Parket bij de Hoge Raad, 17-12-2010, BO2873, 09/02569

conclusie inzake

tegen

[Verweerster]

Deze zaak betreft garanties in een koopovereenkomst van aandelen in het kader van een bedrijfsovername. Inzet is de vraag of koper een beroep heeft gedaan op de garanties binnen de contractuele garantietermijn en of deze termijn tevens de "bekwame tijd" ex artikel 7:23 lid 1 BW bepaalt.

1. Feiten en proces-verloop(1)

1.1 Voor zover in cassatie nog van belang, kan van het volgende worden uitgegaan.

1.2 [Verweerster] heeft van [eiser] c.s. gekocht en geleverd gekregen alle cumulatief preferente en gewone aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] Beheer B.V. (hierna: de vennootschap), (destijds) enig aandeelhoudster van de werkmaatschappijen [B] B.V., [C] B.V., [D] B.V. en [E] B.V. De schriftelijke koopovereenkomst dateert van 23 juli 2001.

1.3 Artikel 4.2 van de overeenkomst bevat de garantie van een geconsolideerd eigen vermogen van de vennootschap per 31 december 1999 van NLG 908.702,-. In artikel 10.5 verklaren [eiser] c.s. dat zij er niet mee bekend zijn dat de vennootschap of een van haar dochtervennootschappen bij een gerechtelijke procedure is betrokken en artikel 10.7 bevat de garantie dat de vennootschap tot en met 31 december 1999 volledig heeft voldaan aan haar verplichtingen op het gebied van de belastingen en de sociale zekerheid.

1.4 Artikel 12 van de overeenkomst houdt in, voor zover van belang:(2)

1.5 In de geconsolideerde jaarrekening 1999 van de vennootschap is alleen een voorziening getroffen voor dubieuze debiteuren ten bedrage van € 48.022,65.

1.6 [Verweerster] vordert veroordeling van [eiser] c.s. tot betaling van schadevergoeding wegens (onder meer) schending van de hiervoor bedoelde garanties, te vermeerderen met rente en kosten. De vordering is samengesteld uit: (1) een bedrag van € 14,778,41 aan oninbare vorderingen van dochtervennootschap [C] B.V. op haar debiteur Puramis (hierna ook de Puramis-claim); (2) een bedrag van € 21.639,20 (inclusief kosten van rechtskundige bijstand) ter zake een veroordeling van [C] B.V. bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 augustus 2004 (hierna ook de CSV-claim), en (3) een bedrag van in hoofdsom € 1.930,- aan naheffing UWV over de periode tot en met 31 december 1999, te vermeerderen met € 5.036,68 aan kosten voor rechtskundige bijstand (hierna ook de UWV-claim). De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen omdat de som van de gevorderde schadeposten de in de artikelen 12.2 en 12.6 bedoelde drempelbedragen niet overtreft.

1.7 In hoger beroep heeft [verweerster] haar stellingen aangevuld en gesteld dat zij aan oninbare vorderingen (exclusief de CSV-claim en de UWV-claim) schade heeft geleden van NLG 165.497,04. In het tussenarrest van 15 mei 2008 heeft het hof [verweerster] op dat punt een bewijsopdracht gegeven. Tevens heeft het reeds een aantal verweren van [eiser] c.s. besproken en (goeddeels) verworpen.

1.8 In het kader van de bewijsopdracht heeft [verweerster] een schriftelijke accountantsverklaring in het geding gebracht en haar eis vermeerderd met de kosten van de accountantsverklaring. Het hof heeft in zijn eindarrest van 31 maart 2009 [verweerster] geslaagd geacht in haar bewijs, de (nadere) verweren van [eiser] c.s. verworpen, en geconludeerd dat de som van de gevorderde schadeposten de in de overeenkomst bedoelde drempelbedragen overtreft. Het hof heeft de vorderingen van [verweerster] toegewezen tot een bedrag van € 39.247,61 plus wettelijke rente en de kosten ad € 2.500,- van de voornoemde accountantsverklaring.

