Parket bij de Hoge Raad, 14-12-2012, BX8349, 11/02838

CONCLUSIE inzake:

tegen:

Deze zaak betreft een vordering tot vergoeding van letselschade waarvan niet duidelijk is of deze het gevolg is van het verkeersongeval tijdens de zwangerschap van verweerster sub 2 in het principale cassatieberoep dan wel van de ademhalingsproblemen kort na de geboorte van verweerder sub 1 in het principale cassatieberoep. Ten principale is aan de orde de vraag of er na proportionele verdeling van de aansprakelijkheid in de lijn van HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011, 250 (Nefalit/[A]) nog plaats is voor toepassing van de billijkheidscorrectie.

Het (voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep van [verweerders] klaagt in de eerste plaats over het feit dat het hof de proportionele benadering van Nefalit/[A] heeft verkozen boven de omkeringsregel. In de tweede plaats richt het incidentele beroep zich, zo het hof inderdaad de proportionele benadering mocht hanteren, tegen de causale verdeling van 50%-50% ten aanzien van de twee (mogelijke) schadeoorzaken.

1. Feiten en procesverloop

1.2 Over de exacte oorzaak van [verweerder 1]s spasticiteit (in civielrechtelijke termen: over het condicio sine qua non-verband tussen de verkeersovertreding en de gevorderde letselschade) heeft van meet af aan onduidelijkheid bestaan. Volgens [verweerster 2] is de spasticiteit te wijten aan prenatale PVL ten gevolge van het ongeval tijdens haar zwangerschap. Nationale Nederlanden stelt dat het ongeval niet kan hebben geleid tot prenatale PVL, althans dat dit hoogstens een theoretische mogelijkheid betreft nu de geconstateerde PVL ook een onduidelijke oorzaak kan hebben. En als er al een concrete oorzaak voor de spasticiteit bestaat, dan kan niet worden uitgesloten dat deze is ontstaan door postnatale PVL ten gevolge van de ademhalingsproblemen (RDS), aldus Nationale Nederlanden.

1.3 Zowel vóór als tijdens de procedures in feitelijke instanties hebben verscheidene deskundigen zich uitgelaten over beide mogelijke oorzaken (prenatale PVL ten gevolge van ongeval en postnatale PVL ten gevolge van RDS). Voor een samenvatting van de bevindingen van de deskundigen in de verschillende rapporten verwijs ik gemakshalve naar rov. 3 van het thans in cassatie bestreden arrest van het hof te 's-Gravenhage van 28 december 2010.

1.4 De rechtbank 's-Gravenhage heeft in haar vonnis van 12 november 2008 vastgesteld dat volgens alle rapporterende deskundigen twee concrete oorzaken zijn aan te wijzen van waaruit zij het letsel verklaarbaar achten.(3) In verband met deze meervoudige causaliteitsonzekerheid heeft de rechtbank voor de proportionele benadering gekozen in de lijn van HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011, 250 (Nefalit/[A]) en heeft zij voor recht verklaard dat de kans dat [verweerder 1]s spasticiteit (volledig) is te wijten aan de door het ongeval veroorzaakte prenatale PVL, 50% is. De rechtbank heeft Nationale Nederlanden dan ook veroordeeld tot vergoeding van de helft van de met het verkeersongeval van 30 mei 1992 samenhangende materiële en immateriële schade van [verweerder 1], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet met verwijzing daartoe naar de schadestaatprocedure.

1.5 Nationale Nederlanden is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te 's-Gravenhage. Het hof heeft de rechtbank gevolgd bij de proportionele verdeling van de aansprakelijkheid,(4) met dit verschil dat het hof nog ruimte zag voor toepassing van een 10% billijkheidscorrectie in het voordeel van [verweerster 2] en [verweerder 1]. In rov. 20 overweegt het hof daaromtrent als volgt:

20. Het hof is van oordeel dat ook bij proportionele aansprakelijkheid, die immers stoelt op de aan 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, en ertoe strekt om de onzekerheid over het causaal verband op rechtvaardige wijze te verdelen, ruimte overblijft voor een correctie op grond van billijkheidsargumenten, analoog aan de in artikel 6:101 BW neergelegde zogeheten billijkheidscorrectie. Wel noopt het feit dat de billijkheidscorrectie hier analoog wordt toegepast op een geval waarin causale onzekerheid bestaat tot bijzondere terughoudendheid. Als omstandigheden die in het kader van een correctie op het percentage in verband met billijkheidsmotieven kunnen worden meegewogen neemt het hof in aanmerking het feit dat de aansprakelijkheid berust op schending van een verkeersnorm, het feit dat sprake is van een WAM-verzekering, de ernst van het letsel, zoals blijkt uit het rapport van Marion Alderley, occupational therapist, van 7 juli 2008 (overgelegd als productie door [verweerder 1] en [verweerster 2] ten behoeve van de tweede comparitie van partijen in eerste aanleg op 13 oktober 2008) en het feit dat het gaat om een destijds nog ongeboren kind dat de ingrijpende gevolgen van de aandoening dagelijks ondervindt. Het hof acht een en ander afwegend een correctie van 10% op haar plaats, zodat Nationale Nederlanden aansprakelijk is voor 60% van de schade van [verweerder 1] (..)

