Parket bij de Hoge Raad, 19-01-2018, ECLI:NL:PHR:2018:47, 16/05359

De bevoegdheid van de Hoge Raad om te oordelen over een verzoek tot cassatie van een beslissing van een gerechtshof is in deze zaak niet in discussie; vgl. art. 78 RO. Het cassatiemiddel is, onder meer, gericht tegen het oordeel van het hof dat herziening van een beslissing van het hof in een notariële tuchtzaak mogelijk is (onderdeel 1) en tegen de gronden waarop herziening volgens het hof mogelijk is (onderdelen 2 en 3). In het cassatierekest (blz. 12 - 13) stellen klagers zich op het standpunt dat cassatieberoep openstaat tegen de beslissing van het hof van 16 september 2016. In dit verband voeren klagers aan:

- dat art. 94 lid 1 Wna niet van toepassing is. Deze bepaling ziet uitsluitend op beslissingen in tuchtzaken, niet op een beslissing tot heropening van de zaak of tot herziening;

- dat een vergaande vermindering van de rechtsbescherming, gelegen in de beperking tot één instantie van de behandeling van een herzieningsverzoek, dient te zijn gebaseerd op een afweging van de wetgever, welke hier ontbreekt. Ter vergelijking hebben klagers opgemerkt dat cassatieberoep wél mogelijk is tegen een beslissing tot herroeping in een civiel geding en dat beroep bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State mogelijk is tegen een beslissing van de bestuursrechter tot herziening (art. 8:119 Awb).

Voor zover nodig, zo vervolgt het cassatieverzoekschrift, doen klagers een beroep op een doorbrekingsgrond: het hof heeft een rechtsmiddel toegepast dat niet bestaat, althans de herzieningsregeling³⁷ ten onrechte toegepast in een notariële tuchtzaak, dan wel is het hof buiten het toepassingsgebied daarvan getreden, nu in het onderhavige geval geen sprake is van een onherroepelijke beslissing en ook overigens niet aan de in die regeling genoemde vereisten voor die toepassing is voldaan.

De oud-notaris is, kort samengevat, van mening dat dit cassatieberoep van klagers niet-ontvankelijk is omdat art. 94a lid 1 Wna daaraan in de weg staat. Volgens de oud-notaris blijkt uit het cassatiemiddel van klagers niet van een in de rechtspraak aanvaarde grond voor doorbreking van een rechtsmiddelenverbod. Daarnaast heeft de oud-notaris aangevoerd dat het hof op 6 september 2016 geen eindbeslissing heeft gegeven, maar slechts een tussenbeslissing waarin het hof de behandeling van het hoger beroep heeft heropend³⁸.

Ad (i): het argument dat art. 94 lid 1 Wna niet van toepassing is, gaat naar mijn mening niet op. De geschiedenis van deze wettelijke bepaling is al weergegeven in de conclusie in de zaak 15/03129 en behoeft op deze plaats geen herhaling. De uitsluiting van iedere hogere voorziening in de tweede volzin van art. 94 lid 1 Wna heeft betrekking op beslissingen van het hof in het kader van de tuchtrechtspraak over notarissen. Wanneer een tuchtrechtelijke beslissing wordt herzien en het hof opnieuw een beslissing neemt over de tegen een notaris ingediende klacht en/of over de aan de notaris op te leggen tuchtmaatregel, is nog steeds sprake van tuchtrechtspraak over notarissen. Dit geldt ook voor de toelatingsbeslissing, waarin het hof een oordeel geeft over de gegrondheid van het herzieningsverzoek en wel of niet tot heropening van de tuchtzaak beslist. Art. 94 lid 1 Wna is ook daarop van toepassing. De wetsgeschiedenis verschaft mij geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat de wetgever in dit opzicht onderscheid heeft willen maken tussen de beslissing op de klacht, de beslissing tot heropening van de tuchtzaak en de beslissing die vervolgens wordt genomen in de heropende tuchtzaak.

Ad (ii): het is inderdaad de wetgever die bepaalt of tegen een rechterlijke beslissing een hogere voorziening openstaat. Indien – op basis van art. 78 RO en overeenkomstige toepassing van art. 398 Rv − wordt uitgegaan van de aanname dat in beginsel beroep in cassatie openstaat tegen de beslissing van het gerechtshof en art. 94 lid 1 Wna wordt opgevat als een beperking daarvan – een rechtsmiddelverbod −, is een afzonderlijke afweging door de wetgever niet vereist. Binnen het verzamelbegrip ‘tuchtrechtspraak voor notarissen’ behoefde de wetgever, bij zijn afweging of een rechtsmiddelenverbod wenselijk is, geen onderscheid te maken tussen de beslissing in de tuchtzaak (in hoger beroep) en anderzijds de beslissingen van het hof op een verzoek tot herziening daarvan.

