Parket bij de Hoge Raad, 19-04-2013, BZ2904, 11/04831

CONCLUSIE inzake:

tegen:

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1).

1.1.1 [Betrokkene 1] is op 13 juni 1974 overleden. Bij testament heeft zij tot erfgenaam benoemd onder meer en kort gezegd het Diaconessenhuis te Breda (voor tweevijfde), Natuurmonumenten (éénvijfde) en Welstand (éénvijfde).

1.1.2 [Betrokkene 1] had voor de onverdeelde helft een grote hoeveelheid bebouwde en onbebouwde onroerende zaken in eigendom, behorende tot het landgoed [A]. De andere onverdeelde helft daarvan behoorde in eigendom toe aan haar broer en na diens overlijden aan diens echtgenote [betrokkene 2], de schoonzuster van [betrokkene 1].

1.1.3 [Betrokkene 2] is overleden op 7 juni 1980. Zij heeft bij testament onder de last van een aantal legaten die betrekking hebben op bepaalde delen van het landgoed dezelfde rechtspersonen tot erfgenaam benoemd als [betrokkene 1].

1.1.4 In de processtukken worden Welstand, het Diaconessenhuis en Natuurmonumenten veelal gezamenlijk aangeduid als de legatarissen.

1.1.5 Voor de behandeling van de onderhavige zaak zijn de volgende percelen van belang (volgens hun aanduiding op de tekening behorende bij de later te noemen akte-1980, zie tevens prod. 1 bij conclusie van antwoord):

I. het landhuis [A] met erf aan de [a-straat 1] te [plaats] (sinds 1979 (toev. A-G) eigendom van [eiser]);

III. het perceel met dan wel rond de poortwachterswoning (aanvankelijk eigendom van het Diaconessenhuis, sinds 2006 eigendom van [eiser]);

IVa/IVb. twee ten oosten aan perceel I grenzende percelen (eigendom van Welstand);

V. het ten oosten aan perceel I grenzende perceel, gelegen tussen perceel IVa en IVb (eigendom van Welstand), waarop gevestigd: "[de hoeve]".

Alle percelen zijn in het verleden bij herhaling kadastraal vernummerd.

1.1.6 Voor de behandeling van de onderhavige zaak zijn de volgende aktes van belang.

D. (...) en ten laste van het bij deze verkochte onroerend goed wordt bij deze om niet en eeuwigdurend gevestigd de erfdienstbaarheid om het zich op het bij deze akte verkochte onroerend goed bevindende huis niet anders te gebruiken dan voor bewoningsdoeleinden."

5. Akte-2006 (prod. 17 bij akte d.d. 6 augustus 2008): notariële akte waarbij [eiser] van (de rechtsopvolger van) Diaconessenhuis perceel III krachtens koopovereenkomst geleverd heeft gekregen.

1.1.7 Welstand heeft bij akte van 15 oktober 1993 (prod. 9 bij akte d.d. 6 augustus 2008) aan [betrokkene 3 en 4] - kort gezegd - perceel V in erfpacht uitgegeven, door erfpachter te gebruiken als woonhuis voor eigen gebruik. [Betrokkene 3] heeft evenwel activiteiten ontplooid teneinde het gebruik te wijzigen in een vergader- en cursuscentrum. Hiertoe hebben verbouwingen plaatsgevonden en is een parkeerterrein aangelegd. Uiteindelijk is in een gewijzigd bestemmingsplan de bestemming in overeenstemming gebracht met het door [betrokkene 3] gewijzigde gebruik.

1.3 In haar vonnis van 4 maart 2009 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.

1.4 [Eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen met conclusie dat het hof 's-Hertogenbosch het vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, zijn oorspronkelijke vorderingen alsnog toewijst. Bij ter fine van schriftelijk pleidooi op 8 juni 2010 genomen pleitnota, tevens akte wijziging van eis, heeft [eiser] zijn eis sub 3 gewijzigd. Welstand heeft verweer gevoerd.

1.5 Bij arrest van 5 juli 2011 heeft het hof het vonnis van de rechtbank onder aanvulling van gronden bekrachtigd.(6)

1.6 [Eiser] heeft tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld. Welstand heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft nog gerepliceerd.

2. Beoordeling van het cassatieberoep

2.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in zes onderdelen (onderdeel 2.1 t/m onderdeel 2.6), met verschillende subonderdelen.

