Parket bij de Hoge Raad, 21-12-2012, BY7854, 12/00395

Rolnr. 12/00395

Mr M.H. Wissink

Zitting: 21 december 2012

[eiser],

wonende te [woonplaats]

(hierna [eiser])

[verweerder] h.o.d.n. [A],

wonende te [woonplaats]

(hierna [verweerder])

2.1 [verweerder] heeft [eiser] gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch en gevorderd, kort gezegd, dat [eiser] aan [verweerder] zal betalen een bedrag van € 24.078,73 te vermeerderen met de contractuele rente, of, subsidiair, met de wettelijke rente. In de inleidende dagvaarding sub 5 wordt gesteld dat gedaagde uit hoofde van artikel 9.2 onder b van de tussen partijen geldende algemene voorwaarden een contractuele vertragingsrente van 2% per maand verschuldigd is; een exemplaar van de algemene voorwaarden en van de renteberekening zijn als producties 4 en 5 bij de dagvaarding gevoegd.

[eiser] heeft de verschuldigdheid van het gevorderde bedrag van € 24.078,73 gemotiveerd betwist. Na bij vonnis van 31 december 2008 een comparitie van partijen bevolen te hebben, komt de rechtbank bij eindvonnis van 27 mei 2009 tot een afwijzing van de vorderingen. De rechtbank overweegt daartoe, kort gezegd, dat [verweerder] [eiser] niet voldoende heeft gewaarschuwd voor overschrijding van een bedrag van € 10.000,- aan meerwerk waarmee [eiser] volgens zijn stellingen slechts rekening hield.

2.2 [verweerder] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld en zijn eis gewijzigd. Deze eiswijziging is op p. 19 van de MvG toegelicht, onder meer met de passage dat in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg de primaire en secundaire vorderingen onjuist op elkaar zijn afgestemd voor wat betreft de contractuele en de wettelijke rente. Tevens wordt de gevorderde hoofdsom aangepast. [verweerder] vordert in hoger beroep, kort gezegd, dat [eiser] zal worden veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 12.246,71 (inclusief BTW) vermeerderd met primair de contractuele rente en buitengerechtelijke incassokosten, althans subsidiair met de wettelijke rente van art. 6:119 BW en buitengerechtelijke incassokosten, vanaf de dag van verzuim, zijnde 14 dagen na de eindfactuur van 30 januari 2007 of zijnde 7 dagen na de aanmaning van 9 juni 2007, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg.

[eiser] heeft de grieven gemotiveerd betwist. Na bij tussenarrest van 6 juli 2010 een comparitie van partijen te hebben gelast, komt het hof bij eindarrest van 6 september 2011 tot een vernietiging van het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 27 mei 2009. Het hof acht niet bewezen dat is afgesproken dat het saldo van meer- en minderwerk maximaal € 10.000,- zou zijn en oordeelt voorts dat [eiser] de noodzaak van een substantiële prijsverhoging moest begrijpen. Het hof veroordeelt [eiser] tot betaling aan [verweerder] van het bedrag van € 23.437,74 te vermeerderen met BTW en met de contractuele rente van 2% per maand vanaf 21 september 2007 tot aan de dag der algehele voldoening.

7.5.3. De slotsom is dat de grieven, in onderling verband beschouwd, slagen. Het beroepen vonnis zal worden vernietigd.

Door [eiser] is, als gezegd, niet betwist dat de contractuele rente ad 2% per maand verschuldigd is. Het hof zal deze contractuele rente laten ingaan 14 dagen na 7 februari 2007 (toen [verweerder] de facturen aan [eiser] overhandigde). Nu de verschuldigde buitengerechtelijke incassokosten krachtens de toepasselijke Algemene Voorwaarden minimaal 15% bedragen en [verweerder] thans het bedrag vordert van € 1.978,47 (berekend conform het rapport Voorwerk II), zal het (lagere) gevorderde bedrag worden toegewezen. Door [eiser] is niet betwist de door [verweerder] op basis van art. 6:44 BW toegepaste imputatie van het door [eiser] op 21 september 2007 betaalde bedrag van € 12.500,- eerst op de verschuldigde rente en daarna op de verschuldigde buitengerechtelijke incassokosten. Het hof zal daarom deze berekeningswijze volgen.

Aan [verweerder] zal derhalve worden toegewezen (alles excl. btw): € 97.805,18 (hoofdsom) minus € 86.000,- = € 11.805,18. Dit bedrag dient te worden verminderd met € 11.093,91 (minderwerk) en vermeerderd met € 29.077,56 (meerwerk), zodat aan [verweerder] in hoofdsom toekomt € 29.788,83. Tot 21 september 2007 bedroeg de verschuldigde contractuele rente € 4.170,44. Na de betaling door [eiser] op 21 september 2007 van het bedrag van € 12.500,- was [eiser] derhalve nog verschuldigd in hoofdsom € 29.788,83 minus (€ 12.500,- minus € 4.170,44 minus € 1.978,47=) € 6.351,09 = € 23.437,74.

Dit bedrag dient te worden vermeerderd met de contractuele rente vanaf 21 september 2007 en met de verschuldigde btw."