Ad (iii): aangenomen dat art. 94 lid 1 Wna hier van toepassing is, rijst de vraag of dit rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken met behulp van de jurisprudentie die de burgerlijke rechter heeft ontwikkeld. Een wettelijke bepaling die voor bepaalde rechterlijke beslissingen hoger beroep of beroep in cassatie uitsluit kan naar vaste rechtspraak van de burgerlijke rechter worden doorbroken indien wordt geklaagd dat in de aangevallen beslissing de rechter die bepaling ten onrechte heeft toegepast – meestal zegt men: buiten het toepassingsgebied is getreden van de regeling waarop het rechtsmiddelenverbod betrekking heeft – of deze bepaling ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten dan wel bij de behandeling van de zaak een zo fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak³⁹. De klacht dat de rechter een rechtsregel onjuist heeft toegepast [die binnen het toepassingsbereik van het rechtsmiddelenverbod valt] is niet voldoende voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod⁴⁰.

In het cassatierekest van de oud-notaris in de zaak 15/03129, waarin deze klaagde over “strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel zoals dat onder meer is neergelegd in of voortvloeit uit art. 6 EVRM”, was een beroep gedaan op de laatstgenoemde doorbrekingsgrond. De Hoge Raad heeft in die zaak nog geen uitspraak gedaan. Op dit moment is nog een open vraag of de doorbrekingsjurisprudentie van de burgerlijke rechter kan worden toegepast ten aanzien van tuchtrechtspraak voor notarissen. In mijn conclusie in de zaak 15/03129 heb ik verschillende mogelijkheden verkend en kwam ik tot de slotsom dat de oud-notaris de ontvankelijkheidsdrempel heeft genomen. Dit impliceert dat diens cassatieberoep m.i. in behandeling kan worden genomen; het impliceert niet dat diens klacht inhoudelijk gegrond is.

Het onderhavige cassatieberoep van de klagers stelt deze rechtsvraag opnieuw aan de orde, maar in een ander verband. In de zaak 15/03129 was de bevoegdheid van de oud-notaris tot uitoefening van het beroep van notaris aan de orde. Daarmee betrof de beslissing van het hof de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen van de oud-notaris. Indien het nationale recht geen mogelijkheid tot redres van een fundamenteel rechtsbeginsel kan bieden, zou de oud-notaris zijn aangewezen op de mogelijkheid van een klacht bij het EHRM wegens beweerde schending van art. 6 lid 1 EVRM: niet op de grond dat hem in de tuchtzaak geen mogelijkheid tot een herkansing (beroep in cassatie) is gegeven⁴¹, maar op grond van de stelling dat bij de behandeling van de tuchtzaak een zo fundamenteel rechtsbeginsel is veronachtzaamd dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak in de zin van art. 6 lid 1 EVRM en dat de nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput. Bij de beoordeling van het cassatieberoep van klagers kan niet dezelfde redenering worden gevolgd. De bestreden beslissing heeft geen betrekking op het vaststellen van de gegrondheid van een vervolging van klagers. Evenmin leidt de door het hof gegeven beslissing (tot heropening van de tuchtzaak) tot vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen van klagers. In het cassatierekest is dan ook door klagers geen beroep gedaan op deze doorbrekingsgrond.

Klagers stellen dat in dit geval sprake is van een doorbrekingsgrond “omdat het hof een rechtsmiddel heeft toegepast dat niet bestaat, althans de herzieningsregeling ten onrechte heeft toegepast in een notariële tuchtzaak, dan wel buiten het toepassingsbereik daarvan is getreden, nu in het onderhavige geval geen sprake is van een onherroepelijke beslissing en ook overigens niet aan de in die regeling genoemde vereisten voor die toepassing is voldaan”. Het komt mij voor, dat dit niet voldoende is voor een doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 94 lid 1 Wna. Eerst moet het toepassingsbereik (het object) van een rechtsmiddelenverbod worden vastgesteld: op welke rechterlijke beslissingen is het rechtsmiddelenverbod gericht? In de jurisprudentie gaat het meestal om een rechtsmiddelenverbod dat specifiek is gericht op bepaalde categorieën rechterlijke beslissingen. Dan is inderdaad belangrijk of de aangevallen beslissing tot (een van) die categorieën behoort. Indien vaststaat dat de beslissing tot gegrondverklaring van een herzieningsverzoek in een notariële tuchtzaak en heropening van die tuchtzaak binnen het toepassingsbereik van art. 94 lid 1 Wna valt – die vraag is in de vorige alinea’s bevestigend beantwoord – is het hof binnen het toepassingsbereik van de tweede volzin in art. 94 lid 1 Wna gebleven. De stelling dat de beslissing van 12 mei 2015 nog niet onherroepelijk was (omdat de oud-notaris daartegen cassatieberoep had ingesteld) doet m.i. daaraan niet af.

