wegens strijd met de wet of op enige andere in art. 8 lid 1 Wet Arob vermelde grond - dan wel een overeenkomstige grond vermeld in enige andere administratieve wet -, is daarmede de schuld van het overheidslichaam in beginsel gegeven. Zelfs wanneer het overheidslichaam geen enkel verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad in beginsel - in de terminologie van art. 6:162 BW - voor rekening van het overheidslichaam komt. Niet uitgesloten is dat hierop onder bijzondere omstandigheden een uitzondering moet worden gemaakt, ook dan wanneer het niet gaat om een vernietiging wegens strijd met de wet. Het hof is derhalve van een juiste maatstaf uitgegaan.

4.6 In HR NJ 1995, 150 heeft de Hoge Raad overwogen:(12)

4.7 In HR BNB 1998/207 is overwogen:(13)

5.2 (...) Wanneer een besluit van een bestuursorgaan (het primaire besluit) op grond van een daartegen gemaakt bezwaar door dat bestuursorgaan wordt herroepen en, voor zover nodig, wordt vervangen door een nieuw besluit, zal het van de redenen die daartoe hebben geleid, en de omstandigheden waaronder het primaire besluit tot stand is gekomen, afhangen of het nemen van het primaire besluit onrechtmatig moet worden geacht in de zin van art. 6:162 BW en, zo ja, of deze daad aan het betrokken overheidslichaam kan worden toegerekend. Indien, zoals in het onderhavige geval, het primaire besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet en derhalve onrechtmatig is, moet dit onrechtmatig handelen in ieder geval aan het betrokken overheidslichaam worden toegerekend. In dat geval is immers sprake van een oorzaak welke - in de bewoordingen van art. 6:162 lid 3 BW - naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van dat lichaam komt. Laatstbedoelde opvattingen verzetten zich ertegen dat de overheid zich tegenover een burger met vrucht zou kunnen beroepen op dwaling dan wel onzekerheid omtrent de juiste uitleg van de wet; hierbij speelt niet alleen een rol dat de wettelijke regelingen niet van de burger afkomstig zijn, maar ook dat het redelijker is de schade die voor een individuele burger voortvloeit uit een besluit waarvan naderhand komt vast te staan dat het op een onjuiste wetsuitleg berust, voor rekening te brengen van de collectiviteit, dan om die schade voor rekening te laten van de burger jegens wie dat rechtens onjuiste besluit werd genomen.

4.8 In HR BNB 2005/239 is overwogen:(14)

3.4. (...) Aangenomen moet (...) worden dat bij het bestaan van een op de wet gebaseerde forfaitaire regeling van de proceskosten, zoals die ingevolge de WARB, slechts in zeer bijzondere gevallen grond bestaat de partij die in een procedure in het ongelijk is gesteld, op grond van onrechtmatige daad te veroordelen tot vergoeding van de gehele schade die de wederpartij als gevolg van het voeren van die procedure heeft geleden (vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rechtsvordering (Inv. 3, 5 en 6), p. 36). In andere gevallen brengen de wettelijke forfaitaire regelingen van de proceskosten mee dat de vordering tot betaling van proceskosten, ook al zou zij op onrechtmatige daad zijn gebaseerd, slechts kan worden toegewezen tot het bedrag dat daartoe op de voet van de toepasselijke regeling door de rechter zou moeten worden bepaald. Dit geldt ook in een geval als het onderhavige waarin eiser c.s. hun beroep hebben ingetrokken omdat de Inspecteur aan hun bezwaar is tegemoetgekomen. (...)

4.9 In HR BNB 2005/374 is overwogen:(15)

Jurisprudentie proceskostenvergoeding bij gegrond beroep

Jurisprudentie van de Hoge Raad

4.10 In HR BNB 1996/74(16) is overwogen:

3.5. (...) Gezien de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken geldt als hoofdregel dat, indien een belanghebbende die bij het gerechtshof tegen een besluit van een bestuursorgaan in beroep is gekomen, geheel of gedeeltelijk in het gelijk is gesteld, het bestuursorgaan in de kosten van het geding voor het gerechtshof wordt veroordeeld. Dit brengt mee dat, ingeval het gerechtshof in een dergelijk geval desalniettemin geen termen aanwezig acht voor een veroordeling in de proceskosten als vorenbedoeld, die beslissing nader met redenen dient te zijn omkleed.