2.2 Onderdeel 2.1 is gericht tegen een aantal processuele beslissingen van het hof betreffende de toelaatbaarheid van achtereenvolgens de pleitnota, de akte overlegging producties en de eiswijziging (rov. 4.1.2-4.1.4). De onderdelen 2.2 t/m 2.6 zien op de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen (rov. 4.4.1- 4.5 en dictum).

Onderdeel 2.1: processuele beslissingen

Het bestreden oordeel van het hof

2.3 Onderdeel 2.1 ziet op de oordelen van het hof in rov. 4.1.2 t/m 4.1.4, waarin het hof, na te hebben vastgesteld:

als volgt heeft overwogen:

"4.1.2. Bij die beoordeling stelt het hof het navolgende voorop. In hoger beroep geldt de in beginsel twee conclusieregel. Deze houdt in dat partijen in beginsel gehouden zijn om in hun memories van grieven en antwoord de gehele rechtsstrijd te verwoorden. Weliswaar kunnen zij vervolgens pleidooi vragen, maar in het algemeen heeft een pleidooi in een civiele zaak (slechts) tot doel de reeds door een partij ingenomen standpunten toe te lichten en te verduidelijken. Dit komt tevens tot uitdrukking in artikel 4.4 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (overeenkomend met art. 5.5 oud), waarin is bepaald dat iedere partij in eerste termijn een half uur spreektijd ter beschikking heeft, behoudens het zich hier niet voordoende geval dat verlengde spreektijd is gevraagd. De lengte van deze spreektijd impliceert dat, indien een partij zich van een pleitnota bedient, deze pleitnota van beperkte omvang dient te zijn om geheel binnen de daarvoor beschikbare spreektijd te worden voorgedragen. De omstandigheid dat het procesreglement tevens voorziet in een mogelijkheid tot het schriftelijk bepleiten van de zaak, brengt niet met zich dat het doel van het pleidooi mag worden verlaten. De eisen van een goede procesorde en de stroomlijning van het debat in hoger beroep verzetten zich daartegen. Ook de pleitnota bij schriftelijk pleidooi dient derhalve van beperkte omvang te zijn. De door [eiser] in het geding gebrachte pleitnota voldoet hier niet aan en zal om die reden in beginsel buiten beschouwing gelaten dienen te worden. Hetzelfde geldt voor de akte overlegging producties, in aanvulling op de grote hoeveelheid producties die [eiser] reeds in eerste aanleg en in hoger beroep in het geding heeft gebracht.

4.1.3. In afwijking van het voorgaande zal het hof evenwel de pleitnota, voor zover [eiser] daarin zijn eerdere stellingen omtrent 'zodanige zakelijke en/of persoonlijke rechten en verplichtingen' nader uitwerkt, bij de beoordeling betrekken. Gelet op de verdere inhoud van dit arrest wordt Welstand in haar uit art. 19 Rv (in het bijzonder de tweede zin) voortvloeiende rechten niet benadeeld.

4.1.4. Het hof overweegt dat het bezwaar van Welstand tegen de in de pleitnota opgenomen eiswijziging gegrond is omdat de eiswijziging is gedaan nadat [eiser] reeds van grieven had geconcludeerd en er zich geen uitzondering op de regel voordoet dat appellant in hoger beroep de eis uiterlijk bij de memorie van grieven kan wijzigen. Indien overigens de eiswijziging slechts als een nadere uitwerking van de reeds ingestelde eis beschouwd moet worden, overweegt het hof dat ook op de grondslag van de voorgenomen eiswijziging de beslissing niet anders zou zijn uitgevallen."

Weigering eiswijziging

2.4 Met de subonderdelen 2.1.1 t/m 2.1.2.i wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat het bezwaar van Welstand tegen de in de pleitnota opgenomen eiswijziging gegrond is (rov. 4.1.4).

2.5 Kennisneming van de inleidende dagvaarding leert dat het (door het hof in rov. 4.2.11 samengevatte) petitum sub 3 oorspronkelijk voluit luidde:

"3. subsidiair gedaagde te veroordelen binnen 14 dagen na de betekening van het te dezen te wijzen vonnis te verschijnen voor een door eiser aan te wijzen notaris, teneinde mede te werken aan de vestiging van zodanige erfdienstbaarheden als nodig kunnen worden geacht om dezelfde onderlinge toestand, waarin de betreffende percelen gemeente Zundert sectie [...] nummers [005] en [006] zich bevonden ten tijde van het overlijden van wijlen [betrokkene 1] en [betrokkene 2], te kunnen handhaven, speciaal wat het beheer en de uitoefening van de overige eigendomsrechten betreft, zulks op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 voor elke dag dat gedaagde in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen."