1.6 [Verweerster 2], op dat moment nog optredend voor zichzelf en in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van [verweerder 1], heeft bij memorie van antwoord incidenteel gegriefd tegen het vonnis. Het beroep van [verweerster 2] op de omkeringsregel heeft het hof als volgt verworpen (rov. 7:)

7. Naar het oordeel van het hof is in dit geval, dat zich er door kenmerkt dat er meerdere mogelijke oorzaken voor de schade zijn, voor toepasselijkheid van de omkeringsregel nodig dat het beschermingsbereik van de overtreden verkeersnorm ook de tweede mogelijke oorzaak van de schade, de postnatale problemen omvat. Daarvan is geen sprake: het blijkt niet uit de hiervoor weergegeven deskundigenrapporten en is door [verweerder 1] en [verweerster 2] ook niet gesteld. Daarbij komt dat als veronderstellenderwijze vanuit wordt gegaan dat de omkeringsregel op het onderhavige geval van toepassing is, Nationale Nederlanden tegen dat vermoeden tegenbewijs mag leveren. Daarvoor volstaat dat Nationale Nederlanden aannemelijk maakt dat de schade ook zonder de aan haar verzekerde toe te rekenen onrechtmatige gedraging zou zijn ontstaan. Het hof is van oordeel dat Nationale Nederlanden door middel van de door haar overgelegde deskundigenrapporten, waarvan de conclusies hiervoor zijn weergegeven, zoveel twijfel heeft gezaaid aan de juistheid van het uit de omkeringsregel voortvloeiende vermoeden dat de schade door de fout van haar verzekerde is ontstaan, dat zij dat vermoeden afdoende heeft ontzenuwd. Vervolgens is het dan weer aan [verweerder 1] en [verweerster 2] om het causaal verband tussen de fout van de bij Nationale Nederlanden verzekerde automobilist en de door [verweerder 1] geleden schade te bewijzen. Daarom is de grief tevergeefs voorgesteld.

1.7 Nationale Nederlanden heeft - tijdig(5) - cassatieberoep ingesteld tegen het oordeel van het hof omtrent de toepassing van een 10% billijkheidscorrectie ten faveure van [verweerster 2] en [verweerder 1] na causale (50/50-)verdeling van de aansprakelijkheid over beide mogelijke schadeoorzaken. [Verweerder 1] en [verweerster 2] hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen 's hofs verwerping van de toepassing van de omkeringsregel. Partijen hebben hun cassatiemiddelen uitvoerig schriftelijk toegelicht, met dupliek in het principaal beroep en repliek in het voorwaardelijk incidenteel beroep zijdens [verweerder 1] en [verweerster 2].

1.8 [Verweerster 2] heeft in haar nota van dupliek in het principale beroep (onder 2) opgemerkt dat Nationale Nederlanden weinig aandacht toont voor de bijzondere (voor [verweerder 1] en zijn moeder tragische) omstandigheden. Het gaat inderdaad om ernstig letstel, een hersenbeschadiging met alle gevolgen van dien. Ik begrijp heel goed dat [verweerster 2] het oordeel van het hof liever niet ter discussie gesteld zag, maar vaak komen juist in ernstige gevallen als deze vragen op die nu eenmaal in cassatie moeten worden beantwoord op basis van een zakelijk juridisch debat.

2. Beoordeling van het principale cassatieberoep

2.1 Ten principale is door Nationale Nederlanden de volgende rechtsklacht aangevoerd (zie de cassatiedagvaarding, p. 4):

's Hofs in rov. 20 - hiervoor verkort weergegeven - oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan het hof oordeelt, is namelijk (ook) bij proportionele aansprakelijkheid géén ruimte voor het door middel van een (analoge toepassing van de in artikel 6:101 BW neergelegde) billijkheidscorrectie aanpassen van de op basis van de veroorzakingskans vastgestelde proportionele aansprakelijkheid. Een billijkheidscorrectie zou alleen dan mogelijk zijn - binnen de grenzen van de vastgestelde proportionele aansprakelijkheid - bij toepassing van eigen schuld of een ander in de wet voorziene regeling, waarvan in dit geval vaststaat dat (lees: daarvan) geen sprake is.

2.1.1 In paragraaf 3 van haar schriftelijke toelichting voert Nationale Nederlanden een vijftal argumenten aan ter onderbouwing van de rechtsklacht. Kort samengevat luiden de argumenten als volgt:

2.1.2 Mijns inziens overlappen deze argumenten elkaar, zodat ik daarop niet afzonderlijk en in extenso inga. Het onder (iii) genoemde rechtseconomische argument laat ik geheel buiten beschouwing, aangezien de onderhavige causaliteitsonzekerheid op individueel niveau van [verweerders] (en dus niet binnen de context van massaschade) speelt.(6) In de kern blijft de rechtsklacht dat voor toepassing van de billijkheidscorrectie in dit geval geen plaats is.

2.1.3 Volledigheidshalve zij nog vermeld dat [verweerders] in nr. 4 van de nota van dupliek/repliek van 16 maart 2012 stellen dat Nationale Nederlanden met deze vijf argumenten in de schriftelijke toelichting de grenzen van het principale cassatiemiddel heeft overschreden. Deze stelling van [verweerders] lijkt mij niet juist. [Verweerders] hebben ook niet vermeld in hoeverre de schriftelijke toelichting cassatieklachten bevat die niet door het middel zijn voorgedragen. Ook is de stelling van [verweerders] dat zij het middel anders hebben begrepen dan schriftelijk is toegelicht door Nationale Nederlanden, niet nader onderbouwd.

Juridisch kader van de onderhavige rechtsvraag

2.2 De Hoge Raad heeft in bepaalde gevallen van meervoudige causaliteitsonzekerheid een rechtsregel geformuleerd op grond waarvan het vereiste van condicio-sine-qua-non mag worden losgelaten of gerelativeerd en vervolgens de schadevergoedingsplicht in evenredigheid van ieders causale bijdrage over ieder der partijen mag worden verdeeld. In HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011, 250 (m.nt. Tjong Tjin Tai)(7), waarin de erfgenamen van de door longkanker overleden werknemer [A] op grond van artikel 7:658 BW schadevergoeding eisten van werkgever Nefalit wegens het werken met asbest en waarin laatstgenoemde stelde dat de longkanker was veroorzaakt door het feit dat [A] een stevige roker was, overwoog Uw Raad in het slot van rov. 3.13:

(..) Mede gelet op de aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten moet daarom worden aangenomen dat, indien een werknemer schade heeft geleden die, gelet op de hiervoor bedoelde kanspercentages, zowel kan zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van zijn werkgever in zijn verplichting de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden voldoende te bescherming tegen een voor de gezondheid gevaarlijke stof, als door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid als hiervoor bedoeld, als door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan, de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.

