Parket bij de Hoge Raad, 27-09-2013, ECLI:NL:PHR:2013:913, 12/05246

Het cassatiemiddel omvat vier onderdelen, voorafgegaan door een inleiding (onder 1-12). Het middel is alleen gericht tegen het oordeel van het hof over de secundaire grondslag van [eiser], de vraag of de uitzondering uit art. 7:667 lid 4 BW opgaat.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.7 en 3.8 van het bestreden arrest. Het voert aan dat het hof in rov. 3.7 heeft overwogen dat het hof zich (ook) voor wat betreft de beoordeling door de kantonrechter van de tweede grondslag van [eiser] - art. 7:667 lid 4 BW - heeft aangesloten bij het oordeel van de kantonrechter, waaraan het hof in rov. 3.8 het volgende heeft toegevoegd:

Het onderdeel klaagt (onder 14) dat dit een onjuiste rechtsopvatting is. Onder “rechtsgeldige opzegging” valt geen opzegging door de werknemer, maar alleen een rechtsgeldige, niet meer vernietigbare opzegging door de werkgever. Er bestaat volgens het onderdeel geen goede grond of rechtvaardiging om voor wat art. 7:667 lid 4 BW betreft onderscheid te maken tussen enerzijds beëindiging van het dienstverband voor onbepaalde tijd met wederzijds goedvinden - die niet als “rechtsgeldige opzegging” in de zin van art. 7:667 lid 4 BW heeft te gelden en waarbij de werknemer wel een beroep toekomt op ontslagbescherming - en anderzijds een beëindiging van het dienstverband voor onbepaalde tijd door opzegging door de werknemer - in welk geval de werknemer die bescherming niet zou toekomen. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever volgens het onderdeel ook niet voor ogen gehad dat de werknemer wiens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als bedoeld in (de eerste zinsnede van) art. 7:667 lid 4 BW door opzegging van zijn kant is beëindigd, niet onder de bescherming zou vallen die die bepaling beoogt te bieden. Een dergelijke ongelijke behandeling van enerzijds beëindiging met wederzijds goedvinden en anderzijds opzegging door de werknemer ligt volgens het onderdeel eens te meer niet in de rede, nu ten aanzien van beide vormen van beëindiging in de rechtspraak dezelfde strenge norm is voorgeschreven ter beoordeling of de werknemer daaraan gehouden kan worden. Die houdt in dat de werknemer “duidelijk en ondubbelzinnig” moet hebben verklaard de arbeidsovereenkomst zo te willen beëindigen.

Art. 7:667 lid 4 BW vormt een gedeeltelijke codificatie (met beperking) van de zogenoemde Ragetlie-regel. In HR 4 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AB8727, NJ 1987, 678, rov. 3.2 (Ragetlie/SLM), is uitgemaakt dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die de voortzetting vormt als bedoeld in art. 1639f lid 3⁷ Boek 7 BW (oud) van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, niet van rechtswege eindigt op de einddatum, maar alleen kan worden beëindigd door voorafgaande opzegging. Aan art. 1639f lid 3 BW (oud) ligt de geachte ten grondslag dat bij voortzetting van een dienstbetrekking de werknemer de met het vereiste van opzegging samenhangende ontslagbescherming in ieder geval toekomt⁸. In het arrest van 26 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0649, NJ 1992, 654, rov. 3.3 (Thialf) is de Ragetlie-regel uitgebreid: van voortzetting van de dienstbetrekking in de zin van art. 1639f lid 3 BW (oud) is niet alleen sprake bij stilzwijgende of uitdrukkelijke verlenging door partijen van een bestaande dienstbetrekking, maar ook in geval partijen in aansluiting op een geëindigde arbeidsovereenkomst stilzwijgend of uitdrukkelijk een nieuwe arbeidsovereenkomst aangaan. Dit geldt volgens dit arrest ook indien de geëindigde arbeidsovereenkomst op regelmatige wijze is beëindigd door voorafgaande opzegging, met de door het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 vereiste toestemming⁹.

Het huidige art. 7:667 lid 4 BW is ingevoerd bij Reparatiewet Flexibiliteit en zekerheid (wet van 24 december 1998 tot wijziging van het burgerlijk wetboek, het BBA 1945 en enige andere wetten, Stb. 1998, 741), en luidt voor zover in cassatie van belang aldus:

Bij de codificatie is de Ragetlie-regel afgezwakt. Aan de toepassing van art. 7:667 lid 4 BW zijn drie voorwaarden verbonden, die samenhangen met het doel van de regel: i) de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is anders dan door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter geëindigd, ii) de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is een voortzetting van de arbeids7overeenkomst voor onbepaalde tijd, en iii) de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet binnen een termijn van drie maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn gesloten¹².