1.9 [Eiser] c.s. zijn - tijdig(3) - in cassatie gekomen van de beide arresten van het hof. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, met repliek zijdens [eiser] c.s.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het middel bestaat uit zes onderdelen met diverse subonderdelen en -klachten.

2.5 Op het voorgaande stuiten ook af de overige (subsidiaire) klachten van subonderdeel 1.1 op p. 5 van de cassatiedagvaarding. De verwijzing naar het bepaalde in artikel 7:23 lid 1 BW doet hier niet ter zake, omdat het hof de vraag of tijdig is geklaagd over (onder meer) de oninbaarheid van de Puramis-claim behandelt in rov. 3.13 van het tussenarrest. Daartegen richt zich onderdeel 2 van het middel.

2.6 De in subonderdeel 1.2 aangevoerde motiveringsklacht richt zich tegen rov. 2.5 van het eindarrest. Het hof heeft in die rechtsoverweging vastgesteld dat de som van de gevorderde schadebedragen de in de artikelen 12.2 en 12.6 van de overeenkomst bedoelde drempelbedragen overtreft. De klacht, zoals toegelicht in de s.t. van mrs Van Wijk en Kingma sub 2.3, wijst erop dat de gevorderde bedragen ter zake van de Puramis-claim, de CSV-claim, de UWV-claim en de incassokosten in totaal slechts € 45.521,01 bedragen en dus onder de contractuele drempelbedragen van de artikelen 12.2 en 12.6 van de overeenkomst (€48.022,71 + 5.000,00 = 53.022,71) blijven.

2.7 De klacht mist feitelijk grondslag, nu zij berust op een onjuiste c.q. onvolledige lezing van de gewraakte rechtsoverweging. Het hof heeft in rov. 2.5 immers overwogen dat de voor oninbare vorderingen getroffen voorziening geheel is aangewend voor andere oninbare vorderingen. Daarmee staat vast, aldus de in zoverre niet bestreden overweging van het hof, dat [verweerster] - naast de overige gevorderde schadeposten - tot het gevorderde bedrag van € 14.778,41 schade heeft geleden omdat de Puramis-claim oninbaar is gebleken. Het hof verdisconteert dus dat de getroffen voorziening ad € 48.022,71(6) voor dubieuze debiteuren, waarnaar artikel 12.2 van de overeenkomst verwijst, reeds is benut voor andere oninbare vorderingen. Zo bezien, is niet onbegrijpelijk het oordeel dat de gevorderde bedragen boven de drempelbedragen komen. Subonderdeel 1.2 faalt.

2.8 Subonderdeel 1.3 richt zich met een motiveringsklacht tegen 's hofs oordeel in rov. 3.12 van het tussenarrest, waarop het hof voortbouwt in rov. 2.6 en 3 van het eindarrest, dat indien [verweerster] slaagt in haar bewijs, grief I (naast grieven II en IV) slaagt.

2.9 Grief I richtte zich op rov. 4.2 van het vonnis van 12 juli 2006, waarin de rechtbank overwoog dat partijen van mening verschillen over de vraag of in artikel 12.2 van de overeenkomst wordt verwezen naar de geconsolideerde jaarrekening van [A] dan wel naar de afzonderlijke jaarrekeningen van de dochters van [A]. Volgens de toelichting op deze grief verschilden partijen ook over iets anders van mening; volgens [verweerster] dient er op grond van artikel 12.2 een relatie te zijn tussen de schade en de in de jaarrekening opgenomen voorziening (MvG 36). Het hof heeft deze punten behandeld in rov. 3.7-3.10 (zie met name 3.9).

2.10 Rov. 3.12 van het tussenarrest en de daarop voortbouwende rov. 2.6 en 3 van het eindarrest liggen in het verlengde van de bewijsopdracht van rov. 3.11 over de oninbare vorderingen (en dus niét van de kwesties die aan de orde waren in grief I en rov. 3.7 t/m 3.10). Van onbegrijpelijkheid is echter geen sprake, want er is sprake van een kennelijke schrijffout. Het hof bedoelt slechts de grieven II en IV. De klacht kan daarom niet tot cassatie leiden

2.12 Artikel 7:23 lid 1 BW bevat in de eerste volzin een onderzoekstermijn en een klachttermijn. De onderzoekstermijn geldt blijkens de tweede volzin niet wanneer, zoals in het onderhavige geval, een garantie is gegeven. De derde volzin inzake consumentenkoop, waarin is bepaald dat een klacht binnen twee maanden na ontdekking tijdig is, is in deze zaak niet van toepassing.