4.11 De Hoge Raad overwoog in HR BNB 1999/412:(17)

4.12 In HR BNB 2006/270 is overwogen:(18)

4.13 De Hoge Raad overwoog in HR BNB 2008/158:(19)

3.4. Het tweede onderdeel van het middel in het principale beroep komt op tegen 's Hofs oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 2, lid 3, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit), zodat een hogere vergoeding van proceskosten kan worden toegekend dan de forfaitaire. Het Hof heeft dat oordeel met name gestoeld op de omstandigheid dat het verzoek om kwijtschelding bijna drie jaar bij de Directie Douane is blijven liggen, waarvoor door de Inspecteur geen enkele verklaring kon worden gegeven. Het gaat hier om een omstandigheid die weliswaar belastend voor belanghebbende kan zijn geweest, doch om als bijzonder in de zin van artikel 2, lid 3, van het Besluit te kunnen gelden zouden de door belanghebbende ten behoeve van de procedure voor het Hof gemaakte proceskosten in enig verband met die omstandigheid moeten staan. Dat zou het geval zijn indien de lange behandelingsduur van het kwijtscheldingsverzoek eraan heeft bijgedragen dat belanghebbende in de noodzaak is komen te verkeren proceskosten te maken in verband met de bestrijding van de door de Inspecteur op haar verzoek genomen beslissing en de handhaving van die beslissing, dan wel daardoor de hoogte van die proceskosten is opgedreven. Zo het Hof bij zijn bestreden oordeel ervan is uitgegaan dat indien de Inspecteur een ernstig verwijt treft met betrekking tot een bepaalde gedraging jegens de belanghebbende, die gedraging, ongeacht welk gevolg zij heeft gehad, een bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 2, lid 3, van het Besluit kan opleveren, berust dat oordeel derhalve op een onjuiste uitlegging van die bepaling. Indien het Hof van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel niet voldoende gemotiveerd, nu zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de vertraging die zich heeft voorgedaan in de fase voordat op het kwijtscheldingsverzoek werd beslist, in de hand heeft gewerkt dat belanghebbende kosten - of extra kosten - van rechtsbijstand heeft moeten maken, nadat de Inspecteur zijn beslissing had genomen. Het tweede middelonderdeel slaagt derhalve.

4.14 In HR BNB 2009/280 is overwogen:(20)

3.2. Het tweede middel voert terecht aan dat de rechter, als hij met toepassing van artikel 2, lid 3, van het Besluit proceskosten bestuursrecht in afwijking van de bijlage bij dit besluit een lagere proceskostenvergoeding vaststelt, dient te motiveren welke bijzondere omstandigheden rechtvaardigen dat de proceskostenvergoeding wordt beperkt. Nu een dergelijke motivering ontbreekt, slaagt het tweede middel.

4.15 De Hoge Raad heeft bij arrest van 27 november 2009 overwogen:(21)

3.4. In 's Hofs uitspraak ligt het oordeel besloten dat het mogelijk is om uitsluitend in (hoger) beroep te komen tegen een proceskostenveroordeling, welk oordeel juist is. (...)

4.16 Bij arrest van 12 februari 2010 is overwogen:(22)

3.2. Indien een belanghebbende in een belastingzaak een rechtsmiddel aanwendt en dit ertoe leidt dat hij geheel of gedeeltelijk in het gelijk wordt gesteld, geldt als hoofdregel dat het bestuursorgaan in de kosten van het geding wordt veroordeeld (vgl. HR 20 december 1995, nr. 30728, LJN AA3148, BNB 1996/74). De Hoge Raad is, in afwijking van vroegere rechtspraak, thans van oordeel dat deze hoofdregel tevens heeft te gelden indien het gaat om het rechtsmiddel van verzet, en ook indien de rechterlijke uitspraak op het punt waarop het beroep of het verzet gegrond is bevonden, niet door het bestuursorgaan is uitgelokt of is verdedigd. Dit doet recht aan de eigen aard van een in een fiscale rechtsbetrekking ontstaan geschil, waarin de behoefte in het algemeen is opgeroepen door een eenzijdig door het bestuursorgaan opgelegde last, in dit geval een belastingaanslag. Aldus komen in alle gevallen - als aan de overige vereisten voor vergoeding van proceskosten is voldaan - de voor vergoeding in aanmerking komende kosten van een door een belanghebbende met vrucht aangewend rechtsmiddel voor rekening van het bestuursorgaan.

Jurisprudentie van de Gerechtshoven

4.17 Het Gerechtshof te Leeuwarden overwoog:(23)

4.18 Het Gerechtshof te Arnhem overwoog:(24)

6.1. Ter zitting van het Hof heeft de heffingsambtenaar voorgesteld een kostenveroordeling achterwege te laten en bij aanvaarding van het schikkingsvoorstel door belanghebbende iedere partij haar eigen kosten te laten dragen. Het Hof ziet geen reden om af te wijken van de hoofdregel dat indien een belanghebbende geheel of gedeeltelijk in het gelijk wordt gesteld, de door haar in beroep gemaakte kosten voor vergoeding op de voet van artikel 8:75 Awb in aanmerking komen, tenzij de noodzaak tot het instellen van beroep uitsluitend voortvloeit uit de handelwijze van belanghebbende (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 12 mei 2006, nummer 42449, BNB 2006/270). Deze laatste omstandigheid doet zich niet voor.

Jurisprudentie proceskostenvergoeding bij ongegrond beroep

Jurisprudentie van de Hoge Raad

4.19 Het Gerechtshof te 's-Gravenhage overwoog:(25)

6.5. Hoewel aan belanghebbende kan worden toegegeven dat haar standpunt steun vindt in de letterlijke tekst van post a.4, onderdeel b, van Tabel I, moet (...) worden afgeleid dat, (...) naar de bedoeling van de wetgever de levering van deze hommelkolonies niet is onderworpen aan het verlaagd tarief van omzetbelasting. Het gelijk is derhalve aan de zijde van de Inspecteur.

7. Proceskosten

In het onder 6.5 overwogene, vindt het Hof aanleiding om de Inspecteur in de proceskosten te veroordelen.