In de onderhavige zaak zijn de voorwaarden onder ii en iii niet in geschil, daar is aan voldaan. Onderdeel 1 stelt aan de orde of onder “rechtsgeldige opzegging” ook opzegging door de werknemer valt. Ik meen dat dat zo is en kom daartoe als volgt.

De wetsgeschiedenis geeft geen direct uitsluitsel. De vraag of opzegging door de werknemer er ook onder valt is niet rechtstreeks aan de orde geweest en andere vormen van vernietigbaarheid zijn wel besproken, maar ook niet veel meer dan dat. De parlementaire behandeling laat wel een aantal lijnen zien.

Dit alles brengt ons (als vaker) wel iets, maar niet genoeg verder. Ik kan het niet beter formuleren dan De Laat in zijn noot onder het hierna nog te bespreken arrest van hof Leeuwarden van 2 oktober 2012, in TRA 2013,26, die de veelzeggende titel meekreeg: “De verdraaid lastige Ragetlie-regel”:

Laat ik het zo samenvatten: de totstandkomingsgeschiedenis van de onderhavige wetsbepaling werpt geen duidelijk positief licht op de vraag of ook opzegging door de werknemer kan zijn bedoeld, maar wijst ook niet duidelijk naar een negatief antwoord.

Uw Raad heeft zich nog niet over deze kwestie kunnen uitlaten. De lagere rechtspraak is verdeeld, maar neigt in overwegende mate naar de opvatting dat ook opzegging door een werknemer is begrepen onder “rechtsgeldige opzegging” uit deze bepaling. De motivering is doorgaans niet uitgebreid.

Voor situaties waarin opzegging van de opvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op grond van het vierde lid van artikel 7:667 BW wel noodzakelijk is, moet worden gedacht aan het geval dat een werknemer in vaste dienst is geweest en zonder ontslagvergunning wordt ontslagen, terwijl die ontslagvergunning wel vereist was, en die werknemer vervolgens voor hetzelfde werk op tijdelijke basis bij diezelfde werkgever in dienst komt, zo volgt uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 1998-1999, 26257, nr. 12). Ook valt het geval dat een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst met instemming van beide partijen wordt beëindigd daaronder. Dan wordt de werknemer beschermd, omdat denkbaar is dat een werknemer door de werkgever onder druk wordt gezet om al dan niet onder dreiging van ontslag in te stemmen met een dergelijke beëindiging en het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, terwijl hij zich onvoldoende realiseert dat hij de rechtsbescherming verbonden aan de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd verliest (vergelijk Kamerstukken II, 1998-1999, 26257, nr. 7).

De literatuur is niet helemaal, maar wel vrijwel helemaal eenduidig over de vraag of opzegging door de werknemer is aan te merken als “rechtsgeldige opzegging” in de zin van art. 7:667 lid 4 BW.

