Hoge Raad, 18-09-2015, ECLI:NL:HR:2015:2722, 14/00189

(ii) Op grond van de eerste volzin van het tot 1 januari 2012 van kracht geweest zijnde art. 7:635 lid 4 (oud) BW verwierf een werknemer die wegens ziekte geen arbeid verricht, slechts aanspraak op vakantie over het tijdvak van de laatste zes maanden waarin de arbeid niet werd verricht. Overeenkomstig deze bepaling heeft [verweerder] over de periode waarin hij arbeidsongeschikt was alleen een vergoeding ontvangen voor de 12,5 vakantiedagen die hij heeft opgebouwd gedurende de laatste zes maanden van zijn dienstverband.

(iii) In Richtlijn 93/104/EG van de Raad van 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (hierna: Richtlijn 93/104) is onder meer bepaald:

“Artikel 7

Jaarlijkse vakantie

1. De Lid-Staten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.

2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.

(…)

Artikel 15

Gunstiger bepalingen

Deze richtlijn staat er niet aan in de weg dat de Lid-Staten wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toepassen of invoeren die gunstiger zijn voor de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, dan wel de toepassing bevorderen of mogelijk maken van collectieve overeenkomsten of bedrijfsakkoorden tussen de sociale partners die gunstiger zijn voor de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers.

(…)

Artikel 17

Afwijkingen

1. Met inachtneming van de algemene beginselen inzake de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, kunnen de Lid-Staten afwijken van de artikelen 3, 4, 5, 6, 8 en 16, wanneer (…)

(…)

Artikel 18

Slotbepalingen

1. a) De Lid-Staten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 23 november 1996 aan deze richtlijn te voldoen of vergewissen zich er uiterlijk op die datum van dat de sociale partners via overeenkomsten de nodige maatregelen nemen; de Lid-Staten nemen in dit laatste geval alle noodzakelijke maatregelen om te allen tijde de door deze richtlijn geëiste resultaten te kunnen waarborgen. (…)”

(iv) Richtlijn 93/104 is nader gecodificeerd in Richtlijn 2003/88/EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (hierna: Richtlijn 2003/88). De art. 7, 15 lid 1 en 17 lid 1 van Richtlijn 2003/88 stemmen (letterlijk) overeen met de hiervoor onder (iii) aangehaalde art. 7, 15 lid 1 en 17 lid 1 van Richtlijn 93/104. Op grond van art. 27 lid 1 Richtlijn 2003/88/EG en bijlage I.B bij die richtlijn blijft de uiterste implementatiedatum van 23 november 1996 gehandhaafd voor gecodificeerde bepalingen van Richtlijn 93/104.

“43. Blijkens het voorgaande moet het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van elke werknemer worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de uitdrukkelijk in richtlijn 93/104 zelf opgesomde grenzen.

44. Het is in dit verband veelbetekenend, dat de richtlijn daarenboven de regel invoert, dat de werknemer in normale omstandigheden in het belang van een doeltreffende bescherming van zijn veiligheid en gezondheid daadwerkelijke rust moet kunnen genieten, aangezien krachtens artikel 7, lid 2, het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon alleen in geval van beëindiging van het dienstverband kan worden vervangen door een financiële vergoeding.

45. Hieraan moet worden toegevoegd, dat richtlijn 93/104 haar toepassingsgebied ruim definieert, aangezien zij blijkens artikel 1, lid 3, van toepassing is op alle particuliere of openbare sectoren in de zin van artikel 2 van richtlijn 89/391, met uitzondering van een aantal uitdrukkelijk opgesomde specifieke sectoren.

46. Bovendien maakt richtlijn 93/104 geen onderscheid tussen werknemers met een overeenkomst van onbepaalde duur en werknemers met een overeenkomst van bepaalde duur. Integendeel, wat meer bepaald de in afdeling II van deze richtlijn opgenomen bepalingen inzake de minimumrusttijden betreft, deze hebben meestal betrekking op ‘alle werknemers’. Dit geldt inzonderheid voor het in artikel 7, lid 1, van deze richtlijn neergelegde recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon.

47. Uit een en ander volgt dat, gelet op het doel en de opzet van richtlijn 93/104, de jaarlijkse vakantie met behoud van loon (…) van vier weken (…) een sociaal recht is dat door deze richtlijn rechtstreeks aan alle werknemers is toegekend als een ter bescherming van hun veiligheid en hun gezondheid noodzakelijk minimumvoorschrift.

48. Een regeling van een lidstaat zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die het ontstaan van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon doet afhangen van een voorwaarde die bepaalde werknemers belet dit recht te verwerven, holt niet alleen een uitdrukkelijk door richtlijn 93/104 toegekend individueel recht uit, maar is tevens in strijd met het doel van deze richtlijn.

49. Krachtens een dergelijke regeling wordt de werknemers wier dienstverband vóór het verstrijken van het minimumtijdvak van dertien weken ononderbroken tewerkstelling bij dezelfde werkgever wordt beëindigd, elk recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon ontzegd terwijl zij evenmin een financiële vergoeding ontvangen, ofschoon zij daadwerkelijk gedurende zekere tijd hebben gewerkt en overeenkomstig de richtlijn minimumrusttijden onontbeerlijk zijn voor de bescherming van hun veiligheid en hun gezondheid.