2.2.1 In HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011, 251 (m.nt. Tjong Tjin Tai)(8), waarin het ging om een vordering tot schadevergoeding wegens tekortschieten in de uitvoering van een vermogensbeheerovereenkomst tussen Fortis Bank en [B] door schending van een zorgplicht van de bank (dringend adviseren tot verkoop van aandelenpakket), heeft Uw Raad de toepassing van bovengenoemde rechtsregel uit Nefalit/[A] nader omlijnd. Volgens het slot van rov. 3.8 van dat arrest moet het gaan om gevallen waarin er "een niet zeer kleine kans" bestaat dat het c.s.q.n.-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de Nefalit/[A]-regel rechtvaardigen. In Fortis/[B] werd 's hofs toepassing van deze regel derhalve gecasseerd. Uw Raad wijst daarbij uitdrukkelijk op het bezwaar dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet heeft veroorzaakt. Deze "terughoudendheid" van Uw Raad bij het honoreren van proportionele aansprakelijkheid komt tot uitdrukking in de eerste alinea van rov. 3.8 en het slot van rov. 3.10 van Fortis/[B]. Deze overwegingen luiden als volgt:

3.8. Aan de door de Hoge Raad in het arrest Nefalit/[A] geformuleerde rechtsregel is, zoals ook in de literatuur is onderkend, het bezwaar verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit bezwaar brengt mee dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder is begrepen de van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen (..)

3.10. (..) De hiervoor in 3.8 bedoelde terughoudendheid brengt in een zodanig geval mee dat het tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is het in beginsel op de cliënt rustende bewijsrisico omtrent het condicio-sine-qua-non-verband tussen de op zichzelf vaststaande normschending en de schade niet voor rekening van de cliënt te laten, maar in plaats daarvan toepassing te geven aan de rechtsregel van het arrest Nefalit/[A]. Daarom treft onderdeel 3a voorts in zoverre doel dat het hof heeft miskend dat - ook - in het onderhavige geval een noodzakelijke voorwaarde voor de in art. 6:98 BW bedoelde toerekening is dat het condicio-sine-qua-non-verband vaststaat tussen de normschending van Fortis en de door [B] geleden schade.

2.2.2 Uit het Fortis/[B]-arrest blijkt derhalve dat Uw Raad in het type zaken waarin onzekerheid bestaat over wat er zou zijn gebeurd indien een gebeurtenis waarvoor iemand aansprakelijk is achterwege zou zijn gebleven ("zou [B] de aandelen hebben verkocht als Fortis wél indringend tot verkoop zou hebben geadviseerd?"), niet bereid is het vereiste van c.s.q.n.-verband tussen de geschonden norm (adviesplicht) en de gestelde schade los te laten of te relativeren. De proportionele benadering wordt dan gezocht buiten de leer van de causaliteit, te weten door te werken met verlies van een kans als schadefactor.(9) Het proportionele element is dan gelegen in het aannemen van aansprakelijkheid voor het verlies van de kans dat de benadeelde na het krijgen van (indringend) advies een voor hem gunstige beslissing had genomen. Het betreft derhalve kansschade waarbij het c.s.q.n.-verband tussen de geschonden adviesplicht en die schade aanwezig is. [B] had als benadeelde partij de kwestie dan ook beter in de sleutel van het schadebegrip kunnen plaatsen in plaats van in die van de causaliteit.(10)

2.2.3 Ook de thans in cassatie aan de orde zijnde zaak, gelijk Nefalit/[A], is geheel in de sleutel van de causaliteit geplaatst, zowel door partijen als door rechtbank en hof. In dat geval geldt derhalve - zo blijkt uit Fortis/[B] - dat niet lichtvaardig met het vereiste van c.s.q.n.-verband mag worden omgegaan. Met name vanwege het feit dat de kans bestaat dat iemand bij toepassing van de Nefalit/[A]-regel aansprakelijk wordt gehouden voor schade die hij niet heeft veroorzaakt. Dit is ook de reden waarom de Hoge Raad tevens tot uitdrukking brengt dat de rechter, op basis van zowel een gemotiveerde schatting van de "niet zeer kleine kans" dat c.s.q.n.-verband bestaat tussen de normschending en de geleden schade als een verwijzing naar de geschonden norm en de aard van de normschending (waaronder is begrepen de door de benadeelde geleden schade), verantwoording dient af te leggen voor de toepassing van deze rechtsregel. Over de toepassing van de proportionele leer bij onzeker causaal verband, in het bijzonder in het kader van bovengenoemde arresten van de Hoge Raad, is door de vele deskundigen op het gebied van het privaatrechtelijk aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht iets geschreven.(11) Ik verwijs gemakshalve naar deze literatuur.

2.2.4 In de literatuur is meer dan eens geschreven over de onduidelijkheid van de grondslag van de Nefalit/[A]-regel. In die zaak koos Uw Raad tot uitgangspunt dat de aansprakelijkheid van de dader en het risico dat voor rekening van de benadeelde berusten op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artt. 6:248 lid 2 jo. 6:2 BW). Voor de invulling van deze open norm verwees Uw Raad naar de ratio van artikelen 6:99 en 6:101 BW.(12) Volgens Akkermans moet de grondslag van de proportionele aansprakelijkheid direct gezocht worden in de leer van de toerekening naar redelijkheid van artikel 6:98 BW.(13) Bloembergen daarentegen vraagt zich af of een proportionele aansprakelijkheid in geval van onbekende oorzaken niet gewoon aansluit bij de proportionele aansprakelijkheid voor deelschade, die door de Hoge Raad is aanvaard in de kalimijnenzaak (HR 23 september 1988, LJN AD5713, NJ 1989, 743, m.nt. JHN).(14)