2.13 Partijen zijn het er in deze zaak over eens dat zij artikel (7:47 jo) 7:23 BW niet hebben uitgesloten.(7) In geschil was de vraag of het contract de klachttermijn al dan niet fixeert, aldus dat tot 30 juni 2003 geklaagd kan worden.(8)

2.14 Het hof heeft in de bepalingen over de lengte van de garantietermijn (tevens) een klachttermijn gelezen. Het hof overweegt:

"3.13 Het beroep op schending van de klachttermijn van artikel 7:23 BW faalt. Blijkens de artikelen 12.3 en 12.4 van de overeenkomst zijn partijen een voor het indienen van klachten bepaalde termijn overeengekomen. De bewoordingen van die artikelen bieden geen steun aan de lezing van [eiser] c.s. - namelijk dat daarin alleen wordt gedoeld op de termijn dat de garanties geldig zijn - en feiten of omstandigheden die niettemin een uitleg in de door [eiser] c.s. bedoelde zin rechtvaardigen, zijn gesteld noch gebleken."

2.15.1 Over de lengte van de klachttermijn bepaalt artikel 7:23 lid 1 BW slechts, dat de klacht dient te geschieden "binnen bekwame tijd" na ontdekking van, in casu, de schending van de garantie. Een vergelijkbare bepaling is opgenomen in artikel 6:89 BW, waarvan artikel 7:23 een precisering vormt.(9) HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 m.nt. Hijma ([.../...]), rov. 3.3.4, heeft geoordeeld dat ten aanzien van de klachttermijn, in geval van niet-consumentenkoop, geen vaste termijn kan worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. Daarmee is afstand genomen van lagere rechtspraak waarin wel een termijn van twee maanden (als uitgangspunt) werd gehanteerd.(10) Recent overwoog Uw Raad ten aanzien van artikel 6:89 BW dat (het hof terecht had geoordeeld dat) "voor het antwoord op de vraag of tijdig is geprotesteerd, acht moet worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies."(11)

2.15.2 De klachttermijn moet dus worden bepaald met inachtneming van de omstandigheden van het geval en de belangen van partijen, en kan daarom niet door de rechter (min of meer) worden gezet op een vaste termijn. Dit sluit niet uit dat de partijen er behoefte aan kunnen hebben deze termijn wel zelf in hun contract te omschrijven of, zoals in casu, op een bepaalde datum te fixeren.(12) Aan het oordeel van het hof ligt de opvatting ten grondslag dat het mogelijk is de klachttermijn in een contract als het onderhavige te omschrijven of fixeren. Deze opvatting vindt over het algemeen steun in de literatuur en de lagere rechtspraak.(13) Het is niet nodig thans op dit punt verder in te gaan, omdat het middel hierover - m.i. terecht - niet klaagt.

2.16 Wat stelt het middel dan wel aan de orde? Subonderdeel 2.1 stelt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de bewijslast van de inhoud van de overeenkomst op [eiser] c.s. (als verkoper) rustte. Daarmee zou het hof hebben miskend, dat op [verweerster] (als koper) in verband met het bepaalde in artikel 7:23 BW de plicht rustte te stellen en zonodig te bewijzen op welke wijze [verweerster] als koper tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW. Dit zou meebrengen dat [verweerster] de juistheid had te bewijzen van haar stellingen omtrent de inhoud van artikel 12.3 van de koopovereenkomst.

2.17 Het middel doet een beroep op het arrest [F/G en H] waarin is bepaald dat het aan de koper is om te stellen en, bij gemotiveerde betwisting, te bewijzen dat en op welke wijze hij tijdig heeft geklaagd (rov. 4.8.4, slot).(14)

2.18.1 Deze overweging is kritisch ontvangen.(15) Ik maak er daarom enige opmerkingen over alvorens in nr. 2.19 het middel te bespreken.