In de tekst van de wet wordt geen onderscheid gemaakt tussen opzegging door de werkgever en opzegging door de werknemer. Deze laat de mogelijkheid van opzegging door de werknemer zodoende op zichzelf toe. De hele gedachte achter de bepaling is het vinden van een juiste balans tussen de met de flexwet ingevoerde verruiming van de mogelijkheid met tijdelijke arbeidscontracten te werken en behoud van ontslagbescherming voor de werknemer. De ontslagbescherming waar het hier om gaat betreft preventieve toetsing door het UWV of de rechter. Mij lijkt de doorslag te geven dat een werknemer die een overeenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan en zelf “ontslag neemt” (dat wil zeggen: rechtsgeldig opzegt) dit type ontslagbescherming in het stelsel van de wet helemaal niet heeft, omdat hij daarvoor geen toestemming van een derde instantie behoeft. Dit staat los van de vereisten dat die eenzijdige opzegging duidelijk en ondubbelzinnig moet zijn. Als die ontslagbescherming nu opeens wel zou opdoemen bij eenzijdige opzegging door de werknemer als die wordt gevolgd door een opvolgend tijdelijk contract, heeft dat iets ongerijmds. Waarom zou een werknemer die opzegt maar binnen drie maanden een voortzettingscontract sluit voor bepaalde tijd dan opeens wel ontslagbescherming moeten genieten? Dat pleit voor de mogelijkheid om ook opzegging door de werknemer waar niets op aan te merken valt onder dit begrip uit lid 4 van art. 7:667 BW te trekken. Dezelfde gedachte komt terug in het in 2.11.1 geciteerde vonnis van de Amsterdamse rechtbank in rov. 5.7, tweede alinea en de in 2.11.4 weergegeven rov. 8, derde alinea van het arrest van het Leeuwarder hof. Het komt mij dus juist voor, dat [verweerster] aanvoert dat de door [eiser] gesignaleerde “inconsistentie” met de situatie van beëindiging met wederzijds goedvinden – waar de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis onmiskenbaar heeft gewild dat wel opzegging moet plaats vinden bij een opvolgend contract voor bepaalde tijd – helemaal niet bestaat. Anders dan [eiser] zou ik willen betogen dat wel degelijk “goede grond of rechtvaardiging” bestaat voor onderscheid wat dit betreft tussen beëindiging door eenzijdige opzegging door de werknemer en beëindiging met wederzijds goedvinden. De laatste vorm kan in de opvatting van de regering allicht leiden tot het onder druk zetten van werknemers om in te stemmen met omzetting van een vast dienstverband in een tijdelijk en zo de ontslagbescherming te ontlopen. Maar een werknemer die vrijwillig eenzijdig opzegt is een ander geval³³. Dìt type ontslagbescherming (preventieve toets) heeft zo’n werknemer niet; in een “gewone” onbepaalde tijds-situatie niet en dat dit bij verlenging voor bepaalde tijd wel zo zou moeten zijn, valt niet in te zien. Dat voor zowel eenzijdige ontslagname door opzegging als voor beëindiging met wederzijds goedvinden vanwege de mogelijk verstrekkende consequenties voor de werknemer dezelfde extra eisen worden gesteld (duidelijk en onmiskenbaar) is weliswaar juist (en bepaald te billijken), maar maakt niet, zoals onderdeel 1 aanvoert, dat dit ook moet betekenen dat opzegging door de werknemer en beëindiging met wederzijds goedvinden voor de werking van art. 7:667 lid 4 BW hetzelfde zou moeten zijn. Daar komt nog bij dat anders dan bij beëindiging met wederzijds goedvinden, bij beëindiging door de werknemer de wettelijke bepalingen die ertoe strekken de werknemer tegen een kennelijk onredelijk ontslag te beschermen wèl van toepassing zijn. Ook daarom is van onevenredig bezwarende gevolgen geen sprake. Dat de scheidslijn tussen beide beëindigingsvormen dun is, doet daar niet aan af en komt overigens bij de bespreking van onderdeel 2 nader aan de orde.

Deze uitkomst is in overeenstemming met de heersende opvatting in literatuur en lagere rechtspraak en ik zie geen goede gronden daar van af te wijken. Het onderdeel moet dan ook falen.

Onderdeel 2 behelst een rechts- en motiveringklacht tegen rov. 3.9 van het bestreden arrest:

Het onderdeel bevat de klacht dat het hof de maatstaf van een “duidelijke en ondubbelzinnige” verklaring zijdens [eiser] vereist voor een rechtsgeldige opzegging door een werknemer heeft miskend (rechtsklacht), althans de beslissing dat daarvan sprake was onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Omdat een dergelijke duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer de werkgever bereikt moet hebben (vgl. art. 3:37 BW), maar’s hofs vaststelling van een rechtsgeldige opzegging door [eiser] volgens het onderdeel alleen steunt op deze elementen: i) dat [eiser] vrijwillig met Countus in overleg is getreden over een indiensttreding bij haar, ii) dat [verweerster] geen betrokkenheid heeft gehad bij het besluit van [eiser] om de arbeidsovereenkomst met Countus te tekenen, iii) dat [eiser] de duidelijke wens had bij Countus in dienst te treden, iv) dat [eiser] door ondertekening van het contract met Countus daartoe werkelijk heeft besloten en v) dat [eiser] voorafgaand aan dat besluit niet met [verweerster] heeft overlegd, is volgens het onderdeel geen sprake van een “duidelijke en ondubbelzinnige” verklaring van [eiser] aan [verweerster] gericht op opzegging. Dat is deels rechtens onjuist voor zover het hof de ontslagname baseert op omstandigheden i) en iv), omdat spreken met een andere werkgever over een mogelijk nieuw dienstverband en dat dienstverband vervolgens ook aangaan, niet zo’n verklaring oplevert aan de oude werkgever (vgl. HR 5 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1125, JAR 1993, 262). Althans is uit elementen i) en iv) niet begrijpelijkerwijs een dergelijke verklaring af te leiden, aldus nog steeds het onderdeel. Onbegrijpelijk is de beslissing volgens het onderdeel ook, voor zover het hof dit afleidt uit ii) en v), omdat die er juist op wijzen dat er geen enkel contact is geweest tussen [verweerster] en [eiser], zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk is hoe het ontbreken van enig contact dan mede een “duidelijke en ondubbelzinnige” verklaring kan opleveren. Ook iii), de “duidelijke wens” om bij Countus in dienst te treden draagt volgens het middelonderdeel onvoldoende bij aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof.