Voor zover met de klacht is bedoeld dat het hof met zijn beslissing van 6 september 2016 buiten het toepassingsgebied van de herzieningsregeling in art. 8:119 Awb is getreden, althans die regeling ten onrechte heeft toegepast in een tuchtzaak tegen een notaris, voldoet de klacht niet aan de vereisten voor doorbreking van een rechtsmiddelenverbod. Om deze reden acht ik het cassatieberoep niet-ontvankelijk; daartoe zal deze conclusie strekken. Ten overvloede ga ik in op de resterende vraagpunten en – voor het geval dat de Hoge Raad anders oordeelt over de ontvankelijkheidsvraag –op de inhoudelijke kant van het cassatiemiddel.

Ad (iv): in het burgerlijk procesrecht wordt onderscheid gemaakt tussen de beslissing tot heropening van het geding (art. 387 Rv) en de beslissing over de afdoening van de zaak nadat deze heropend is (art. 389 Rv). Het hof heeft, gelet op de bewoordingen van zijn beslissingen op het verzoek van de oud-notaris (tot herziening van de tuchtrechtelijke beslissing van 12 mei 2015), deze artikelen kennelijk overeenkomstig toegepast. In hun reactie op het verweer van de oud-notaris hebben klagers verwezen naar HR 19 december 2005, ECLI:NL:HR:2003:AN7890, NJ 2005/181 m.nt. H.J. Snijders. Klagers menen dat een beslissing, zoals de thans bestreden beslissing van het hof, waarin een of meer voor herziening aangevoerde gronden uitdrukkelijk en zonder voorbehoud juist zijn bevonden en de rechter op die grond besluit tot heropening van de behandeling van de zaak, te beschouwen is als een gedeeltelijke eindbeslissing. Ik deel deze mening van klagers. De beslissing tot gegrondverklaring van het verzoek om herziening en tot heropening van de behandeling van het hoger beroep van de oud-notaris tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat van 15 april 2014 is een eindbeslissing waarop de rechter in de procedure na heropening niet kan terugkomen⁴². Het onder (iv) bedoelde procedurele verweer van de oud-notaris gaat daarom niet op.

De bespreking van het middel geschiedt ten overvloede. Zij gaat uit van de veronderstelling dat klagers in hun cassatieberoep kunnen worden ontvangen.

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel in rov. 6.2 dat op verzoek van een partij een onherroepelijk geworden tuchtrechtelijke beslissing kan worden herzien op grond van feiten en omstandigheden die (a) hebben plaatsgevonden vóór de uitspraak; (b) bij verzoeker vóór de uitspraak niet bekend waren en redelijkerwijs niet bekend konden zijn; en (c) ingeval zij bij de tuchtrechter vóór de uitspraak bekend zouden zijn geweest, tot een andere uitspraak hadden kunnen leiden. Dat oordeel geeft volgens het middelonderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting: omdat de Wet op het notarisambt geen bepalingen bevat over herziening van tuchtrechtelijke uitspraken, zijn die uitspraken volgens klagers niet vatbaar voor herziening. Het hof miskent dat in het buitengewoon rechtsmiddel van herziening uitsluitend door de formele wetgever kan worden voorzien. Het aanvaarden van die mogelijkheid zonder wettelijke grondslag gaat de rechtsvormende bevoegdheid van de (tucht-)rechter te buiten. Volgens klagers had het hof om die reden de oud-notaris niet mogen ontvangen in zijn verzoek om herziening van de tuchtrechtelijke beslissing van 12 mei 2015.