Deze vordering heeft [eiser] in zijn appeldagvaarding en in zijn memorie van grieven gehandhaafd. In de pleitnota in appel (p. 60, onder 12.3) wordt opgemerkt dat in het petitum sub 3 niet is genoemd het perceel gemeente Zundert sectie [...] nummer [007], door [eiser] gekocht en in eigendom verkregen in 2006 (de Poortwoning + perceel III), hoewel daarnaar wel is verwezen sub 11a der inleidende dagvaarding, en dat [eiser] op dit punt zijn vordering sub 3 wenst te wijzigen in dier voege dat dit perceelsnummer wordt toegevoegd. Het vervolgens op p. 71-72 onder het kopje "16. Wijziging van eis" in de pleitnota geformuleerde petitum luidt woordelijk hetzelfde als dat in de inleidende dagvaarding, behoudens dat daaraan een drietal perceelnummers ([007], [008] en [009]) is toegevoegd.

2.6 Geklaagd wordt, naar de kern, dat het hof heeft miskend dat zich in casu één van de uitzonderingen voordoet op de "in beginsel strakke regel" dat de rechter niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven (dan wel memorie van antwoord in geval van incidenteel appel) worden aangevoerd en dat de oorspronkelijke eiser zijn eis in hoger beroep derhalve niet later kan veranderen of vermeerderen dan in zijn memorie van grieven (of antwoord). Een van die uitzonderingen is volgens de subonderdelen namelijk het geval dat sprake is van herformulering en nadere invulling van de eis uitsluitend met het doel om nadere procedures zoveel mogelijk te voorkomen. Daarbij wordt verwezen naar het arrest van Uw Raad van 19 juni 2009.(9) De wijzigingen in de pleitnota - het middel noemt er méér dan waarvan blijkens het hiervoor onder 2.5 opgemerkte in werkelijkheid sprake was - waren erop gericht om executieproblemen te voorkomen en hadden dus uitsluitend tot doel nadere procedures te voorkomen, aldus het middel.

2.7 De eerste vraag die zich aandient, is of de klacht afstuit op het rechtsmiddelenverbod van art. 130 lid 2 Rv. Volgens deze bepaling staat geen hogere voorziening open van beslissingen van de rechter, bedoeld in het eerste lid. Daarbij draait het om beslissingen - hetzij op bezwaar van de wederpartij, hetzij ambtshalve - tot het al dan niet buiten beschouwing laten van een eiswijziging op grond dat deze in strijd is met de eisen van een goede procesorde. In casu heeft het hof het bezwaar tegen de eiswijziging gegrond verklaard op grond dat deze - kort gezegd - gelet op de 'twee-conclusieregel' niet tijdig is gedaan. Men zou wellicht kunnen betogen dat ook deze afwijzingsgrond onder de noemer 'strijd met de goede procesorde' moet worden gebracht(10), zodat tegen de beslissing van het hof niet in cassatie kan worden opgekomen. Mij komt het echter voor dat de bestreden beslissing veeleer ziet op een voorvraag, te weten of [eiser] (nog) tot eiswijziging bevoegd was - vgl. de temporele afbakening van die bevoegdheid in het eerste lid van art. 130 Rv -, door de negatieve beantwoording van welke (principiële) voorvraag het hof aan de (door marginale toetsing te beantwoorden(11)) vraag naar een eventuele strijdigheid van die - mogelijk in beginsel toegelaten - eiswijziging met de eisen van een goede procesorde dus niet toekomt.(12) Is die opvatting juist, dan staat art. 130 lid 2 Rv niet aan de cassatieklacht in de weg.

2.8 In het aangehaalde arrest van 19 juni 2009 - dat inmiddels meerdere malen werd bevestigd(13) - heeft Uw Raad overwogen dat in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven (of antwoord) toelaatbaar kan zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.(14)

2.9 Hieruit volgt dat de subonderdelen falen, nu zij miskennen dat de in voormelde rechtspraak bedoelde uitzondering ter voorkoming van nieuwe procedures uitsluitend betrekking heeft op nieuwe procedures die het gevolg zouden zijn van na het tijdstip van de memorie van grieven (of antwoord) voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en die er derhalve toe strekken om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te doen beslissen, maar niet op nieuwe procedures in het algemeen, waaronder procedures die het gevolg kunnen zijn van omissies in de eis. Het oordeel van het hof dat zich in casu geen uitzondering voordoet op de regel dat appellant in hoger beroep de eis uiterlijk bij de memorie van grieven kan wijzigen, is onjuist noch onbegrijpelijk.