2.2.5 Hoewel in Nefalit/[A] niet (verder) wordt uitgelegd welke uitgangspunten precies aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggen(15), kan in ieder geval worden aangenomen dat Uw Raad niet heeft bedoeld gevallen van meervoudige causaliteitsonzekerheid als de onderhavige volledig gelijk te scharen met de leerstukken van de alternatieve causaliteit respectievelijk eigen schuld. Dit inpassen in de artikelen 6:99 en 6:101 vindt slechts in zoverre plaats dat het betreft een in het leven roepen van aansprakelijkheid bij mogelijke veroorzaking (6:99 BW)(16) in combinatie met een evenredig verdelen van de vergoedingsplicht over benadeelde en aangesprokene naar gelang ieders causale bijdrage (6:101 lid 1 BW)(17). Met betrekking tot het laatstgenoemde artikellid ligt thans in cassatie de vraag voor of de Hoge Raad ook aansluiting heeft willen zoeken bij de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval van het slot van dat artikellid (billijkheidscorrectie).

2.2.6 Een complicatie ten aanzien van het juridische kader van de te beantwoorden rechtsvraag is dat volgens een aantal schrijvers de oplossing meer in het algemeen moet worden gezocht binnen het leerstuk van de causaliteit van artikel 6:98 BW,(18) waarbij het traditionele onderscheid tussen vestigings- en toerekeningsfase van de aansprakelijkheid lijkt te vervagen maar nog wel - zoals ik hierna bij de inhoudelijke behandeling van de rechtsklacht ten principale zal trachten duidelijk te maken - in het achterhoofd moet worden gehouden omdat ons recht nu eenmaal een minimaal c.s.q.n.-verband tussen normschending en schade eist.(19) Wellicht is het in dit verband ook nuttig om aan te sluiten bij de woorden van Bloembergen en als leidraad te nemen dat de artikelen 6:98, 6:99 en 6:101 BW nauw samenhangen en het daarom voor de hand ligt bij de oplossing van vraagstukken van onzeker causaal verband te kijken naar de beginselen die in deze bepalingen besloten liggen en niet alleen vanuit één artikel te redeneren.(20) Het lijkt mij toe dat de gemeenschappelijke ratio ligt in de gedachte van 'verwezenlijking van de materiële norm'.(21) Waar die verwezenlijking door toepassing van de omkeringsregel neerkomt op volledige schadevergoeding ('alles of niets'), vindt die in Nefalit/[A]gevallen proportioneel plaats.

Inhoudelijke behandeling van de rechtsklacht

2.3 Nadere lezing van rov. 20 van het bestreden arrest laat zien dat het hof in het kader van de billijkheidscorrectie met de aard van de geschonden norm en de geleden schade rekening heeft gehouden. Dit zijn echter criteria waarvan kan worden aangenomen dat het hof die reeds in aanmerking heeft genomen bij het volgen van de (50/50-)proportionele benadering van de rechtbank. Dit wordt door Nationale Nederlanden ook aangevoerd in paragraaf 3.6 van haar schriftelijke toelichting. [verweerders] wijzen daarentegen in nr. 19 van hun nota van dupliek/repliek in cassatie op de 'superonschuld' van het destijds nog ongeboren kind. Een bijzondere situatie - anders dan die van het eigen rookgedrag van de werknemer in Nefalit/[A] - die volgens hen eens temeer een correctie van de door het hof vastgestelde veroorzakingskans zou rechtvaardigen.

2.3.1 Als overige bijzondere omstandigheden ter correctie van de 50/50-veroorzakingskans doet het hof in rov. 20 van het bestreden arrest nog een beroep op het feit dat de aangesprokene een WAM-verzekering heeft en dat het gaat om een destijds nog ongeboren kind dat de ingrijpende gevolgen van de aandoening dagelijks ondervindt.(22) Dit laatste komt overeen met het bovengenoemde 'superonschuld'-argument van [verweerders]

2.3.2 Hoewel ik de aanpak van het hof in dit geval goed kan begrijpen, kom ik tot een ontkennende beantwoording van de door Nationale Nederlanden gestelde rechtsvraag of naar geldend recht de in rov. 20 van het thans in cassatie bestreden arrest genoemde omstandigheden (wederom) voor de rechter een rechtvaardiging kunnen vormen om na gemotiveerde schatting van het proportionele kanspercentage dit causale percentage te corrigeren, bijvoorbeeld via analoge toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 lid 1 BW. In de eerste plaats acht ik van belang dat de aanvaarding van het c.s.q.n-verband bij onzekerheid omtrent de causaliteit in de kern gaat om de vestiging van de aansprakelijkheid. In plaats van bij onzekerheid te kiezen voor het ontbreken van iedere aansprakelijkheid wordt een bepaalde verdeling aanvaard, waarmee, als ik het goed zie, ook de grenzen van de aansprakelijkheid zijn gegeven. Met andere woorden: als in het onderhavige geval op basis van de schattingen van deskundigen 50% aansprakelijkheid wordt aangenomen, kan de billijkheid die niet vergroten tot 60%. Het verschil met toepassing van artikel 6:101 is dan ook dat in dat geval de aansprakelijkheid van de betrokken partij in termen van c.s.q.n.-verband al vaststaat voor 100% en dat voor rekening van de benadeelde komende omstandigheden daarop in mindering worden gebracht.(23) De billijkheidscorrectie heeft alleen betrekking op deze verdeling, die in verband met de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval kan of moet uitvallen. In de tweede plaats berust de toepassing van de regel omtrent proportionele verdeling van aansprakelijkheid in geval van causaliteitsonzekerheid al op toepassing van de billijkheid en zou een billijkheidscorrectie "dubbelop" zijn. Ook uit praktische overwegingen is er veel voor te zeggen onderscheid te maken tussen het "model" van proportionele verdeling van aansprakelijkheid enerzijds en dat van een soepele hantering van de c.s.q.n.-norm met de mogelijkheid van een correctie via artikel 6:101 anderzijds. Ten slotte kan de proportionele verdeling mede in de sleutel van artikel 6:98 wordt geplaatst en biedt de toerekening naar redelijkheid dan dezelfde mogelijkheden van afweging als in geval van artikel 6:101 wordt gedaan. Bij dit alles moet in aanmerking worden genomen dat proportionele aansprakelijkheid niet gemakkelijk mag worden aangenomen en dat een billijkheidscorrectie daarop haaks zou staan. Ik werk dit als volgt verder uit.