3.10.2 Of dat het geval is, zou, mocht het middel slagen, alsnog onderzocht moeten worden.

Daarbij zou de vraag kunnen rijzen of het beding valt onder artikel 1 onder e van de bijlage bij de Richtlijn (te weten: het beding dat tot doel of tot gevolg heeft om de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen) en of het mogelijk moet worden aangemerkt als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW. Daarmee zou de verhouding tussen de matigingsbevoegdheid van artikel 6:94 BW en de beoordeling van de eerlijkheid van het beding aan de orde kunnen komen.(12) Deze verhouding is onderwerp van één van de vragen die het hof Amsterdam bij arrest van 13 september 2011 aan het HvJ heeft gesteld over de ambtshalve toetsing in appel van een boetebeding in een huurovereenkomst (zie verder bij 3.26.1).(13) Voor het antwoord is mogelijk mede relevant (hoewel dat in verschillende opzichten een ander geval betreft) HvJ 14 juni 2012, C-618/10, LJN BW9433, NJ 2012/512 m.nt. Mok (Banco Espanol de Crédito/Calderon Camino).(14) In die zaak ging het om een contractuele vertragingsrente van 29% die door de Spaanse rechter als oneerlijk werd vernietigd en werd vervangen door een rente van 19%, welk percentage was gebaseerd op het percentage van de wettelijke rente en van de moratoire interesten in de nationale begrotingswetten van 1990 tot en met 2008. Het zelf aanvullen van een beding werd door het HvJ onverenigbaar geacht met de strekking van de Richtlijn. De Richtlijn verzet zich tegen een nationale regel op grond waarvan de nationale rechter, wanneer hij de nietigheid van een oneerlijk beding in een overeenkomst tussen een handelaar en een consument vaststelt, de betrokken overeenkomst kan aanvullen door de inhoud van dat beding te herzien (rov. 71).

3.13.2 De rechter, die meent over voldoende gegevens te beschikken om te kunnen toetsen of een beding oneerlijk is, kan in verband met deze toets tot verschillende conclusies komen.

De uitkomst van die toets zou kunnen zijn, dat het beding niet oneerlijk is. In cassatie wijst [eiser] op Hof Arnhem 12 oktober 2010, LJN BO7892, rov. 3.8 e.v., waarin het hof ambtshalve de oneerlijkheid van het beding ging toetsen - overigens, in afwijking van het onderhavige geval, na te hebben geconstateerd dat de consument een verweer tegen het beding had gevoerd - en dit per saldo niet oneerlijk achtte.

Denkbaar is ook dat de rechter geen enkele aanleiding ziet om het beding oneerlijk te achten; hij vindt het dan wellicht niet nodig om van die toets in zijn uitspraak gewag te maken.

Indien de rechter reeds beschikt over alle gegevens die hem in staat stellen te oordelen dat het beding zonder meer oneerlijk is, dan zal dat de uitkomst van de toets zijn. In verband met de aan dat oordeel te verbinden consequenties zal de toets worden vermeld in de uitspraak.

Het is ook mogelijk dat de rechter aan de hand van het dossier voorshands niet verder komt dan tot een vermoeden dat het beding mogelijk oneerlijk is. De rechter kan dan niet zelf de feiten aanvullen (zie artikel 149 Rv), maar kan wel op grond van de hem door zijn nationale recht geboden mogelijkheden beoordelen of er nadere gegevens door partijen moeten worden aangedragen teneinde hem in staat te stellen tot een afgerond oordeel te komen. Hartkamp en Hammerstein spreken in dit verband van een op basis van de dagvaarding of overige aan de rechter overgelegde documentatie gebaseerd vermoeden van onredelijkheid, dat de rechter aanleiding geeft om een of beide partijen in de gelegenheid te stellen nadere gegevens te verschaffen.(18) Naar thans wordt aangenomen, dwingt het EU-recht de rechter niet gebruik te maken van zijn bevoegdheden op dit punt.(19)

3.14.1 Denkbaar is dat de rechter het hiervoor geschetste werkproces doorloopt en tot de conclusie komt, dat het beding niet oneerlijk is, dan wel dat daarvoor onvoldoende gegevens aanwezig zijn terwijl er onvoldoende aanleiding is om nadere gegevens te vragen. Indien in de uitspraak van deze negatieve toets (desnoods: zeer kort) melding wordt gemaakt, dan blijkt daaruit dat de rechter zich heeft gekweten van zijn Unierechtelijke taak. Voor een cassatieklacht over een verzuim om ambtshalve te toetsen, is dan geen ruimte. Hoogstens zou de wijze waarop de rechter zich van zijn taak heeft gekweten nog aan de orde kunnen komen.

In het onderhavige geval is er geen aanleiding om te veronderstellen dat het hof zich niet bewust zou zijn geweest van zijn taak om het rentebeding ambtshalve te toetsen. Ik lees in de uitspraak (in het bijzonder rov. 7.3.1), dat het hof heeft geoordeeld dat het aan die toetsing niet kon toekomen, omdat [eiser] de rentevordering in het geheel niet aan de orde heeft gesteld.

