Parket bij de Hoge Raad, 17-05-2013, CA0721, 12/04631

CONCLUSIE inzake:

tegen:

1. Feiten en procesverloop

1.3 Bij beschikking van 10 juli 2012 heeft de rechter-commissaris op de voet van artikel 104 Fw. aan de Curator goedkeuring verleend voor het aangaan van de hierboven omschreven schikking.

1.4 Op 13 juli 2012 heeft [verzoekster] zich op de voet van art. 67 Fw gewend tot de rechtbank te 's-Gravenhage met het verzoek de beschikking van de rechter-commissaris van 10 juli 2012 te vernietigen, de goedkeuring van de door de Curator voorgestelde schikking niet te verlenen en hem te gelasten de voor de Hoge Raad aanhangige procedure voort te zetten.((4))

1.5 Bij beschikking van 20 september 2012 heeft de rechtbank het beroep van [verzoekster] ongegrond verklaard en de beschikking van de rechter-commissaris van 10 juli 2012 bekrachtigd.

1.6 Van deze beschikking is [verzoekster] op 1 oktober 2012 - en daarmee tijdig((5)) - in cassatie gekomen. De curator heeft een verweerschrift ingediend, waarin hij tot verwerping van het cassatieberoep concludeert.

2. Het verweer in cassatie van de Curator in aanmerking te nemen?

2.1 De Curator heeft zijn verweerschrift in cassatie op 22 oktober 2012 bij de Hoge Raad ingediend. Ingevolge artikel 3 lid 4 Wet griffierechten burgerlijke zaken had het zijnerzijds verschuldigde griffierecht vier weken later, derhalve uiterlijk op 19 november 2012, moeten zijn voldaan. Dat is niet gebeurd. De betaling vond, volgens opgave van de griffie van de Hoge Raad, op 26 november 2012 plaats. Niet tijdige betaling leidt ingevolge de artikelen 427a jo. 282a lid 3 Rv ertoe dat het verweerschrift niet betrokken wordt bij de beslissing van de Hoge Raad in de onderhavige zaak. Daarvan zal echter geen sprake zijn, indien artikel 282a Rv te dezen niet van toepassing is dan wel aan de Curator een beroep toekomt op de 'hardheidsclausule' van artikel 282a lid 4 Rv.

2.2 In een brief van 29 november 2012 heeft de Curator zich uitgelaten over de gevolgen van de betaling zijnerzijds van het griffierecht na 19 november 2012. Er zijn naar zijn mening geen gevolgen aan de betaling na 19 november 2012 te verbinden. Als verweer van de verste strekking voert hij aan dat artikel 282a RV ingevolge artikel 362 lid 2 Fw te dezen niet van toepassing is. In lid 2 van artikel 362 Fw is bepaald dat de derde titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing is op verzoeken ingevolge deze wet. In die derde titel is artikel 282a Rv opgenomen.

2.3 Verder wordt een beroep gedaan op de hier boven al genoemde 'hardheidsclausule'.((7)) In verband hiermee wordt, kort weergegeven, het volgende aangevoerd. Op een op 9 november 2012 gedateerde nota inzake het griffierecht staat als uiterste betaaldatum 30 oktober 2012 vermeld. Een secretariële medewerkster van de Curator heeft in verband hiermee per telefoon contact gezocht met de Afdeling Financiën van de instantie, die de nota uit naam van de Hoge Raad had toegezonden en waarvan het telefoonnummer op de nota stond. Volgens de medewerkster is haar meegedeeld dat de betalingstermijn op 7 december 2012 zou verstrijken. Na de Curator van deze mededeling in kennis te hebben gesteld, heeft de medewerkster de nota, voorzien van de aantekening: 'datum betalingstermijn moet zijn 07.12.2012', in handen van de financiële administratie van haar kantoor gesteld. Deze heeft vervolgens de betaling voor de laatste week van november geagendeerd. Voorgaande stellingen worden gestaafd met bij de brief van 29 november 2012 gevoegde bescheiden. Bovendien wordt bewijs door getuigen aangeboden.

