Parket bij de Hoge Raad, 05-04-2013, BZ1780, 12/00667

conclusie inzake

tegen

1. Inleiding, feiten en procesverloop

1.1 Deze zaak betreft de positie van een werknemer die een arbeidsovereenkomst heeft gesloten met een (personeels)vennootschap binnen een concern en permanent is gedetacheerd bij een andere vennootschap binnen dat concern, op het moment dat de activiteiten van die andere vennootschap aan een derde worden overgedragen.

1.2 Aanvankelijk ging het in deze procedure vooral over de vraag of een dergelijke situatie zou vallen onder de Europese richtlijn inzake het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen. Deze vraag - die al zo'n dertig jaar speelt(1) - is voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ). Het HvJ heeft deze vraag bevestigend beantwoord in zijn Albron-arrest van 21 oktober 2010 (C-242/09).(2) Voor deze situatie stelt de richtlijn dus niet de zogenaamde eis van 'dubbele binding', dat wil zeggen dat de vervreemder van de onderneming óók degene is met wie de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft gesloten.

1.3 Vervolgens is deze procedure vooral gegaan over de vraag of artikel 7:663 lid 1 BW, waarmee de richtlijn is omgezet in het Nederlandse recht, overeenkomstig het arrest van het HvJ EU, dus richtlijnconform, kan worden geïnterpreteerd. In zijn in cassatie bestreden arrest van 25 oktober 2011 heeft het Hof Amsterdam deze vraag bevestigend beantwoord.(3) In cassatie staat dat oordeel centraal.

1.4 Hoewel dat voor de bespreking van het middel strikt genomen niet nodig is, geef ik voor de volledigheid hieronder de door de rechter vastgestelde feiten weer.(4)

(i) Binnen het Heineken-concern is al het personeel in dienst van Heineken Nederlands Beheer B.V. (verder: HNB). HNB fungeert als centrale werkgeefster en detacheert het personeel bij de afzonderlijke werkmaatschappijen, zijnde zustervennootschappen van HNB, van het Heineken-concern in Nederland.

(ii) [Verweerder 2] was van 17 juli 1985 tot 1 maart 2005 in dienst van HNB in de functie van medewerker catering. Hij voerde, en met hem ongeveer 70 andere cateringmedewerkers, zijn werkzaamheden uit voor de werkmaatschappij Heineken Nederland B.V. (verder: Heineken Nederland), die tot 1 maart 2005 op verschillende locaties de zogenaamde catering- en hospitality-activiteiten (verder: cateringactiviteiten) van het Heineken-concern exploiteerde. Op voornoemde arbeidsovereenkomst was de ondernemings-cao van HNB van toepassing.

(iii) [Verweerder 2] is lid van FNV. FNV is een vakvereniging die zich onder meer ten doel stelt de belangen van haar leden te behartigen door middel van het afsluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten en het behartigen van de belangen van haar leden op de terreinen van werk en inkomen.

(iv) Albron is een landelijk opererende onderneming die zich (onder meer) bezig houdt met contractcatering. Daaronder valt te verstaan het op basis van een daartoe strekkende overeenkomst met een opdrachtgever beheren en exploiteren van restauratieve diensten in onder andere personeelsrestaurants in het bedrijfsleven en bij de overheid. Binnen de branche van contractcatering geldt een algemeen verbindend verklaarde cao (de CAO voor de Contractcateringbranche).

(v) FNV (en drie andere vakverenigingen) en HNB hebben in november 2003 een sociale begeleidingsregeling (verder: SBR) gesloten, waarvan een Protocol Uitbesteding deel uitmaakt. In het protocol zijn de personele gevolgen verbonden aan uitbesteding in algemene zin geregeld. Het protocol heeft als uitgangspunt dat indien bij een uit te besteden activiteit werkzaam personeel in dienst treedt van de onderneming waaraan de activiteit wordt uitbesteed, op dit personeel de arbeidsvoorwaarden van laatstgenoemde onderneming van toepassing zijn.

(vi) Heineken Nederland heeft in 2004 het besluit genomen de cateringactiviteiten uit te besteden aan Albron. In juli 2004 is Albron uitgenodigd tot het uitbrengen van een offerte voor het overnemen en voortzetten van de exploitatie van de bedrijfsrestaurants van Heineken op verschillende locaties (de cateringactiviteiten).

(vii) De SBR is in december 2004 verlengd voor de periode van januari 2005 tot en met december 2005. Het voornoemde Protocol Uitbesteding is hierin als hoofdstuk 3 opgenomen.

(viii) Heineken Nederland en Albron hebben een cateringovereenkomst gesloten, waarvan de SBR deel uit maakt. Daarin is onder meer vermeld:

"In het kader van de uitbesteding van de Diensten aan Albron heeft Heineken Nederlands Beheer B.V. (aanvullende) afspraken gemaakt met de betrokken vakorganisaties zijnde FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond, de Unie en VMHP-Heineken. Deze (aanvullende) afspraken zijn neergelegd in hoofdstuk 3 van de Sociale Begeleidingsregeling. Albron is bekend met de bedoelde afspraken en zal die, voorzover die afspraken zich (mede) tot haar richten, naleven. De Sociale Begeleidingsregeling (...) maakt als bijlage 12 onderdeel uit van deze overeenkomst."

(ix) Met ingang van 1 maart 2005 zijn de cateringactiviteiten van Heineken Nederland uitbesteed aan Albron. [Verweerder 2] is met ingang van die datum in dienst getreden bij Albron in de functie van medewerker bedrijfsrestaurant. In de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder 2] en Albron is een voorbehoud gemaakt met betrekking tot de door Albron aangeboden arbeidsvoorwaarden.

1.5 In deze procedure heeft de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht (hierna: de kantonrechter), op vordering van FNV c.s., bij vonnis van 15 maart 2006 voor recht verklaard dat de overgang van cateringactiviteiten tussen Heineken Nederland en Albron een overgang van onderneming is in de zin van EG-richtlijn 23/2001 en dat de werknemers per 1 maart 2005 van rechtswege in dienst zijn getreden van Albron in de zin van artikel 3 lid 1 EG-richtlijn 23/2001, respectievelijk 7:663 BW en Albron veroordeeld om het achterstallige loon te betalen vanaf 1 maart 2005 te vermeerderen met de wettelijke rente.(5) De kantonrechter vond voor dit oordeel met name een aanknopingspunt in HvJ 7 februari 1985, 186/83, LJN AB9662, NJ 1985/902 m.nt. P.A. Stein (Botzen/RDM), waarin met het oog op de vraag welke werknemers overgaan als een afdeling van een onderneming wordt overgedragen werd overwogen dat kan "worden volstaan met vast te stellen, bij welk onderdeel van de onderneming of de vestiging de betrokken werknemer was aangesteld." De Kantonrechter wijst er voorts op dat HvJ 25 juli 1991, C-362/89, LJN AD1469, NJ 1994/168 (d'Urso/EMEG SpA), onder verwijzing naar zijn arrest Botzen/RDM, spreekt van "werknemers die voor het vervullen van hun taak tewerk zijn gesteld bij het overgedragen gedeelte van de onderneming of vestiging."

1.6 Albron is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen. In zijn tussenarrest van 29 mei 2008 overweegt het hof Amsterdam onder meer:(6)

"4.18. Volgens de heersende leer wordt aan de toepasselijkheid van artikel 7:663 Burgerlijk Wetboek de eis gesteld dat de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de werkgever is van de betrokken werknemers. Binnen het Heineken-concern is gekozen voor een structuur waarbij al het personeel in dienst is van een personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster en waarbij geen enkele werkmaatschappij personeel in dienst heeft. Consequentie van de eis dat de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de werkgever is van de betrokken werknemers zou ook in zodanig geval zijn dat bij overgang van een onderneming (van de werkmaatschappij) de rechten en verplichtingen ten opzichte van de betrokken werknemers door deze overgang niet op de verkrijger overgaan en dat deze werknemers de bescherming van de richtlijn moeten ontberen.

4.19. In dit verband hebben FNV c.s. onweersproken gesteld dat de betrokken werknemers in de onderhavige zaak niet een dienstverband met HNB aangingen om vervolgens in voorkomende omstandigheden te werk te worden gesteld bij een van de werkmaatschappijen, maar uitsluitend ten behoeve van Heineken Nederland werden ingezet als cateringmedewerker. Zij werden derhalve aangenomen en ingezet ten behoeve van de werkmaatschappij wegens hun specifieke kennis en vaardigheden en niet aan de orde was dat zij op enig moment zouden kunnen worden tewerkgesteld bij een andere werkmaatschappij binnen het Heineken-concern.

4.20. Van de zijde van Albron is er op gewezen dat de binnen het Heineken-concern bestaande structuur zoals hiervoor beschreven al ruim 20 jaar bestaat en dat Heineken niet voor deze structuur heeft gekozen om de gevolgen van de richtlijn te omzeilen. FNV c.s. hebben daartegenover gesteld dat het vasthouden aan eerdergenoemde eis in een situatie als de onderhavige zou meebrengen dat de gekozen structuur naar consequentie een omzeiling van de richtlijn inhoudt, hoezeer ook omzeiling van de richtlijn niet is beoogd."

Het hof overweegt een prejudiciële vraag te stellen en biedt partijen de gelegenheid om op de voorgestelde vraag te reageren.

1.7 In zijn tussenarrest van 30 juni 2009 stelt het hof de volgende prejudiciële vraag aan het HvJ over de uitleg van Richtlijn 2001/23/EG: (7)

"1. Moet Richtlijn 2001/23/EG aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1 eerste volzin bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger uitsluitend sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de formele werkgever is van de betrokken werknemers of brengt de door de richtlijn beoogde bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en verplichtingen ten opzichte van de ten behoeve van deze onderneming werkzame werknemers op de verkrijger overgaan indien al het binnen het concern werkzame personeel in dienst is van een (eveneens tot dat concern behorende) personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster?

2. Hoe luidt het antwoord op het tweede deel van de eerste vraag indien werknemers als daar bedoeld die ten behoeve van een tot een concern behorende onderneming werkzaam zijn in dienst zijn van een andere, eveneens tot dat concern behorende vennootschap, niet zijnde een personeelsvennootschap zoals in de eerste vraag omschreven?"

1.8 In zijn conclusie voor het arrest sub 35 e.v. constateert A-G Bot dat de vraag geen duidelijk en nauwkeurig antwoord vindt in de formulering van de bepalingen van richtlijn 2001/23, met name in de definitie van het begrip "vervreemder" in artikel 2, lid 1, sub a, noch in artikel 3, lid 1, hiervan, betreffende het behoud van de rechten van de werknemers. Hij wijst er voorts op dat richtlijn 2001/23 tot doel heeft de situatie van de werknemers bij overgang te beschermen. Vervolgens gaat hij in op het onderscheid tussen de permanent intra-concern gedetacheerde werknemer en een uitzendkracht (nrs. 42-45). Hij stelt dan voor om de wijze van organisatie van de arbeidsverhoudingen binnen een concern zoals dat in het hoofdgeding, te begrijpen alsof de werkgevervennootschap de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van het concern zou sluiten voor rekening van elk van de werkmaatschappijen waarbij zij worden tewerkgesteld (nr. 46). Aldus kan worden voorkomen dat de door de richtlijn beoogde bescherming eenvoudig zou kunnen worden omzeild (nrs. 47-48). Dat gedetacheerde werknemers ook beschermd zouden worden bij overdracht van de onderneming van hun formele werkgever, acht hij geen bezwaar (nr. 53). Ook de rechtszekerheid vormt zijns inziens geen beletsel, nu het beslissende criterium voor de toepassing van richtlijn 2001/23 de duurzaamheid van de band tussen de werknemer en de overgedragen economische eenheid is; daaraan kan in het onderhavige geval niet worden getwijfeld terwijl het HvJ in voorkomend geval nader kan preciseren of en onder welke voorwaarden deze oplossing moet worden uitgebreid tot andere gevallen van detachering (nrs. 54-55). De A-G adviseert de vraag aldus te beantwoorden, dat artikel 3, lid 1, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling van toepassing is bij overgang van een tot een concern behorende vennootschap, wanneer de werknemers die permanent bij deze vennootschap zijn tewerkgesteld, juridisch een andere vennootschap van het concern als werkgever hadden.

1.9 In zijn arrest van 21 oktober 2010 heeft het HvJ voor recht verklaard:(8)

"Bij de overgang, in de zin van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, kan ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn worden beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden."

Aan dit oordeel liggen de volgende overwegingen ten grondslag:

"20 Met haar twee vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechterlijke instantie in wezen te vernemen of, bij de overgang in de zin van richtlijn 2001/23 van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming (hierna: "niet-contractuele werkgever") te zijn gebonden, als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden beschouwd, aangezien er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden (hierna: "contractuele werkgever").

21 Om te beginnen blijkt uit de bewoordingen van artikel 2, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23 dat de vervreemder degene is die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, van die richtlijn, de hoedanigheid van werkgever ("ondernemer") verliest.

22 Uit de feiten in het hoofdgeding blijkt duidelijk dat de niet-contractuele werkgever sinds de vervreemding van de overgedragen activiteiten zijn hoedanigheid van niet-contractuele werkgever heeft verloren. Derhalve kan niet worden uitgesloten dat hij kan worden beschouwd als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23.

23 Voorts blijkt uit de bewoordingen zelf van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 dat de door die richtlijn aan werknemers geboden bescherming bij verandering van ondernemer betrekking heeft op de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit het bestaan, op het tijdstip van de overgang van de onderneming, van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsbetrekking, met dien verstande dat de vraag of er al dan niet een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking bestaat, ingevolge artikel 2, lid 2, van die richtlijn moet worden uitgemaakt aan de hand van het nationale recht.