De Hoge Raad heeft in HR BNB 1996/124(26) naar aanleiding van het tegen deze Hofuitspraak ingestelde beroep in cassatie overwogen:

Aardema heeft bij HR BNB 1996/124 geannoteerd:(27)

4.20 De Hoge Raad overwoog in HR BNB 1997/72, waarin het beroep in cassatie van belanghebbende verworpen werd:(28)

3.8. In de omstandigheid dat het hier een in overleg met het Ministerie van Financiën gevoerde proefprocedure betreft vindt de Hoge Raad aanleiding de Staatssecretaris te gelasten het door belanghebbende ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie gestorte griffierecht te vergoeden.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

4.21 In HR BNB 1997/282 is overwogen:(29)

3.4. In aanmerking genomen dat het Hof (...) heeft geoordeeld dat het beroep van belanghebbende ongegrond is, ligt in het door het middel bestreden oordeel besloten dat het Hof in de verdere omstandigheden van het geding geen aanleiding heeft gevonden de Inspecteur desondanks in de proceskosten te veroordelen. Dit oordeel behoefde geen nadere motivering, ook niet nu het hier naar de vaststelling van het Hof (...) een proefprocedure betreft.

4.22 In HR BNB 1998/293(30) slaagde het cassatieberoep van de Staatssecretaris. Het gerechtshof had het beroep van belanghebbende gegrond verklaard. De Hoge Raad heeft de uitspraak van gerechtshof vernietigd en de uitspraak van de inspecteur bevestigd. De Hoge Raad heeft niettemin aanleiding gevonden de Staatssecretaris te veroordelen in de kosten van het geding in cassatie en heeft ondanks vernietiging van de uitspraak van het Hof, de proceskostenveroordeling door het Hof in stand gelaten. De Hoge Raad heeft de toenmalige Nederlandse wettelijke regeling van het verhoogde autokostenforfait namelijk deels in strijd geacht met het gelijkheidsbeginsel en discriminatieverbod van artikel 26 IVBPR.(31) Het betreft hier echter een geval waarbij het volgens de Hoge Raad op de weg van de wetgever, niet die van de rechter, ligt om een geconstateerde ongelijkheid op te heffen. De Hoge Raad heeft daartoe overwogen:

3.14. Middel I, gelezen in samenhang met de daarop gegeven toelichting, slaagt evenwel voor zover erop wordt gewezen dat het buiten toepassing laten van het bepaalde in artikel 42, lid 4, van de Wet tot een evenmin te rechtvaardigen ongelijkheid zou leiden, namelijk ten opzichte van werknemers die met een eigen auto of met openbaar vervoer maar zonder openbaar-vervoerverklaring regelmatig woon-werkverkeer afleggen over een enkele-reisafstand van meer dan 30 km. Daaraan zou slechts kunnen worden tegemoetgekomen door de gehele 'aftopping' buiten toepassing te laten. Een dergelijke consequentie van de geconstateerde ongelijkheid acht de Hoge Raad voorshands disproportioneel. Het ligt op de weg van de wetgever de geconstateerde ongelijkheid op te heffen. De Hoge Raad gaat ervan uit dat daartoe het in middel III aangekondigde wetsontwerp zal worden ingediend. (...)

4.23 In HR BNB 1999/271(32), ook betreffende een beroep op het gelijheidsbeginsel en discriminatieverbod van artikel 26 IVBPR, slaagde het cassatieberoep van de Staatssecretaris. Het hof had het beroep gegrond verklaard. De Hoge Raad heeft echter de uitspraak van de inspecteur bevestigd. Niettemin heeft de Hoge Raad aanleiding gevonden de Staatssecretaris te veroordelen in de kosten van het geding in cassatie, en heeft ondanks vernietiging van de uitspraak van het hof de proceskostenveroordeling door het hof in stand gelaten. Het betreft hier een geval waarbij het volgens de Hoge Raad niet op de weg van de rechter ligt om zelf in een geconstateerd rechtstekort te voorzien. De Hoge Raad heeft daartoe overwogen:

3.18. Naar uit het hiervoor overwogene volgt, doet zich hier niet de situatie voor waarin duidelijk is hoe de rechter in het door de discriminerende regeling veroorzaakte rechtstekort zou moeten voorzien, maar zijn ter opheffing van de discriminatie verschillende oplossingen denkbaar en is de keuze daaruit mede afhankelijk van algemene overwegingen van overheidsbeleid. Dit brengt mee dat de rechter niet aanstonds zelf in het rechtstekort behoort te voorzien, maar zulks vooralsnog aan de wetgever dient over te laten. Het middel is derhalve gegrond. Gewezen zij echter op de (...) mogelijkheid dat de afweging terzake in de toekomst anders moet uitvallen. De Hoge Raad gaat ervan uit dat de regering met de nodige spoed een wetsontwerp zal indienen dat recht doet aan de op de Nederlandse Staat rustende verdragsverplichtingen op dit punt.

4.24 In HR BNB 2000/306 is overwogen:(33)

4. Proceskosten

De Hoge Raad vindt aanleiding de Staatssecretaris van Financiën te veroordelen in de kosten van het geding in cassatie en de vergoeding te gelasten van de door belanghebbende terzake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht.