3.18 Zoals ik eerder opmerkte, strookt het oordeel van het hof met het interne Nederlandse recht. Voor wat betreft de grenzen van de rechtsstrijd naar intern Nederlands recht moge ik volstaan met een verwijzing naar het overzicht dat is gegeven in eerdere conclusies van mijn ambtgenoten A-G Keus en A-G Wuisman.(24) Kort samengevat, houdt dit stelsel in dat krachtens artikel 25 Rv de rechter de rechtsgronden ambtshalve aanvult. Hij mag zich daarbij slechts baseren op de feiten en omstandigheden die de partijen aan hun verzoek, vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd (artikel 24 Rv) en hij mag geen feiten aanvullen (artikel 149 Rv). Bepalingen van openbare orde moet de rechter echter ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd toepassen. Een goede procesorde brengt voorts mee dat beide partijen voldoende moeten worden gehoord over de grondslagen van de rechterlijke beslissing; met name moeten verrassingsbeslissingen vermeden worden waarmee de partijen, gelet op het verloop van hun processuele debat, geen rekening hoefden te houden.

Hieronder bezie ik eerst de rechtspraak van het HvJ over ambtshalve toetsing van EU-recht in het algemeen en de Richtlijn in het bijzonder, bezie ik vervolgens de situatie in Nederland op dit punt, waaronder de door het Hof Amsterdam gestelde prejudiciële vragen, en bespreek ik aansluitend een tweetal complicaties in de onderhavige zaak, te weten het feit dat het rentebeding de grondslag vormt van een onbestreden nevenvordering en het verbod van reformatio in peius. Daarna kom ik tot een slotsom.

"39 Aan deze uitkomst wordt niet afgedaan door de rechtspraak in het arrest Peterbroeck, reeds aangehaald, en de arresten van 1 juni 1999, Eco Swiss (C-126/97, Jur. blz. I-3055), 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial en Salvat Editores (C-240/98-C-244/98, Jur. blz. I-4941), 21 november 2002, Cofidis (C-473/00, Jur. blz. I-10875), en 26 oktober 2006, Mostaza Claro (C-168/05, Jur. blz. I-10421).

40 Bovengenoemde rechtspraak is in casu niet relevant. Enerzijds wordt die immers gekenmerkt door de omstandigheden van de betrokken zaak, waarin de verzoeker in het hoofdgeding de mogelijkheid wordt ontnomen om naar behoren de onverenigbaarheid van een voorschrift van nationaal recht met het gemeenschapsrecht aan te voeren (zie arrest Peterbroeck, punten 16 e.v.). Anderzijds vindt die rechtspraak zijn rechtvaardiging in de noodzaak te verzekeren dat de consument doeltreffend wordt beschermd in de zin van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (zie reeds aangehaalde arresten Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, punt 26; Cofidis, punt 33, en Mostaza Claro, punt 29). Bovendien kan die rechtspraak niet zinvol worden aangevoerd in het kader van het onderzoek inzake schending van het doeltreffendheidsbeginsel, omdat zij een beoordeling geeft van de gelijkwaardigheid van behandeling van gronden ontleend aan het nationale recht en gronden ontleend aan het gemeenschapsrecht (zie arrest Eco Swiss, reeds aangehaald, punt 37).

41 Blijkens het voorgaande houdt in zaken als die van de hoofdgedingen het doeltreffendheidsbeginsel voor de nationale rechter niet de verplichting in om ambtshalve een aan een communautaire bepaling ontleende grond, ongeacht het belang daarvan voor de communautaire rechtsorde, te onderzoeken, wanneer de partijen daadwerkelijk de mogelijkheid hebben om voor de nationale rechter een op het gemeenschapsrecht gebaseerde grond aan te voeren. Aangezien verzoekers in de hoofdgedingen daadwerkelijk de mogelijkheid hebben gehad om aan richtlijn 85/511 ontleende gronden aan te voeren, verplicht het doeltreffendheidsbeginsel de verwijzende rechter niet om ambtshalve de aan de artikelen 11 en 13 van deze richtlijn ontleende grond te onderzoeken."

3.22 Maar ook de totaal passieve consument van het arrest Asturcom geniet nog enige bescherming. De toepassing van het nationale recht dient immers ook te worden getoetst aan het gelijkwaardigheidsbeginsel. Nu neemt deze toetsing (niet alleen de 'klassieke' vorm aan, dat wordt bezien of zaken waarin EU-regels spelen door het nationale recht minder gunstig worden behandeld dan zaken waarin uitsluitend nationale regels spelen, maar ook) de vorm aan, dat een in het nationale recht voorziene mogelijkheid tot toetsing door de rechter moet worden gebruikt om aan het EU-recht te kunnen toetsen. Het gaat dan in het bijzonder om de mogelijkheid dat de rechter een contractueel beding (zoals een consumentenvoorwaarde) kan toetsen aan een regel van nationaal recht die verwijst naar het begrip 'openbare orde'. In het arrest Asturcom werd overwogen:

"52. Gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door richtlijn 93/13 aan de consument verzekerde bescherming berust, dient derhalve te worden vastgesteld dat artikel 6 van deze richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden.

53. Hieruit volgt dat, voor zover de nationale rechter die kennisneemt van een vordering tot gedwongen tenuitvoerlegging van een definitief arbitraal vonnis, op grond van de nationale procesregels ambtshalve dient te onderzoeken of een arbitragebeding in strijd is met nationale voorschriften van openbare orde, hij eveneens ambtshalve moet beoordelen of dit arbitragebeding oneerlijk is in het licht van artikel 6 van voornoemde richtlijn, zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt (zie in die zin arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 32)."