24 Het vereiste, ingevolge artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23, dat op het moment van de overgang sprake moet zijn van hetzij een arbeidsovereenkomst, hetzij, in plaats daarvan en dus als gelijkwaardig alternatief, een arbeidsbetrekking, leidt tot de gedachte dat in de opvatting van de Uniewetgever een contractuele band met de vervreemder niet in alle omstandigheden vereist is om de werknemers aanspraak te geven op de bescherming van richtlijn 2001/23.

25 Uit richtlijn 2001/23 blijkt echter niet dat de verhouding tussen de arbeidsovereenkomst en de arbeidsbetrekking een subsidiariteitsverhouding is, en dat bijgevolg in een situatie waarin sprake is van meerdere werkgevers, de contractuele werkgever systematisch moet prevaleren.

26 In een context zoals aan de orde in het hoofdgeding, staat richtlijn 2001/23 er dus niet aan in de weg dat de niet-contractuele werkgever waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld eveneens kan worden beschouwd als een "vervreemder" in de zin van richtlijn 2001/23.

27 Tot slot volgt uit artikel 1, lid 1, sub b, van richtlijn 2001/23 dat "in [die] richtlijn als overgang [wordt] beschouwd, de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan".

28 Derhalve veronderstelt de overgang van een onderneming in de zin van richtlijn 2001/23 met name de wijziging van de rechtspersoon of natuurlijke persoon die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid en die, uit dien hoofde, als werkgever van de werknemers van die eenheid arbeidsbetrekkingen heeft met die werknemers, eventueel niettegenstaande het ontbreken van contractuele relaties met die werknemers.

29 Hieruit volgt dat, om te kunnen bepalen wie de vervreemder van die activiteiten is, de positie van een contractuele werkgever, ofschoon deze niet verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen economische eenheid, niet systematisch prevaleert boven de positie van een niet-contractuele werkgever die verantwoordelijk is voor die activiteiten.

30 Deze analyse vindt steun in punt 3 van de considerans van richtlijn 2001/23, dat de noodzaak onderstreept om de werknemers bij verandering van "ondernemer" te beschermen. Dit begrip kan immers, in een context zoals aan de orde in het hoofdgeding, ook doelen op de niet-contractuele werkgever die verantwoordelijk is voor de leiding van de overgedragen activiteiten.

31 In deze omstandigheden kan, indien binnen een concern twee werkgevers naast elkaar bestaan, waarvan de één contractuele betrekkingen en de ander niet-contractuele betrekkingen heeft met de werknemers van dat concern, als een "vervreemder" in de zin van richtlijn 2001/23 ook worden beschouwd de werkgever die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid die uit dien hoofde arbeidsbetrekkingen heeft met de werknemers van die eenheid, eventueel niettegenstaande het ontbreken van contractuele relaties met die werknemers.

32 Mitsdien moet op de vragen worden geantwoord dat bij de overgang in de zin van richtlijn 2001/23 van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden."

1.10 In haar akte uitlating d.d. 28 december 2010 voert Albron aan dat de richtlijn door de Nederlandse wetgever verkeerd is geïmplementeerd en dat richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is (nrs. 12 e.v.). Voorts voert Albron aan dat de rechten en verplichtingen van Heineken die voortvloeien uit een pensioenovereenkomst niet van toepassing zijn (nr. 75) en dat een groep rechten/arbeidsvoorwaarden die golden op 1 maart 2005 niet door Albron kan worden voortgezet omdat zij bedrijfsgebonden zijn (nr. 79). Bij akte uitlating d.d. 8 februari 2011 merken FNV c.s. op dat zij van mening zijn dat artikel 7:663 BW een richtlijnconforme uitleg toelaat (nr. 25 e.v.). Ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden voeren FNV c.s. onder meer aan dat het uitgangspunt is dat alle arbeidsvoorwaarden overgaan naar de verkrijger (nr. 54 e.v.).

1.11 Bij eindarrest van 25 oktober 2011 bekrachtigt het hof Amsterdam het vonnis van de kantonrechter. Het hof overweegt met betrekking tot de vraag of artikel 7:663 BW richtlijnconform kan worden uitgelegd, het volgende:

"2.5 Het hof stelt het volgende voorop. De nationale rechter moet bij de toepassing van het nationale recht dit zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken. Deze verplichting geldt in het bijzonder voor de implementatiewet van de richtlijn. De rechter dient ervan uit te gaan dat de wetgever met een zodanige nationale uitvoeringsregeling de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen. De rechter moet gebruik maken van alle uitlegmethoden die hem naar nationaal recht ter beschikking staan. Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt.

2.6 Het hof overweegt allereerst dat de bewoordingen van art. 7:663 BW geen rechtstreeks uitsluitsel geven over de vraag hoe het daar gebezigde begrip werkgever moet worden geduid in het geval dat hier aan de orde is. Dit geval kenmerkt zich daardoor dat binnen een concern, zoals het Hof van Justitie EU aannam, sprake is van een contractuele werkgever, i.e. Heineken Nederlands Beheer B.V., en een niet-contractuele werkgever, i.e. Heineken Nederland B.V. Naar het oordeel van het hof bieden de bewoordingen van de onderhavige wetsbepaling in elk geval ruimte voor een dergelijk meervoudig werkgeversbegrip. Daaraan doet niet af dat art. 7:663 BW spreekt over de overgang van rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voorvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer. Gelet op het hiervoor geformuleerde uitgangspunt inzake de bedoeling die bij de wetgever bij de implementatiewet geacht moet worden te hebben voorgezeten vormen enkel de gecursiveerde woorden onvoldoende grond voor de veronderstelling dat de wetgever zou hebben beoogd de richtlijn gaat niet ten volle te implementeren. Dit klemt temeer, nu uit de wetsgeschiedenis geen enkele aanwijzing in die richting valt te putten. Albron heeft ter ondersteuning van haar standpunt gewezen op een passage in de Memorie van Toelichting waaruit naar voren komt dat de regering het niet nodig heeft gevonden om in de wet naast het begrip arbeidsovereenkomst het begrip arbeidsverhouding of arbeidsbetrekking, waarop de richtlijn ook betrekking had, op te nemen. Dat kan Albron echter niet baten, reeds omdat het in de zaak die thans aan de orde is gaat om bescherming van de rechten van werknemers uit hoofde van arbeidsovereenkomsten.

2.7 Vervolgens moet worden beoordeeld of de wetsystematiek van titel 10 van boek 7 BW in brede zin zich tegen richtlijnconforme interpretatie verzet. Volgens Albron is dit het geval omdat het door het Hof van Justitie EU geïntroduceerde begrip niet-contractuele werkgever zich niet verdraagt met het werkgeversbegrip dat elders in de Nederlandse wetgeving wordt gebruikt, zoals, afgezien van de toepassing in titel 10 van boek 7 BW, in de Arbeidstijdenwet en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Het hof volgt Albron hierin niet, omdat aan de uitleg van de richtlijn door het Hof van Justitie EU een dergelijke vergaande werking niet mag worden toegekend. Deze uitleg heeft immers slechts betrekking op de wijze waarop de richtlijn in verband met de hier aan de orde zijnde rechtsvraag - die zich beperkt tot de uitleg en toepassing van uitsluitend art. 7:663 BW in een geval als het onderhavige - moet worden verstaan.

2.8 Blijft over te bespreken de stelling van Albron dat de redactie van art. 7:663 BW, de parlementaire geschiedenis, de nationale rechtspraak en de rechtswetenschappelijke literatuur meebrengen dat het rechtszekerheidsbeginsel zich verzet tegen toewijzing van de vorderingen van [verweerder 2] c.s. op grond van een richtlijnconforme interpretatie van dit wetsartikel in overeenstemming met de uitspraak van het Hof van Justitie EU.

2.9 Het hof oordeelt als volgt. Voor wat betreft de wetstekst en de parlementaire geschiedenis verwijst het hof naar hetgeen hiervoor dienaangaande is overwogen. Daaruit volgt dat Albron aan een en ander niet het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de wet niet anders dan op de door haar voorgestane wijze kan worden uitgelegd. Hetzelfde geldt voor het feit dat in de gepubliceerde (lagere) rechtspraak in Nederland tot het door de kantonrechter in de onderhavige zaak gewezen vonnis werd geoordeeld dat voor het aannemen van een overgang in de zin van art. 7:663 BW de eis gold dat tussen de werknemers die werkzaam waren bij de onderneming of het onderdeel daarvan dat werd vervreemd en de vervreemder een arbeidsovereenkomst bestond. De omstandigheid dat de in de lagere rechtspraak gevolgde opvatting in het algemeen ook in de Nederlandse rechtswetenschappelijke literatuur werd aangehangen, legt evenmin gewicht in de schaal. Bij dit alles komt nog dat ter zitting is gebleken dat in het contract betreffende de uitbesteding van de cateringactiviteiten rekening is gehouden met de mogelijkheid dat sprake was van een overgang in de zin van art. 7:663 BW, zodat ervan uitgegaan kan worden dat Albron rekening heeft gehouden met een andere dan de door haar in dit geding voorgestane uitleg van dit wetsartikel. Het beroep van Albron op rechtszekerheid treft geen doel.

2.10 Nu geen van de door Albron daartegen aangevoerde argumenten opgaat, luidt de conclusie dat de uitbesteding waarom het in dit geding gaat moet worden aangemerkt als een overgang in de zin van art. 7:663 BW. Dat brengt met zich dat de hierop betrekking hebbende grieven I tot en met III van Albron falen."

Ten aanzien van de overgang van de pensioentoezegging op Albron overweegt het hof:

"2.11 Het hof zal thans grief IV bespreken. Deze grief houdt in dat de kantonrechter Albron ten onrechte heeft veroordeeld het achterstallige loon vanaf 1 maart 2005 te betalen, met wettelijke rente, en voor het overige vanaf deze datum de arbeidsvoorwaarden toe te passen die golden tussen [verweerder 2] en Heineken Nederlands Beheer B.V.

2.12 Albron heeft ter ondersteuning van deze grief allereerst aangevoerd dat ingevolge het bepaalde in art. 7:664 BW in verband met art. 14a Wet CAO pensioentoezeggingen niet mee overgaan indien de overdrager deelneemt in een bedrijfstakpensioenfonds. FNV c.s. hebben dit bij memorie van antwoord erkend. Nu het hof de beslissing van de kantonrechter met inachtneming van het voorgaande zal verstaan en FNV c.s. met hun vordering kennelijk niets anders hebben beoogd, heeft Albron in zoverre geen belang bij deze grief."

1.12 Albron is tijdig, bij dagvaarding van 23 januari 2012, in cassatie gekomen van het arrest van het hof Amsterdam van 25 oktober 2011. FNV c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en daarbij hun standpunt schriftelijk toegelicht. Daarna heeft Albron haar standpunt nog schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het middel

2.1 Albron heeft in cassatie één middel aangevoerd, dat vier onderdelen bevat. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel dat een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW in casu mogelijk is. De onderdelen 2 en 3 betreffen de vraag welke arbeidsvoorwaarden zijn overgegaan op Albron. Deze onderdelen veronderstellen het bestaan van een overgang van de onderneming en daarmee van de mogelijkheid van een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW. Albron heeft daarom alleen belang bij bespreking van de onderdelen 2 en 3 indien onderdeel 1 vergeefs is voorgesteld. Onderdeel 4 bevat een veegklacht.

Onderdeel 1: richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW

A. Inleiding

2.2 Volgens onderdeel 1 geven de rov. 2.6 t/m 2.10 van 's hofs arrest van 25 oktober 2011 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de betreffende richtlijnconforme interpretatie is aan te merken als een uitleg 'contra legem' (nrs. 13 en 18) en in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel (nr. 19). Daartoe verwijst het onderdeel naar de tekst van artikel 7:663 BW (nr. 14), de bedoeling van de Nederlandse wetgever (nr. 15), het stelsel van de wet (nrs. 16-17), en de heersende leer in de Nederlandse rechtspraak en literatuur (nrs. 20 en 21). In de schriftelijke toelichting van Albron wordt het onderdeel uitgebreid toegelicht (nrs. 13-72), waarbij achtereenvolgens wordt ingegaan op a) de tekst van artikel 7:663 BW; b) de wetsgeschiedenis van artikel 7:663 BW en uitlatingen die ook nadien van regeringszijde over de betekenis ervan zijn gedaan; c) het stelsel van de wet, in het bijzonder titel 7.10 en afdeling 7.10.8 BW; d) rechtspraak en literatuur; en e) de rechtsvormende taak van de rechter, waarbij ook wordt gewezen op het verbod van horizontale directe werking van de richtlijn.

2.3.1 Het onderdeel legt begrijpelijkerwijs de nadruk op de grenzen van richtlijnconforme interpretatie. De verschillende door Albron aangevoerde invalshoeken kunnen echter in hoofdzaak worden geschaard onder de vraag of een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW mogelijk is, waarbij de door het onderdeel aangevoerde argumenten alle een rol spelen.