2.10 De subonderdelen treffen voorts geen doel bij gebrek aan belang nu, zoals in het onderstaande zal blijken, de overige klachten niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers voorts geoordeeld dat indien de eiswijziging slechts als een nadere uitwerking van de reeds ingestelde eis beschouwd moet worden - waarvan de subonderdelen lijken uit te gaan - ook op de grondslag van de voorgenomen eiswijziging de beslissing niet anders zou zijn uitgevallen (rov. 4.1.4, laatste volzin). Tegen dat oordeel is in cassatie geen zelfstandige klacht gericht.(15)

Buiten beschouwing laten pleitnota en akte overlegging producties

2.11 De subonderdelen 2.1.3.i-2.1.3.iv klagen over het oordeel van het hof in rov. 4.1.2, samengevat inhoudende dat de tot schriftelijk pleidooi bestemde pleitnota van [eiser] niet voldoet aan de daaraan te stellen eis van een beperkte omvang en derhalve in beginsel buiten beschouwing dient te worden gelaten, en dat hetzelfde geldt voor de akte overlegging producties.

2.11.2 Subonderdeel 2.1.3.iii richt vergelijkbare rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof omtrent de (gedeeltelijke) weigering van de akte overlegging producties d.d. 8 juni 2010 (rov. 4.1.2, laatste volzin). Aangevoerd wordt dat het procesreglement geen beperkingen stelt aan de hoeveelheid of de omvang van bij pleidooi in het geding te brengen producties, doch slechts een termijn voor indiening voorschrijft. Het hof heeft miskend dat de maatstaf voor het buiten behandeling laten van producties uitsluitend is gelegen in de begrenzing van het partijdebat en de goede procesorde (met de focus op hoor en wederhoor); het weigeren van producties op grond van omvang of aantal getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel wijst er voorts op dat tijdig (op 11 mei 2010(17), ruim voor de toezending van de pleitnota) in totaal twintig producties aan de advocaat van Welstand zijn toegestuurd ten behoeve van het schriftelijk pleidooi op 8 juni 2010, zodat zij niet is overvallen of in haar verdediging is geschaad. Het hof had nader moeten motiveren dat en waarom toelating van deze producties in strijd zou zijn met de goede procesorde.

2.13 De subonderdelen 2.1.3 en 2.1.4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij wordt het volgende vooropgesteld.

2.14 Art. 134 lid 1 Rv, dat in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is (art. 353 lid 1 Rv), bepaalt dat voordat de rechter over de zaak beslist, aan partijen desverlangd gelegenheid wordt geboden voor pleidooien. Volgens vaste rechtspraak geldt ook in hoger beroep dat partijen in beginsel het recht hebben hun standpunten bij pleidooi toe te lichten en dat een daartoe strekkend verzoek slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal mogen worden afgewezen, waarvoor noodzakelijk is dat de wederpartij klemmende bezwaren aanvoert of toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de goede procesorde. Voor een afwijzende beslissing geldt een hoge motiveringsplicht. Bij de beoordeling kan van belang zijn of de procedure bij toewijzing van het verzoek onredelijk wordt vertraagd. De rechter dient daartoe de procedure in haar geheel te bezien. In dat verband is onder meer van belang of partijen, in eerste instantie dan wel in hoger beroep, hun standpunten al mondeling hebben uiteengezet, hetzij bij pleidooi, hetzij tijdens een comparitie. Indien de partij die verzoekt de zaak in hoger beroep te mogen bepleiten noch in eerste aanleg noch in hoger beroep haar standpunten mondeling ten overstaan van de rechter heeft uiteengezet, moet het verzoek in beginsel zonder meer worden toegewezen en dient de motivering van een afwijzing aan nog hogere eisen te voldoen dan zonder deze bijzonderheid het geval zou zijn.(18)

2.15 Het aldus vormgegeven 'recht op pleidooi' in appel kan worden verklaard tegen de achtergrond van de rechtspraak van het EHRM volgens welke art. 6 EVRM "implies a right to an oral hearing at least before one instance" althans - in de formulering van Uw Raad - van mede aan art. 6 EVRM ontleende fundamentele beginselen van procesrecht die meebrengen dat een procespartij indien zij zulks verzoekt, de gelegenheid behoort te hebben haar standpunt mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten.(19)