3.25 In de literatuur bestaat discussie over de vraag of het 'openbaar belang' waarvan sprake is in de rechtspraak van het HvJ al dan niet hetzelfde is als openbare orde in de zin van het Nederlandse recht voor wat betreft de verplichting tot ambtshalve toetsing, dan wel daarmee op vergelijkbare wijze moet worden behandeld.(33) Mede tegen die achtergrond bestaat in de literatuur ook discussie over de vraag of artikel 6 Richtlijn meebrengt dat (via de band van de openbare orde) de rechter ambtshalve buiten de grieven om de oneerlijkheid van een beding dient te toetsen.

Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent stellen dat de appelrechter in gevallen waarin de richtlijn oneerlijke bedingen van toepassing is, buiten de grieven om mag oordelen, maar slechts binnen het door de grieven ontsloten gebied.(34) Ancery heeft echter recent verdedigd dat de positie van de appelrechter een andere is dan die van de rechter in eerste aanleg. Waar de toets aan de Richtlijn in eerste aanleg - zo nodig ambtshalve - geschiedt of dient te geschieden, eisen de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid zijns inziens niet dat de appelrechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd tot een dergelijke toetsing over gaat. Ancery baseert dit op het verdedigingsbeginsel, het grievenstelsel, de 'in beginsel strakke'-regel en het verbod van reformatio in peius alsmede op het selectieve gebruik dat zijns inziens in de rechtspraak van het HvJ wordt gemaakt van de openbare orde.(35)

In een aantal gevallen wordt door de appelrechter buiten de grieven om aan de Richtlijn getoetst. Zie bijvoorbeeld het reeds genoemde arrest van het hof Arnhem van 12 oktober 2010, LJN BO7892.

Vermelding verdient ook hof 's-Hertogenbosch 20 december 2011, LJN BU8965, rov. 8.7.1-8.7.5. In deze zaak beroept een consument zich op een garantie. De ondernemer verweert zich met een beroep op het vervalbeding dat in de garantie is opgenomen. Het hof toetst ambtshalve dit beding en oordeelt voorshands dat het oneerlijk is.

3.27 Verdere complicaties. Nu spelen in de onderhavige zaak complicaties, die niet spelen in de bij 3.26.1 bedoelde zaak. Dat is het feit dat het rentebeding in deze zaak de grondslag vormt van een onbestreden nevenvordering en voorts het verbod van reformatio in peius. De gedachte zou kunnen opkomen, dat deze complicaties van dien aard zijn, dat zij sowieso in de weg staan aan de mogelijkheid van ambtshalve toetsing van het rentebeding. Voor mij is dat niet evident. Daarom breng ik deze complicaties nu pas ter sprake.

Ik neem daarbij aan dat artikel 6 Richtlijn in verband met de ambtshalve toetsing moet worden behandeld als een bepaling van openbare orde. Zoals gezegd, ligt deze vraag bij het HvJ ter beantwoording voor.

3.28 Ten aanzien van het eerste punt diene het volgende. Wanneer artikel 6 Richtlijn in verband met de ambtshalve toetsing moet worden behandeld als een bepaling van openbare orde, rijst de vraag welke ruimte daarmee voor het hof ontstond om het aan de rentevordering ten grondslag gelegde rentebeding ambtshalve te toetsen.

Er is discussie over de vraag of een bepaling van openbare orde alleen ambtshalve buiten de grieven om getoetst kan worden binnen het door de grieven en het petitum ontsloten gebied. Dit wordt bijvoorbeeld aangenomen door Bakels, Hammerstein en Wesseling-Van Gent, maar bestreden door Snijders.(36) Mogelijk dient op dit punt een onderscheid te worden gemaakt tussen de situatie dat er in eerste aanleg wel een beslissing is genomen ter zake van het beding en de situatie dat dat niet is gebeurd. (37)

3.30 In nr. 3.3 wees ik erop dat de devolutieve werking van het appel in casu niet meebracht dat het hof, na gegrondbevinding van de grieven van [verweerder], een door de eerste rechter onbehandeld gelaten verweer van [eiser] met betrekking tot de contractuele rente had dienen te onderzoeken in zoverre dat [eiser] op dit punt ook in eerste aanleg geen verweer had gevoerd.

In gevallen als de onderhavige zou de volgende, op de devolutieve werking van het appel geënte gedachte mogelijk behulpzaam kunnen zijn. Wanneer men aanneemt dat de rechtbank verplicht zou zijn geweest om ambtshalve het rentebeding te toetsen indien zij daaraan zou zijn toegekomen (dus bij toewijzing van de hoofdsom), dan lijkt verdedigbaar dat het hof na gegrondbevinding van de grieven van [verweerder] alsnog ambtshalve het rentebeding dient te toetsen. Ancery oppert deze gedachte, maar verwerpt haar met een beroep op het verdedigingsbeginsel.(39) Aan dat bezwaar zou wellicht tegemoet kunnen worden gekomen, wanneer de rechter partijen in staat stelt zich uit te laten over zijn voornemen het beding te toetsen respectievelijk te reageren op zijn voorlopige oordeel dienaangaande.(40)

3.31 Zou over het voorgaande anders geoordeeld moet worden, dan vraag ik mij af of de in 3.28 bedoelde omlijning van het gebied waarbinnen het hof ambtshalve kan toetsen in een geval als het onderhavige in de weg zou kunnen staan aan het actieve optreden dat de Richtlijn van de nationale rechter verlangt. De rentevordering, die is gebaseerd op het beding inzake contractuele rente, is immers niet meer dan een sequeel van de hoofdvordering. De consument bestrijdt de vordering ter zake van de hoofdsom, maar niet de vordering ter zake van de contractuele rente. Dat lijkt te stroken met het beeld van de consument die niet van zijn rechten op de hoogte is of niet in staat is deze te verwezenlijken,(41) dat kennelijk aan de Richtlijn ten grondslag ligt en dat actief ingrijpen van de rechter rechtvaardigt.