2.3.2 Immers het beroep van Albron op het rechtszekerheidsbeginsel berust er op, dat gezien (in hoofdzaak) de tekst en wetsgeschiedenis van artikel 7:663 BW en de heersende leer in de literatuur en rechtspraak ten aanzien van de uitleg van deze bepaling (alsmede gezien uitlatingen door de minister), men geen rekening behoefde te houden met de door het hof Amsterdam thans in het voetspoor van het HvJ gekozen richtlijnconforme uitleg, welke contra legem is (vgl. de schriftelijke toelichting van Albron nr. 35). Het beroep op het rechtszekerheidsbeginsel loopt dus gelijk op met de stelling dat een richtlijnconforme uitleg van het nationale recht onmogelijk is, waarbij slechts het accent meer ligt op, kort gezegd, de heersende leer.

2.3.3 Het verbod van terugwerkende kracht, waarop door het onderdeel in algemene zin wordt gewezen (nr. 13), (9) speelt in het onderhavige geval als zodanig geen rol. Het HvJ heeft in zijn arrest van 21 oktober 2010 het verzoek om de gevolgen van zijn uitspraak in de tijd te beperken niet gehonoreerd (rov. 33 t/m 40).

2.3.4 Ook het in de schriftelijke toelichting van Albron sub 71 aangevoerde argument dat de richtlijnconforme interpretatie van het hof neerkomt op het toekennen van horizontale directe werking aan de richtlijn, berust in wezen op de gedachte dat een dergelijke interpretatie van artikel 7:663 BW niet mogelijk is. Hetzelfde geldt in beginsel ook voor het aldaar eveneens ontwikkelde argument dat een richtlijnconforme interpretatie de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. Dat argument heeft echter ook nog een aspect dat ik afzonderlijk bespreek bij 2.37.

2.4 Van de kant van FNV c.s. wordt, kort gezegd, betoogd dat er weliswaar afstand bestaat tussen de letter van artikel 7:663 BW en de richtlijn, maar dat de wetgever bij de omzetting van de richtlijn geen rekening heeft gehouden met het onderhavige constructie, waarmee de door de richtlijn aan werknemers geboden bescherming wordt omzeild, zodat de rechter door middel van een richtlijnconforme interpretatie moet en kan voorzien in deze lacune in de wet (CvA tevens schriftelijke toelichting nrs. 2.4, 3.2-3.6 en 3.10).

2.5 Het lijkt nuttig om in verband met onderdeel 1 eerst de (on)mogelijkheden van richtlijnconforme uitleg in meer algemene zin te bespreken en te bezien welke accenten daarbij in de rechtspraak van Uw Raad worden gelegd (hierna bij B), alvorens in te gaan op artikel 7:663 BW (hierna bij C) en de mogelijkheid van richtlijnconforme uitleg daarvan (hierna bij D).

B. Richtlijnconforme interpretatie algemeen(10)

2.6.1 Volgens het recht van de Europese Unie is de nationale rechter, nadat de omzettingstermijn van de richtlijn in het nationale recht is verstreken, gehouden om het nationale recht zoveel mogelijk in overeenstemming met de richtlijn uit te leggen.(11) Dat geldt ook als de richtlijn, achteraf, onjuist of onvolledig in de nationale wetgeving blijkt te zijn omgezet. Het staat immers aan de nationale rechterlijke instanties om de rechtsbescherming die voor de justitiabelen uit het gemeenschapsrecht voortvloeit, te verzekeren en de volle werking daarvan te waarborgen(12) In horizontale relaties tussen particulieren, zoals in de onderhavige zaak, is deze taak van de nationale rechter des te belangrijker, omdat in die relaties de richtlijn niet rechtstreeks verplichtingen kan opleggen, maar dit dient te geschieden via de band van het nationale recht.

2.6.2 Volgens vaste rechtspraak van het HvJ vereist het beginsel van richtlijnconforme uitlegging:

"dat de nationale rechter binnen zijn bevoegdheden al het mogelijke doet om, het gehele nationale recht in beschouwing nemend en onder toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden, de volle werking van de betrokken richtlijn te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling."(13)

Men zou kunnen zeggen dat de nationale rechter daarmee een zware inspanningsverplichting heeft om op zoek te gaan naar de uiterste uitlegmogelijkheden van zijn nationale recht, waarbij van hem een actieve en grensverkennende houding wordt gevraagd.(14)

2.6.3 De rechter is echter niet gehouden tot het onmogelijke. De verplichting tot richtlijnconforme uitlegging wordt begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en kan niet dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht.(15) Voorts kan richtlijnconforme interpretatie afstuiten op de grenzen van de rechtsvormende taak van de betrokken nationale rechter en mag richtlijnconforme interpretatie niet ontaarden in een verkapte horizontale directe werking van de richtlijn.(16)

2.7 Nu blijkt wel uit het voorgaande, dat een zekere spanning inherent is aan de Unierechtelijke taak van de nationale rechter om richtlijnconform te interpreteren. Enerzijds moet de rechter dit zo veel mogelijk doen, maar anderzijds moet hij de grenzen van hetgeen nog mogelijk is en het rechtszekerheidsbeginsel in acht te nemen. Het HvJ geeft de nationale rechter enige aanwijzingen of gezichtspunten om hem in staat te stellen te beoordelen hoe hij bij de uitvoering van deze taak te werk zou kunnen gaan.

2.8.1 In de eerste plaats heeft het HvJ in zijn arrest Pfeiffer overwogen, dat wanneer het nationale recht het door de toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden in bepaalde omstandigheden mogelijk maakt om een bepaling van de nationale rechtsorde aldus uit te leggen dat een conflict met een andere bepaling van nationaal recht wordt vermeden of om met dit doel de strekking van die bepaling te beperken door haar slechts toe te passen voor zover zij met die andere bepaling verenigbaar is, de rechter verplicht is dezelfde methoden te gebruiken om het door de richtlijn beoogde resultaat te bereiken.(17)

2.9.1 Een tweede belangrijke aanwijzing van het HvJ betreft in het bijzonder de verhouding tussen rechter en wetgever. Volgens het HvJ moet de nationale rechter met name bij de toepassing van een speciaal ter uitvoering van een richtlijn vastgestelde nationale regeling, deze zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn uitleggen. Het HvJ heeft in aansluiting hierop overwogen:

"Ten aanzien van bepalingen die speciaal zijn ingevoerd ter uitvoering van een richtlijn die tot doel heeft rechten te verlenen aan particulieren, moet de rechter er van uitgaan dat de lidstaat, wanneer hij eenmaal gebruikt heeft gemaakt van de beoordelingsmarge die hij krachtens deze bepaling geniet, de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de betrokken richtlijn voortvloeiende verplichtingen."(21)

2.9.2 Dit gezichtspunt is onder meer behulpzaam wanneer de wetgever in de parlementaire geschiedenis blijk heeft gegeven van een opvatting over de richtlijn, die later onjuist blijkt te zijn. Het HvJ heeft al eens overwogen, dat de rechter zoveel mogelijk richtlijnconform moet uitleggen, niettegenstaande uit de voorstukken van de nationale regel gegevens voor een andersluidende uitlegging kunnen voortvloeien. (22) Hartkamp leidt daaruit af, dat uitlatingen in de parlementaire geschiedenis van de implementatiewet die zouden kunnen wijzen op de bedoeling van de wetgever de richtlijn niet correct te implementeren, moeten worden genegeerd.(23)

2.9.3 Recent heeft Uw Raad in zijn arrest van 21 september 2012 (Aci Adam e.a./Stichting De Thuiskopie), onder verwijzing naar de rechtspraak van het HvJ overwogen:(24)

"5.1.3. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de meergenoemde implementatiewet blijkt niet dat de Nederlandse wetgever iets anders voor ogen heeft gestaan dan het getrouw omzetten van de Auteursrechtrichtlijn, terwijl de bewoordingen van art. 16c lid 1 Aw ruimte laten zowel voor de door Thuiskopie en het hof voor juist gehouden uitleg als voor de door ACI c.s. verdedigde uitleg. Bij die stand van zaken was het hof bevoegd en gehouden art. 16c lid 1 Aw richtlijnconform uit te leggen, ook indien art. 5 lid 2 ARtl aldus zou moeten worden uitgelegd dat de daarin neergelegde beperking van het auteursrecht geen betrekking heeft op kopiëren uit illegale bron. Wanneer de Nederlandse wetgever bij de totstandkoming van de implementatiewetgeving een bepaalde uitleg aan de wet heeft gegeven die in strijd met de richtlijn blijkt te zijn, kan de nationale rechter niet vanwege die totstandkomingsgeschiedenis met een beroep op het rechtszekerheidsbeginsel afzien van de hiervoor in 5.1.2 omschreven verplichting tot richtlijnconforme uitleg, indien de wetgever heeft beoogd de richtlijn getrouw om te zetten en de tekst van de wettelijke regeling ook een richtlijnconforme uitleg toelaat.(...)."

In zijn AB-noot wijst Widdershoven op de materieel daarmee overeenstemmende uitspraak van de belastingkamer van Uw Raad over uitlatingen in de parlementaire geschiedenis over de richtlijn. In die uitspraak werd nog toegevoegd: "Dit is slechts anders indien in zulke toelichtingen of uitlatingen ondubbelzinnig uitdrukking is gegeven aan de welbewuste bedoeling om de nationale regeling te doen afwijken van hetgeen waartoe de richtlijn zou verplichten of de vrijheid zou laten." (25) Deze nuance leest Widdershoven ook in Uw arrest van 21 september 2012, daaraan toevoegend:

"Deze uitzondering is mij uit de rechtspraak van het Hof niet bekend. Ik kan er overigens wel mee leven, omdat in het geval de wetgever welbewust heeft beoogd om de richtlijn niet getrouw om te zetten, de plicht tot conforme uitleg al snel afstuit op het verbod van contra legem conforme uitleg (...). Overigens doet deze uitzondering zich in de praktijk zelden of nooit voor. Situaties waarin de wetgever willens en wetens een richtlijn incorrect heeft omgezet, zijn mij althans niet bekend"

2.11.1 Zoals in de schriftelijke toelichting van Albron wordt aangegeven, is in een aantal gevallen geoordeeld dat de tekst van de wet, mede in het licht van de daarmee strokende bedoeling van de wetgever, een daarvan afwijkende richtlijnconforme uitleg niet toeliet. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op:(26)

- HR 20 oktober 1995, LJN ZC1846, JAR 1995/251, NJ 1996/330 m.nt. E.A. Alkema (Van Asseldonk/Ter Schure) over de vraag of de generieke uitsluiting van 'geestelijke ambten' van het beginsel van gelijke behandeling in de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen beperkt kan worden uitgelegd:

- HR 25 oktober 1996, LJN ZC2177, NJ 1997/649 m.nt. DWFV (Pink Floyd/Rigu Sound) over de vraag of de uitputtingsregel van de Wet Naburige Rechten beperkt kan worden uitgelegd:

- HR 5 juni 2009, LJN BH2815, JA 2009/117 m.nt. W.H. van Boom, JOR 2009/199 m.nt. Mr. C.W.M. Lieverse, NJ 2012/182 m.nt. J.B.M. Vranken ([De T.]/Dexia) over de vraag of een effectenlease-overeenkomst valt onder de Wet op het Consumentenkrediet:(27)

2.12.1 Hiertegenover staan gevallen waarin de tekst van de wet geen onoverkomelijk obstakel bleek te vormen voor een richtlijnconforme uitleg. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op:

- HR 30 oktober 1987, LJN AD0033, NJ 1988/191 m.nt. P.A. Stein (Happé/Scheepstra) inzake de vraag of de regels over de bescherming van werknemers bij overgang van de onderneming van toepassing zijn in faillissement:

- HR 13 september 1991, LJN ZC0328, NJ 1992/225 m.nt. P.A. Stein (Dekker/VJV), inzake de vraag of aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad zonder 'schuld' kan worden aangenomen:

"Uit de uitspraak van het Hof van Justitie volgt dat in deze omstandigheden VJV heeft gehandeld direct in strijd met het beginsel van gelijke behandeling, bedoeld in de art. 2 lid 1 en 3 lid 1 richtlijn nr. 76/207/EEG (...). Uit die uitspraak volgt tevens dat elke schending van het in de richtlijn neergelegde discriminatieverbod voldoende is voor volledige aansprakelijkheid en dat de in het Nederlandse recht geldende 'rechtvaardigingsgronden' niet kunnen worden erkend. Een en ander brengt mee dat VJV heeft gehandeld in strijd met art. 1637ij BW, dat is ingevoegd bij de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, welke wet strekt tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving aan de richtlijn en dat de gevolgen van dat onrechtmatig handelen voor haar rekening komen, ongeacht de vraag of aan haar zijde schuld moet worden aangenomen."