4.25 In HR BNB 1999/18(34) slaagde het cassatieberoep van de Directeur van de Dienst gemeentelijke belastingen van de gemeente Rotterdam (hierna: de Directeur). Het hof had het beroep gegrond verklaard. De Hoge Raad heeft echter de uitspraak van de Directeur bevestigd. De Hoge Raad heeft niettemin aanleiding gevonden de Directeur te veroordelen in de kosten van het geding in cassatie, en heeft ondanks vernietiging van de uitspraak van het hof de proceskostenveroordeling door het hof in stand gelaten. De Hoge Raad overwoog:

4.26 In HR BNB 2004/144 is overwogen:(35)

3.4. Middel IV richt zich tegen 's Hofs oordeel dat de enkele omstandigheid dat de Inspecteur zich met betrekking tot de onderhavige problematiek niet jegens belanghebbendes gemachtigde bereid heeft verklaard tot het maken van procesafspraken, in die zin dat, onder aanhouding van de overige door deze gemachtigde ten behoeve van andere belastingplichtigen ingediende soortgelijke bezwaarschriften, slechts in een beperkt aantal gevallen uitspraak op bezwaar wordt gedaan en dat die gevallen vervolgens worden uitgeprocedeerd, geen aanleiding vormt om af te wijken van de regel dat, indien het gelijk aan de inspecteur is, deze niet wordt veroordeeld tot vergoeding van de door de belanghebbende gemaakte proceskosten. Dit oordeel geeft, anders dan het middel aanvoert, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel faalt derhalve.

4.27 De Hoge Raad overwoog in HR BNB 2006/168:(36)

3.3.1. Middel III slaagt evenwel. Het Hof heeft, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat de Inspecteur der Gemeentebelastingen Amsterdam (...) gehouden was binnen de in artikel 25 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen vermelde termijn van één jaar uitspraak te doen op het bezwaarschrift, dat zulks niet is geschied, en dat belanghebbende tegen het niet tijdig doen van uitspraak beroep heeft ingesteld. In een dergelijk geval ligt het in de rede, ook al leidt het geding niet tot een vermindering van de aanslagen, dat de rechter in de regel gebruik maakt van zijn bevoegdheid het bestuursorgaan te veroordelen in de kosten die redelijkerwijs moesten worden gemaakt voor het beroep tegen het uitblijven van een uitspraak op bezwaar (HR 8 oktober 2004, nr. 38 440, BNB 2004/432).(37) Nu het Hof dit zonder nadere motivering heeft nagelaten, kan zijn uitspraak niet in stand blijven.

Jurisprudentie van de Gerechtshoven

4.28 Het Gerechtshof te 's-Gravenhage overwoog:(38)

4.29 Het Gerechtshof te 's-Gravenhage overwoog:(39)

8 Nu het beroep van belanghebbende niet is gegrond, kan belanghebbende in beginsel geen aanspraak maken op vergoeding van zijn proceskosten. In de omstandigheid dat b&w in het vertoogschrift hebben verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld hun standpunt nader mondeling toe te lichten, vervolgens niet ter zitting zijn verschenen en voorts niet hebben gereageerd op belanghebbendes conclusie van repliek, ziet het hof aanleiding b&w te veroordelen in de kosten die belanghebbende hierdoor in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs meer heeft moeten maken. Evenbedoelde extra proceskosten stelt het hof in goede justitie vast op ƒ 150.

4.30 Het Gerechtshof te Amsterdam overwoog:(40)

Hoewel het beroep niet gegrond is, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van verweerder in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Verweerder heeft zijn primaire beschikking van 21 januari 2000 aangemerkt als een uitspraak op bezwaar en daardoor belanghebbende vroegtijdig in beroep laten komen. Zij heeft zich daarom twee keer tot het Hof moeten wenden.

4.31 Het Gerechtshof te Amsterdam overwoog:(41)

Hoewel belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene Wet Bestuursrecht, aangezien het Hof van oordeel is dat de inspecteur te lichtvaardig is overgegaan tot omkering van de bewijslast en daarmee de procedure voor belanghebbende onnodig heeft bemoeilijkt.

4.32 Het Gerechtshof te Arnhem(42) overwoog in een zaak waarbij het beroep van de belanghebbende ongegrond werd verklaard:

4.33 Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch(44) overwoog in een zaak waarbij het beroep van betrokkene ongegrond werd verklaard:

5. Griffierecht

Gelet op het feit dat belanghebbende in de bezwaarfase niet in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord en aldus genoodzaakt werd beroep in te dienen teneinde mondeling haar bezwaren tegen de beschikking naar voren te kunnen brengen, is het hof van oordeel dat redenen aanwezig zijn om te gelasten dat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht wordt vergoed.

6. Proceskosten

Het hof acht, gelet op het in 5 overwogene, termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten in verband met de behandeling van het beroep bij het hof als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb. Hoewel belanghebbende haar grief met betrekking tot het niet-horen in de bezwaarfase uiteindelijk heeft laten vallen, wordt hiermede aan het niet voldoen aan de hoorplicht door de Inspecteur niet de aan hem te wijten onrechtmatigheid ontnomen. Het hof acht daarom tevens termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken.

Jurisprudentie van de algemene bestuursrechters

4.34 Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft bij uitspraak van 25 februari 1994 overwogen:(45)

De omstandigheid dat het bestreden besluit tenslotte berust op een motivering, welke verweerder eerst ter zitting aan verzoeker heeft kenbaar gemaakt en welke door het College is gevolgd, terwijl dat besluit zonder die motivering voor vernietiging in aanmerking zou zijn gekomen, geeft het College aanleiding verweerder op de voet van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb, te veroordelen in de kosten, die verzoeker in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken (...)