Zou de appelrechter niet ambtshalve kunnen ingrijpen, dan zou wellicht naar aanleiding van de executie van de veroordeling in kort geding door de voorzieningenrechter alsnog een oordeel gegeven moeten worden over de eerlijkheid van het rentebeding.(42) Dat zou minder efficiënt zijn, dan een beoordeling van het beding in de oorspronkelijke procedure.

"46. In dit verband moet worden opgemerkt dat het gemeenschapsrecht een nationale rechter niet kan verplichten een communautaire bepaling ambtshalve toe te passen wanneer een dergelijke toepassing ertoe zou leiden dat het in zijn nationale procesrecht verankerde beginsel van het verbod van reformatio in peius wordt doorbroken.

47. Een dergelijke verplichting zou namelijk niet alleen indruisen tegen het beginsel van de eerbiediging van het recht van verweer, het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, die ten grondslag liggen aan bovengenoemd verbod, maar zou voor de particulier die beroep heeft ingesteld tegen een voor hem bezwarende handeling, het risico meebrengen dat dit beroep hem in een ongunstigere positie brengt dan die waarin hij zou hebben verkeerd wanneer hij zich ervan had onthouden dit beroep in te stellen.

48. Gelet op het voorgaande dient op de derde en de vijfde vraag te worden geantwoord dat het gemeenschapsrecht de nationale rechter niet verplicht om een bepaling van het gemeenschapsrecht ambtshalve toe te passen, wanneer een dergelijke toepassing zou meebrengen dat hij het in het toepasselijke nationale recht verankerde beginsel van het verbod van reformatio in peius doorbreekt."

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, Pb 1993, L 95/29.

2 Het hof 's-Hertogenbosch is in zijn arrest van 6 september 2011 in meer detail op de zaak ingegaan (rov. 7.1.1 t/m 7.1.9), maar dat is in cassatie verder niet van belang.

3 Ook het hof gaat blijkens de berekening in rov. 7.5.3 uit van enkelvoudige rente.

4 Zie o.m. A.G.F. Ancery, Ambtshalve toepassing van EU-recht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, nrs. 216-222; B. Wessels & M.H. Wissink, 'Inleiding', in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel & M.L. Hendrikse, Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2010, p. 16-17; V. van de Brink, 'Dwingend karakter van afd. 6.5.3, de vernietigbaarheid van bedingen, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel & M.L. Hendrikse, Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2010, p. 86-88; LOVCK-rapport, Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht, februari 2010 (te vinden op rechtspraak.nl), p. 10-12; Asser 3-I*/Hartkamp (2011), nr. 188, 252; A.S. Hartkamp, 'De verplichting tot ambtshalve toepassing van Europees recht door de Nederlandse rechter', Trema 2010-4, p. 138; H.J. Snijders, 'Ambtshalve aanvulling van gronden van Europees recht in burgerlijke zaken herijkt', WPNR 2008 (6761), p. 551.

5 Vgl. reeds in algemene zin HR 19 september 1997, LJN ZC2435, NJ 1998/6 (Assoud/SNS).

6 HvJ 27 juni 2000, C-240/98-C-244/98, Jurispr. blz. I-4941, LJN AD3215, NJ 2000/730 (Océano Grupo Editorial en Salvat Editores); HvJ 21 november 2002, C-473/00, LJN AO0256, NJ 2003/703 m.nt. M.R. Mok (Cofidis); HvJ 26 oktober 2006, C-168/05, Jurispr. blz. I-10421, LJN AZ3959, NJ 2007/201 m.nt. M.R. Mok (Mostaza Claro); HvJ 4 juni 2009, C-243/08, Jurispr. blz. I-4713. LJN BI7786, NJ 2009/395 m.nt. M.R. Mok (Pannon GSM); HvJ 6 oktober 2009, C-40/08, Jurispr. blz. I-9579; LJN BJ9856, NJ 2010/11 m.nt. M.R. Mok (Asturcom Telecomunicaciones); HvJ 9 november 2010, C-137/08, LJN BO5516, NJ 2011/41 m. nt. M.R. Mok (VB Pénzügyi Lízing); HvJ 16 november 2010, C-76/10, Jurisprudentie 2010 bladzijde I-11557 (Pohotovost); HvJ 15 maart 2012, C-453/10, NJ 2012/330 m.nt. M.R. Mok (Perenicová en Perenic); HvJ 26 april 2012, C-472/10, LJN BW4942, NJ 2012/404 m.nt. M.R. Mok (Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság/Invitel Távközlési Zrt.); HvJ 14 juni 2012, C-618/10, LJN BW9433, NJ 2012/512 m.nt. M.R. Mok, MvV 2012, p. 295 m.nt. R. Meijer (Banco Espanol de Crédito/Camino).