- HR 29 december 1995, LJN ZC1943, JAR 1996/29, NJ 1996/418 m.nt. P.A. Stein (Buyck/Van den Ameele) over de vraag of de termijn waarbinnen de nietigheid van het ontslag moet worden ingeroepen van toepassing is wanneer het ontslag is gegeven met het oog op de overgang van de onderneming:

"Ingevolge art. 4 lid 1 van EEG-Richtlijn 77/187 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB 1977, L 61, p. 26) is overgang van een onderneming geen geldige ontslaggrond. Uit HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990, 247, rov. 18, blijkt dat dit aldus moet worden begrepen dat de werknemer ondanks het ontslag wordt geacht op de datum van de overgang nog steeds in dienst van de onderneming te zijn. Duidelijk is dat dit meebrengt dat daartoe van hem geen nadere handeling wordt vereist zoals het inroepen van de nietigheid van het ontslag. Nu de Nederlandse wetgeving op het onderhavige terrein de strekking heeft om het stelsel van de richtlijn in het Nederlandse recht tot gelding te brengen, moet worden aangenomen dat art. 9 lid 2 BBA niet eraan in de weg staat dat de nietigheid van een beëindiging van de dienstbetrekking wegens overgang van een onderneming niet behoeft te worden ingeroepen om haar werking te hebben, zodat ook de voormelde vervaltermijn dan niet voor toepassing in aanmerking komt"

2.12.2 In deze zaken werd een restrictieve interpretatie van de Nederlandse wet gekozen. Ik wijs ook op HR 12 oktober 2012, LJN BW8301, NJ 2012/586 (Stichting De Thuiskopie/Opus Supplies Deutschland e.a.). Hierin legt Uw Raad m.i. meer de nadruk op de strekking van de richtlijn en de gevolgen van een bepaalde uitleg van het begrip 'importeur' in artikel 16c Auteurswet (zoals dat luidde tot 1 april 2006) dan op de gebruikelijke betekenis van dat begrip.(29)

2.13 In het voorgaande herkent men algemene uitgangspunten van rechtsvinding door Uw Raad. Ik wijs bijvoorbeeld op HR 9 december 2011, LJN BU7412, RvdW 2011/1541, inzake het schriftelijkheidsvereiste bij koop van woningen (dus niet in het kader van richtlijnconforme uitleg). Daaruit blijkt dat met name tekst, parlementaire geschiedenis en strekking van een bepaling maatgevend zijn voor de uitleg ervan alsmede de gevolgen van de een of andere mogelijke uitleg van die bepaling. In dit arrest merkte Uw Raad op, dat de formulering van de wet niet steeds beslissend is voor de uitleg daarvan, ook niet als deze wet van recente datum is (rov. 3.5). Voorts overwoog Uw Raad dat aan een uitlating van de minister die geen onderdeel heeft uitgemaakt van de totstandkomingsgeschiedenis van de wet, geen bijzondere betekenis toekomt (rov. 3.6).

C. Artikel 7:663 BW

2.15 Tegen de zojuist geschetste achtergrond dient thans de mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW te worden bezien. Ik inventariseer daartoe in dit deel de voor het debat relevante gegegens: de richtlijn (2.16), de tekst en geschiedenis van de omzettingswetgeving (2.17 e.v.), een uitlating van de minister buiten het bestek van de omzettingswetgeving naar aanleiding van de Heidemij-zaak (nr. 2.21), de relevante Nederlandse rechtspraak (nr. 2.22 e.v.) en literatuur (nr. 2.24), het stelsel van de wet (2.34) en tenslotte de gevolgen van het Albron-arrest van het HvJ (2.35 e.v.).

"De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over."

2.17.1 Tekst en totstandkoming van de omzettingswetgeving. Richtlijn 77/187/EEG is in het Nederlandse recht omgezet bij Wet van 15 mei 1981, Stb. 1981, 400. Het daarbij ingevoerde artikel 1639bb BW luidde:

"Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen welke op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame arbeider van rechtswege over op de verkrijger. (...)

2.17.3 De keuze om alleen te spreken van een arbeidsovereenkomst, is wel toegelicht. Enerzijds veronderstelt de regeling blijkens de MvT het bestaan van een arbeidsovereenkomst, zodat ambtenaren er niet onder vallen. Voorts wordt aangegeven waarom kon worden volstaan met de term arbeidsovereenkomst:

"De richtlijn spreekt van "arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding" om aan te kunnen sluiten bij de verschillende wettelijke stelsels in de lid-staten. Inhoudelijk wordt slechts één zaak beoogd. Voor het Nederlandse recht is het gebruik van de term "arbeidsverhouding" naast "arbeidsovereenkomst" niet nodig. Uit de bewoording van de richtlijn dient ook niet te worden afgeleid dat er een verplichting zou zijn om naast de maatregelen ten aanzien van de arbeidsovereenkomst nog andere regelingen te treffen."(40)

2.18 Bij de overbrenging van het arbeidsrecht naar titel 7.10 BW in 1997 is artikel 1639bb, inhoudelijk ongewijzigd, opgenomen in artikel 7:663 BW, eerste volzin:

"Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. (...)."(41)

Bij deze operatie volstond de wetgever met redactionele wijzigingen en opname in de wet (artikel 7:668) van de inmiddels in de rechtspraak aanvaarde uitzondering bij faillissement.

2.19.1 Bij de omzetting van richtlijn 98/50/EG in 2002 is artikel 7:663 BW niet gewijzigd. Wel werd, onder meer, de regeling van de informatieplicht aangepast (artikel 7:665a) en (alsnog) het in de richtlijn bedoelde ontslagverbod afzonderlijk in de wet opgenomen (in artikel 7:670 lid 8).(42)

2.19.2 In de parlementaire geschiedenis van de omzettingswet kwam opnieuw aan de orde de positie van de ambtenaar en de betekenis van de begrippen arbeidsovereenkomst en arbeidsbetrekking. In dit verband wordt in de MvT onder meer opgemerkt:

"Met betrekking tot het begrip "arbeidsbetrekking" zij het volgende opgemerkt. Het begrip "arbeidsbetrekking" komt ook voor in artikel 3, tweede lid, van de richtlijn van 1977 (met dien verstande dat daar het woord "arbeidsverhouding" wordt gebruikt). In die richtlijn komt echter geen bepaling voor betreffende administratieve reorganisaties van overheidsdiensten of overgang van administratieve functies tussen overheidsdiensten. Onder de oude richtlijn kan de gedachte dat onder "arbeidsbetrekking" ook de eenzijdige aanstelling valt, dus niet worden gevoed door een uitdrukkelijke bepaling omtrent reorganisaties en dergelijke. Het woord "arbeidsbetrekking" vervult onder de oude richtlijn een functie voor die lidstaten die niet een gesloten systeem van overeenkomsten tot het verrichten van arbeid hebben. Onder de nieuwe richtlijn vervult het deze functie nog steeds. Daar brengt de toevoeging van artikel 1, eerste lid, onderdeel c, geen verandering in. De toevoeging "of arbeidsbetrekking" is opgenomen teneinde tegemoet te komen aan lidstaten waar bepaalde verhoudingen niet als arbeidsovereenkomst worden beschouwd, maar wel onder het reguliere arbeidsrecht vallen. Men kan hierbij denken aan bepaalde driehoeksverhoudingen, zoals uitzendarbeid. Voor Nederland is de toevoeging overbodig, omdat de uitzendovereenkomst naar ons recht een arbeidsovereenkomst is. De conclusie is dat de ambtenarenstatus niet onder het begrip "arbeidsbetrekking" in de zin van de richtlijn valt."(43)

Dit standpunt vindt men ook terug in de MvT op p. 9 en de Nota naar aanleiding van het Verslag.(44)

2.19.3 Voorts blijkt uit de behandeling van het ontslagverbod van artikel 7:670 lid 8 BW, dat een verband wordt verondersteld tussen de werkgever en de overgedragen onderneming, zodat daarmee de positie van uitgezonden of anderszins ter beschikking gesteld personeel kon worden bepaald. In de MvT bij artikel 7:670 lid 8 BW wordt opgemerkt:

"Met "de onderneming" wordt bedoeld: de onderneming van de werkgever. In het geval waarin de werknemer tewerk is gesteld in een andere onderneming dan die van de werkgever, is deze bepaling niet van toepassing indien die andere onderneming wordt overgedragen. De bepaling is wel van toepassing indien de werknemer feitelijk buiten de onderneming van de werkgever werkzaam is, bijvoorbeeld op basis van een terbeschikkingstelling (al dan niet in het kader van een uitzendovereenkomst), en de onderneming van de werkgever wordt overgedragen. Met andere woorden: een uitzendkracht gaat niet mee over als het bedrijf waarin hij de feitelijke werkzaamheden verricht, wordt overgedragen. Hij gaat wel mee over als het uitzendbureau waarmee hij een arbeidsovereenkomst heeft gesloten, wordt overgedragen, bijvoorbeeld aan een ander uitzendbureau."(45)

Dit punt komt ook terug in de Nota naar aanleiding van het Verslag:

Het bedoelde verband tussen de werkgever en de overgedragen onderneming ziet men terug in de tekst van artikel 7:670 lid 8 BW:

"De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met de in zijn onderneming werkzame werknemer niet opzeggen wegens de in artikel 662, lid 2, onderdeel a, bedoelde overgang van die onderneming."

2.19.4 In de MvA bij artikel 7:665a BW wordt nog opgemerkt:

"Er is voor gekozen de verplichting te leggen op de "werkgever" en niet op de "ondernemer", teneinde aan te sluiten bij de terminologie van het Burgerlijk Wetboek. De informatie moet worden verstrekt aan de "eigen werknemers die betrokken zijn bij de overgang". De informatieplicht rust op zowel de verkrijger als de vervreemder. Beiden informeren hun eigen werknemers, dus de werknemers met wie zij een arbeidsovereenkomst hebben gesloten. De groep werknemers die geïnformeerd moet worden is niet beperkt tot de werknemers die mee overgaan. Ook de werknemers die betrokken zijn bij de overgang, maar niet mee overgaan, moeten worden geïnformeerd. Betrokkenheid van een werknemer die niet mee overgaat, kan aanwezig zijn indien de overgang voor hem aanzienlijke gevolgen heeft."(47)

2.20 Richtlijn 2001/23/EG heeft niet geleid tot aanpassing van de bepalingen van het BW.

2.21.1 Heidemij-zaak en uitlating minister. De vraag naar de reikwijdte van de artikelen 1639aa e.v. respectievelijk 7:662 e.v. BW is ook buiten het verband van de hiervoor genoemde omzettingswetgeving aan de orde gesteld in parlementaire stukken, en wel naar aanleiding van de Heidemij-zaak.

2.21.2 In die zaak waren gezonde delen van het Heidemij-concern overgedragen aan een nieuw opgerichte Heidemij Holding en bleven de ongezonde delen achter onder de vleugels van de oude holding, NV Heidemaatschappij Beheer. De eisende werknemer had een dienstverband met NV Heidemaatschappij Beheer, maar werkte feitelijk voor een van de dochters, Heidemij Nederland BV. Deze dochter was via een aandelentransactie overgegaan van de oude naar de nieuwe holding. De kort geding-rechter (i) oordeelde - conform de opvatting van de parlementaire geschiedenis van de omzettingswet (rov. 3.c en 4.a) - dat de betreffende transactie buiten het bereik van artikel 1639aa e.v. BW bleef, omdat het ging om een aandelentransactie; en (ii) overwoog ten overvloede (rov. 4.b): (48)

"Ook overigens valt niet goed in te zien hoe art. 1639bb BW op het onderhavige geval van toepassing kan zijn. In de door eiser voorgestane opvatting omtrent de toepassing van dat artikel zou namelijk de ene vennootschap als onderneming en een andere vennootschap als werkgever in die onderneming moeten worden beschouwd. Voor dat geval lijkt art. 1639bb BW niet geschreven, omdat de in dat artikel voorkomende woorden 'werkgever in die onderneming' een geheel vormen."

Het vonnis expliciteert dus een koppeling tussen de formele werkgever (wiens rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten overgaan) en de overgedragen onderneming, met andere woorden de eis van de dubbele binding.

2.21.3 In het kader van de behandeling van de rijksbegroting voor het jaar 1983 - dus na de omzetting van de oorspronkelijke richtlijn 77/187/EEG, maar vóór de omzetting van richtlijn 98/50/EG - gaat de Minister van Justitie naar aanleiding van een gevoerd mondeling overleg bij brief van 6 april 1983 aan de Tweede Kamer in op de toepassing van de artikelen 1639aa e.v. BW, in het bijzonder bij faillissement. In deze brief wordt voorts ingegaan op de Heidemij-zaak. De minister schrijft aan de Tweede Kamer:

"10. In een brief van 10 december 1982 hebben de voorzitters van de Voedingsbond FNV en de voorzitter van de FNV de Ministers van Justitie en van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aandacht gevraagd voor de mogelijke toepasselijkheid van de Wet van 15 mei 1981, Stb. 400, in die gevallen waarin de werknemers wel werkzaam zijn bij, maar niet in dienst zijn van een door middel van een aandelentransactie overgenomen onderneming. De ondergetekende heeft heden, mede namens zijn ambtgenoot van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, aan de FNV geantwoord dat op grond van de tekst en de wordingsgeschiedenis van de richtlijn als vaststaand kan worden aangenomen dat de overgang van ondernemingen of onderdelen daarvan in verband met overdracht van aandelen niet onder de werking van de richtlijn valt, alsook dat een uitbreiding van de toepasselijkheid van de Wet van 15 mei 1981, Stb. 400, tot zulke transacties niet wordt overwogen. Een afschrift van deze brief wordt hierbij overgelegd." (49)

In de brief aan de Tweede Kamer gaat het dus om het element van de aandelenoverdracht, maar in de daarbij gevoegde brief van de minister aan de FNV wordt de Heidemij-zaak in een breder verband beschouwd:

Enerzijds plaatst de minister de Heidemij-zaak "los (...) van de Europese richtlijn en de ter uitvoering daarvan aanvaarde wetgeving" omdat het ging om een aandelentransactie. Anderzijds wijst hij op de "ongelijkheid tussen juridische en feitelijke werkgever" en de gevolgen daarvan. Voor actie zag de minister op dat moment geen aanleiding.

2.22.1 Rechtspraak. In de lagere rechtspraak is de positie van de gedetacheerde werknemer enige malen aan de orde gekomen in verband met de overgang van de onderneming. Naast de reeds genoemde Heidemij-zaak (Pres. Rb. Arnhem 29 oktober 1982, waarin wordt uitgegaan van de leer van de dubbele binding), kan worden gewezen op de volgende uitspraken.