4.35 De Centrale Raad van Beroep heeft bij uitspraak van 29 april 1994 in hoger beroep, ingesteld door de Minister van Defensie, de uitspraak van de rechtbank tot gegrondbevinding van belanghebbendes beroep vernietigd. De Centrale Raad van Beroep overwoog niettemin omtrent de proceskosten:(46)

Gelet op het feit dat de onderhavige gedingen niet nodig zouden zijn geweest indien eiser c.q. de Staatssecretaris van Defensie in december 1982 ieder der betrokkenen schriftelijk in kennis zou hebben gesteld van de toen genomen besluiten, terwijl ook de wijze waarop de onderliggende regelgeving is gewijzigd de toets der kritiek ter nauwernood kan doorstaan, ziet de Raad aanleiding om eiser, hoewel hij uiteindelijk als de in het gelijk gestelde partij tevoorschijn is gekomen, met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de door gedaagden in verband met het hoger beroep gemaakte proceskosten (...)

4.36 Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft bij uitspraak van 23 mei 1995 overwogen:(47)

4.37 De Centrale Raad van Beroep overwoog bij uitspraak van 8 augustus 1996:(49)

4.38 De Centrale Raad van Beroep overwoog bij uitspraak van 20 februari 1997:(50)

De stelling van appellant komt er daarom feitelijk op neer dat de rechtbank die, met toepassing van art. 6:22 Awb, ondanks schending van een vormvoorschrift het besluit in stand laat, niet zou mogen overgaan tot een veroordeling tot griffierechtrestitutie en vergoeding van proceskosten. Deze stelling kan niet worden aanvaard. De raad wijst er daarbij op dat de art. 8:74 tweede lid en art. 8:75 eerste lid Awb beide een bevoegdheid voor de rechter inhouden. Dat gebruik van die bevoegdheden bij toepassing van art. 6:22 Awb niet mogelijk zou zijn, blijkt niet uit de tekst van de wet noch uit de wetsgeschiedenis. De raad verwijst in dit verband naar een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, te weten CBB 23 mei 1995 nr. 94/2745/078/311, gepubliceerd in LJN JB1995/177.

4.39 De Centrale Raad van Beroep overwoog bij uitspraak van 28 oktober 1997:(51)

De raad vindt in de omstandigheid dat gedaagde er pas in een zeer laat stadium van de procedure in hoger beroep in geslaagd is een deugdelijke motivering te geven voor de bestreden beslissing (...) aanleiding om gedaagde op de grond van art. 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten van gedaagde(52) in beroep en hoger beroep.

4.40 De Centrale Raad van Beroep overwoog bij uitspraak van 30 december 1997:(53)

Literatuur

4.41 Pechler schrijft:(54)

En:(55)

En tevens:(56)

Als het beroep niet-ontvankelijk of ongegrond is, blijft toekenning van een proceskostenvergoeding aan de belanghebbende in beginsel achterwege. Op grond van de jurisprudentie van de belastingrechter kan er in zulke gevallen toch aanleiding zijn voor toekenning van een kostenvergoeding wanneer de belastingadministratie de regels over het horen in de bezwaarfase niet heeft nageleefd. Zou dat wel zijn gebeurd, dan was een beroepsprocedure mogelijk achterwege gebleven (...). Met dit argument zou men ook andere verzuimen van de belastingadministratie, zoals het niet motiveren van de uitspraak op bezwaar, kunnen 'afstraffen'. De rechter kende ook een kostenvergoeding toe in een zaak waarin de belanghebbende zich tweemaal tot hem had moeten wenden doordat de inspecteur het primaire besluit ten onrechte had aangemerkt als uitspraak op het bezwaarschrift.

4.42 De Blieck e.a. schrijven:(57)

4.43 Feteris heeft geschreven:(58)

Aanvaardt de rechter een te laat ingediend verweerschrift wel, dan kan de te late indiening ervan aanleiding zijn om de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van griffierecht en proceskosten, ook al is het beroep ongegrond.

4.44 Happé, Van Loon & Slijpen schrijven:(60)

Beschouwing en beoordeling van het middel van cassatie

5.1 Het Hof heeft het hoger beroep van belanghebbende ongegrond bevonden. Niettemin heeft het Hof de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten bij Rechtbank en Hof, alsmede tot vergoeding van griffierecht. Het gelijk was voor het jaar waar de procedure op ziet, 2001, aan de Inspecteur, omdat door belanghebbende in dit jaar nog niet op een vordering mocht worden afgewaardeerd. Het Hof heeft belanghebbende een proceskostenvergoeding toegekend, omdat het Hof afwaardering van de vordering wegens onvolwaardigheid in een later jaar voorzag. Het beroep in cassatie van de Staatssecretaris is gericht tegen die proceskostenveroordeling en de daaraan door het Hof ten grondslag gelegde redengeving.