2.3.1 Indien de hiervoor kort weergegeven omstandigheden uit de brief van 29 november 2012 van de Curator voor juist kunnen worden gehouden, dan kan worden gezegd dat de betaling van het griffierecht na 19 november 2012 in niet onbelangrijke mate is toe te schrijven aan een toedoen van de instantie die namens de Hoge Raad de nota inzake het griffierecht heeft verzonden. Er is door de gedragingen van genoemde instantie verwarring omtrent de uiterste betaaldatum ontstaan, van welke verwarring het risico niet bij de Curator hoort te liggen. Immers, nu in de ontvangen nota een uiterste betaaldatum was opgenomen die vóór de datum van ontvangst van de nota lag en bovendien onjuist was, kon in die nota aanleiding worden gevonden om met de instantie, die die nota uit naam van de Hoge Raad had verzonden, telefonisch contact op te nemen. Het valt verder alleszins te billijken dat vervolgens in verband met de voldoening van de nota de uiterste betaaldatum in aanmerking is genomen die door genoemde instantie bij het telefonisch contact is opgegeven, ook al was ook die datum niet de uiterste betaaldatum die uit de wet voortvloeide. Onder genoemde omstandigheden zou het buiten aanmerking laten van het verweerschrift van de Curator tot een onbillijkheid van overwegende aard leiden.((8))

2.3.2 Voor de omstandigheden, waarop de Curator in zijn brief van 29 november 2012 zijn beroep op de 'hardheidsclausule doet steunen, is, naar het toeschijnt, voldoende bewijs te vinden in de bijlagen bij de brief. Het nog horen van getuigen lijkt niet nodig.

2.3.3 Een en ander voert tot de slotsom dat in het feit dat de betaling van het griffierecht door de Curator op 26 november 2012 en niet uiterlijk op 19 november 2012 heeft plaatsgevonden, onvoldoende aanleiding is te vinden het door de Curator in cassatie ingediende verweerschrift buiten aanmerking te laten.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Na een 'Inleiding' onder 1 van het verzoekschrift volgen onder 2 de 'Klachten'. Die klachten zijn verdeeld over zes onderdelen (genummerd 2.1 t/m 2.6), waarvan de meeste nog subonderdelen kennen. Aan onderdeel 2.6 komt geen zelfstandige betekenis, zodat dit onderdeel hierna geen aparte bespreking behoeft.

3.2 In een aantal klachten wordt verwezen naar de pleitnota van de raadsman van [verzoekster] in appel ten behoeve van de hoorzitting van 31 augustus 2012. Deze pleitnota is niet opgenomen in het door de Curator in cassatie overgelegde procesdossier. Uit ambtshalve navraag bij de griffie van de rechtbank is gebleken dat de pleitnota zich ook niet in het griffiedossier aldaar bevindt. De raadsman van [verzoekster] in cassatie heeft desgevraagd bij fax d.d. 5 februari 2013 aan de griffie van de Hoge Raad bericht dat de pleitnota, die zich in het procesdossier van [verzoekster] bevindt, bij de rechtbank wel is voorgedragen maar niet overgelegd. In het proces-verbaal van de hoorzitting van 31 augustus 2012 wordt ook geen gewag gemaakt van het overleggen van die pleitnota. Wel zijn in het proces-verbaal aantekeningen opgenomen van door de raadsman van [verzoekster] in appel op de hoorzitting afgelegde verklaringen. Gelet op de artikelen 429 lid 2 jo. 419 lid 2 Rv brengt het voorgaande mee dat in cassatie slechts met die door de raadsman van [verzoekster] in appel tijdens de hoorzitting afgelegde verklaringen rekening kan worden gehouden, voor zover van die verklaringen uit het proces-verbaal van die hoorzitting blijkt.

onderdeel 2.1

3.3 Dit onderdeel bestaat uit acht subonderdelen, waarvan de laatste geen zelfstandige betekenis heeft en derhalve niet apart hoeft te worden besproken. Tussen de daarin opgenomen klachten bestaat een overlap in die zin dat meer klachten op hetzelfde thema betrekking hebben. De thema's die worden aangesneden, zijn: (a) de verhouding meer in het algemeen tussen het belang van de boedel en de schuldeisers enerzijds en het belang van de failliet anderzijds bij een weging van deze belangen; (b) de inschatting van de kansen van de cassatieprocedure waarop de voorgenomen schikking betrekking heeft; (c) de gehoudenheid van de curator om een zo hoog mogelijke opbrengst te generen. Aan de opgevoerde klachten zal hierna binnen het kader van een bespreking van ieder van deze drie thema's aandacht worden geschonken.

thema a: de verhouding meer in het algemeen tussen het belang van de boedel en de schuldeisers enerzijds en het belang van de failliet anderzijds bij een weging van deze belangen.