7 HvJ 14 juni 2012, C-618/10, LJN BW9433, NJ 2012/512 m.nt. M.R. Mok, MvV 2012, p. 295 m.nt. R. Meijer (Banco Espanol de Crédito/Calderon Camino).

8 Zie daaromtrent HR 19 september 1997, LJN ZC2435, NJ 1998/6 (Assoud/SNS); HR 21 februari 2003, LJN AF1563, NJ 2004/567 m.nt. JH (Wevers Stous/Stichting Parkwoningen Hoge Weide).

9 HvJ 26 april 2012, C-472/10, LJN BW4942, NJ 2012/404 m.nt. M.R. Mok (Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság/Invitel Távközlési Zrt.), rov. 22; HvJ 9 november 2010, C 137/08, LJN BO5516, NJ 2011/41 m.nt. M.R. Mok (VB Pénzügyi Lízing), rov. 44; HvJ 4 juni 2009, C-243/08, LJN BI7786, NJ 2009/395 m.nt. M.R. Mok (Pannon), rov. 37; HvJ 1 april 2004, C-237/02, LJN AS7517, NJ 2005/75 (Freiburger Kommunalbauten), rov. 19 en 21; HvJ 7 mei 2002, C-478/99, LJN AF5765, NJ 2003/74 (Commissie/Zweden), rov. 17.

10 HR 21 september 2012, LJN BW6135, RvdW 2012/1132, MvV 2012-10, p. 287-294 m.nt. E.J. Zippro, TBR 2012/206 m.nt. C.M.D.S. Pavillon ([B/C]).

11 Zie C.M.D.S. Pavillon, Open normen in het Europees consumentenrecht. De oneerlijkheidsnorm in vergelijkend perspectief (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2011, i.h.b. hfd. 3 en 6.

12 Naar Nederlands recht is het mogelijk dat bij een toetsing aan de norm uit artikel 6:233 aanhef en onder a BW, als omstandigheid wordt meegewogen de rechterlijke matigingsbevoegdheid uit artikel 6:94 BW, zie HR 24 maart 2006, LJN AV1706, NJ 2007/115 m.nt. H.J. Snijders ([D/E]), rov. 3.5.2 en Parl. Gesch. Boek 6 Inv. 3, 5 en 6 (1990), p. 1743. Zie hierover o.m. R.H.C. Jongeneel, 'De blauwe lijst', in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel & M.L. Hendrikse, Algemene voorwaarden, 2010, p. 301 e.v.

13 Hof Amsterdam 13 september 2011, LJN BS7888, NJF 2011/421, TvC 2012, p. 167 (D.F. Asbeek Brusse & K. de Man Garabito/Jahani BV). De betreffende vraag luidt: "Past het bij de nuttige werking van het gemeenschapsrecht dat de nationale rechter een boetebeding dat moet worden aangemerkt als een oneerlijk beding in de zin van de richtlijn niet buiten toepassing laat, maar slechts met toepassing van de nationale wetgeving de boete matigt, indien een particulier wel een beroep op de matigingsbevoegdheid van de rechter heeft gedaan, maar niet op de vernietigbaarheid van het beding."

14 Zie voor een toepassing Rechtbank Rotterdam, sector kanton, 5 oktober 2012, LKN LJN BY5236, rov. 4.4.

15 Het Besluit Kredietvergoeding (laatstelijk Stb. 2011/247) berust op o.m. artikel 35 WCK. Artikel 4 van het Besluit ziet op de toegelaten kredietvergoeding bij regelmatige afwikkeling. Artikel 11 van dat besluit bevat de formule voor het berekenen van de ten hoogste verschuldigde vertragingsvergoeding.

16 In de Franse versie "43. Par conséquent, le rôle qui est attribué par le droit de l'Union au juge national dans le domaine considéré ne se limite pas à la simple faculté de se prononcer sur la nature éventuellement abusive d'une clause contractuelle, mais comporte également l'obligation d'examiner d'office cette question, dès qu'il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet (voir arrêt Pannon GSM, précité, point 32)."

17 Mogelijk gaat M.R. Mok uit van deze gedachte in zijn noot onder HvJ 14 juni 2012, C-618/10, LJN BW9433, NJ 2012/512. Zie voorts R. Meijer, MvV 2012, p. 297 en 299; C.M.D.S. Pavillon, Open normen in het Europees consumentenrecht. De oneerlijkheidsnorm in vergelijkend perspectief (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2011, nr. 63. A.G.F. Ancery, Ambtshalve toepassing van EU-recht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, nrs. 239-242, 247, en 300 e.v., bespreekt de betekenis van deze overweging in de sleutel van de art. 24 en 149 Rv.

18 Asser/Hartkamp 3-I* 2011 nr. 252; H.E. Ras & A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2011, nr. 56a op p. 48.

19 R.H.C. Jongeneel, NTER 2011, p. 37; C. Mak, TvC 2010, p. 217; R. Meijer, MvV 2012, p. 299; J.H.M. Sanjaard, MvV 2011, p. 81-82; A. Ancery en M.H. Wissink, European Review of Private Law 2010, p. 316; Ancery, diss., nrs. 295-317.