De rechtsklacht van onderdeel 1 is principieel gericht tegen de in alinea’s 2.1 – 2.5 hiervoor beschreven rechtspraak van het gerechtshof Amsterdam die herziening van een tuchtrechtelijke beslissing toelaat. Uit het overzicht in paragraaf 2 blijkt dat in het bestuursprocesrecht, het strafprocesrecht en het burgerlijk procesrecht behoefte bestaat aan een buitengewoon rechtsmiddel waarmee een rechterlijke beslissing kan worden aangetast, hoewel deze kracht van gewijsde heeft. Langs die weg kunnen de gevolgen van zogenaamde ‘rechterlijke dwalingen’ worden weggenomen in uitzonderlijke gevallen, waarin het vasthouden aan het gezag van gewijsde stuitend zou zijn voor het rechtsgevoel nadat een relevant nieuw feit is gebleken. Voorbeelden hiervan, met name in het strafrecht, zijn bekend: de verdachte die onherroepelijk is veroordeeld wegens doodslag en achteraf blijkt dat het slachtoffer nog in leven is; het perfecte alibi etc. Het toelaten van herziening, ook in het notarieel tuchtprocesrecht, kan m.i. bezwaarlijk worden teruggevoerd op een ‘algemeen rechtsbeginsel’ of ‘beginsel van procesrecht’ dat rechtstreeks noopt tot het mogelijk maken van herziening. Het gaat in wezen om het vinden van een oplossing voor de problemen die – vanwege het menselijk tekort: zelfs een rechter die na een behoorlijke procedure zijn of haar oordeel geeft is niet onfeilbaar – kunnen rijzen wanneer het beginsel van rechtszekerheid (in dit verband: het gezag van gewijsde) komt te staan tegenover een ander beginsel: dat van rechtvaardigheid in het individuele geval.

Uit voorgaand overzicht volgt dat de Wet op het notarisambt niet voorziet in de mogelijkheid van herziening, herroeping of herstel. Dit is wel het geval in de drie grote rechtsgebieden (strafrecht, bestuursrecht en burgerlijk procesrecht) en in sommige andere vormen van tuchtrechtspraak, zoals de Wet BIG en de Rijksoctrooiwet 1995. Dit kan te maken hebben met de omstandigheid dat de bij tuchtrecht betrokken ministeries hebben gewacht op de totstandkoming van een Kaderwet tuchtprocesrecht. Hoe dan ook, verscheidene tuchtrechters hebben zonder wettelijke grondslag de mogelijkheid tot herziening geopend. De rechtseenheid binnen elke afzonderlijke vorm van tuchtrecht wordt hierdoor niet verstoord: telkens is één hoogste tuchtrechter bevoegd. De rechtseenheid ten opzichte van het bestuursrecht is in dit geval niet verstoord, omdat het hof voor de herzieningsgronden aansluiting heeft gezocht bij het bepaalde in art. 8:119 Awb. Zou de Hoge Raad een streep zetten door de jurisprudentie van het gerechtshof Amsterdam waarin de mogelijkheid van herziening is aanvaard in het tuchtrecht voor notarissen, dan is onzeker of, en zo ja wanneer, een wettelijke regeling van de herziening in het tuchtrecht tot stand komt. In afwachting daarvan zou rechtsherstel niet mogelijk zijn in situaties waarin dat naar eisen van rechtvaardigheid geboden is.

Dan resteert de klacht dat, mede gelet op de scheiding der staatsmachten (trias politica), het invoeren van een herzieningsmogelijkheid de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. Bij dit onderwerp zou ik onderscheid willen maken tussen een herziening ten voordele en een herziening ten nadele van de betrokken beroepsbeoefenaar. Ingeval een tuchtrechter voor notarissen een hem bij wet toegekende bevoegdheid heeft uitgeoefend en een maatregel heeft opgelegd, en hetzelfde tuchtrechtelijk college dit later ongedaan maakt, weegt het argument van de ontbrekende wettelijke grondslag voor herziening niet heel zwaar⁴³. Anders ligt het in de omgekeerde situatie. Stel, dat het hof een klacht tegen een notaris ongegrond heeft verklaard: in dat geval gaat het m.i. de rechtsvormende taak van de tuchtrechter te buiten om, zonder dat de wet daarvoor een deugdelijke grondslag biedt, een herziening ten nadele van de betrokken notaris in te voeren. Ik stip in dit verband de uit het strafrecht bekende problematiek van ne bis in idem aan. In de thans betreden beslissing gaat het om een herziening ten voordele. Indien de Hoge Raad toekomt aan onderdeel 1, faalt dit.