2.16 Inhoudelijk geldt dat het pleidooi partijen de gelegenheid biedt om hun vordering of verweer te bepleiten respectievelijk toe te lichten.(20) In appel gelden daarbij restricties als gevolg van de in art. 347 lid 1 Rv besloten 'twee-conclusie-regel', die meebrengt dat grieven en verweren in beginsel dienen te worden opgenomen in de memorie van grieven resp. de memorie van antwoord en dat niet kan worden aanvaard dat de rechter nog let op grieven die eerst bij pleidooi zijn aangevoerd. Zoals hiervoor al ter sprake kwam, geldt hetzelfde voor een wijziging van eis.(21)

2.17 Met betrekking tot de mogelijkheid van het aanvoeren van nieuwe feiten bij pleidooi lijkt een accentverschuiving te hebben plaatsgevonden.(22) Uw Raad heeft eertijds geoordeeld dat de stelling dat het pleidooi niet de plaats is om nieuwe feiten te stellen in haar algemeenheid onjuist is, maar dat regels van goede procesorde meebrengen dat de rechter feiten die eerst bij pleidooi zijn gesteld, terzijde kan laten op de grond dat de tegenpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het geding geen gelegenheid meer biedt.(23) In het arrest van 20 juni 2008 wordt evenwel geoordeeld dat van appellant in beginsel mag worden verlangd dat hij niet alleen zijn bezwaren tegen de bestreden beslissing aanvoert, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen. Ook na het arrest van 20 juni 2008 is in de literatuur wel betoogd dat het aanvoeren van nieuwe feiten in een later stadium van de appelprocedure (mits binnen de reeds geponeerde grieven) niet afstuit op de 'in beginsel strakke regel', maar mogelijk wel op de eisen van een goede procesorde (hoor en wederhoor, onredelijke vertraging).(24) Inmiddels wordt echter veelal aangenomen dat de 'in beginsel strakke regel' eveneens van toepassing is op het stadium waarin nieuwe feiten moet worden aangevoerd, zij het met de aantekening dat deze regel niet het geval bestrijkt dat al eerder aangevoerde feiten worden uitgewerkt.(25)

2.18 Wat betreft in het geding te brengen producties dient in het algemeen tot uitgangspunt dat de rechter partijen over en weer in de gelegenheid stelt zich uit te laten over alle bescheiden die in de procedure te zijner kennis zijn gebracht en dat hij zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet baseert op bescheiden waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten (art. 19 Rv). Dit uitgangspunt vertaalt zich met name in het vereiste dat producties tijdig worden overgelegd, dat wil zeggen dat een partij voldoende tijd wordt gegund voor behoorlijke kennisneming van een overgelegd stuk en een deugdelijke voorbereiding van verweer daartegen.(26)

2.19 Met betrekking tot het in het geding brengen van producties ter gelegenheid van een mondeling pleidooi bepaalde art. 5.2 jo 2.18 van het tot 1 januari 2011 geldende Landelijk procesreglement van de hoven (versie 2008)(27) dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de zitting een afschrift van die producties moeten hebben ontvangen; in art. 4.2 jo 2.17 van het huidige procesreglement (versie 2011)(28) is die termijn verlengd tot twee weken.

2.21 Bij de hoven bestaat, naast de mogelijkheid tot het houden van mondelinge pleidooien, ook de mogelijkheid om de zaak schriftelijk te bepleiten. Daarbij volstaan partijen met het overleggen van hun pleitnota's.(30)

2.22 In art. 5.5 van het ten tijde van het onderhavige pleidooi geldende Landelijk procesreglement van de hoven (versie 2008) werd met betrekking tot het schriftelijk pleidooi als volgt bepaald(31):

De pleitnota dient derhalve op voorhand (twee weken voor de roldatum) aan de wederpartij te zijn toegestuurd, opdat deze onder zijn pleitnota een (beknopte) reactie daarop kan opnemen.(32) Het oude noch het huidige procesreglement voorziet in een afzonderlijke bepaling betreffende het in het geding brengen van producties bij schriftelijk pleidooi.