Een paar inleidende opmerkingen vooraf die zien op het onderscheid tussen opzegging en beëindiging met wederzijds goedvinden.

Opzegging van de arbeidsovereenkomst door een werknemer (vgl. art. 7:667 lid 6 BW) is een eenzijdige rechtshandeling gericht op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst³⁴. Opzegging is niet aan enige vorm gebonden en kan ook in een of meer gedragingen besloten liggen. Aan de (eenzijdige) opzegging van de arbeidsovereenkomst door een werknemer worden strenge eisen gesteld. Vaste rechtspraak is dat een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer gericht op vrijwillige beëindiging van de dienstbetrekking is vereist³⁵. In dat geval kan sprake zijn van een onderzoeksplicht aan de zijde van de werkgever³⁶. De ratio is dat werknemers moeten worden behoed voor de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van het dienstverband voor hen kan hebben, te weten het verloren gaan van de mogelijkheid zich op ontslagbescherming te beroepen en het mogelijke verlies van aanspraken ingevolge de sociale zekerheidswetgeving, met name een werkloosheidsuitkering³⁷.

Een werkgever en een werknemer kunnen ook samen besluiten de arbeidsovereenkomst te beëindigen³⁸, een vorm van beëindiging met wederzijds goedvinden. Deze beëindigingsvorm is een meerzijdige rechtshandeling en, bij gebreke van een wettelijke regeling daarover in boek 7 van het burgerlijk wetboek over de arbeidsovereenkomst, gebaseerd op het algemene verbintenissenrecht. Voor de instemming door de werknemer met een aanbod van de werkgever tot het sluiten van een beëindigingsovereenkomst is volgens vaste rechtspraak (ook) een duidelijke en ondubbelzinnige wilsuiting vereist gericht op de beëindiging van de dienstbetrekking³⁹. Niet voldoende is dat de werknemer de schijn heeft gewekt dat hij zich neerlegt bij de beëindiging⁴⁰.

Het onderscheid tussen een door de vertrekkende werknemer voorgesteld en door de werkgever geaccepteerd ontslag enerzijds, en de opzegging door de werknemer van de arbeidsovereenkomst anderzijds is niet altijd duidelijk en tussen de eisen die aan deze figuren worden gesteld bestaat, in de woorden van Bouwens en Duk, “een vloeiende overgang”⁴¹.

De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen [eiser] en [verweerster] is per 15 oktober 2007 geëindigd⁴². Was daarbij sprake van opzegging door [eiser] of beëindiging met wederzijds goedvinden? De kwestie is van doorslaggevend belang voor de vraag of de voortgezette arbeidsovereenkomst tussen partijen moest worden opgezegd of niet: niet bij opzegging, wel bij beëindiging met wederzijds goedvinden. [eiser] heeft de feitelijke instanties betoogd dat geen sprake is geweest van een opzegging door hem, maar van een beëindiging met wederzijds goedvinden. [verweerster] juist dat [eiser] eenzijdig de arbeidsovereenkomst met haar heeft beëindigd.

Wat opvalt is dat in cassatie deze hoofdkwestie: geen wederzijds goedvinden, maar opzegging (rov. 3.9 van het arrest a quo) niet wordt bestreden in het middel. Onderdeel 2 ziet alleen op de maatstaf voor opzegging: “duidelijke en ondubbelzinnige verklaring” van [eiser].

Nu in cassatie zodoende niet de hoofdkwestie: geen wederzijds goedvinden, maar opzegging, wordt aangevallen, zou ik bij de behandeling van dit onderdeel kunnen volstaan met de constatering dat het onderdeel moet falen bij gebrek aan belang. Het is van tweeën een: òfwel er is opgezegd, òfwel er is beëindigd met wederzijds goedvinden. Een andere vorm van beëindiging doet zich hier niet voor. Tussen de vereisten voor beide vormen bestaat in de praktijk als gezegd een vloeiende overgang. Het hof heeft opzegging aangenomen, geen wederzijds goedvinden. Als juist zou zijn dat er geen sprake is van een “duidelijke en ondubbelzinnige verklaring” van de kant van [eiser], vereist voor opzegging, zoals het middelonderdeel aanvoert, dan zou er ook geen “duidelijke en ondubbelzinnige wilsuiting” gericht op beëindiging van de kant van [eiser] voorhanden zijn vereist voor beëindiging met wederzijds goedvinden. Althans niet in combinatie met het in cassatie niet bestrijden van het oordeel van het hof dat geen sprake is van beëindiging met wederzijds goedvinden, maar van opzegging door [eiser], zodat geen belang bestaat bij beoordeling van dit onderdeel in cassatie.