Met het voorgaande is nog niet gezegd, op welke gronden een beroepsbeoefenaar herziening van een tuchtrechtelijke beslissing kan vragen. In paragraaf 2 is uiteengezet dat verschillende tuchtrechters een herziening voor mogelijk houden, maar niet steeds dezelfde gronden voor herziening hanteren. Onderdeel 2 klaagt dat voor herziening slechts plaats zou kunnen zijn indien bij het tot stand komen van de desbetreffende tuchtrechtelijke beslissing sprake is geweest van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel. De toelichting op deze klacht verwijst naar de (hiervoor reeds beschreven) rechtspraak van het Hof van Discipline over herziening in het tuchtrecht voor advocaten. Dit is inderdaad een verschil tussen beide vormen van tuchtrechtspraak. Het gerechtshof Amsterdam heeft zich op dit punt aangesloten bij de vereisten van art. 8:119 Awb (onder a, b en c). Aangenomen dat herziening ten voordele in het notarieel tuchtrecht mogelijk moet worden geacht – daarover ging onderdeel 1 −, geeft het gebruik van de maatstaf van art. 8:119 Awb als zodanig niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting: in de Wet op het notarisambt ontbreekt een andersluidende maatstaf. De rechtsklacht van subonderdeel 2.1 faalt naar mijn mening. Aan het voorwaardelijk voorgedragen subonderdeel 2.2 komt men dan niet meer toe.

Onderdeel 3 klaagt dat het hof bovendien heeft miskend dat naast (objectieve) onbekendheid met bepaalde feiten of omstandigheden, voor een herziening tevens vereist is dat de desbetreffende feiten en omstandigheden door de andere partij zijn achtergehouden en voorts, dat buiten twijfel is dat die feiten en omstandigheden zouden hebben geleid tot een andere beslissing van de tuchtrechter. Blijkens de toelichting op deze klacht hebben klagers het eerstgenoemde ontleend aan art. 382 Rv. Waarom voor het tuchtrecht van notarissen aansluiting zou moeten worden gezocht bij de – ruimere – maatstaf van art. 8:119 Awb, valt volgens klagers niet in te zien.

De criteria van art. 382 Rv zijn reeds besproken in alinea 2.9 hiervoor. Nu in het tuchtrecht voor notarissen niet de rechtsbetrekking naar burgerlijk recht tussen de klager en de aangeklaagde notaris centraal staat, maar het algemeen belang van een behoorlijke beroepsuitoefening, vermag ik niet in te zien waarom de mogelijkheid van herziening afhankelijk zou moeten worden gesteld van de informatie die de wederpartij heeft verstrekt. Onderdeel 3 faalt.

Onderdeel 4 klaagt dat het hof het recht heeft geschonden door het herzieningsverzoek van de oud-notaris in behandeling te nemen en daarop een beslissing te geven hoewel de tuchtrechtelijke beslissing van 12 mei 2015 (nog) niet onherroepelijk was: de oud-notaris had daartegen beroep in cassatie ingesteld waarop nog niet is beslist.

In de rechtspraak van het gerechtshof Amsterdam wordt inderdaad de eis gesteld dat de beslissing waarvan herziening wordt verzocht onherroepelijk is⁴⁴. Dezelfde eis wordt gesteld in art. 8:119 Awb. Indien klagers ontvankelijk zouden zijn in hun cassatieberoep en indien de Hoge Raad aan deze klacht toekomt, acht ik haar gegrond. Of de gegrond bevonden klacht tot cassatie van de beslissing van 6 september 2016 leidt, is afhankelijk van de vraag of klagers daarbij nog belang hebben. Dat hangt samen met de uitkomst van de beide andere cassatieberoepen.

De middelonderdelen 5 en 6.1 – 6.3 behelzen een reeks motiveringsklachten die voornamelijk zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat de in het herzieningsverzoek van de oud-notaris bedoelde (nieuw gebleken) feiten tot een andere beslissing in de tuchtzaak hadden kunnen leiden, indien zij in de tuchtzaak tijdig bekend zouden zijn geweest. Een afzonderlijke bespreking van deze klachten lijkt mij op dit moment niet nodig, mede in het licht van de beslissing die het hof op 13 juni 2017 na heropening van de zaak heeft genomen. Mocht de Hoge Raad daarop prijs stellen, dan houd ik mij gereed om hierover een aanvullende conclusie te nemen.

Om de redenen vermeld in alinea 3.11, bereik ik de volgende slotsom.