3.4 In subonderdeel 2.1 (i) wordt op blz. 10 van het verzoekschrift in cassatie opgemerkt dat de rechtbank miskent: "dat de curator en in hoger beroep de rechtbank niet uitsluitend, of zoals de rechtbank het in rov.3.4, tweede woordblok uitdrukt 'primair', heeft te beoordelen of dit verzoek van de curator (tot verlening van de goedkeuring van de door hem beoogde schikking) in het belang van de boedel en dat van de schuldeisers is, doch ook de gerechtvaardigde belangen van de failliet in acht heeft te nemen en mitsdien jegens de failliet de normale zorgvuldigheid heeft te betrachten." Welke gedachten achter de klacht in dit citaat steken, is niet aanstonds duidelijk.

3.5 Indien bedoeld is (mede) erover te klagen dat de rechtbank van oordeel is dat bij de beoordeling of aan de Curator wel of niet een goedkeuring van een door hem beoogde schikking moet worden verleend met daarbij betrokken belangen van de failliet in het algemeen in het geheel geen rekening dient te worden gehouden, dan mist de klacht feitelijke grondslag. In de eerste alinea van rov. 3.3 overweegt de rechtbank wel dat bij de toets of machtiging tot het aangaan van een schikking ter beëindiging van de procedure als in de onderhavige zaak aan de orde dient te worden verleend, de rechtbank evenals de rechter-commissaris uitsluitend dient te beoordelen of dit verzoek van de curator in het belang van de boedel en dat van de schuldeisers is, maar uit hetgeen de rechtbank verder in haar beschikking overweegt valt af te leiden dat de rechtbank niet de opvatting is toegedaan dat met betrokken belangen van de failliet in het geheel geen rekening is te houden bij een beoordeling van een verzoek om een goedkeuring voor een schikking. In de tweede alinea van rov. 3.4 spreekt de rechtbank in verband met de belangenafweging bij een beoordeling van een verzoek om goedkeuring voor een schikking uit dat primair acht moet worden geslagen op de belangen van de gezamenlijke crediteuren. Dat laat ruimte voor het in aanmerking nemen van andere belangen. Dat daaronder naar het oordeel van de rechtbank ook de belangen van de failliet vallen, blijkt met name uit de slotzin van rov. 3.6 waar de rechtbank overweegt: "Uit hetgeen de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen, vloeit niet voort dat de belangenafweging tussen de schuldeisers en [verzoekster] niet heeft plaatsgevonden, noch dat die balans niet ten gunste van de gezamenlijke schuldeisers had mogen uitslaan." Met name in het licht van deze overweging is het gebruik van het woord 'uitsluitend' in rov. 3.3 veeleer aldus te verstaan dat ook in het onderhavige geval de belangen van [verzoekster] niet er aan in de weg staan dat de belangen van de schuldeisers, die bij een beoordeling van een verzoek tot verlening van een goedkeuring voor een schikking als regel voorop staan, de doorslag geven.((9))

3.6 De klacht in het hierboven in 3.4 opgenomen citaat houdt (ook) in, althans zo schijnt het toe, dat de rechtbank heeft miskend dat ook bij een beoordeling van een verzoek tot verlening van een goedkeuring voor een schikking het belang van de boedel en de schuldeisers ten opzichte van het belang van de failliet niet een primair karakter draagt, maar dat dat belang en het belang van de failliet gelijkwaardig zijn, zodat ook ten aanzien van het belang van de failliet de 'normale' zorgvuldigheid is te betrachten.

3.6.1 De vraag hoe het belang van de boedel en de schuldeisers zich tot het belang van de failliet verhoudt indien zij beide bij een weging van belangen zijn betrokken, is in het bijzonder van belang in de situatie, waarin genoemde belangen in die zin niet parallel lopen dat zij beide niet in de richting van een zelfde uitkomst wijzen.