2.22.3 In Ktr. Rotterdam 9 februari 2000, LJN AG2621, JAR 2000/143, werd geoordeeld dat de werknemer in dienst bleef van de formele werkgever. Het betrof een werknemer in dienst van Shell Nederland Raffinaderij BV (SNR), die werd gedetacheerd bij (laatstelijk) Rovin vof. De activiteiten van Rovin vof werden per 1 januari 2000 overgedragen aan Shin-Etsu PVC BV. SNR stelde zich op het standpunt dat, ondanks het formele dienstverband tussen haar en de werknemer, deze per 1 januari 2000 van rechtswege in dienst was gekomen van de verkrijgende partij. De kantonrechter verwierp dat standpunt, overwegend:

De kantonrechter koos dus uitdrukkelijk (in dit geval: tegen de wens van de werkgever in) voor een formeel werkgeverbegrip in geval van langdurige detachering. Daarmee strookt het om, zoals de kantonrechter deed, artikel 7:663 BW ("daar werkzame werknemer") meer bepaald te lezen als "aldaar op grond van een arbeidsovereenkomst werkzame" werknemer. Nodig was dat naar mijn mening niet, omdat een dergelijke lezing van artikel 7:663 BW ook zonder die toevoeging mogelijk is.

2.22.4 In Hof Amsterdam 20 maart 2003, LJN AG8033, JAR 2003/103 m.nt. M.S.A. Vegter, werd geoordeeld dat de werknemer in dienst kwam van de verkrijger. De werknemer, Berfelo, is in dienst van Kamerbeek Groep BV, maar verricht werkzaamheden op het terrein van Kamerbeek VVE-Diensten BV. Kamerbeek Groep BV draagt de activiteiten van Kamerbeek VVE-Diensten BV over aan VVE Rotterdam. Het hof is van oordeel:

"dat uit het samenstel van alle hier relevante omstandigheden moet worden afgeleid dat het dienstverband van Berfelo is overgegaan naar VVE Rotterdam. In de eerste plaats is in dit verband van betekenis dat in een geval als dit (overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW) de grenzen van het begrip onderneming ruim moeten worden getrokken. Voorshands is aannemelijk dat Kamerbeek Groep en Kamerbeek VVE-Diensten bij de onderneming waarom het hier ging, betrokken waren en nauw met elkaar verbonden waren. Gebleken is bijvoorbeeld dat Kamerbeek VVE-Diensten bij de overeenkomst van 11 december 2000 rechtsgeldig is vertegenwoordigd door haar directeur Kamerbeek Groep. Tevens staat vast dat Berfelo formeel in dienst was bij Kamerbeek Groep, maar feitelijk sinds 1996 VVE-werkzaamheden verrichtte voor Kamerbeek VVE-Diensten. Nu Berfelo bovendien in de aan de overeenkomst gehechte bijlage 2 is vermeld, is voorshands voldoende aannemelijk dat zowel VVE Rotterdam als Kamerbeek VVE-Diensten - daarbij vertegenwoordigd door haar directeur Kamerbeek Groep, die tevens de formele werkgever van Berfelo was - ervan is uitgegaan dat Berfelo met de onderneming naar VVE Rotterdam zou overgaan."

In dit geval was het formele werkgeverbegrip niet bepalend voor de vraag of de werknemer meeging met de onderneming waarin hij werkzaam was. Wel wijst het hof op de band tussen de beide groepsvennootschappen (waarvan een de formele werkgever was) en de overgedragen onderneming.

2.22.5 Rb. 's-Gravenhage 22 februari 2005, LJN AS7198, JAR 2005/63, betreft een kort geding dat is gevoerd naar aanleiding van de overname door Albron van de cateringactiviteiten van Heineken. Hierin is overwogen:

"3.3. Het belangrijkste twistpunt tussen partijen betreft de beantwoording van de vraag of op de overdracht van de cateringactiviteiten aan Albron de artikelen 7:662 e.v. van toepassing zijn. Bij de beoordeling hiervan wordt voorop gesteld dat toewijzing van de gevraagde voorziening op deze grondslag alleen mogelijk is indien met enige mate van waarschijnlijkheid geoordeeld kan worden dat de bodemrechter zal beslissen op de door eisers voorgestane wijze. Dit laatste is echter niet het geval. Zoals eisers ook onderkennen is tot op heden binnen de rechtspraak voor het toepasbaar achten van de onderhavige wetsartikelen op de overdracht van (een onderdeel van) de onderneming het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen de overdragende onderneming en de aldaar werkzame werknemer een vereiste. Zulks is ook neergelegd in artikel 7:663 BW. Mogelijk dat de rechter, geconfronteerd met de constructie binnen het Heineken-concern, daar uiteindelijk anders over zal oordelen, doch waar een dergelijke bodemprocedure nog gestart moet worden, kan in de gegeven omstandigheden niet reeds thans bijwege van voorlopige voorziening op de uitkomst daarvan worden vooruitgelopen."

De voorzieningenrechter ging dus in het kader van de door hem aan te leggen toets voorshands uit van het vereiste van het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen de overdragende onderneming en de aldaar werkzame werknemer. In de onderhavige bodemprocedure is vervolgens anders geoordeeld.

2.22.6 In Hof Arnhem 27 juni 2006, LJN AY9745, JAR 2006/239 m.nt. R.M. Beltzer, werd geoordeeld dat de werknemer in dienst kwam van de verkrijger. Een bijzonderheid hier was dat de werknemer formeel in dienst was van de ene stichting (in verband met de afdracht van belastingen en premies), maar feitelijk in dienst was van een andere stichting, waarvan de activiteiten werden overgedragen aan KU (zie nader rov. 4.5 en 4.6). Het hof concludeert dan:

"4.7. Op grond van voormelde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, concludeert het hof dat formeel is gekozen voor een detachering van de werkneemster door StEG (en later SNUF) bij KUZIEN, maar dat in feite een arbeidsovereenkomst tussen de werkneemster en KUZIEN heeft bestaan. Nu de overname van het blad Kuzien moet worden aangemerkt als een overgang van een onderneming in de zin van de artikelen 7:662 e.v. Burgerlijk Wetboek (BW), zijn de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van de werkneemster van rechtswege zijn overgegaan op KU."

Het formele werkgeverbegrip is in deze zaak dus niet doorslaggevend. Volgens annotator Beltzer verschilt deze zaak echter van de onderhavige zaak:

"Het ging hier niet, zoals in de Heineken-zaak, om concernvorming om risico's te kanaliseren, waarbij de moedermaatschappij duidelijk de zeggenschap behoudt. Noch besluit de rechter tot het uit elkaar trekken van werkgever en overdrager in de zin van artikel 7:663 BW. Het hof stelt dat niet SNUF, maar Kuzien de werkgever (en dus de vervreemder in de zin van art. 7:663 BW) is. In deze zaak komt mijns inziens veel betekenis toe aan het feit dat de relatie tussen de twee potentiële werkgevers - Kuzien en SNUF - diffuus was. Het werkgeversgezag lag duidelijk bij Kuzien, werkneemster had met Kuzien onderhandeld over het salaris dat ook geheel voor rekening van Kuzien kwam, de KUN had zelf ook geoordeeld dat met de overname van het blad een overgang van onderneming had plaatsgevonden. Dat werkneemster formeel bij SNUF in dienst was getreden had louter als doel SNUF de verschuldigde premies en belasting te laten betalen.

De rechter besloot hier inderdaad niet tot het uit elkaar trekken van werkgever en overdrager in de zin van artikel 7:663 BW, maar dat was naar mijn mening ook niet nodig nadat was geoordeeld dat er een arbeidsovereenkomst was met de partij die de onderneming overdroeg. Het diffuse karakter van de arbeidsrelatie met de formele respectievelijk materiële werkgever, waarop Beltzer wijst, lijkt ook in de bij 2.22.4 besproken zaak een rol te spelen. Daarbij moet wel worden opgemerkt, dat een kwalificatie 'diffuus' op zich veronderstelt dat het formele werkgeverschap kennelijk niet als uitsluitend bepalende factor kan worden beschouwd; in de bij 2.22.4 en 2.22.6 bedoelde zaken bestond geen misverstand over de vraag wie de formele werkgever was.

"4. De omstandigheid of Cagli al dan niet ook werkzaamheden voor DHB Bank zelf heeft verricht doet niet terzake, aangezien uit de tekst van de richtlijn en de vaste jurisprudentie voortvloeit dat een arbeidsovereenkomst moet bestaan tussen de overdragende onderneming en aldaar werkzame werknemers. Wanneer die relatie er niet is, kan ook geen sprake zijn van toepasselijkheid van de regels omtrent overgang van onderneming."

Hoer wordt dus nadrukkelijk het formele werkgeverbegrip respectievelijk de eis van de dubbele binding maatgevend geacht

2.22.8 In de rechtspraak is het Albron-arrest van het HvJ een enkele keer aan de orde gekomen. Rb. Amsterdam (sector kanton) 29 november 2011, LJN BV0387, JAR 2012/38, RAR 2012/56, betrof naar het oordeel van de rechter echter een daarvan te onderscheiden feitelijke situatie, omdat geen sprake was van permanente detachering bij de overgedragen onderneming:

"10. Nu de werknemer geen contractuele band had met één van de overgedragen vennootschappen waren er ook geen rechten en plichten die van rechtswege konden overgaan. De onderhavige overgang van onderneming kan dan ook in beginsel niet leiden tot een overgang van rechtswege van de rechten en plichten van de werknemer uit zijn arbeidsovereenkomst met gedaagde 1 naar Sport City.

11. De wijze waarop de werknemer feitelijk binnen het concern werkzaam is geweest leidt niet tot een ander oordeel. Op grond van hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd kan voorshands niet worden aangenomen dat tussen de werknemer en de vier overgedragen vennootschappen een arbeidsbetrekking (in plaats van een arbeidsovereenkomst) in de zin van de richtlijn 2001/23 inzake overgang van ondernemingen heeft bestaan. De werknemer werkte niet permanent bij één van de fitnesscentra of permanent bij deze vier fitnesscentra gezamenlijk, doch hij was zowel daar als ook in de andere niet overgedragen fitnesscentra afwisselend werkzaam, afhankelijk van de behoefte aan technisch onderhoud. Bovendien kreeg hij zijn instructies van VB&T/gedaagde 1. Daarmede doet zich dan ook niet een situatie voor die gelijk is te stellen aan een materieel werkgeverschap van (één van) deze vier vennootschappen, zoals bedoeld in het Albron-arrest van het Hof van Justitie van de EG van 21 oktober 2010, NJ 2010/576 (gevolgd door Hof Amsterdam 25 oktober 2011, LJN BU1290)."

2.23.1 In de s.t. van Albron wordt sub 63 opgemerkt, dat in de lagere rechtspraak sedert de Heidemij-zaak uit 1982 geen verschil van mening bestaat over dat een arbeidsovereenkomst met de (werkgever in) de overgedragen onderneming vereist is, wil sprake kunnen zijn van een overgang van rechtswege op de voet van artikel 7:663 BW. Ook in de literatuur wordt dit veelvuldig als heersende leer in de rechtspraak betiteld.(51)

2.23.2 De hiervoor genoemde uitspraken bieden ondersteuning voor deze kwalificatie, maar m.i. met een kanttekening.

2.23.3 De uitkomsten van de genoemde uitspraken zijn wisselend, zodat de kwalificatie 'heersende leer in de rechtspraak' voor een deel lijkt af te hangen van de vraag in hoeverre men bepaalde uitspraken, op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval, van deze lijn zou willen uitzonderen. De bij 2.22.6 genoemde zaak zou men met Beltzer kunnen aanmerken als een afzonderlijk geval, omdat daarin primair de vraag aan de orde was, wie als werkgever had te gelden. Desalniettemin bleek in de bij 22.2.6 genoemde zaak het formele werkgeverschap niet maatgevend. De bij 2.22.4 bedoelde zaak past m.i. in ieder geval minder goed in het beeld dat een arbeidsovereenkomst met (de werkgever in) de overgedragen onderneming vereist is. In de literatuur worden de bij 2.22.4 en 2.22.6 bedoelde arresten van de hoven Amsterdam en Arnhem soms aangeduid als een afwijking of relativering van de heersende leer.(52)

2.24 Literatuur. In de literatuur komt men verschillende opvattingen tegen over de positie van de werknemer die binnen een concern vanuit een (personeels)vennootschap permanent is gedetacheerd bij een andere vennootschap.(53) De opvatting is gaan overheersen, dat een arbeidsovereenkomst met de vervreemder van de overgedragen onderneming vereist is.

2.25 Van Vliet heeft in 1994 geconstateerd dat artikel 1639bb BW ervan uit lijkt te gaan dat de vervreemder ook de werkgever is.(54) Hij wees op HvJ 25 juli 1991, C-362/89, LJN AD1469, NJ 1994/168 (d'Urso/EMEG SpA) waaruit die visie zijns inziens bleek,(55) maar stelde de juistheid van die gevolgtrekking ter discussie voor werknemers die formeel in dienst zijn van de moedermaatschappij maar feitelijk werken in de onderneming van een dochter-BV:

"(...) het lijkt mij redelijker om er juist van uit te gaan dat de werknemer met de activiteiten, die immers de bron van zijn werk vormen, meegaat. Het feit dat hij in dienst is van de moedermaatschappij lijkt mij op zich zelf geen voldoende argument voor de stelling dat hij de bescherming wel kan missen. Juist omdat hij in de over te dragen activiteit werkzaam is, verliest hij door die overdracht in beginsel zijn emplooi: dáár was zijn arbeidsverhouding immers "geconcretiseerd". De Richtlijn bedoelt toch juist te voorkomen dat men door het enkele feit van die overdracht zijn baan verliest? Deze materiële benadering lijkt mij tot billijker resultaten te leiden dan wanneer men zich laat leiden door het formele werkgeverschap. Bovendien is het geen grote sprong om onder "werkgever in de onderneming" tevens in voorkomend geval de werkgever te beschouwen die niet de formele vervreemder is. Met andere woorden: de vervreemder hoeft niet noodzakelijk de formele werkgever te zijn. Men kan in dit verband overigens ook betogen dat detachering bij de dochter leidt tot een feitelijk werkgeverschap. Het resultaat is dan hetzelfde. Een voorstel van de FNV om de wet in bovengenoemde zin aan te passen werd echter door de Minister afgewezen."