2.3.3 De literatuur is met betrekking tot de thans aan de orde zijnde rechtsvraag in ieder geval niet eenduidig. Toepassing van de billijkheidscorrectie is aanvankelijk - kort na de beslissing van de Hoge Raad inzake Nefalit/[A] - ófwel uitgesloten in het licht van de overwegingen van de Raad in dat arrest ófwel als mogelijkheid opengehouden.(24) In zijn conclusie, nr. 6.30, vóór Nefalit/[A] merkte mijn ambtgenoot Spier al op dat het gronden van de proportionele aansprakelijkheid op artikel 6:101 dan wel op artikel 6:98 BW tot uiteenlopende resultaten kan leiden gelet op de billijkheidscorrectie van eerstgenoemd artikel. Klaassen stelde daartegenover dat ook artikel 6:98 ruimte biedt om met méér factoren rekening te houden dan met alleen het kanspercentage.(25) Ik herinner de Hoge Raad in dit verband aan de hiervóór in 2.2.6 gereleveerde opmerking van Bloembergen dat de artikelen 6:98, 6:99 en 6:101 BW nauw samenhangen en het daarom voor de hand ligt bij de oplossing van vraagstukken van onzeker causaal verband te kijken naar de beginselen die in die bepalingen besloten liggen en niet alleen vanuit één artikel te redeneren. Uiteindelijk gaat het mijns inziens om de verwezenlijking van de materiële norm, met dien verstande dat het in casu om een proportionele verwezenlijking gaat.

2.3.4 De ten principale aan de orde zijnde kwestie is weer aangeroerd door mijn ambtgenoot Wissink in zijn conclusie, nr. 3.88, vóór Fortis/[B]. Wissink is van mening dat artikel 6:101 BW een eigen afwegingskader voorschrijft dat maar gedeeltelijk samenvalt met dat van de Nefalit/[A]-regel. Ondanks het feit dat het proportionele resultaat zowel in geval van analoge toepassing van artikel 6:101 BW (Nefalit/[A]) als in geval van 'echte' toepassing van artikel 6:101 wordt bereikt, gaat het om een verschil in techniek welke ertoe leidt dat andere beslispunten worden benadrukt, aldus Wissink in nr. 3.62 van zijn conclusie vóór Fortis/[B].

2.3.5 Als ik het goed zie, dan doelt Wissink hier op het feit dat door het loslaten van het c.s.q.n.-vereiste slechts met schattingen kan worden gewerkt om überhaupt iets zinnigs over het causaal verband te kunnen zeggen. Het beslispunt dat dan benadrukt wordt, is het kanspercentage en niet - zoals bij artikel 6:101 BW het geval is - de redelijkheid van de toerekening in verband met gedragingen van de benadeelde of omstandigheden die tot zijn risicosfeer behoren. Juist vanwege het loslaten van het c.s.q.n.-vereiste heeft de Hoge Raad in rov. 3.13 van Nefalit/[A] geoordeeld dat het kanspercentage op een "gemotiveerde" schatting moet berusten. Dit in tegenstelling tot de causale verdeling van 'echte' artikel 6:101-situaties. Met betrekking tot die causale verdeling, alsmede met betrekking tot de toepassing van de billijkheidscorrectie, gelden volgens constante jurisprudentie van de Hoge Raad slechts beperkte motiveringseisen voor de rechter, zodat diens oordeel vooral intuïtief is.(26)

2.3.6 Nu zou men hiertegen kunnen inbrengen dat rechterlijke oordelen over causaal verband altijd in belangrijke mate intuïtief zijn en men niet ontkomt aan het doen van een schatting. Echter, in gevallen als de onderhavige is er geen duidelijk omslagpunt naar het 'alles' of naar het 'niets', dus stuit men op het dilemma dat ófwel de benadeelde met de schade blijft zitten door de normschending van de ander ófwel die ander wordt veroordeeld tot vergoeding van schade die hij niet heeft veroorzaakt. Daarvoor moet dan een oplossing worden gezocht door de invoering van bepaalde grootheden (kanspercentages) tegenover elkaar te plaatsen, net als bij toepassing van de gemiste kanstheorie.(27) Het verschil met deze theorie en de onderhavige kwestie is dat thans definitief het c.s.q.n.-verband als minimumvereiste wordt losgelaten.(28) Blijkens de hiervóór in 2.2.1 geciteerde passages uit rechtsoverwegingen 3.8 en 3.10 van Fortis/[B] is dit slechts toelaatbaar als daarvoor klemmende redenen bestaan. Men dient derhalve het gezichtspunt te laten varen dat na vaststelling van het kanspercentage de aansprakelijkheid is gevestigd en vervolgens de wetsystematische stap naar de toerekening van aansprakelijkheid kan worden gemaakt (inclusief toepassing van de billijkheidscorrectie). Het dogmatische onderscheid tussen vestigings- en toerekeningsfase werkt niet goed in dit soort situaties van meervoudige causaliteitsonzekerheid. Het gaat uiteindelijk om redelijke toerekening, hetgeen wil zeggen dat feitelijke onzekerheid over causaal verband zo objectief mogelijk moet worden opgelost door middel van de invoering van bepaalde grootheden (kanspercentages).