3.6.3 In verband met de onderhavige zaak verdient nog opmerking dat de rechtbank er op wijst dat zich onder de crediteuren ook andere crediteuren bevinden dan NLS, de aanvraagster van het faillissement, en [de advocaat], wiens op de proceskostenveroordeling steunende vordering op [verzoekster] als steunvordering is gebruikt. Met de belangen van die andere schuldeisers dient, naar de rechtbank terecht opmerkt, ook rekening te worden gehouden. In ieder geval gaat voor het belang van deze schuldeisers op hetgeen hiervoor is opgemerkt over het aan dat belang toe te kennen gewicht ten opzichte van het belang van de failliet.

thema b: de inschatting van de kansen van de cassatieprocedure, waarop de voorgenomen schikking betrekking heeft.

3.7 Het standpunt van [verzoekster] dat aan de Curator geen goedkeuring voor de door hem beoogde beschikking dient te worden verleend, stoelt in belangrijke mate op de stelling dat haar kans op succes in de procedure bij de Hoge Raad groot is. In de tweede alinea van rov. 3.3 geeft de rechtbank als haar oordeel dat zij [verzoekster] in die stelling niet volgt. Daartoe neemt de rechtbank in aanmerking dat [verzoekster] in eerdere instanties al twee keer in het ongelijk is gesteld, terwijl het advies van de cassatieadvocaat om de zaak aan de Hoge Raad voor te leggen niet automatisch tot de conclusie leidt dat het arrest van het hof Amsterdam niet in stand zal worden gelaten. Deze twee omstandigheden bieden steun aan het oordeel van de rechtbank dat zij genoemde stelling van [verzoekster] niet steunt. Maar heeft de rechtbank met deze onderbouwing van haar oordeel kunnen volstaan? Had zij, zoals met name in de subonderdelen 2.1 (iv) en (v) wordt gesteld, mede gelet op met name onderdeel 2 in de cassatiedagvaarding zich niet over de kans van slagen van de cassatieprocedure nader moeten doen voorlichten?

3.8.1 Bij de beantwoording van deze vraag is in de eerste plaats in aanmerking te nemen, dat niet zal kunnen worden uitgegaan van het bestaan van een algemene verplichting voor de feitenrechter om zich over de kansen van een cassatieprocedure nader te doen voorlichten. Omdat de omstandigheden van het betrokken geval hierbij een heel belangrijke rol spelen, zal het aan de betrokken feitenrechter moeten worden overgelaten of hij, indien bij zijn oordeelsvorming een nog hangende cassatieprocedure een rol speelt, nadere voorlichting over die kansen wenselijk acht.

3.8.2 Er wordt gesteld dat de rechtbank in onderdeel 2 van het in de cassatiedagvaarding opgenomen cassatiemiddel aanleiding had moeten vinden om nadere informatie over de haalbaarheid van het cassatieberoep in te winnen, maar een duidelijke redengeving hiervoor ontbreekt. Het citeren van dat onderdeel, zoals in subonderdeel 2.1 (v) gebeurt, kan niet als een genoegzame redengeving worden beschouwd. In dat onderdeel wordt erover geklaagd dat het hof ten onrechte niet het bestaan van een bijzondere zorgplicht van NLS jegens [verzoekster] heeft aangenomen. Op blz. 5 van het cassatieadvies((14)) wordt over die kwestie een en ander opgemerkt. Waarom desondanks de rechtbank nadere informatie over of naar aanleiding van dat onderdeel had moeten inwinnen, wordt niet toegelicht.

3.8.3 De mate waarin het nodig dan wel wenselijk is zich in de kans van slagen van de cassatieprocedure nader te verdiepen, zal mede afhangen van het belang dat aan het slagen van de cassatieprocedure is te hechten. Bij de bepaling daarvan kan van betekenis zijn wat, als er een verwijzing door de Hoge Raad volgt, het vervolgtraject na de uitspraak van de Hoge Raad wellicht zal meebrengen: hoeveel tijd zal het vervolgtraject nog vergen? hoeveel kosten zullen aan het vervolgtraject zijn verbonden? en op welke uitkomst van dat traject mag worden gerekend? De rechtbank heeft in het onderhavige geval in haar weging mede betrokken dat in geval van verwijzing door de Hoge Raad de procedure nog jaren kan duren. Dat met (de mogelijkheid van) een verwijzing door de Hoge Raad geen rekening hoeft te worden gehouden, is van de zijde van [verzoekster] niet aangevoerd. Dit betekent dat dient te worden aanvaard dat de rechtbank met (de mogelijkheid van) een verwijzing door de Hoge Raad rekening heeft gehouden. Het - in cassatie niet bestreden - gegeven dat na een eventuele verwijzing door de Hoge Raad er nog een procedure kan volgen die wellicht nog jaren kan duren((15)), vormt een omstandigheid waarin aanleiding kan worden gevonden om minder gewicht aan de cassatieprocedure en de mogelijke uitkomst daarvan te hechten en daarmee tevens om minder tijd en geld in het vergaren van nader informatie daaromtrent te investeren.