Vervolgens bespreekt Van Vliet de mogelijkheid dat de detachering plaatsvindt ten behoeve van wisselende werkmaatschappijen, in welk geval toepassing van de artikelen 1639aa-dd BW mogelijk niet aan de orde zal komen.

2.26.1 Hoewel veelal naar Van Vliet wordt verwezen als degene die het standpunt vertegenwoordigde, dat de binnen het concern permanent gedetacheerde werknemers overgaan met de onderneming waarbij zij gedetacheerd zijn, komt men deze opvatting al eerder tegen in het boek van Van der Grinten, waarnaar Van Vliet verwijst. De verschillende drukken van dit boek geven blijk van een geleidelijke verandering van opvatting.

2.26.2 W.C.L. van der Grinten heeft voor het eerst in de dertiende druk (1983) van zijn Arbeidsovereenkomstenrecht aandacht besteed aan de nieuwe regeling van artikel 1639aa e.v. BW. Hij schreef (p. 35): "De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomsten tussen de overdragende werkgever en een daar - in de onderneming - werkzame arbeider." Hij verbond hieraan de vraag, of hieronder ook vallen arbeidsovereenkomsten die door de overdragende partij nietig of vernietigbaar beëindigd zijn (zo ook in de drukken van 1987, p. 36; 1990, p. 38; 1993, p. 36). In de druk van 1994 wordt aan de geciteerde zin toegevoegd (p. 42):

"De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de overdragende werkgever en een daar - in de onderneming - werkzame arbeider. Met de woorden 'daar werkzaam' is niets anders bedoeld dan dat een arbeidsovereenkomst bestaat."

Vanaf de veertiende druk (1987, p. 35) wordt echter ook opgemerkt:

"De overgang moet berusten op een overeenkomst. Overdragende partij zal de ondernemer moeten zijn. Niet noodzakelijk is, dat de ondernemer ook de werkgever is. Men denke aan het geval dat de arbeiders in dienst zijn van een andere rechtspersoon die tot het concern van de ondernemer behoort."

Deze passage wordt gehandhaafd in de druk van 1990 (p. 37) en in licht gewijzigde vorm in volgende door Van der Grinten, in samenwerking met A.M. Luttmer-Kat, bewerkte drukken (1993, p. 34 en 1994, p. 40: "De overgang zal gewoonlijk berusten op een overeenkomst. Overdragende partij zal als regel de ondernemer zijn. Men denke aan het geval dat de arbeiders in dienst zijn van een andere rechtspersoon die tot het concern van de ondernemer behoort.").

2.26.3 In de door J.W.M. van der Grinten met medewerking van W.A.H.C.M. Bouwens bewerkte drukken wordt nog wel opgemerkt dat de overgang gewoonlijk zal berusten op een overeenkomst, maar trof ik de daarop volgende zinnen van het citaat over het concern niet meer aan (zie 1997, p. 155; 1999, p. 178).

2.26.4 Ook de passage over de woorden 'daar werkzaam' bleef gehandhaafd in de drukken van 1997 en 1999. Aan die passage wordt na de wetswijzigingen in verband met de omzetting van richtlijn 98/50/EG in de druk van 2002 een opmerking over uitzendkrachten en gedetacheerden toegevoegd (p. 231):

"De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en een daar - in de onderneming - werkzame werknemer. Met de woorden 'daar werkzaam' wordt in de eerste plaats aangegeven dat tussen de werknemer en de overdragende ondernemer een arbeidsovereenkomst moet bestaan. Ter beschikking gestelde arbeidskrachten - denk aan uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers - kunnen zich derhalve niet op de wettelijke regeling beroepen als het bedrijf waar zij feitelijk werkzaam zijn aan een derde wordt overgedragen. Zij genieten wel bescherming indien de onderneming van hun (formele) werkgever wordt overgedragen."

In de druk van 2002 wordt voor het eerst in verband met de positie van uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers verwezen naar de Heidemij-uitspraak.(56) Deze passage wordt gehandhaafd in de druk van 2005 (p. 271-272).

2.26.5 In de druk uit 2008, bewerkt door W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk word de passage, licht gewijzigd, gehandhaafd (p. 277-278):

"De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever in de overgedragen onderneming en een daar in die onderneming werkzame werknemer. Tussen de werknemer en de overdragende ondernemer moet op het moment van de overgang een arbeidsovereenkomst bestaan. Ter beschikking gestelde arbeidskrachten - denk aan uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers - kunnen zich niet op de wettelijke regeling beroepen als het bedrijf waar zij feitelijk werkzaam zijn door hun inlener aan een derde wordt overgedragen. Zij genieten wel bescherming indien de onderneming van hun (formele) werkgever wordt overgedragen."

In de druk van 2011 wordt de formulering in verband met het Albron-arest van het HvJ toegespitst op uitzendkrachten (p. 275):

2.27 Het standpunt van Van Vliet wordt verworpen door Oostwouder in zijn dissertatie van 1996.(57) In een artikel in de NV van 1997 nuanceert Oostwouder zijn standpunt naar aanleiding van een oppositie van Honée:(58)

"Als inderdaad de constructie is gehanteerd bij een concern dat gewone werknemers te werk zijn gesteld bij één concernmaatschappij en de overdracht van de onderneming tot gevolg zou hebben dat zij daarna zonder werk komen te zitten, ben ik van mening dat de rechter net zoals bij het medezeggenschapsrecht pragmatisch te werk zou moeten gaan. Het is dan wenselijk dat hij met name let op het doel van de richtlijn. Dit doel brengt dan mee dat in een dergelijk geval voorbij kan worden gegaan aan het formele criterium en wordt gekeken naar de feitelijke aanstelling. Bij een statutair bestuurder, wiens bv een management-overeenkomst heeft gesloten met de dochter, vind ik die opvatting wat minder voor de hand liggen."

2.28 In zijn dissertatie uit 1999 leidt Van Straalen uit de richtlijn en de rechtspraak van het HvJ af, dat uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers, omdat zij geen arbeidsovereenkomst met de vervreemder hebben, niet onder de werkingssfeer van de wet vallen wanneer de onderneming van de inlener wordt overgedragen.(59) Vervolgens bespreekt hij de standpunten van Van Vliet en Oostwouder ten aanzien van de detachering binnen een concern. Hij onderschrijft dat deze benadering in bepaalde gevallen billijk is, maar concludeert:

"Op grond van de richtlijn volgt de werknemer de formele werkgever. Het is blijkens art. 7 van de richtlijn weliswaar mogelijk dat de lidstaten bepalingen toepassen die gunstiger zijn voor de werknemers, maar de Nederlandse wetgever heeft dit niet gedaan. De vervreemder moet ook naar Nederlands recht een arbeidsovereenkomst met de werkgever hebben. Ik zie geen reden om hier om billijkheidsredenen van af te wijken.'

2.30 In een artikel uit 2006 naar aanleiding van de onderhavige zaak heeft Kroft betoogd dat artikel 7:663 BW ruimte laat voor de lezing dat gedetacheerde werknemers overgaan met de onderneming waarbij zij zijn gedetacheerd. (64) Hij wees erop dat de noodzaak, dat degene die de overgang van de onderneming bewerkstelligt dezelfde identiteit heeft als degene die werkgever in de onderneming is, niet voortvloeit uit de tekst van art. 7:663 BW. Kroft, die schreef voordat het Albron-arrest van het HvJ werd gewezen, ging er overigens nog van uit, dat de richtlijn niet meebrengt dat de permanent gedetacheerde werknemer overgaat; hij onderzocht in verband met het minimumkarakter van de richtlijn of artikel 7:663 BW een dergelijke lezing wel toelaat.

2.31 Holtzer heeft er in een artikel uit 2007 op gewezen dat de Heidemij-leer is geworteld in een overweging ten overvloede, in de rechtspraak is toegepast, maar daarin ook is gerelativeerd (waarbij hij wijst op het bij 2.22.4 genoemde arrest van het Hof Amsterdam en op het vonnis van de kantonrechter in de onderhavige zaak). Hij constateert dat deze leer uitsluitend lijkt te zijn gebaseerd op lagere rechtspraak en niet (zoals wel wordt aangenomen) bevestiging vindt in de rechtspraak van het HvJ tot dan toe. Hij concludeert:

Op dit laatste standpunt is Holtzer, nadat het Albron-arrest was gewezen, teruggekomen (zie bij 2.41.1).(66)

2.33 Ten tijde van de transactie tussen Heineneken en Albron (2005) was de literatuur, inmiddels, eensgezind over de positie van de gedetacheerde werknemer. Voor zover daarin werd geschreven over een heersende leer sinds 1982, kan daarbij mijns inziens een kanttekening worden geplaatst, gezien onder meer de standpunten van Van der Grinten en Luttmer-Kat (1987-1994) en Van Vliet (1994). Men name de dissertaties van Van Straalen (1999) en Beltzer (vanaf 2000) lijken de heersende leer te hebben (ge- dan wel) bevestigd. Over het algemeen werd de heersende leer beschouwd als volgend uit de richtlijn en de Nederlandse omzettingswetgeving, terwijl daarvoor ook bevestiging werd gevonden in de rechtspraak van het HvJ en de eerder besproken Nederlandse rechtspraak. Naar aanleiding van de publicaties van de uitspraken in de onderhavige zaak is de kwalificatie van de leer van de dubbele binding als heersende leer in de literatuur gehandhaafd, maar zijn daarbij ook kanttekeningen geplaatst (Kroft 2006, Holtzer 2007).

2.34 Stelsel van de wet. Van de zijde van Albron wordt erop gewezen, dat in het Nederlandse arbeidsrecht, in het bijzonder ook in titel 7.10 (en dus ook in afdeling 7.10.8) BW, wordt uitgegaan van een formeel werkgeverbegrip en dat de wetgever in deze titel uitdrukkelijk aangeeft wanneer hij daarvan afwijkt (zoals bij de artikelen 7:658 lid 4, 7:668a lid 2 en 7:690 BW).(69) In het medezeggenschapsrecht is de figuur van de mede-ondernemer wel ontwikkeld.(70) Het argument komt mij juist voor. Het gewicht ervan wordt verderop besproken.

2.35 Gevolgen. De gevolgen van het Albron-arrest zijn blijkens de literatuur aanzienlijk en gecompliceerd. Zij zullen zich ook buiten het onderhavige geval laten gelden, alleen al omdat de figuur van de personeelsvennootschap in Nederland allesbehalve ongebruikelijk is.(71) Daarnaast wordt getwijfeld aan de reikwijdte van het arrest, bijvoorbeeld in verband met payrolling. Ook over de concrete uitwerking ervan in de praktijk bestaat veel onzekerheid.(72)

2.36 In de literatuur zijn suggesties gedaan over hoe de wetgever tegemoet zou kunnen komen aan het Albron-arrest van het HvJ. Zwemmer stelt voor om in artikel 7:663 BW te gaan spreken van de vervreemder in plaats van de werkgever.(73) In deze lijn ligt ook het meer uitgewerkte voorstel van Beltzer en Haanappel die tevens menen dat het begrip arbeidsbetrekking in afdeling 7.10.8 moet worden opgenomen ter aanduiding van de relatie tussen de werknemer en de onderneming waarbij hij is gedetacheerd.(74) Men zou dan kunnen denken aan de volgende aanpassingen van artikel 7:663 BW:

"Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever vervreemder in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Evenwel is de werkgever vervreemder nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip."

Ik heb niet kunnen vaststellen dat er wetgeving ter aanpassing van artikel 7:663 BW naar aanleiding van het Albron-arrest van het HvJ in de maak is.

2.37 Ook met dergelijke wetswijzigingen lijken veel van de vervolgvragen die het Albron-arrest oproept, nog niet beantwoord te worden. Dat is, uiteraard, afhankelijk van de vraag hoe breed de wetgever te werk zou willen gaan.(75) Van alle haken en ogen verbonden aan het Albron-arrest is in deze zaak echter slechts één aspect aan de orde, namelijk de mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW. Dat, zoals de s.t. van Albron onder 69-91 betoogt, een richtlijnconforme interpretatie de rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou gaan, onderschrijf ik niet. Van dergelijke grenzen (met name: het maken van rechtspolitieke keuzes die aan de wetgever dienen te worden overgelaten of het in het leven roepen van allerlei wettelijke voorzieningen die nodig zijn om te kunnen geraken tot een richtlijnconforme resultaat) is in het onderhavige geval naar mijn mening geen sprake, wanneer men zich beperkt tot de uitleg die het HvJ voor gevallen als het onderhavige aan de richtlijn heeft gegeven.