2.24 Het hof heeft dit alles niet miskend. Het heeft, mede gelet op de bezwaren van Welstand "tegen de omvang van de door [eiser] overgelegde pleitnota met akte overlegging producties, almede tegen de nieuwe stellingen die [eiser] daarbij inneemt" (rov. 2.4) in zijn rov. 4.1.2 vooropgesteld dat het recht op mondeling pleidooi een inhoudelijke begrenzing kent (zie de overweging omtrent de "twee-conclusieregel" en het beperkte "doel" van het pleidooi) en, daarmee samenhangend (zie de overweging dat dit beperkte doel "tevens tot uitdrukking" komt in art. 4.4 procesreglement), dat een beperkte (eventueel verlengbare) spreektijd geldt. Vervolgens heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de (inhoudelijke en fysieke) beperkingen die gelden voor een mondeling pleidooi ook hebben te gelden voor een schriftelijk pleidooi (zie "De omstandigheid....." tot en met "Ook de pleitnota bij schriftelijk pleidooi dient derhalve van beperkte omvang te zijn.") en voor de daarbij in het geding te brengen producties (laatste volzin). Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.25 Voorts is het oordeel van het hof dat de schriftelijke pleitnota met bijbehorende producties van [eiser] niet aan de hier bedoelde beperkingen voldoet, niet onbegrijpelijk. Wat de fysieke omvang ervan betreft kan daartoe worden gewezen op 's hofs vaststelling dat de pleitnota 72 pagina's beslaat, dat de producties een nagenoeg gelijke omvang hebben en dat [eiser] bij zijn verzoek om mondeling pleidooi, zoals dat gehonoreerd is, geen verlengde spreektijd heeft gevraagd. Wat betreft de inhoud heeft het hof kennelijk het oog op de eigen stelling van [eiser] in zijn pleitnota dat "thans sprake (is) van voortschrijdend inzicht, mede als gevolg van stellingen verwoord in de Memorie van Antwoord, hernieuwd contact met oud-notaris [betrokkene 6] en de advisering door prof. Van Oostrom" (pleitnota, p. 3), welk voortschrijdend inzicht met name betrekking blijkt te hebben op een (voor het eerst aangevoerde) mogelijke grondslag voor de overgang van rechten van de legatarissen uit de akte-1977 op [eiser] (pleitnota p. 13, onder 6.2 e.v.)(34) en gebaseerd is op de bij akte overlegging producties in het geding gebrachte adviezen van prof. N.C. van Oostrom (prod. M1(35) en M2) en schriftelijke verklaringen van [betrokkene 6] (prod. N en V), tegen welk voortschrijdend inzicht c.q. nieuwe stellingen en producties Welstand zich heeft verzet (pleitnota, dupliek, p. 11-13).

2.26 Dit voert tot de door het middelonderdeel aan de orde gestelde vraag op welke wijze het hof op deze zowel naar inhoud als fysieke omvang 'grensoverschrijdende' pleitnota met producties diende te reageren. In theorie kunnen onder meer de volgende alternatieven worden genoemd: a pleitnota en producties geheel buiten beschouwing laten, b gelegenheid geven voor nadere uitlating (over de daarvoor in aanmerking komende stellingen)(36), c alsnog mondeling pleidooi gelasten(37), d pleitnota en producties binnen een daartoe gestelde termijn laten vervangen c.q. inkorten(38), of e ambtshalve selecteren uit de inhoud. Tegen de eerste optie pleit dat het recht van pleidooi geweld wordt aangedaan, tegen de opties b-d dat de procedure wordt vertraagd.

2.27 Het hof heeft voor de laatstgenoemde optie gekozen: het heeft de pleitnota bij de beoordeling betrokken "voor zover [eiser] daarin zijn eerdere stellingen omtrent 'zodanige zakelijke en/of persoonlijke rechten en verplichtingen' nader uitwerkt". Gelet op de inhoud van de overige gedingstukken is onmiskenbaar dat het hof hierbij het oog heeft op de tussen partijen reeds van meet af aan in geschil zijnde vraag wat, kort samengevat, de exacte inhoud zou moeten zijn van de zakelijke en/of persoonlijke rechten en verplichtingen tot vestiging waarvan de legatarissen zich bij akte-1977 (blad 23/24 onder A en C(39)) hebben verplicht. Het hof behandelt deze vraag in rov. 4.4.5, alwaar ook een drietal bij schriftelijk pleidooi overgelegde en op dit punt betrekking hebbende verklaringen in de beoordeling wordt betrokken. Het hof is aldus enerzijds tegemoet gekomen aan het recht op pleidooi, waarbij het anderzijds toepassing heeft gegeven aan de uit de twee-conclusie-regel voortvloeiende restrictie dat het schriftelijk pleidooi en de daarbij over te leggen producties slechts kunnen dienen ter nadere onderbouwing van reeds eerder betrokken stellingen. Voorts heeft het hof niet ten nadele van Welstand geoordeeld (art. 19 Rv). Mijns inziens heeft het hof hiermee niet rechtens onjuist gehandeld. Tevens heeft het hof zijn oordeel voldoende gemotiveerd, nu duidelijk is op welk thema de in aanmerking genomen stellingen van [eiser] betrekking hebben en voorts in het arrest wordt aangegeven welke op dit thema betrekking hebbende producties door het hof in zijn overwegingen zijn betrokken.