5.2 Het Hof heeft in r.o. 6.3 overwogen dat de beherende vennoot, in verband met de door de CV geleden verliezen, een verplichting tot aanzuivering van zijn kapitaalrekening had.(61) Vervolgens is overwogen dat die vordering van de CV op de beherende vennoot 'ter gelegenheid van de staking in 2001' op belanghebbende is overgegaan. Voorts heeft het Hof in r.o. 6.5 vastgesteld dat de beherende vennoot noch in 2001 noch in een later jaar zijn schuld aan de CV respectievelijk aan belanghebbende heeft voldaan. Het Hof heeft in r.o. 6.6 overwogen dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn bedoelde vordering op de beherende vennoot eind 2001 onvolwaardig was. Een en ander is in cassatie niet bestreden. Derhalve had belanghebbende eind 2001 een volwaardig te achten zakelijke vordering op de beherende vennoot, waarop ten tijde van het sluiten van het onderzoek ter zitting door het Hof (24 februari 2009) niets was voldaan.

5.3 Belanghebbende had aldus eind 2001 een zakelijke vordering op de voormalige beherende vennoot, welke bij uitblijving van betaling, in enig jaar zal kunnen worden afgewaardeerd.

5.4 Omtrent het jaar van afwaardering heeft het Hof in r.o. 6.7 overwogen dat zich 'niet eerder dan in 2004' omstandigheden hebben voorgedaan op grond waarvan van de beherende vennoot geen betaling was te verwachten. Er bestond dus 'niet eerder dan aan het einde van het jaar 2004' voldoende aanleiding tot afwaardering van de vordering. Het hoger beroep van belanghebbende over 2001 is derhalve ongegrond bevonden. Het Hof heeft niettemin een proceskostenvergoeding toegekend, omdat in een later belastingjaar dan 2001 aanleiding bestaat tot afwaardering van de vordering; zie r.o. 7.1.

5.5 De Staatssecretaris heeft als klacht aangevoerd 'dat het oordeel van het Hof dat de inspecteur niet heeft aangetoond dat belanghebbende om niet-zakelijke redenen geen invorderingsmaatregelen heeft getroffen (...) blijk geeft van een onjuiste verdeling van de bewijslast nu de afwaardering van een vordering in zekere zin leidt tot een aftrekpost welke belanghebbende dient te bewijzen'.(62) Die klacht zal ik eerst bespreken.

5.6 Belanghebbende kan zich hier mijns inziens in redelijkheid op het standpunt stellen dat hij om zakelijke redenen geen invorderingsmaatregelen heeft getroffen. Er is sprake van een zakelijke vordering waarvan het verdere verloop in principe moet worden beoordeeld binnen het kader van de afwikkeling van de voormalige onderneming, tenzij niet-zakelijke motieven blijken. Met het oog op de zakelijkheid van het afzien van verhaal heeft belanghebbende aangevoerd dat de voormalige beherende vennoot niet over de middelen beschikt om aan de vordering te voldoen en dat hij inmiddels ergens in Australië verblijft. Voorts heeft belanghebbende bestreden dat er sprake is van een persoonlijke band.(63) Uitgaande van de zakelijkheid van de vordering en voormelde verklaringen van belanghebbende, ligt het op de weg van de Inspecteur te bewijzen dat belanghebbende vanwege niet-zakelijke overwegingen geen invorderingsmaatregelen heeft getroffen. Het Hof heeft in r.o. 6.7 onder meer overwogen: 'De Inspecteur heeft niet aangetoond dat belanghebbende om niet-zakelijke overwegingen geen invorderingsmaatregelen heeft getroffen'. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting aangaande de bewijslastverdeling, en is overigens van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk te achten. Daarop stuit deze klacht af.

5.7 Vervolgens kom ik toe aan de kernvraag in deze cassatieprocedure, namelijk of het Hof aan belanghebbende terecht een proceskostenvergoeding heeft toegekend, hoewel zijn hoger beroep ongegrond bevonden is. Alvorens over te gaan tot beantwoording van die vraag, zal eerst in kaart worden gebracht welke redenen er in het algemeen kunnnen zijn om bij een ongegrond beroep een proceskostenvergoeding toe te kennen. In dat kader is het dienstig te kijken naar de in sommige opzichten vergelijkbare spiegelbeeldsituatie: het niet toekennen van een proceskostenvergoeding bij een gegrond beroep.

5.8 In de jaren tachtig en negentig van de vorige eeuw is in civielrechtelijke jurisprudentie van de Hoge Raad tot uitdrukking gekomen dat een vernietiging door de bestuursrechter van een bestuursbesluit, waaronder een belastingaanslag, er in beginsel toe leidt dat het desbetreffende overheidslichaam jegens de belanghebbende aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad. Tot de te vergoeden schade kunnen behoren de kosten van rechtsbijstand door belanghebbende gemaakt om een ten onrechte opgelegde belastingaanslag te doen vernietigen door de belastingrechter, indien zowel het inroepen van die bijstand als de hoogte van de kosten redelijk te achten zijn. Als uitgangspunt geldt dat de vernietiging door de belastingrechter van een belastingaanslag een onrechtmatige overheidsdaad jegens de belanghebbende oplevert. Door de vernietiging is de schuld van het overheidslichaam in beginsel gegeven, zelfs wanneer het geen enkel verwijt treft, zoals zich bijvoorbeeld kan voordoen bij een weliswaar pleitbare, maar onjuist geachte wetsinterpretatie. Dat komt dan voor risico van de inspecteur.(64)