20 A-G Trstenjak heeft in haar conclusie sub 34-56 voor HvJ 14 juni 2012, C-618/10, (Banco Espanol de Crédito/Calderon Camino) onder meer gewezen op de implicaties van een (volle) toetsing van een (materieel) beding in een procedure als een betalingsbevelsprocedure, die daarop niet is ingericht. Het HvJ is de A-G niet gevolgd in de mede op grond daarvan door haar aanbevolen beperkte toetsing.

21 Pavillon, diss,. p. 48-52. Zie voor een praktijkonderzoek C.M.D.S. Pavillon, VrA 2006/2, p. 25-70. Zie voor een overzicht ook GS Verbintenissenrecht (E.H. Hondius), afdeling 6.5.3, aant. 10.

22 HvJ 4 juni 2009, C-243/08, LJN BI7786, NJ 2009/395 m.nt. M.R. Mok (Pannon), rov. 33. In Pannon ging het om een forumkeuzebeding. Het is denkbaar dat de consument, die eenmaal is verschenen bij de volgens dat beding bevoegde rechter er de voorkeur aan geeft de zaak door die rechter verder te laten beoordelen en aldus af te zien van de bescherming van de Richtlijn. Vgl. Ancery, diss., nr. 243-244; A. Ancery en M.H. Wissink, European Review of Private Law 2010, p. 313; M.B.M. Loos, TvC 2009, p. 194.

23 HvJ 4 oktober 2007, C-429/05, Jur. 2007, p. I-8017, NJ 2008/37 m.nt. M.R. Mok (Rampion), rov. 65. Zie ook Pavillon, diss., p. 49; A.G.F. Ancery en H.B. Krans, 'Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht', RMThemis 2009, p. 197.

24 Nrs. 3.3-3.3.3 van de conclusie van A-G Keus voor 11 september 2009, LJN BI7145, NJ 2010/369 en dezelfde nummers van de conclusie van A-G Wuisman voor HR 11 september 2009, LJN BI7145, NJ 2010/369, AB 2010/13 m.nt. B.P.M. van Ravels, JB 2009/265 m.nt. N. Verheij (Cagemax/Staat).

25 HvJ EG 7 juni 2007, C-222/05, Jur. 2007, blz. I-04233, LJN BA9090, NJ 2007/391 m.nt. M.R. Mok, AB 2007/228 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, JB 2007/131 m.nt. R.J.N. Schlössels en C.L.G.F.H. Albers, rov. 36 (Van der Weerd/Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (Nederland)); HvJ EG 14 december 1995, C-430/93 en C-431/93, Jur. 1995, blz. I-04705, LJN AD4743, NJ 1997/116, AB 1996/92 m.nt. F.H. Burg, BNB 1996/276, m.nt. M.W.C. Feteris (Van Schijndel en Van Veen/Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten). Zie ook HvJ EG 12 februari 2008, C-2/06, LJN BC7663, NJ 2008/278, m.nt. M.R. Mok, AB 2008/100, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven (Kempter/Hauptzollamt), rov. 45; HvJ 26 oktober 2006, C-168/05, Jurispr. blz. I-10421, LJN AZ3959, NJ 2007/201 m.nt. M.R. Mok (Mostaza Claro), rov. 24.

26 Verwezen wordt naar HvJ 14 december 1995, C-430/93, C-431/93, LJN AD4743, NJ 1997/116 (Van Schijndel).

27 HvJ 21 november 2002, C-473/00, LJN AO0256, NJ 2003/703 m.nt. M.R. Mok (Cofidis); HvJ 6 oktober 2009, C-40/08, Jurispr. blz. I-9579; LJN BJ9856, NJ 2010/11 m.nt. M.R. Mok (Asturcom Telecomunicaciones); HvJ 14 juni 2012, C-618/10, LJN BW9433, NJ 2012/512 m.nt. M.R. Mok, MvV 2012, p. 295 m.nt. R. Meijer (Banco Espanol de Crédito/Camino).

28 HvJ EG 6 oktober 2009, C-40/08, Jurispr. blz. I-9579, LJN BJ9856, NJ 2010/11 m.nt. M.R. Mok (Asturcom Telecomunicaciones),

29 Ik volsta met een verwijzing naar Ancery, diss., nrs. 320-324; H.E. Ras & A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2011, nr. 56a.

30 HR 11 september 2009, LJN BI7145, NJ 2010/369, AB 2010/13 m.nt. B.P.M. van Ravels, JB 2009/265 m.nt. N. Verheij (Cagemax Holland BV/Staat), rov. 3.3.2, tweede alinea. Zie ook Asser/Hartkamp 3-I* 2011, nr. 128. Aan de vraag naar de ambtshalve toepassing werd niet toegekomen in HR 4 juni 2010, LJN BM0137, BNB 2010/322 m.nt. J.A.R. van Eijsden, VN 2010/65.6 m.nt. Kluwer. Zie rov. 3.6.1-3.6.2 van het arrest alsmede de nrs. 7.10 e.v. van de conclusie van A-G Wattel. Vgl. ook HR 17 oktober 2010, LJN BM9784, JAR 2010, 25 (art. 81 RO) en de conclusie van A-G Verkade sub 4.13-4.14,

31 Zie HR 24 maart 2006, LJN AV1706, NJ 2007/115 m.nt. H.J. Snijders, NTBR 2006, 240 m.nt. H. Schelhaas, MvV 2006, p. 194 m.nt. D.J. Beenders, European Review of Contract Law 2007, p. 362 m.nt. M.H. Wissink (i.h.b. p. 368-370) ([D/E]). Zie over deze uitspraak voorts Asser/Hartkamp 3-I* 2011, nr. 252.