3.8.4 Nu onvoldoende is aangegeven waarom er voor de rechtbank een noodzaak bestond om nadere informatie over de uitkomst van de cassatieprocedure in te winnen, ontbreekt voor de klacht dat de rechtbank dat inwinnen van die informatie ten onrechte achterwege heeft gelaten en daarmee niet zorgvuldig met de belangen van [verzoekster] is omgegaan, een voldoende grondslag.

3.9 In subonderdeel 2.1 (vi) wordt nog erover geklaagd dat zonder nadere toelichting niet begrijpelijk is dat de rechtbank de klacht in onderdeel 2 van het cassatiemiddel, ook zonder nadere informatie in te winnen, niet aanstonds als zeer kansrijk heeft ingeschat. Ter onderbouwing van deze onbegrijpelijkheid worden diverse omstandigheden aangevoerd. Maar die omstandigheden tonen niet, althans niet in voldoende mate, aan dat de klacht in onderdeel 2 van het cassatiemiddel als zeer kansrijk zou moeten worden ingeschat. In dit verband verdient nog opmerking dat in het aan [verzoekster] uitgebrachte cassatieadvies over dit onderdeel wordt opgemerkt: "De uitkomst van een cassatieberoep op dit punt is, naar zijn aard, onzeker, maar de Hoge Raad kan hier, als hij wil, echt ingrijpen en nieuwe, strengere piketpalen slaan." Dit is niet te beschouwen als een kwalificeren van middelonderdeel 2 als 'zeer kansrijk'.

thema c.: de gehoudenheid van de curator om een zo hoog mogelijke opbrengst te generen.

3.10 In de subonderdelen 2.1 (i) en (ii) wordt erover geklaagd, kort weergegeven, dat de rechtbank heeft miskend dat de Curator, nu hij de enige is die de belangen van [verzoekster] gedurende het faillissement kan behartigen, gehouden is om een zo hoog mogelijke opbrengst te generen en niet kan volstaan met (in te stemmen met) datgene wat de boedel kan gebruiken voor het doen van een 100% uitkering voor wat betreft de schulden en het salaris van de Curator.

3.11 Deze klacht impliceert een verwijt aan de Curator dat hij bij het onderhandelen over de schikking louter naar het belang van de boedel en de schuldeisers heeft gekeken en het belang van [verzoekster] niet mede in zijn beschouwing heeft betrokken. Feiten waarop dit verwijt stoelt, worden echter niet genoemd. Zo wordt niet aangegeven wat bij het mede in beschouwing nemen van het belang van [verzoekster] de opbrengst had dienen te zijn of had kunnen zijn en evenmin dat het behalen van die opbrengst ook mogelijk zou zijn geweest. Dit betekent dat de klacht faalt wegens onvoldoende onderbouwing.

slotsom

3.12 Hetgeen hierboven in 3.3 t/m 3.11 is opgemerkt, voert tot de slotsom dat onderdeel 2.1 geen doel treft.

onderdeel 2.2

3.13 In de subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 wordt opnieuw de vraag aan de orde gesteld of de kansen van de cassatieprocedure op voldoende wijze zijn beoordeeld. Daarbij worden niet zodanig nieuwe aspecten naar voren gebracht dat hetgeen hierboven in 3.7 t/m 3.8.4 in het kader van het thema 'de inschatting van de kansen van de cassatieprocedure, waarop de voorgenomen schikking betrekking heeft' niet langer opgeld doet. De klachten in de subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 stranden dan ook op hetgeen hierboven in 3.7 t/m 3.8.4 is opgemerkt.