2.38 Afgezien van de zojuist bedoelde (onvermijdelijke) uitwerkingsvragen, zien de gevolgen van een eventuele richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW vooral daarop, dat de betrokkenen bij de (naar achteraf blijkt:) overgang van een onderneming daarmee geen rekening hebben gehouden. Dit kan, voor zover de toepasselijke verjaringstermijnen dat nog toelaten, bijvoorbeeld alsnog leiden tot claims jegens verkrijgers, die nieuwe werkgevers blijken te zijn. In de literatuur is besproken hoe de rechter daarmee zou kunnen omgaan.(76) Over de omvang van deze claimproblematiek bevat het dossier geen informatie. Ik heb die ook niet elders kunnen vinden.

D. Mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie in dit geval

2.40 Tekst en systematiek. Evenals bij de zojuist (bij 2.36) bedoelde voorstellen tot wetswijziging wordt in de literatuur veelal onderzocht of het mogelijk is om het begrip werkgever in artikel 7:663 BW zo ruim te interpreteren dat daaronder niet alleen de contractuele, maar ook de niet-contractuele werkgever valt. Tevens wordt, in verband daarmee, de vraag gesteld of het begrip arbeidsovereenkomst in artikel 7:663 BW zo kan worden opgevat, dat daaronder ook de arbeidsbetrekking valt. Deze eerste benadering, waarbij de benadering van het HvJ in zijn Albron-arrest zoveel mogelijk wordt vertaald naar het Nederlandse recht, komt men in de literatuur het meeste tegen.

2.41 Een deel van de literatuur ziet in de bij 2.40 bedoelde benadering geen onoverkomelijke problemen. Daarbij wordt echter vooral gewezen op de te bereiken, richtlijnconforme bescherming van de werknemer en de bedoeling van de wetgever om de richtlijn correct om te zetten, waarbij hij meende dat het niet nodig was het begrip arbeidsbetrekking in de wet op te nemen.(78) Het begrip werkgever van artikel 7:663 BW moet dan wel ruim worden opgevat. Bovendien levert de tekst van artikel 7:663 BW dan wel een probleem op, omdat de woorden "tussen hem" moeten worden 'weggelezen'.(79) Volgens Holtzer lijkt dat laatste echter niet nodig te zijn, indien wordt uitgegaan van medewerkgeverschap:(80)

Men zou kunnen zeggen, zo begrijp ik, dat de woorden "tussen hem" in een dergelijke constructie van medewerkgeverschap alleen (kunnen) zien op de band tussen de werknemer en diens contractuele (formele) werkgever.

2.42 Ter adstructie van de visie, dat een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW aan de hand van de constructie van het Albron-arrest van het HvJ mogelijk is, wordt door de voorstanders soms nog verwezen naar HR 11 februari 2005, LJN AR4466, JAR 2005/67, RAR 2005/27, NJ 2011/153 m.nt. E. Verhulp, SR 2005/37 m.nt. A.Ph.C.M. Jaspers (Memedovic/Asito). Voor de vraag of een werknemer in de onderneming 'werkzaam' is in de zin van artikel 7:663 BW werd in die zaak door Uw Raad in geval van een geschorste werkneemster de feitelijke verhouding mede relevant geacht. Wiersma meent:(81)

Verhulp merkt in zijn NJ-noot onder Memedovic/Asito op, dat de nadruk op de materiële band door de beslissing van het HvJ in het Albron-arrest inmiddels aanzienlijk is vergroot. Beltzer onderscheidt de zaak Memedovic/Asito van de onderhavige zaak; zijns inziens moet eerst worden vastgesteld wie bij de overdragende onderneming in dienst is en vervolgens wie van de werknemers behoort bij het overgedragen onderdeel.(82)

2.43 Ter adstructie van de visie, dat een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW aan de hand van de constructie van het Albron-arrest van het HvJ mogelijk is, verwijst de s.t. van FNV c.s. sub 3.3 voorts naar de rechtspraak van Uw Raad over de draaideurconstructie.(83)

2.44 Een ander deel van de literatuur acht daartegen een richtlijnconforme uitlegging, zoals hiervoor bij 2.40 bedoeld, onmogelijk in verband met de afwijkingen die hiermee zouden worden gecreëerd ten opzichte van het huidige recht dat (in principe) geen dubbel werkgeverschap kent en evenmin het begrip arbeidsbetrekking.(84) Deze uitleg zou daarom contra legem zijn.(85)

2.45 Ook Beltzer en Haanappel, die zich overigens niet op het tekstuele argument beroepen (vgl. bij 2.29), menen dat een richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is:(86)

"Er is geen wettelijke tekst die letterlijk ontkent wat het Hof van Justitie heeft geoordeeld. Niettemin is een dergelijke ontkenning wel te destilleren uit het feit dat de wetgever de richtlijn heeft geïmplementeerd in titel 10 van Boek 7 BW, daarmee de regeling beperkend tot de daar geregelde werkgever en werknemer. Nu kan men menen dat de wetgever 'alleen maar' een verkeerde inschatting heeft gemaakt door te menen dat het door het Hof nu van belang voorziene 'arbeidsbetrekking' te beschouwen als een kwestie die ons niet zou aangaan - in andere landen zou men arbeidsovereenkomsten kennen die men niet als zodanig zou benoemen, terwijl ons begrip arbeidsovereenkomst in feite alle relevante vormen zou dekken -, dat neemt echter niet weg dat de wetgever wel een duidelijke keuze heeft gemaakt en eventuele andere vormen van arbeidsverrichting niet onder de werking van artikel 7:663 BW heeft willen brengen. De wil van de wetgever lijkt duidelijk, hoezeer men ook zou menen dat de wetgever de richtlijn welwillend heeft willen implementeren. Artikel 7:663 BW kent slecht één type werkgever en één type werknemer en daarvoor heeft de wetgever bewust gekozen. Voor niet-contractuele werkgevers en personen met een 'arbeidsbetrekking' niet zijnde een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW is daarom geen plaats, tenzij de wetgever zulks uitdrukkelijk bepaalt - zoals in artikel 7:658 lid 4 BW, artikel 7:668a lid 2 BW en artikel 7:690 BW. Met dit 'nee, tenzij'-standpunt wordt de rechtszekerheid gediend en het systeem zuiver gehouden. Het is in onze optiek niet aan de rechter in feite een belangrijke breuk met het systeem te creëren door op een bepaalde plaats in titel 10 van Boek 7 aan de begrippen werkgever en werknemer een totaal andere betekenis te geven dan elders in deze titel. Welwillendheid vindt haar begrenzing in onmogelijkheid. Het is nu aan de wetgever om de correcte aanpassingen door te voeren."

2.46 Het hof Amsterdam heeft in zijn in cassatie bestreden arrest goeddeels de bij 2.40 en 2.41 bedoelde lijn gevolgd. In de op het arrest verschenen commentaren is, ook als de uitkomst werd onderschreven, de kritiek geuit dat het hof vrij gemakkelijk uitgaat van een nevenschikkend, meervoudig werkgeversbegrip.(87)

"art. 7:663 BW zo kan worden geïnterpreteerd dat hierin kan worden gelezen dat de niet-contractuele werkgever een arbeidsbetrekking verdraagt. Als in 'werkgever' de 'niet-contractuele werkgever' kan worden gelezen, dan komt gezien de tekst van art. 7:663 BW de volgende vraag aan de orde: kan het zo zijn dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die voor de niet-contractuele werkgever in die onderneming voorvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem (de niet-contractuele werkgever) en een daar werkzame werknemer overgaan op de verkrijger? En hier wringt de schoen. Er is geen arbeidsovereenkomst tussen de niet-contractuele werkgever en de werknemer die overgaat. Tussen hen bestaat nu juist een arbeidsbetrekking. De hamvraag wordt dan of in de term 'arbeidsovereenkomst' naar Nederlands recht ook 'arbeidsbetrekking' kan worden gelezen, of dat de woorden 'tussen hem' in art. 7:663 BW mogen worden genegeerd." (p. 110).

Verderop (p. 110-111) beantwoordt Even deze hamvraag ontkennend:

2.48.1 Met de vraag, of het begrip arbeidsbetrekking in artikel 7:663 BW moet en kan worden gelezen, komen wij bij een variant op de eerste benadering, die ik bij 2.40 omschreef. Ik vraag mij af of de kritiek terecht is, dat het hof Amsterdam ook antwoord had moeten geven op de vraag, of het begrip arbeidsbetrekking in artikel 7:663 BW kan worden gelezen.

2.48.2 Daarmee wordt weliswaar de juridische relatie tussen de werknemer en de niet-contractuele werkgever benoemd, maar die relatie betreft niet de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met de contractuele werkgever die juist zouden moeten overgaan.

2.48.3 Dit is ook een punt van kritiek op het Albron-arrest van het HvJ, omdat daarin niet is gespecificeerd dat, wanneer de niet-contractuele werkgever als vervreemder wordt aangemerkt, ook de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met de contractuele werkgever overgaan.(89) Naar mijn mening volgt uit de strekking van het Albron-arrest van het HvJ echter dat ook wanneer de niet-contractuele werkgever als vervreemder wordt aangemerkt, de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst op de verkrijger overgaan. Dit is, denk ik, ook de bedoeling van rov. 24 van het Albron-arrest. Zou het anders zijn, dan zou de in dit arrest door het HvJ geboden bescherming van de werknemer in werkelijkheid niet bestaan.

2.48.4 Voor het resultaat is het dus, zo bezien, niet nodig om te werken met het begrip arbeidsbetrekking. Dat wordt anders wanneer men zou menen, dat om dat resultaat te kunnen bereiken, ook de redenering van het HvJ volledig moet worden gevolgd. Die gedachte ligt inderdaad ten grondslag aan veel van de commentaren op het Albron-arrest, maar is naar mijn mening niet dwingend (ik kom hierop terug bij nr. 2.57.1).

2.49 Ik vat het voorgaande samen. Een interpretatie van artikel 7:663 BW zou kunnen zijn, dat onder werkgever ook de niet-contractuele werkgever wordt verstaan. Vide rov. 2.6 van het in cassatie bestreden arrest. Van de zijde van FNV c.s. wordt als variant voorgesteld (s.t. sub 3.5), dat onder werkgever in artikel 7:663 BW mede wordt verstaan de rechtspersoon die redelijkerwijs voor wat betreft de arbeidsverhouding met de werknemer met de formele (contractuele) werkgever gelijk is te stellen. Even heeft in zijn zojuist besproken bijdrage opgemerkt (p. 110, maar niet aanbevolen) dat de Hoge Raad erop zou kunnen wijzen dat in artikel 7:663 BW in de term arbeidsovereenkomst ook arbeidsbetrekking kan worden gelezen of dat de woorden "tussen hem" in artikel 7:663 BW geen betekenis hebben. Zoals eerder opgemerkt, is introductie van het begrip arbeidsbetrekking m.i. niet noodzakelijk, terwijl bij een medewerkgeverschap ook de woorden "tussen hem" in artikel 7:663 BW op een bepaalde, beperkte wijze kunnen worden gelezen. Al met al blijkt uit de literatuur van aanzienlijke twijfel of een dergelijke richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW - waarin op de voet van het Albron-arrest van het HvJ wordt uitgegaan van een meervoudig werkgeverbegrip - zich verdraagt met de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling en met het stelsel van de wet. Die twijfel is bepaald niet zonder grond.

2.50 Ik gaf aan dat ik ook een tweede benadering zou onderzoeken om te bezien of de tekst van artikel 7:663 BW een richtlijnconforme interpretatie toelaat. Ik onderzoek hieronder de mogelijkheid van een alternatieve richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW, waarin wordt uitgegaan van een enkelvoudig werkgeverbegrip (en waarin alleen wordt gewerkt met het begrip arbeidsovereenkomst). Daarbij wordt niet zozeer de redenering, als wel het resultaat van het Albron-arrest voorop gesteld, namelijk dat de permanent intra-concern gedetacheerde werknemer mee overgaat met de onderneming waarbij hij feitelijk te werk is gesteld.

2.51 Albron wijst er terecht op, dat in het Nederlandse arbeidsrecht onder werkgever wordt verstaan de formele (in de terminologie van het HvJ: de contractuele) werkgever, dat wil zeggen de partij met wie de werknemer de in artikel 7:610 BW bedoelde arbeidsovereenkomst heeft gesloten. Uitzonderingen zijn denkbaar, maar men ziet die dan in de regel met zoveel woorden in de wet tot uitdrukking komen. Een dergelijke uitzondering heeft de Nederlandse wetgever bij de omzetting van de richtlijn niet gemaakt.

2.54 De bewoordingen van artikel 7:663 BW verzetten zich niet noodzakelijk tegen deze benadering. Artikel 7:663 BW vereist blijkens de passages "de werkgever in die onderneming" en "tussen hem en de daar werkzame werknemer" dat de werknemer werkzaam is in de overgedragen onderneming, en wel krachtens een arbeidsovereenkomst met de werkgever in die onderneming. Artikel 7:663 BW veronderstelt dus dat er een werkgever in die onderneming is. In de onderhavige lezing van artikel 7:663 BW wordt ervan uitgegaan dat daarmee alleen is bedoeld de formele werkgever. De tekst van artikel 7:663 BW stelt echter niet met zoveel woorden de eis, dat de werkgever in die onderneming ook de vervreemder is (respectievelijk degene die de onderneming drijft). Ter vergelijking: de tekst van artikel 7:670 lid 8 BW legt wel een verbinding tussen de werkgever en de onderneming, nu daarin wordt gesproken van "zijn onderneming".