5.9 Sinds de toepasselijkheid van artikel 8:75 Awb in belastingzaken is de bevoegdheid tot toekenning van een proceskostenvergoeding toebedeeld aan de belastingrechter. Daarmee is tevens beoogd te komen tot forfaitaire beperking van de vergoeding van proceskosten, mede 'uit budgettair oogpunt'.(65) Van integrale kostenvergoeding kan slechts in 'bijzondere omstandigheden' sprake zijn.(66) Die kunnnen erin gelegen zijn dat 'de Inspecteur een ernstig verwijt treft met betrekking tot een bepaalde gedraging jegens de belanghebbende'. De belanghebbende dient die omstandigheden te stellen en het causale verband aan te tonen met de (extra) gemaakte kosten van rechtsbijstand.(67)

5.10 Het oorspronkelijke civielrechtelijke uitgangspunt dat de vernietiging van een belastingaanslag de heffende overheid schadeplichtig maakt uit hoofde van onrechtmatige daad, is materieel niet gewijzigd door de overdracht aan de belastingrechter van de bevoegdheid tot toekenning van een proceskostenvergoeding. Dat betekent dat de in die civielrechtelijke jurisprudentie gevormde uitgangspunten ook thans nog van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de vraag of en in hoeverre een proceskostenvergoeding moet worden toegekend.

5.11 Als een belastingrechter in geval van een gegrond beroep geen of een lagere proceskostenvergoeding toekent, dient die beslissing met redenen te zijn omkleed.(68) Het is mogelijk uitsluitend in hoger beroep te komen tegen een proceskostenveroordeling.(69)

5.12 In HR BNB 2006/270 heeft de Hoge Raad de lat hoog gelegd door te oordelen dat bij een gegrond beroep proceskostenvergoeding wegens ingeroepen rechtsbijstand slechts achterwege mag blijven: 'indien de noodzaak tot het instellen van beroep uitsluitend voortvloeide uit de handelwijze van de belanghebbende. De enkele omstandigheid dat de noodzaak tot het instellen van beroep mede voortvloeide uit de handelwijze van belanghebbende, is derhalve niet voldoende'.(70) Te denken is aan gevallen waarin een belanghebbende reeds eerder in staat was voor het juist bevinden van zijn standpunt relevante gegevens te verschaffen, maar daartoe pas in de beroepsfase is overgegaan, zonder dat de inspecteur daarvan enig verwijt treft.(71) Het tot stand komen van een schikking in de beroepsfase is op zichzelf geen grond om een proceskostenveroordeling achterwege te laten.(72)

5.13 In de onderhavige procedure is het hoger beroep van belanghebbende inhoudelijk ongegrond bevonden, met bevestiging van de uitspraak op bezwaar. Niettemin heeft het Hof aan belanghebbende een proceskostenvergoeding toegekend, ofschoon het bestreden primaire besluit, de belastingaanslag, althans de uitspraak op bezwaar, in stand is gebleven. In die situatie volgt in veruit de meeste gevallen geen proceskostenveroordeling ten gunste van de belanghebbende, omdat van een onrechtmatige overheidsdaad dan in de regel geen sprake is.

5.14 Uit de jurisprudentie blijkt dat een veroordeling van een bestuursorgaan in de proceskosten bij een ongegrond bevonden beroep van een belanghebbende, kan zijn gebaseerd op verwijtbaar handelen of nalaten van het bestuursorgaan.(73) Voorbeelden uit de jurisprudentie zijn: de inspecteur heeft nagelaten binnen de geldende termijn van één jaar uitspraak te doen op het bezwaarschrift en daarmee het beroep over zich afgeroepen(74); een uitspraak op bezwaar is onvoldoende gemotiveerd(75); B&W zijn ondanks hun verzoek om mondeling te mogen toelichten niet ter zitting verschenen en hebben niet gereageerd op belanghebbendes conclusie van repliek(76); er is sprake van andere aan de inspecteur toe te rekenen procedurele gebreken, zoals het verkeerd aangeven van een beroepsmogelijkheid, het lichtvaardig overgaan tot omkering van de bewijslast, het in de toelichting bij een aangiftebiljet verschafffen van onduidelijke informatie of het niet horen van belanghebbende in de bezwaarfase.(77)

5.15 De Centrale Raad van Beroep heeft beslist dat bij een ongegrond beroep toch een proceskostenvergoeding mogelijk is indien het besluit waartegen beroep is ingesteld in stand is gelaten met toepassing van artikel 6:22 Awb, in welk artikel is bepaald dat een besluit waartegen bezwaar of beroep is ingesteld, ondanks schending van een vormvoorschrift door het desbetrefffende overheidsorgaan in stand wordt gelaten, indien blijkt dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld. In gelijke zin heeft de Centrale Raad van Beroep beslist in een zaak waarin onderzoek dat aan het bestreden besluit ten grondslag lag zodanig onder de maat was gebleven, dat het bestuursorgaan een verwijt kon worden gemaakt de resultaten daarvan te hebben overgenomen. En in gelijke zin waar door het bestuursorgaan pas in een zeer laat stadium in hoger beroep een deugdelijke motivering was gegeven. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft een proceskostenvergoeding toegekend in gevallen waarin een belanghebbende pas door het voeren van de procedure kennis had kunnen nemen van de inhoud van een uitgebracht advies.(78)