3.14 De klachten in de subonderdelen 2.2.3 en 2.2.4 stoelen op verwijzingen naar de pleitnota van de raadsman van [verzoekster] in appel ten behoeve van de hoorzitting van 31 augustus 2012, welke pleitnota niet deel uitmaakt van de gedingstukken. De passages waarnaar verwezen wordt, komen niet in het proces-verbaal van de hoorzitting voor en zijn derhalve, zoals hierboven in 3.2 uiteengezet, niet in aanmerking te nemen. De klachten in de subonderdelen 2.2.3 en 2.2.4 zullen bijgevolg geen doel kunnen treffen.

onderdeel 2.3

3.15 Met onderdeel 2.3 wordt opgekomen tegen hetgeen de rechtbank aan het slot van rov. 3.4 overweegt omtrent het aanbod van de Curator om de vordering op NLS en [de advocaat] te (doen) kopen. Wat de rechtbank omtrent het zojuist genoemde aanbod overweegt, is niet werkelijk van belang voor het antwoord op de in rov. 3.4 aan de orde zijnde vraag of het belang van de crediteuren van [verzoekster] - het vermijden van het risico van een lege boedel dat aan doorprocederen is verbonden - meebrengt dat de Curator een schikking treft als door hem voorgesteld. Mede gelet op wat hierboven in 3.6 t/m 3.6.3 is opgemerkt over het als regel prevaleren van het belang van de boedel en de schuldeisers boven het belang van de failliet, lijdt het geen twijfel dat de vraag of dat risico dient te worden vermeden, bevestigend dient te worden beantwoord ook al zou [verzoekster] niet in staat zijn geweest om op het aanbod van de Curator in te gaan. Bij die stand van zaken moet onderdeel 2.3 al stranden op gemis aan belang.

onderdeel 2.4

3.16 Onderdeel 2.4 keert zich tegen rov. 3.5, hoezeer in het onderdeel ook rov. 3.6 wordt geciteerd. Deze laatste rechtsoverweging wordt apart in onderdeel 2.5 bestreden.

3.17 In onderdeel 2.4 wordt verondersteld dat de rechtbank in rov. 3.5 de vraag of NLS en [de advocaat] zich schuldig hebben gemaakt aan misbruik van recht door het faillissement van [verzoekster] aan te vragen respectievelijk aan het aanvragen daarvan medewerking te verlenen ontkennend beantwoordt op de grond dat door [verzoekster] geen hoger beroep tegen het uitspreken van haar faillissement is ingesteld. Die veronderstelling is, naar het voorkomt, niet juist. Beziet men rov. 3.5 in zijn geheel en in samenhang met rov. 3.4 dan beoogt de rechtbank, naar het toeschijnt, in rov. 3.5 aan te geven dat het aanvragen van het faillissement door NLS en het verlenen van de medewerking daaraan door [de advocaat], ook indien dat misbruik van recht zou vormen, niet meebrengt dat de Curator met betrekking tot de bij de Hoge Raad aanhangige procedure niet de beoogde schikking zou mogen treffen. Daartoe relativeert de rechtbank eerst onder verwijzing naar de opstelling van [verzoekster] zelf tegenover haar faillietverklaring het gewicht dat aan het beroep van [verzoekster] op misbruik van recht valt toe te kennen. Zij heeft, aldus de rechtbank, zelf niet de mogelijkheid benut om tegen de faillietverklaring in hoger beroep op te komen, terwijl niet gebleken is dat dat niet had gekund. Vervolgens wijst de rechtbank erop dat het feit dat [verzoekster] geen toegang meer tot de Hoge Raad heeft, niet ongerechtvaardigd is. Dat is immers het gevolg van de (niet bestreden en onherroepelijk geworden) faillietverklaring. Door die faillietverklaring rust verder de bevoegdheid om de boedel te binden bij de Curator en deze is met de beoogde schikking, gelet op de in rov. 3.4 besproken belangenafweging, binnen de grenzen van de wet gebleven.