2.3.7 Een intuïtief rechterlijk oordeel is in een typisch geval minder bezwaarlijk dan in Nefalit/[A]-situaties, nu in laatstgenoemde situaties het c.s.q.n.-verband als voorwaarde voor de vestiging van aansprakelijkheid is losgelaten. Er komt dan te veel nadruk te liggen op de andere twee voorwaarden voor de vestiging van aansprakelijkheid (onrechtmatigheid en schade).(29) Het enkele feit dat het gaat om een verkeers- of veiligheidsnorm legt niet voldoende gewicht in de schaal; dit is slechts anders in situaties van risicoaansprakelijkheid, zoals die van artikel 185 Wegenverkeerswet (WVW) waar het gaat om aanrijdingen tussen een gemotoriseerd voertuig en een overige weggebruiker (voetganger of fietser). Ook kan in dit verband gedacht worden aan de daarmee samenhangende kwestie van de verzwaarde zorgplicht van banken bij het op de markt brengen van effectenleaseproducten ten behoeve van ondeskundige particuliere beleggers.(30) In dergelijke zaken wordt om normatieve redenen soepel met het c.s.q.n.-vereiste omgegaan, zodat de rechter aan de billijkheidscorrectie kan toekomen. [Verweerders] miskennen dit in nrs. 3.18 en 4.2 van hun schriftelijke toelichting. In de onderhavige zaak vormt de geschonden verkeersnorm, niet zijnde die van artikel 185 WVW, slechts een rechtvaardiging voor toepassing van de Nefalit/[A]-regel. Dáárin is het normatieve aspect van deze jurisprudentiële causaliteitsregel gelegen.(31) Om aansprakelijkheid te vestigen, dient derhalve enig objectief beslispunt of grootheid als uitgangspunt te worden genomen, te weten het kans- of waarschijnlijkheidspercentage. Corrigeren van dit percentage op grond van billijkheidsoverwegingen zou partijen weer 'overleveren' aan de intuïtie van de rechter.

2.3.8 Gesteld zou nog kunnen worden dat de grens tussen eigen schuld en afwezigheid van causaal verband niet altijd even scherp is, dat men er dus niet aan ontkomt normatieve criteria toe te passen. Zo heeft Brunner in zijn annotatie bij HR 24 januari 1997 (NJ 1999, 56) opgemerkt dat de eigen schuldbepaling van artikel 6:101 BW door de uitdrukkelijke vermelding van de billijkheidsuitzonderingen op de causaliteitsmaatstaf een meer uitgewerkte regeling geeft van de toerekening op grond van veroorzaking.(32) Dit neemt echter niet weg dat ook met betrekking tot artikel 6:101 lid 1 BW als hoofdregel een zuivere causaliteitsmaatstaf geldt, zodat het voor de verdeling van de schade over benadeelde en aangesprokene aankomt op de mate van waarschijnlijkheid van ieders causale bijdrage.(33) De leer van de proportionele aansprakelijkheid gaat alleen een stap verder door hogere eisen te stellen aan de motivering van het oordeel van de rechter over de mate van waarschijnlijkheid (minder intuïtief en dus objectiever). Dit in verband met het door de Hoge Raad in Fortis/[B], en reeds eerder door Nieuwenhuis, geuite bezwaar van de mogelijkheid dat een gedaagde wordt veroordeeld tot vergoeding van een (zekere mate van) schade die niet door hem veroorzaakt is.(34)

2.3.9 Op het hiervóór uiteengezette betoog tegen toepassing van de billijkheidscorrectie bij proportionele aansprakelijkheid sluit ook aan het uitgangspunt van de Hoge Raad in Nefalit/[A], dat predisposities van de benadeelde - ten aanzien waarvan veelal onder het motto 'the tortfeasor takes the victim as he finds him' wordt geoordeeld dat zij voor rekening komen van degene die een verkeers- of veiligheidsnorm heeft geschonden - aan de benadeelde worden toegerekend.(35) Een billijkheidscorrectie is hiermee niet goed te rijmen. De aansluiting bij de causale verdeling van het eerste lid van art. 6:101 BW is derhalve eerder feitelijk dan normatief gekleurd (in tegenstelling tot hetgeen [verweerders] in nrs. 6, 7, 15 en 20 van hun nota van dupliek/repliek in cassatie tot uitgangspunt nemen(36)). Ik vermoed ook dat dit de reden is geweest dat de Hoge Raad op dezelfde dag als zijn beslissing inzake Nefalit/[A] in een vergelijkbare zaak (HR 31 maart 2006, LJN AU6093, RvdW 2006, 336) de schade proportioneel toerekende aan de werkgever op basis van het door de deskundigen vastgestelde kanspercentage van 63,5% ten aanzien van het causaal verband tussen het werken met asbest en de longkanker van de werknemer.(37) Een opmerkelijke beslissing gelet op het feit dat de werknemer, in tegenstelling tot [A], nooit had gerookt.(38)

2.3.10 Per saldo concludeer ik dat een te lichtvaardig omgaan met gemotiveerde(39) kanspercentages (bijvoorbeeld via correctie daarvan op grond van billijkheidsuitzonderingen) het causaliteitsleerstuk van de toerekening naar redelijkheid ex artikel 6:98 BW op losse schroeven zet. Alles zou dan afhangen van de intuïtie van de rechter. Weliswaar brengt het accepteren van het instrument van de proportionele aansprakelijkheid dit in meerdere of mindere mate - al naar gelang de beschikbaarheid van bijvoorbeeld statistische informatie - met zich,(40) maar dit rechtvaardigt m.i. niet een vergoedingsplicht enkel gebaseerd op billijkheidsoverwegingen. Dat het hof blijkens rov. 20 van het bestreden arrest de billijkheidscorrectie met terughoudendheid toepast, doet hier niet aan af. Het gevaar van willekeurige uitkomsten en rechtsonzekerheid is dan nog steeds te groot.