5.16 Er zijn naast verwijtbaar handelen of nalaten van de inspecteur ook andere gevallen waarin de belastingrechter een proceskostenvergoeding heeft toegekend, hoewel het beroep van de belanghebbende ongegrond geacht is. Gewezen kan worden op de jurisprudentie waarin de Hoge Raad een ongerechtvaardigde ongelijkheid in wettelijke behandeling heeft vastgesteld, waarmee de wetgever in strijd is gekomen met het gelijkheidsbeginsel en discriminatieverbod als vastgelegd in verdragsbepalingen, zoals artikel 26 IVBPR. In die situatie kan het zich voordoen dat vervolgens wordt geconstateerd dat het, gezien de staatsrechtelijke verhoudingen tussen wetgevende en rechterlijke macht, niet op de weg van de rechter ligt om in het rechtstekort te voorzien en dit (vooralsnog) aan de wetgever moet worden overgelaten, met als resultaat dat het beroep van een belanghebbende, hoewel inhoudelijk terecht, ongegrond moet worden verklaard.(79) Kennelijk is de materiële juistheid van belanghebbendes beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijke formele wetgeving, hier de reden een proceskostenvergoeding toe te kennen.

5.17 Het komt voor dat tussen een of meer belanghebbenden en de inspecteur, althans de desbetreffende heffende overheid, wordt afgesproken een fiscale proefprodedure te voeren over een bepaalde rechtsvraag die partijen verdeeld houdt.(80) Als de gevoerde procedure uiteindelijk leidt tot ongegrondbevinding van het standpunt van belanghebbende(n), wordt door de rechter soms toch een proceskostenvergoeding toegekend, maar niet altijd. Het komt mij voor dat indien aan een belanghebbende ondanks verlies van een proefprocedure een proceskostenvergoeding wordt toegekend, dat verband houdt met het genomen initiatief om een het individuele belang overstijgende rechtsvraag aan de rechter voor te leggen, opdat in jurisprudentie dienaangaande duidelijkheid kan worden gecreëerd.(81)

5.18 In een enkel geval is bij een ongegrond bevonden beroep de onduidelijke wettekst reden geweest toch een proceskostenvergoeding toe te kennen.(82)

5.19 Uit het voorgaande blijkt dat bij een ongegrond beroep maar in een beperkt aantal categorieën van gevallen een proceskostenvergoeding wordt toegekend. Bovendien geldt dat ook al valt een zaak binnen een bepaalde categorie, de eventuele toekenning van een proceskostenvergoeding een discretionaire bevoegdheid des rechters is, geen automatisme.

5.21 In de onderhavige procedure gaat het, kort gezegd, om het geval dat het hoger beroep van belanghebbende in de procedure over 2001 ongegrond is bevonden, omdat afwaardering op de vordering in 2001 nog niet mocht plaatsvinden. Niettemin heeft het Hof belanghebbende een proceskostenveroordeling toegekend, omdat het Hof afwaardering van de vordering in een later jaar voorzag. In r.o. 7.1 heeft het Hof de toekenning van de proceskostenveroordeling gemotiveerd door te overwegen dat 'aanleidig bestaat tot afwaardering van de vordering op de beherende vennoot in een later belastingjaar'.(83) Voor de goede orde wijs ik erop dat het Hof de proceskostenveroordeling niet heeft gebaseerd op enig verwijtbaar handelen van de Inspecteur.

5.22 Vastgesteld kan worden dat de door het Hof gegeven motivering voor de proceskostenveroordeling niet past in een van de hiervoor genoemde categorieën, zodat daarin geen rechtvaardiging te vinden is.

5.23 Ook anderszins zie ik geen reden om de onderhavige proceskostenveroordeling juist te achten. In artikel 8:75, lid 1, Awb is sprake van de bevoegdheid 'een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het beroep (...) redelijkerwijs heeft moeten maken'. Het komt mij voor dat als 'het beroep' in casu is aan te merken de onderhavige procedure over het jaar 2001. In dit kader had het Hof mijns inziens niet met een proceskostenveroordeling vooruit mogen lopen op een procedure die eventueel nog zal worden gevoerd over een later jaar. Ook buiten de proceskostenveroordeling is hier het meest principiële bezwaar tegen de Hofuitspraak gelegen. Naar mijn mening past het niet in het kader van deze procedure die ziet op het jaar 2001, enige uitspraak te doen over een later jaar dat in de onderhavige procedure niet aan de orde is. De op het voorgaande ziende klacht van de Staatssecretaris acht ik terecht voorgesteld.

5.24 Overigens is de Hofuitspraak niet duidelijk over het jaar van afwaardering. In r.o. 6.7 wordt vermeld: 'In ieder geval niet eerder dan in 2004 hebben zich omstandigheden voorgedaan op grond waarvan van de beherend vennoot geen betaling was te verwachten.' Daaruit volgt niet zonder meer of het Hof afwaardering in 2004 voorziet of in enig later jaar en of het dan zou gaan om gehele of gedeeltelijke afwaardering. Er zijn verder nog feitelijke kwesties die partijen verdeeld houden, zoals de vraag of de voormalige beherende vennoot defintief naar Australië is vertrokken en in hoeverre hij verhaal biedt.

5.25 Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat de Hofuitspraak niet in stand kan blijven. Het middel van de Staatssecretaris slaagt.

Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën gegrond dient te worden verklaard.

Advocaat-Generaal