2.28 Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen 2.1.3 en 2.1.4 naar mijn mening geen doel treffen.

2.29 Volgens subonderdeel 2.1.5 brengt het slagen van een van de voorgaande subonderdelen mee dat 's hofs oordelen in rov. 4.4.4 t/m rov. 4.5 en het dictum evenmin stand kunnen houden. Daartoe wordt aangevoerd dat deze oordelen erop berusten dat [eiser] onvoldoende ter onderbouwing van zijn vorderingen heeft gesteld en dat zij derhalve direct geraakt worden door het ten onrechte grotendeels buiten beschouwing laten van de pleitnota en de akte overlegging producties.

2.30 Gelet op het falen van de voorgaande subonderdelen kan het daarop voortbouwende subonderdeel 2.1.5 evenmin doel treffen.

2.31 Echter ook indien een van de voorgaande subonderdelen wel zou slagen, kan subonderdeel 2.1.5 niet zonder meer worden gevolgd. In de onderdelen 2.2 t/m 2.6 wordt opgekomen tegen 's hofs oordeel ten gronde, waarbij wordt verwezen naar de pleitnota zijdens [eiser] en de ten behoeve van het pleidooi overgelegde producties. Indien 's hofs oordeel, het gestelde in de pleitnota en de overgelegde producties in aanmerking genomen, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting noch onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, zal het slagen van onderdeel 2.1 bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Hetzelfde zal het geval zijn indien de op niet-inachtneming van de pleitnota en de producties gebaseerde cassatieklachten anderszins geen doel treffen. Uit de bespreking van onderdeel 2.4 zal blijken dat zulks zich inderdaad voordoet (zie hierna onder 2.42-2.43).

Onderdelen 2.2-2.3: obligatoire afspraak tussen legatarissen

2.32 In de onderdelen 2.2 en 2.3 wordt in verschillende subonderdelen geklaagd over de oordelen van het hof in rov. 4.4.2 t/m 4.4.5. Daarin heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen.

Aldus heeft [eiser] te weinig gesteld om te onderbouwen dat de legatarissen jegens elkaar verplicht waren tot vestiging van zakelijke en/of persoonlijke rechten conform het door [eiser] geformuleerde, in rov. 4.4.3 vermelde uitgangspunt (rov. 4.4.5).

2.34 In de onderdelen 2.2 en 2.3 worden in verschillende subonderdelen, sterk samengevat, de volgende klachten geventileerd.

2.35 In de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof in rov. 4.4.2 t/m 4.4.5 heeft miskend althans er geen kenbare aandacht aan heeft besteed dat [eiser] zich (als rechtsopvolger van het Diaconessenhuis) beroept op (nakoming van) de obligatoire overeenkomst tussen de legatarissen waarbij deze ter uitvoering van het testament van [betrokkene 1] zijn overeengekomen "het vestigen van zodanige zakelijke en/of persoonlijke rechten en verplichtingen tussen de gelegateerde onroerende goederen als nodig kunnen worden geacht om dezelfde onderlinge toestand daarvan als die voor het overlijden van de erflaatster bestond te kunnen handhaven" (subonderdelen 2.2.i, 2.2.iii, 2.3.i en 2.3.ii).

2.36 Deze onderdelen falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 4.4.1 heeft het hof immers vastgesteld dat [eiser] zijn vorderingen baseert op het niet naleven door Welstand van (onder meer) de akte-1979, art. 12C en van de akte-1980, blad 9, 10 en 11, alwaar wordt verwezen naar de in het middel bedoelde overeenkomst tussen de legatarissen.(41) Voorts heeft het hof in rov. 4.4.3 gerefereerd aan "de verplichtingen van de legatarissen" en ten slotte in rov. 4.4.5 beoordeeld of de legatarissen een overeenkomst hebben gesloten met de door [eiser] gestelde inhoud.