2.4 Nu m.i. de in het principale cassatiemiddel aangevoerde rechtsklacht van Nationale Nederlanden gegrond is en derhalve het bestreden arrest van het hof 's-Gravenhage moet worden vernietigd, dient Uw Raad, als u mijn opvatting zou volgen, nog stil te staan bij de voorwaardelijk ingestelde incidentele klachten van [verweerders]

3. Beoordeling van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

3.1 In de kern strekt het (voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep van [verweerders] ertoe te verdedigen dat de Hoge Raad met het aanvaarden van proportionele aansprakelijkheid het toepassingsbereik voor de omkeringsregel in het nadeel van slachtoffers van schendingen van verkeers- of veiligheidsnormen niet heeft willen wijzigen. In de onderdelen 1, 2 en 4 van het incidentele cassatieberoep trachten [verweerders] de Hoge Raad ervan te overtuigen dat de proportionele leer niet absoluut geldt (onderdeel 4) en (daarom) nog ruimte bestaat voor toepassing van de omkeringsregel (onderdelen 1 en 2). Het hof zou dat in de rov. 7, 13 en 20 van het bestreden arrest hebben miskend.

3.1.1 Daarnaast bevat onderdeel 3 van het incidentele cassatieberoep nog de motiveringsklacht dat, zo de omkeringsregel inderdaad niet van toepassing is, het hof in rov. 14 van het bestreden arrest niet voldoende heeft gemotiveerd waarom het tot een 50/50-verdeling is gekomen in het kader van de proportionele aansprakelijkheid (onderdeel 3). Een en ander in verband met een deskundigenrapport zijdens [verweerders] waarin van een kans van 70 á 80 procent wordt gesproken dat de spasticiteit bij [verweerder 1] is veroorzaakt door de prenatale aanrijding.

3.2 Ik behandel eerst de in onderdeel 4 aangevoerde klacht over 's hofs interpretatie van de Nefalit/[A]-regel. Het betreft een voorwaardelijke klacht in die zin dat voor zover het hof is uitgegaan van een "zuiver" proportionele aansprakelijkheid, dat wil zeggen een gedeeltelijke aansprakelijkheid naar rato van de veroorzakingswaarschijnlijkheid, het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens [verweerders] is de Nefalit/[A]-regel niet gelijk te stellen met proportionele aansprakelijkheid (de Hoge Raad gebruikt die term ook niet, in Nefalit/[A] noch in Fortis/[B], aldus [verweerders]), nu de Raad in Nefalit/[A] heeft aangenomen dat allereerst volledige aansprakelijkheid wordt aangenomen en daarop vervolgens een kanspercentage in mindering wordt gebracht analoog aan de 'eigen schuld'-regeling van artikel 6:101 BW.

3.2.1 Deze rechtsklacht is ongegrond. Hoe het hof de Nefalit/[A]-regel ook heeft geïnterpreteerd, het gaat om een vorm van proportionele aansprakelijkheid. Aan de genoemde tweestapsmethode van de Hoge Raad (volledige schadevergoeding onder aftrek van het percentage dat voor risico van benadeelde komt) dient niet de betekenis te worden toegekend die [verweerders] daaraan toekennen. Dat de Hoge Raad in rov. 3.13 van Nefalit/[A] overweegt dat de rechter in dergelijke gevallen van meervoudige causaliteitsonzekerheid de aangesprokene tot vergoeding van de gehele schade mag veroordelen, heeft slechts te maken met het feit dat hij naast artikel 6:101 BW tevens aansluiting heeft gezocht bij artikel 6:99 BW. En laatstgenoemd artikel ziet nu eenmaal op alternatieve veroorzaking in de situatie dat twee of meer personen een norm hebben geschonden en hoofdelijk (en volledig!) aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de schade. Het middelonderdeel miskent echter dat Uw Raad slechts bij de uitgangspunten van die artikelen heeft willen aansluiten. Het gaat daarbij uiteindelijk om de verwezenlijking van de materiële norm op een redelijke en billijke (in dit geval: proportionele) wijze (zie hiervóór onder 2.2.6 en 2.3.3). De door het onderdeel bepleite opvatting dat geen sprake kan zijn van proportionele aansprakelijkheid omdat uitgegaan moet worden van aansprakelijkheid voor het geheel, acht ik onjuist. Een onderscheid tussen "zuivere" en "onzuivere" proportionele aansprakelijkheid voegt niets toe aan dit soort gevallen van onzeker causaal verband. In de literatuur is dan ook wel geconstateerd dat de gekozen formulering van de Hoge Raad niet zo fraai is.(41)

3.3 De onderdelen 1 en 2 behandel ik thans gezamenlijk. Beiden richten zich tegen rov. 7 van het bestreden arrest, waarin het hof de toepassing van de omkeringsregel heeft verworpen (onderdeel 1) en heeft aangenomen dat het tegenbewijs van Nationale Nederlanden ook zou slagen in geval de omkeringsregel wél zou moeten worden toegepast (onderdeel 2). Ik merk op dat onderdeel 1 bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden als ook onderdeel 2 faalt.

3.3.1 [Verweerders] trachten met een beroep op het beschermingsbereik van de door de verzekerde van Nationale Nederlanden geschonden verkeersnorm de toepassing van de omkeringsregel te rechtvaardigen (nr. 3.6 s.t.). Uit het feit dat de omkeringsregel bij uitstek op verkeers- en veiligheidsnormen van toepassing is, leiden [verweerders] af dat in casu dus bij uitstek wél plaats is voor toepassing van die regel (nr. 3.9 s.t.). Het onderdeel miskent hiermee in zoverre dat het in de onderhavige zaak gaat om meervoudige causaliteitsonzekerheid van dien aard dat het letstel het gevolg kan zijn van beide oorzaken . De omkeringsregel is dan een te ruw middel.(42) Het causale verband is in situaties als de onderhavige nu eenmaal niet te bewijzen, ook niet door een bewijsrisico-omkering. Daar komt bij dat - zoals annotator Asser reeds heeft opgemerkt - de omkeringsregel slechts gereserveerd is voor de meest sprekende gevallen waar het causaal verband tussen normschending en het ontstaan van de schade al dadelijk in het oog springt.(43)