32 Zie ook rov. 3.5.3 van het tussenarrest in deze zaak (Hof Amsterdam 8 maart 2011, LJN BQ8518, NJF 2011/242).

33 Ik volsta met een greep uit de uitgebreide literatuur. A.M. van Aerde, 'Europees recht en het stelsel van art. 24 en 25 rv. MvV 2009, p. 140-141; A.F.G. Ancery, diss., nrs. 238-239, 300; A.G.F. Ancery en H.B. Krans, 'Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht', RMThemis 2009, p. 199-200; A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden naar Europees recht en naar Nederlands recht (oratie Nijmegen) 2007; A.S. Hartkamp, 'Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden', WPNR 6779 (2008), i.h.b. p. 980; A.S Hartkamp, 'Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden', WPNR 6813 (2009), p. 774; A.S. Hartkamp, 'De verplichting tot ambtshalve toepassing van Europees recht door de Nederlandse rechter', Trema 2010, i.h.b. p. 138-139; Asser/Hartkamp 3-I* 2011 nrs. 129-130; A.S. Hartkamp, European law and national private law. Deventer: Kluwer 2012, nr. 130; L.A.D. Keus, Europees privaatrecht (Mon. BW A30), 2009, p. 67-69; C. Mak, TvC 2010, p. 217; R.H.C. Jongeneel, 'Het Pénzügyi-arrest: een beperkte onderzoeksplicht in het kader van de ambtshalve toetsing', NTER 2011, p. 35; M.R. Mok, NJ-noot sub 2 onder Pannon , NJ-noot sub 3 onder Martín Martín en NJ-noot sub 3 onder Van der Weerd; C.M.D.S. Pavillon, 'De procedurele autonomie wijkt (opnieuw) voor de effectieve doorwerking van de Richtlijn oneerlijke bedingen', NTBR 2007/17, i.h.b. sub V; H.J. Snijders, 'Aanvulling van gronden van EU-recht door de Nederlandse burgerlijke rechter' in: A.S. Hartkamp e.a. (red), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht, deel I, Deventer: Kluwer 2007, i.h.b. p. 92-95; H.J. Snijders, 'Ambtshalve aanvulling van gronden van Europees recht in burgerlijke zaken herijkt', WPNR 6761 (2008), i.h.b. p. 550 e.v.; H.J. Snijders, 'Naschrift', WPNR 6779 (2008), p. 982; H.J. Snijders, 'Andermaal de vraag naar ambtshalve aanvulling van rechtsgronden (van Europees recht), een reactie op A.S. Hartkamp, WPNR (2009) 6813 en een korte bespreking van het nog recentere Asturcom-arrest', WPNR 6823 (2009), p. 1001; B. Wessels & M.H. Wissink, 'Inleiding', in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel & M.L. Hendrikse, Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2010, p. 18-19.

34 Asser Procesrecht/Bakels/Hammerstein/Wesseling-van Gent, Hoger Beroep 4 2012, nr. 177. Zie ook H.E. Ras & A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2011, nr. 56a op p. 48.

35 Ancery, diss., nrs. 249-256 en 287-294. Ancery geeft overigens aan dat het uiteindelijke antwoord hopelijk zal blijken uit het antwoord van het HvJ op de bij 3.26 bedoelde vragen van het hof Amsterdam.

36 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012, nr. 171, 176-177; H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, 2011, nrs. 236. Zie ook H.E. Ras & A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2011, nrs. 53-56.

37 Vgl. Ancery, diss., nrs. 251-252.

38 Zie MvG p. 15 (conclusie grief 1 tot en met 5), p. 18 (veeggrief), p. 19-20 (eiswijziging en petitum).

39 Ancery, diss., nr. 252.

40 Vgl. Ancery, diss., nrs. 231-232.

41 Pavillon, diss., nr. 61; Ancery, diss., nrs. 181-182.

42 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012, nr. 176, lijkt aan een dergelijke mogelijkheid te denken (overigens los van de Richtlijn).

43 Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012 nrs. 123-124, 130, 132.

44 Zie H.E. Ras & A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2011, nr. 88; H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, 2009, nrs. 236 en 238.

45 HvJ 25 november 2008, C-455/06, Jur. 2008, p. I-8763, LJN BG7336, AB 2009/14 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, JB 2009/27 m.nt. NV, FED 2009/5 m.nt. J.J. van Dam en J.A.R. van Eijsden, MvV 2009, p. 52 m.nt. A.G.F. Ancery.

46 Ancery, diss, nr. 255; H.J. Snijders & A. Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 238.

47 Zie de noot in FED 2009/5 van J.J. van Dam en J.A.R. van Eijsden.

48 Ancery, MvV 2009, p. 56.

49 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012 nrs. 106-116. Zie voorts H.E. Ras & A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2011, nr. 35.

50 Vgl. overigens Ancery, diss., nr. 254, die meent dat de consument wel een grief moet formuleren, maar dat nog in een later stadium dan bij MvG zou mogen doen.