Omdat er ruimte is voor twijfel of dit wel zo moet worden opgevat, zal ik het onderdeel evenwel ook inhoudelijk bespreken.

Overigens moet bij inhoudelijke beoordeling van het onderdeel voorop staan dat het hof in rov. 3.8. de juiste maatstaf (duidelijk en ondubbelzinnig) heeft gehanteerd, terwijl de vraag of sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring, er een is die sterk verweven is met de feiten. In cassatie kan deze daarom slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.⁴³

Inhoudelijk komt mij de klacht enigszins gekunsteld voor. Hoe duidelijk en ondubbelzinnig mag men het verlangen?⁴⁴ Een verklaring kan in gedragingen besloten liggen, zoals het hof met juistheid overweegt. [verweerster] heeft geen (initiërend of anderszins) overleg gevoerd met [eiser] om tot beëindiging van diens dienstverband te komen. [eiser] is zelf door Countus benaderd en na het overwinnen van zijn aanvankelijke aarzeling volmondig met haar in zee gegaan. Hij heeft [verweerster] gemeld dat hij door Countus is benaderd en met haar in gesprek was. Vervolgens tekende hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met Countus en liet zich daarna overleg tussen zijn oude en nieuwe werkgever aanleunen omtrent de exacte datum van indiensttreding bij Countus, tegen welk overleg, bij toezending van zijn al door Countus getekende arbeidsovereenkomst aangekondigd door zijn nieuwe werkgever, hij (uiteraard) niet heeft geprotesteerd. Hij zou dit ook zelf met [verweerster] hebben kunnen doen, dat maakt de situatie niet per se anders. Dat het hof daarbij kennelijk impliciet aanneemt dat in dat overleg ter sprake zal zijn gebracht dat [eiser] al met Countus rond was, lijkt toch niet te gewaagd. Dergelijk overleg is overigens niet ongebruikelijk als de verhoudingen tussen oude en nieuwe werkgever – hier zakenrelaties – goed zijn. Dat maakt in dit geval mijns inziens niet zonder meer dat de beëindiging van kleur verschiet van opzegging naar beëindiging met wederzijds goedvinden en overigens is de waardering hiervan nu typisch iets, dat aan de feitenrechter is voorbehouden. Na een afscheidsfeest met substantieel cadeau (TomTom) ging hij metterdaad per 15 oktober 2007 uit dienst om te beginnen bij Countus. Dit alles is als gezegd in hoge mate feitelijk in cassatie. Helemaal geen onbegrijpelijk oordeel van het hof dat hier sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige wilsuiting van [eiser] om het dienstverband te willen beëindigen om in dienst te treden bij een nieuwe werkgever⁴⁵. Het middelonderdeel ziet over het hoofd dat het hof het geschetste samenstel van verklaringen en gedragingen rechtens als verklaring heeft (kunnen) zien. Daarop moet onderdeel 2 stranden. Zeker nu het oordeel van het hof dat sprake is van opzegging en niet van wederzijds goedvinden niet wordt aangevallen, terwijl de eisen “duidelijk en ondubbelzinnig” in beide gevallen opgeld doen, waarbij in confesso is dat er op één van deze twee wijzen is beëindigd.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.7 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld:

Het onderdeel voert aan (onder 22) dat voor zover het hof de beslissing van de kantonrechter omtrent art. 7:667 lid 4 BW integraal tot de zijne heeft gemaakt, de beslissing van het hof zodoende getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, het hof heeft volgens het onderdeel dan zijn beslissing dat sprake is van een opzegging door [eiser] mede gebaseerd op rov. 11 van het kantonrechtersvonnis, waarin is overwogen:

Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zich met zijn verwijzing in rov. 3.7 slechts aangesloten bij de conclusie dat sprake is van een van de uitzonderingen van art. 7:667 lid 4 BW, zodat geen opzegging was vereist. Het hof heeft daarmee de overwegingen van de kantonrechter, niet tot de zijne gemaakt⁴⁶.

Onderdeel 4, dat zich richt tegen de conclusie van het hof en de beslissing over de proceskosten (rov. 4), bouwt voort op gegrondbevinding van één of meer van de voorgaande klachten. Nu die klachten niet tot cassatie kunnen leiden, moet dit onderdeel het lot daarvan delen.