3.18 Kortom, onderdeel 2.4 mist feitelijke grondslag en is om die reden gedoemd te falen.

onderdeel 2.5

3.19 In onderdeel 2.5 wordt het oordeel van de rechtbank in rov. 3.6 bestreden dat (bij het aangaan van de beoogde schikking) er sprake is van een geoorloofde inbreuk op het recht van toegang tot de rechter. Als kern van de bestrijding is de volgende passage te beschouwen: "Dit - (het treffen van een schikking niet alleen inhoudende het royeren van de cassatieprocedure maar ook het verlenen van finale kwijting) - levert niet alleen een inbreuk op artikel 6 EVRM op, maar ook een zodanige dat die als ongeoorloofd moet worden beschouwd. Immers, hij reikt - doordat ook aan [de advocaat] en NSL finale kwijting wordt verleend - veel verder (dan) alleen deze ene te royeren cassatieprocedure en beslecht in uiterst ongunstige zin alle geschillen die [verzoekster] met NSL en [de advocaat] heeft, óók die ter zake van een in haar visie onrechtmatige executieverkoop van haar dressuurpaarden en eveneens in haar visie onrechtmatige aanvrage van het faillissement (immers: bij een gewonnen cassatie zijn ook de proceskostenveroordelingen van de baan en is er dus ten onrechte geëxecuteerd)." Daarop volgt nog dat de rechtbank hetzij dit heeft miskend, hetzij ten aanzien van een en ander geen inzicht in haar gedachtegang heeft gegeven.

3.20 Hetgeen in bovenstaand citaat wordt gesteld, vormt geen deugdelijke basis voor de conclusie dat, anders dan de rechtbank oordeelt, de voorgenomen schikking een ongeoorloofde inbreuk op artikel 6 EVRM oplevert. Ook dit artikel verschaft niet een onbegrensd recht; aan het recht op toegang tot de rechter mogen beperkingen worden gesteld, in het bijzonder bij wet. De beperkingen moeten wel strekken tot het dienen van een legitiem doel en verder proportioneel zijn in die zin dat zij niet verder gaan dan nodig is voor het dienen van het legitieme doel. Deze voorwaarden gelden zowel voor de regeling die in de beperking voorziet als voor het benutten van die beperking in het concrete geval.

3.20.1 Uit de Faillissementswet vloeit voort dat de failliet in vermogensrechtelijk opzicht de beschikkingsbevoegdheid over zijn vermogen verliest, voor zover dat vermogen onder het faillissement valt, en dat die bevoegdheid overgaat op de curator, die die bevoegdheid onder toezicht van de rechter-commissaris uitoefent in het belang van de boedel en schuldeisers. Uit die bevoegdheidsovergang vloeit voort niet alleen dat de curator met uitsluiting van de failliet lopende procedures mag voortzetten (artikel 27 Fw) of nieuwe procedures mag starten, maar ook dat hij vaststellingsovereenkomsten of schikkingen mag aangaan (artikel 104 Fw). De waarde van vaststellingsovereenkomsten of schikkingen is mede hierin gelegen dat over de geschilpunten, waarop die overeenkomsten of schikkingen betrekking hebben, niet of niet langer een procedure kan worden gevoerd, ook niet door de failliet. Dit alles vormt geen ongeoorloofde inbreuk op het recht van de failliet op toegang tot de rechter. De genoemde regelingen in de Faillissementswet dienen een legitiem doel en zijn niet in algemeen als disproportioneel aan te merken.

3.20.2 Ook de beoogde schikking strekt tot het dienen van het legitieme doel, waarop de hierboven vermelde, aan de curator in de faillissementswet verleende bevoegdheden betrekking hebben. De rechtbank acht de schikking verder ook niet disproportioneel. Dat geeft zij in de slotzin van rov. 3.6 aan, waar zij ter onderbouwing van dit oordeel verwijst naar hetgeen zij in de voorafgaande overwegingen heeft overwogen. Het aldaar overwogene, dat in cassatie blijkens het voorgaande tevergeefs wordt bestreden, kan dit oordeel dragen. Daarbij is nog in aanmerking te nemen dat in het hierboven in 3.19 opgenomen citaat ten onrechte wordt gesteld als zou het een vaststaand feit betreffen dat alle geschillen, die [verzoekster] met NLS en [de advocaat] heeft, in uiterst ongunstige zin worden beslecht.

4. Conclusie

Het voorgaande voert tot de conclusie dat het cassatieberoep geen doel treft en dus voor verwerping in aanmerking komt.