2.18.2 Een deel van de kritiek betreft de vraag of deze last op de koper zou moeten rusten, nu artikel 7:23 de strekking heeft de verkoper te beschermen, dan wel op de verkoper, nu een beroep op artikel 7:23 veel weg heeft van een zelfstandig verweer zoals bijvoorbeeld ook het beroep op verjaring. Een ander deel van de kritiek betreft het feit dat ook de stelplicht van het tijdig klagen op de koper wordt gelegd. De vraag is gerezen of dit impliceert dat de koper steeds zou moeten stellen dat hij heeft voldaan aan zijn klachtplicht en of de rechter de vordering zou dienen af te wijzen indien de koper dat heeft nagelaten. In dit verband wordt ook gewezen op HR 20 januari 2006, LJN AU4122, NJ 2006, 80. In dit arrest is bepaald dat de rechter artikel 6:89 BW niet ambtshalve mag toepassen, en in de literatuur wordt aangenomen dat hezelfde zou (dienen te) gelden ten aanzien van artikel 7:23. Daaraan wordt de vraag verbonden of het arrest van 23 november 2007 impliciet terugkomt op deze beslissing.

2.18.3 Wat dit laatste betreft, denk ik dat beide uitspraken niet met elkaar in tegenspraak (behoeven te) zijn. Indien de verkoper een daartoe strekkend verweer voert, zal de koper (voor zover hij dat nog niet heeft gedaan: alsnog) moeten stellen dat en op welke wijze hij tijdig heeft geklaagd; wanneer de verkoper bij zijn verweer (of naar aanleiding van de stellingen van de koper) de stellingen van de koper over het klagen gemotiveerd betwist, zal de koper dit moeten bewijzen.(16) Zo bezien, komt het erop aan dat - op initiatief van de verkoper/schuldenaar - een debat ontstaat over de vraag wat in het onderhavige geval kan worden beschouwd als "binnen bekwame tijd",(17) zodat de rechter niet ambtshalve behoeft te toetsen of de koper spontaan heeft gesteld dat hij tijdig heeft geklaagd.

2.18.4 In dit debat kan van de koper/schuldeiser worden verwacht aan te geven dat (en wanneer) en hoe hij heeft geklaagd. Onzekerheid ten aanzien van de daartoe relevante feiten en omstandigheden kan blijkens het arrest [F/G en H] voor zijn (bewijs)risico worden gebracht. Hierbij zij m.i. overigens bedacht dat artikel 7:23, maar met name artikel 6:89, een veelheid van gevallen en relaties omvat waarin niet steeds dezelfde belangen spelen en waarin belangen niet steeds dezelfde wijze gewogen zouden behoeven te worden. Ik noem twee voorbeelden. Van de handelaar die stelt dat de geleverde goederen gebreken vertoonden, mag men veel alertheid verwachten en dat hij zich rekenschap geeft van de moeilijke positie waarin een tardieve klacht de verkoper kan brengen. Schending van de klachtplicht kan dan rechtvaardigen, dat niet wordt beoordeeld of inderdaad sprake is van een tekortkoming.(18) Aan het gedrag van een particuliere client, bij wie eerst langzaam het besef doordringt dat de dienstverlener in wie hij zijn vertrouwen heeft gesteld een fout zou kunnen hebben gemaakt, stelle men in dit verband m.i. minder strenge eisen. De rechter kan met dit soort verschillen overigens al rekening houden bij de bepaling van de lengte van de klachttermijn en bij de bepaling van wat als een klacht mag gelden,(19) zodat in ieder geval in zoverre reeds thans ruimte voor nuanceringen aanwezig is.(20)