3.3.2 Weliswaar heeft Tjong Tjin Tai(44) opgemerkt dat het er bij Nefalit/[A]-situaties in wezen op neerkomt dat de omkeringsregel zowel jegens laedens als jegens gelaedeerde wordt toegepast voor ieders causale factoren (nr. 3.17 s.t.), maar deze opmerking is niet méér dan een beschouwing van het onderhavige probleem van meervoudige causaliteitsonzekerheid vanuit bewijsrechtelijk perspectief; uiteindelijk zal het probleem niet op zuiver bewijsrechtelijk niveau kunnen worden opgelost, nu het in gevallen als de onderhavige en Nefalit/[A] gaat om het meewegen van de kans op een causale bijdrage, zoals ook door Tjong Tjin Tai wordt onderkend (en ook door [verweerster 2] c.s, zie nrs 3.17 en 4.4 van hun schriftelijke toelichting). Daarom geldt dat de omkeringsregel in gevallen van kansschade en onzeker causaal verband niet van toepassing is, omdat uit de aard der zaak niet voldoende aannemelijk is dat het gevaar waartegen de overtreden norm beoogde te beschermen zich heeft verwezenlijkt.(45) Vandaar dat ook de verwijzing van [verweerders] in nr. 5.11 van hun schriftelijke toelichting naar HR 7 december 2007, LJN BB3670, NJ 2007, 644, JA 2008, 33 (m.nt. R.W.M. Giard), JBPr 2008, 19 (m.nt. C.J.M. Klaassen) hen niet kan baten.

3.3.3 Het komt mij voor dat [verweerders] ten onrechte ervan uitgaan dat de kans "zeer" groot is dat de spasticiteit van [verweerder 1] is veroorzaakt door de aanrijding (zie nr. 5.9 s.t. [verweerster 2]). Het onderdeel veronderstelt dat de kans daarop "minimaal" 50% is (zie nr. 10 nota dupliek/repliek). Dat laatste is nu juist de vraag. Uitgangspunt is dat in het onderhavige geval het omslagpunt van het 'alles' of 'niets' met betrekking tot het causale verband tussen de verkeersovertreding en de letselschade überhaupt niet met zekerheid vastgesteld kan worden,(46) simpelweg omdat er twee (mogelijke) zelfstandige oorzaken zijn, een prenatale en een postnatale. Het gaat dan niet aan om dit probleem op bewijsrechtelijk niveau te naderen, bijvoorbeeld via bewijsvermoedens of de omkeringsregel.

3.3.4 Naar mijn mening faalt ook de in het tweede onderdeel van het incidentele cassatiemiddel aangevoerde tweeslag van de primaire rechtsklacht en de subsidiaire motiveringsklacht betreffende de kwestie van het al dan niet geleverd zijn van tegenbewijs (zie nrs. 5.13 t/m 5.16 s.t.). Het oordeel van het hof dat de reële mogelijkheid van een andere schadeoorzaak voldoende is om aan de omkeringsregel haar werking te ontnemen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe is niet noodzakelijk dat aannemelijk is dat de schade door de andere oorzaak is ontstaan, maar voldoende is dat de kans daarop zo groot is dat aan de juistheid van de uitkomst van de omkeringsregel moet worden getwijfeld. Onbegrijpelijk is dit oordeel allerminst, nu het hof die kans even groot acht als die van de andere schadeoorzaak. De conclusie van het hof in rov. 11 van het bestreden arrest dat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat (alleen) de gebeurtenissen na de geboorte de schade bij [verweerder 1] hebben veroorzaakt, moet aldus worden begrepen dat kan worden aangenomen dat er "een niet zeer kleine kans" bestaat dat het c.s.q.n.-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is. Dit heeft de Hoge Raad in rov. 3.8 inzake Fortis/[B] tot (terughoudend) criterium voor de toepassing van de Nefalit/[A]-regel verheven. De conclusie van het hof in rov. 11 van het bestreden arrest speelt dus niet op het niveau van het bewijsrecht (in tegenstelling tot rov. 7 van het bestreden arrest).

3.4 Onderdeel 3 richt zich met een motiveringsklacht tegen het door het hof in rov. 14 van het bestreden arrest vastgestelde proportionele percentage van 50%. Niet begrijpelijk zou zijn waarom het hof uitgaat van een 50/50 verdeling, terwijl geen van de deskundigen uitdrukkelijk een percentage noemt en één deskundige dat wél doet, te weten 70 à 80% ten gunste van [verweerders]

3.4.1 De motiveringsklacht moet naar mijn mening falen, omdat uit de stukken uit de feitelijke instanties genoegzaam blijkt dat verschillende deskundigen (herhaaldelijk) hebben gerapporteerd en de meerderheid daarbij tot de slotsom is gekomen dat er twee concrete oorzaken zijn, de prenatale aanrijding en de postnatale RDS, waarbij vaststaat dat beide oorzaken de schade volledig kunnen hebben veroorzaakt dan wel dat er sprake is van een samenloop van beide oorzaken. Het rapport [C], waarin wordt uitgegaan van 70 tot 80%, vormt daarbij een uitzondering. Bovendien is die deskundige een partij-deskundige van de zijde van [verweerders], zodat het merkwaardig zou zijn als het hof juist aan dat rapport doorslaggevende betekenis zou hebben toegekend, terwijl de meerderheid van de deskundigen, ook de door het hof aangewezen deskundigen, (ook) na kennisneming van dat rapport, concludeerden dat de kansen ongeveer gelijk zijn.. Het hof, dat zijn oordeel toereikend heeft gemotiveerd, kon dan ook niet anders dan een 50/50-benadering hanteren.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest in het principaal cassatieberoep en tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

Wnd. A-G