2.37 Voorts wordt met een rechts- en een motiveringsklacht opgekomen tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan de stellingen van [eiser], te weten "dat [eiser] bij alle vorderingen in wezen tot uitgangspunt neemt dat het gebruik van de (...) gronden nimmer gewijzigd mag worden en dat er nimmer nieuwe opstallen gebouwd mogen worden" (rov. 4.4.3) en "dat de legatarissen met de bepaling onder A, B en C in de akte-1977 (alsmede in de akte-1983) over en weer de verplichting op zich hebben genomen om zakelijke en/of persoonlijke rechten te vestigen waarbij iedere mogelijke gebruikswijziging of bouwactiviteit ten eeuwige dage zou worden uitgesloten" (rov. 4.4.5).(42) Volgens de onderdelen gaat het hof uit van een te stringente uitleg. Daartoe wordt aangevoerd dat [eiser] heeft ingestemd met de bestemmingswijziging van [de hoeve] van een agrarisch bedrijf met bedrijfswoning tot een woonboerderij (subonderdelen 2.2.iii, 2.3.i en 2.3.iv).

2.38 De rechtsklacht treft reeds geen doel omdat niet met een rechtsklacht kan worden opgekomen tegen een feitelijk oordeel. De motiveringsklacht slaagt evenmin. In het licht van de zeer uitvoerige uiteenzettingen van [eiser] betreffende de bedoelingen met betrekking tot de overeenkomst tussen de legatarissen (MvG onder II, p. 2-13; zie ook MvG bij grief IV, p. 18-21) is de bestreden uitleg niet onbegrijpelijk. Aldaar wordt immers omstandig en met nadruk betoogd - onder meer - dat het testament van [betrokkene 1] strekte tot handhaven/bestendigen van het bestaande gebruik (p. 3), dat het voor de legatarissen vanzelfsprekend was om het landgoed in zijn toenmalige gebruik te behouden, waartoe ook het beding in de akte-1977 diende (p. 4), dat uit de vele in de akte-1979 opgelegde verplichtingen overduidelijk blijkt dat het de bedoeling van het beding was de bestaande situatie te handhaven (p. 6), hetgeen eveneens volgt uit de overgelegde correspondentie en verklaringen (p. 7-12). De in het middel aangehaalde stelling (MvG p. 9) dat [eiser] ermee heeft ingestemd dat de agrarische functie voor [de hoeve] kwam te vervallen en dat [de hoeve] uitsluitend burgerwoning zou worden, doet hieraan niet af. Dat voor de bedoelde wijziging de instemming van [eiser] vereist was, is juist in lijn met 's hofs uitleg van [eiser]s standpunt. Mede in het licht van de door het hof in rov. 4.4.3 geciteerde passage uit de memorie van grieven is 's hofs uitleg toereikend gemotiveerd.

2.39 Voorts wordt geklaagd dat het oordeel van het hof in rov. 4.4.2 en 4.4.4 - dat de letterlijke tekst van de erfdienstbaarheid in de akte-1980 geen aanknopingspunten biedt voor het gelijk van [eiser] - onjuist en onbegrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat [eiser] zich tevens heeft beroepen op de - veel bredere - partijbedoeling van de achterliggende obligatoire overeenkomst in de akte-1977, inhoudende dat de toestand op het landgoed zou blijven zoals zij ten tijde van het overlijden van de erflaters was. Het hof had, onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, moeten onderkennen dat het gebruik van [de hoeve] als vergadercentrum met die obligatoire verplichting in strijd was (subonderdelen 2.2.ii en 2.3.iii). Verder heeft het hof in rov. 4.4.4 miskend dat [eiser] niet stelt dat hij rechtstreeks rechten kan ontlenen aan de akte-1980, maar daarop slechts wijst ten bewijze van invulling van en voldoening aan de gestelde overeenkomst (subonderdelen 2.3.iii en 2.3.iv).

Onderdeel 2.4: overgang van de rechten op [eiser]

2.43 De klachten kunnen reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het hof in rov. 4.4.5 dat, kort gezegd, de gestelde inhoud van de verplichtingen van de legatarissen niet is komen vast te staan is een zelfstandig dragend oordeel, terwijl de daartegen gerichte cassatieklachten geen doel hebben getroffen.

Onderdelen 2.5 en 2.6

2.44 De onderdelen 2.5 en 2.6 behelzen slechts voortbouwende klachten en leiden derhalve evenmin tot cassatie.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

A-G