2.57.1 Het voorgaande is qua resultaat in overeenstemming met het Albron-arrest van het HvJ, nu dat ertoe strekt de mogelijkheid te bieden dat de werknemers mee overgaan met de onderneming waarbij zij permanent intra-concern zijn gedetacheerd. De constructie die ik besprak is wel een andere dan de constructie van het HvJ in het Albron-arrest. In de redenering van het HvJ wordt immers geconstrueerd dat de niet-contractuele werkgever de vervreemder in de zin van de richtlijn is.

2.57.2 Dat voor een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:673 BW een andere constructie of redenering nodig is dan die welke het HvJ heeft gevolgd, staat er niet aan in de weg dat de rechter moet proberen om zoveel mogelijk een richtlijnconform resultaat te bereiken. De taakopvatting van de rechter dient bij richtlijnconforme uitleg te zijn gericht op het resultaat waartoe de richtlijn verplicht. De nationale rechter moet in de eerste plaats het resultaat voor ogen houden, niet de redenering.

2.57.4 Het gegeven dat de bij 2.52 bedoelde benadering een andere constructie volgt dan HvJ, staat als zodanig niet in de weg aan toepassing ervan.

2.58 Hoewel de tweede benadering (bedoeld bij 2.52) beter inpasbaar is in het Nederlandse recht dan de eerste benadering (bedoeld bij 2.40), is er wellicht toch een reden om de eerste benadering te verkiezen (aangenomen dat Uw Raad zou oordelen dat beide benaderingen mogelijk zijn). De eerste benadering sluit beter aan bij het Albron-arrest. Zoals eerder opgemerkt, zijn de gevolgen van het Albron-arrest nog niet geheel duidelijk. Hoe de rechtspraak van het HvJ zich verder zal ontwikkelen moet worden afgewacht, maar voorstelbaar lijkt dat verdere ontwikkelingen zullen voortbouwen op het in het Albron-arrest ontvouwde gedachtegoed. In het navolgende maak ik verder geen onderscheid tussen de twee bij 2.40 en 2.52 genoemde benaderingen om artikel 7:663 BW richtlijnconform te lezen.

2.59 Totstandkomingsgeschiedenis. Zoals eerder aangegeven (bij 2.14), dienen de bewoordingen van de wet niet geïsoleerd, maar ook in het licht van hun totstandkomingsgeschiedenis te worden bezien.

2.60 Het lijkt dan niet te gewaagd om te veronderstellen dat bij de oorspronkelijke omzetting van de richtlijn de gedachte heeft voorgezeten, dat de werkgever ook de vervreemder zou zijn. Dat is nu eenmaal een normale situatie en bovendien is ook lang aangenomen, dat de richtlijn daarvan eveneens uitging.

2.61 Deze veronderstelling levert echter geen automatische contra-indicatie op met het oog op de vraag of een richtlijnconforme interpretatie mogelijk is. De rechter moet er immers van uitgaan dat de wetgever de richtlijn (zoals nadien door het HvJ uitgelegd) getrouw heeft willen omzetten (zie bij 2.9.1-2.9.3).

2.62 Aan die omzettingsbedoeling hoeft in casu niet getwijfeld te worden. Immers noch het geval dat de werknemers intra-concern permanent vanuit een vennootschap worden gedetacheerd, noch andere gevallen van uitlening of detachering, komen in de oorspronkelijke omzettingsstukken aan de orde. Aan dat soort gevallen is bij de omzetting van richtlijn 77/187/EEG kennelijk niet gedacht, althans niet duidelijk in een van de richtlijn (zoals deze nadien is uitgelegd) afwijkende zin.

2.63.1 Van een contra-indicatie zou wel gesproken kunnen worden, wanneer wordt gekeken naar de omzettingswetgeving van richtlijn 98/50/EG. Toen is immers een uitzondering gemaakt voor uitzendkrachten en gedetacheerden. In dat verband is in de toelichtende stukken ingegaan op de betekenis van de woorden "in zijn onderneming" in artikel 7:670 lid 8 BW (zie bij 2.19.3).(91)

2.63.2 Men zou daarmee kunnen betogen dat ook de woorden "in die onderneming" in artikel 7:663 BW moeten worden gelezen als "in zijn onderneming". Het omgekeerde is echter ook denkbaar: de woorden "in zijn onderneming" in artikel 7:670 lid 8 BW moeten onder omstandigheden worden gelezen als "in die onderneming".

2.63.3 Blijkens de toelichtende stukken werd primair gedacht aan flexibele arbeidscontracten, waarbij werd gewezen op uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers. De situatie van permanent intra-concern gedetacheerde werknemers wijkt daarvan af; deze situatie is immers dat de werknemers permanent bij een bepaalde onderneming binnen het concern worden gedetacheerd, zodat zij niet flexibel zijn in de zin dat zij tegelijkertijd of afwisselend bij verschillende ondernemingen binnen het concern te werk worden gesteld. De situatie van permanent intra-concern gedetacheerde werknemers wordt in de toelichtende stukken niet afzonderlijk benoemd, maar met evenveel recht kan verdedigd worden dat daaraan na de Heidemij-zaak ook wel zal zijn gedacht.

2.63.4 Bij de omzetting van richtlijn 98/50/EG bevestigde de wetgever zijn redenen om in artikel 7:663 BW (alleen) te werken met het begrip arbeidsovereenkomst. Het strookt m.i. niet met de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie om, via de band van artikel 7:670 lid 8 BW, een eventuele op dat moment bestaande van de richtlijn afwijkende opvatting omtrent de betekenis van de richtlijn, te projecteren op de oorspronkelijke omzettingswetgeving. Overigens, ook in verband met de omzetting van richtlijn 98/50/EG moet de rechter er van uitgaan dat de wetgever de richtlijn getrouw heeft willen omzetten.

2.64 De toelichting op artikel 7:665a BW levert m.i. geen contra-indicatie op (zie bij 2.19.4). In de voorgestelde richtlijnconforme lezing van artikel 7:663 BW is de werkgever gewoon degene met wie de arbeidsovereenkomst is gesloten.

2.65 De uitlatingen van de minister naar aanleiding van de Heidemij-zaak (zie bij 2.21.3) levert evenmin een contra-indicatie op voor wat betreft de bedoeling van de wetgever, nu deze geen deel uitmaken van de totstandkomingsgeschiedenis van de omzettingswetgeving (zie HR 9 december 2011, LJN BU7412, RvdW 2011/1541, rov. 3.6). Het gewicht ervan komt hierna nog aan de orde.

2.66 Op basis van het voorgaande lijkt mij de conclusie verdedigbaar, dat de wetgever heeft beoogd de richtlijn getrouw om te zetten en dat de tekst van de wettelijke regeling - artikel 7:663 BW - ook een richtlijnconforme uitleg toelaat. Niet gesproken kan worden van een ondubbelzinnige uitdrukking van een welbewuste bedoeling om de nationale regeling te doen afwijken van hetgeen waartoe de richtlijn zou verplichten of de vrijheid zou laten (vgl. bij 2.9.3).

2.68 Gezien het voorgaande ben ik per saldo geneigd te oordelen dat een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW niet contra legem is.

2.71 Ik zou dat niet a priori willen uitsluiten, omdat een heersende leer zo verankerd kan zijn in het rechtssysteem dat een afwijking ervan, gezien de daaraan verbonden gevolgen voor degenen die hun rechtsposities hebben bepaald met inachtneming van die leer, op te veel bezwaren zou kunnen stuiten. Ik denk dat de rechtspraak van Uw Raad dit standpunt toelaat (zie bij 2.11.2). (93) Het komt dan aan op een inschatting van, enerzijds, de vraag hoe stevig een heersende leer (rechtsopvatting) in het rechtssysteem is verankerd en, anderzijds, de vraag welke voorzienbare gevolgen verbonden zouden zijn aan een koerswijziging door de rechter.(94)

2.72 Van een heersende leer kan inderdaad worden gesproken. In de literatuur is er periodiek een tegengeluid te horen geweest (zie bij 2.33), maar dat hoort wellicht nog bij een 'heersende' leer. De heersende leer was niet rechtstreeks gebaseerd op rechtspraak van Uw Raad, omdat deze op dit punt ontbrak. De leer werd in de lagere rechtspraak niet onverkort toegepast (zie bij 2.23.1-4). Ik zou zeggen dat de heersende leer stevig, maar niet onwrikbaar verankerd was.

2.73 Het komt voorts aan op de gevolgen. Zie ik het goed, dan zijn de uitwerkingsvragen waartoe het Albron-arrest van het HvJ aanleiding kan geven niet van dien aard dat zij de rechter zouden moeten afhouden van een richtlijnconforme interpretatie (zie bij 2.35-2.37). Het claimrisico vind ik een serieus punt (zie bij 2.38), maar hoe serieus dit in de praktijk zal blijken te zijn, laat zich (door mij) bij gebrek aan gegevens niet vast stellen.

2.74 Alles afwegende meen ik dat een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW niet contra legem of in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is. Om die reden kan onderdeel 1 niet tot cassatie leiden. De verschillende deelklachten van onderdeel 1 behoeven daarmee geen afzonderlijke bespreking meer. Ik merk nog op dat de klacht aan het slot van het onderdeel, m.i. ten onrechte veronderstelt dat het hof in rov. 2.9 met zijn verwijzing naar het contract tussen Albron en Heineken gewicht heeft toegekend aan subjectieve verwachtingen van deze contractspartijen. Ik lees deze overweging zo, dat het hof hierin een aanwijzing heeft gelezen, dat er objectief bezien twijfel zou kunnen bestaan aan de houdbaarheid van de heersende leer.

Onderdelen 2 t/m 4

2.75 Onderdeel 2 betreft de pensioenregelingen.

2.76 Het onderdeel voert aan dat het hof in rov. 2.12 grief IV van Albron ten onrechte niet inhoudelijk heeft behandeld. Albron heeft er in deze grief op gewezen dat de kantonrechter ten onrechte Albron ongeclausuleerd heeft veroordeeld om de arbeidsvoorwaarden toe te passen die golden tussen [verweerder 2] en HNB, omdat gezien artikel 7:664 BW in verband met artikel 14a Wet CAO pensioentoezeggingen (dat wil zeggen de 'Pensioenregeling', de 'Overgangsregeling Tijdelijk Oudedagspensioen' en de 'Overgangsregeling Oudedagspensioen') niet mee overgaan op de verkrijger. Uit rov. 2.12 blijkt dat FNV c.s. dit ook hebben erkend. Albron behield, anders dan het hof oordeelde, belang bij een inhoudelijke behandeling van deze grief, omdat bij gegrondbevinding ervan een verbetering van het dictum zou zijn gevolgd waarmee executiegeschillen, die thans in de rede liggen, als gevolg van het te breed geformuleerde dictum voorkomen hadden kunnen worden.

2.77 Artikel 7:664, eerste lid, aanhef en onder b, BW, bepaalt:(95)

Ook voor wat betreft pensioenregelingen in een CAO geldt, blijkens artikel 14a, lid 3, van de Wet op de CAO, het bepaalde in de artikelen 7:663 en 664 BW.

2.81 Onderdeel 3 ziet op een aantal bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden.

2.85 De bekrachtiging van het vonnis betekent dat Albron is veroordeeld om, naast betaling van het achterstallige loon, "voor het overige vanaf 1 maart 2005 de arbeidsvoorwaarden toe te passen die golden tussen [verweerder 2] en Heineken Nederlands Beheer B.V. tot 1 maart 2005" [mijn onderstreping; A-G]. In het licht van het bij 2.82 weergegeven partijdebat is er geen aanleiding om te veronderstellen dat het hof heeft bedoeld uit te sluiten, dat de in het dictum bedoelde toepassing de vorm kan aannemen van een financiële vergoeding voor bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden welke Albron niet kon nakomen. Voor zover het onderdeel uitgaat van een andere lezing van het arrest (in de klachten onder A, B en C in de tweede lezing van het arrest door het onderdeel) faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof betekent dat de discussie over compensatie voor de arbeidsvoorwaarden die niet kunnen worden voortgezet nog door partijen zal moeten worden gevoerd in het raam van de veroordeling om de arbeidsvoorwaarden toe te passen.

2.86 Moest het hof nog een debat over deze kwestie toelaten? Grief IV hield in (voor zover hier van belang), dat de kantonrechter Albron ten onrechte had veroordeeld om de arbeidsvoorwaarden toe te passen. In haar Akte uitlating introduceerde Albron haar betoog over, onder meer, de bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden als onderdeel van observaties die reeds waren aangestipt in de MvG bij grief IV (zie haar Akte uitlating nr. 75). Blijkens de Akte uitlating van FNV c.s. hebben zij dit betoog ook als zodanig opgevat. Het hof heeft het betoog in de Akte uitlating van Albron kennelijk niet zo opgevat dat daarmee een nieuwe grief werd opgeworpen, maar als een uitwerking van het betoog dat Albron ten grondslag had gelegd aan haar grief IV. Deze, feitelijke, lezing van de processtukken is niet onbegrijpelijk. Nu grief IV zag op de veroordeling om de arbeidsvoorwaarden toe te passen, en het betoog van Albron over de bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden voorwaarden niet afdeed aan de veroordeling deze toe te passen (in de zojuist bedoelde zin), was er voor het hof geen noodzaak afzonderlijk in te gaan op deze kwestie. Daarmee faalt ook, bij gebrek aan feitelijke grondslag, het onderdeel dat veronderstelt (in de eerste lezing) dat het hof de grief als tardief heeft verworpen.

2.87 Onderdeel 4 bouwt voort op de eerdere onderdelen en moet daarom het lot er van delen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

A-G