2.19 Ik keer terug naar de in subonderdeel 2.1 aangevoerde rechtsklacht dat het hof de regels van stelplicht en bewijslast heeft miskend. De klacht lijkt mij ongegrond. Tussen partijen was er een discussie over de uitleg van artikel 12.3 van de overeenkomst. Het feit dat het hof niet heeft gekozen voor de door [eiser] c.s. voorgestane uitleg van artikel 12.3 van de koopovereenkomst, betekent niet dat het de regels betreffende de stelplicht en bewijslast heeft miskend. Het hof heeft de argumenten ten gunste van de door [verweerster] verdedigde uitleg zwaarder laten wegen, waarbij het hof met name wijst op de bewoordingen van de bepaling. De weging van de argumenten pro en contra een bepaalde uitleg geschiedde tegen de achtergrond dat op [verweerster] reeds krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast rustte van de feiten die zij aan haar vorderingen ten grondslag had gelegd. In zoverre bestaat ook geen frictie met de in 2.17 bedoelde rechtspraak. Hieraan doet niet af de wijze van formulering van rov. 3.13, nu het daarin alleen gaat om de weergave door het hof van zijn weging van de argumenten pro en contra een bepaalde uitleg van artikel 12.3. De klacht mist daarom feitelijke grondslag waar zij aanneemt dat het hof de bewijslast op [eiser] c.s. liet rusten.

2.20 Subonderdeel 2.2 richt zich met twee motiveringsklachten tegen de uitleg die het hof in rov. 3.13 van het tussenarrest geeft aan artikel 12.3 van de koopovereenkomst. De eerste motiveringsklacht betoogt dat de bewoordingen van artikel 12.3 juist steun bieden aan de lezing van [eiser] c.s. De tweede motiveringsklacht richt zich in het bijzonder tegen 's hofs overweging dat geen feiten of omstandigheden zijn gebleken die de door [eiser] c.s. verdedigde uitleg van artikel 12.3 van de koopovereenkomst rechtvaardigen.

2.22 Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel in rov. 2.5 van het eindarrest, dat [verweerster] niet hoefde te bewijzen dat zij tevergeefs heeft geprobeerd de vorderingen te innen. Het gaat hier om de vorderingen die volgens [verweerster] oninbaar waren zodat de voorziening dubieuze debiteuren was uitgeput, waarmee de door haar gevorderde bedragen wel boven de contractuele claimdrempel zouden uitkomen. Subonderdeel 3.1 betoogt (positief) dat van oninbaarheid eerst sprake is wanneer (behoudens uitzonderingen) daadwerkelijk is getracht de vordering te innen zodat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn beslissing in dit opzicht onvoldoende heeft gemotiveerd omdat niet gebleken is dat de vorderingen daadwerkelijk oninbaar zijn, ook niet uit de door het hof als bewijs gebezigde accountantsverklaring. Subdonderdeel 3.2 betoogt (negatief) dat voor oninbaarheid niet voldoende is dat de debiteur de vordering ombetaald heeft gelaten en/of dat deze is afgeboekt door de schuldeiser en verbindt hieraan vergelijkbare motiveringsklachten. Subonderdeel 3.3 koppelt hieraan een klacht over de inhoud van de door het hof geformuleerde bewijsopdracht, subonderdeel 3.4 een algemene motiveringsklacht. De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

2.27 De klacht mist feitelijke grondslag voor zover zij veronderstelt dat het hof met "alle schade" in rov. 3.10 het oog zou hebben gehad op schade die niet is terug te voeren op een door [verweerster] aangevoerde en door het hof beoordeelde grond voor aansprakelijkheid (te weten: schending van een garantie). Voor zover de klacht stelt dat het gaat om schade (boven de daar bedoelde drempels) die het gevolg ervan is dat de in artikel 4.2 opgenomen garantie per 31 december 1999 onjuist of onvolledig is of blijkt te zijn - en daarmee het betoog bij onderdeel 4 ingang tracht te doen vinden - faalt de klacht om de in 2.25 genoemde redenen. Voor het overige maakt de klacht onvoldoende duidelijk tegen welke oordelen in de rov. 3.9-3.11 zij zich nog meer richt en voldoet zij in zoverre niet aan de door artikel 407 Rv daaraan gestelde eisen. Onderdeel 5 faalt.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

A-G