50. Een dergelijke nationale regeling is bovendien kennelijk onverenigbaar met de opzet van de richtlijn, die, in tegenstelling tot andere materies die onder haar toepassingsgebied vallen, voor het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon in geen enkele mogelijkheid tot afwijking voorziet en er zich dus a fortiori tegen verzet, dat een lidstaat eenzijdig dit door richtlijn 93/104 aan alle werknemers toegekende recht beperkt. Ingevolge artikel 17 mogen de lidstaten de krachtens de richtlijn toegestane afwijkingen slechts toepassen op voorwaarde dat zij compenserende rusttijden of een andere passende bescherming bieden. Aangezien een soortgelijke voorwaarde niet is gesteld voor het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, is het des te duidelijker dat het niet de bedoeling van de richtlijn was de lidstaten toe te staan van dit recht af te wijken.

(…)

52. Richtlijn 93/104 moet derhalve aldus worden uitgelegd, dat zij er zich tegen verzet, dat lidstaten het aan alle werknemers toegekende recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon eenzijdig beperken door het ontstaan van dit recht te doen afhangen van een voorwaarde die tot gevolg heeft, dat bepaalde werknemers van dit recht worden uitgesloten.

53. De uitdrukking ‘overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van’ dient derhalve aldus te worden uitgelegd, dat zij alleen slaat op de toepassingsmodaliteiten van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon in de verschillende lidstaten. Zoals de advocaat-generaal in punt 34 van zijn conclusie heeft opgemerkt, mogen de lidstaten in hun interne regeling dus de voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vastleggen door de concrete omstandigheden te bepalen waarin de werknemers gebruik mogen maken van dit recht, dat hun toekomt op grond van alle vervulde tijdvakken van tewerkstelling, zonder dat zij echter het ontstaan zelf van dit rechtstreeks uit richtlijn 93/104 voortvloeiende recht van enigerlei voorwaarde afhankelijk mogen stellen.”

(vi) In HvJEU 20 januari 2009, gevoegde zaken C-350/06 en C-520/06, ECLI:EU:C:2009:18, NJ 2009/252 (Schultz-Hoff) is overwogen:

“54. In dit verband moet er allereerst aan worden herinnerd dat, zoals reeds blijkt uit de formulering van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88, een bepaling waarvan ingevolge deze richtlijn niet kan worden afgeweken, alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend van ten minste vier weken.
Dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, dat volgens de in punt 22 van dit arrest genoemde rechtspraak moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, wordt dus toegekend aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand.

55. Voorts, zoals uit punt 52 van dit arrest volgt, vervalt het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet aan het einde van de referentieperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, wanneer de werknemer met ziekteverlof is geweest tijdens de gehele referentieperiode of een deel ervan en niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dit hem door richtlijn 2003/88 verleende recht gebruik te maken.

(…)

62. Gezien al het voorgaande moet op de tweede en de derde vraag in zaak C-350/06, voor zover deze laatste betrekking heeft op de financiële vergoeding van aan het einde van de arbeids-verhouding niet opgenomen jaarlijkse vakantie, alsmede op de tweede vraag in zaak C-520/06 worden geantwoord dat artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke aan het einde van de arbeids-verhouding geen financiële vergoeding wegens niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon wordt betaald aan de werknemer die tijdens de gehele referentieperiode en/of overdrachtsperiode dan wel een deel ervan met ziekteverlof is geweest, waardoor hij geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon.

(vii) Het arrest Schultz-Hoff heeft geleid tot aanpassing van het Burgerlijk Wetboek. Het hiervoor onder (ii) genoemde art. 7:635 lid 4 (oud) BW is geschrapt en in plaats daarvan is art. 7:640a BW ingevoerd. Op grond van deze bepaling geldt voor het opnemen van vakantiedagen een vervaltermijn van zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest om vakantie op te nemen. Op grond van art. 225 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek is de vervaltermijn van art. 7:640a BW uitsluitend van toepassing op vakantiedagen die zijn opgebouwd na 1 januari 2012.

(viii) In de memorie van toelichting is deze wijziging onder meer als volgt toegelicht:

“In 2009 heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) uitspraak gedaan in enkele prejudiciële zaken (…). Het HvJEG heeft in deze uitspraken artikel 7 van de richtlijn 2003/88/EG zo uitgelegd dat het recht op jaarlijkse vakantie van vier weken met behoud van loon, toekomt aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand. Ook zieke werknemers die door hun arbeidsongeschiktheid (gedeeltelijk) geen arbeid hebben verricht, hebben volledig recht op de jaarlijkse minimumvakantie met doorbetaling van loon. Door de uitspraken van het HvJEG is een wijziging van de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek (BW) betreffende de opbouw van minimum vakantieaanspraken bij ziekte noodzakelijk ten einde de Nederlandse wet- en regelgeving in overeenstemming te brengen met de uitleg die het HvJEG geeft aan artikel 7 van voornoemde richtlijn. Dit wetsvoorstel voorziet daarin.” (Kamerstukken II 2009-2010, 32 465, nr. 3, p. 1)

Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het als volgt overwogen.

Het standpunt van de Staat dat wetgeving in formele zin geen onrechtmatige daad kan opleveren, is ongegrond. Naar Nederlands recht levert het uitvaardigen en handhaven van een met hogere regelgeving strijdige regeling een onrechtmatige daad op. Met het uitvaardigen en handhaven van een dergelijke regeling, staat bovendien ook de schuld in beginsel vast (HR 9 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC0867, NJ 1987/252 (Staat/Van Gelder)). Nu niet bestreden is dat de in geding zijnde Nederlandse wetgeving betreffende de opbouw van vakantieaanspraken bij ziekte niet in overeenstemming was met hogere regelgeving, te weten Richtlijn 2003/88, volgt daaruit dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. (rov. 4.3)

Met betrekking tot de vraag of de niet-implementatie van Richtlijn 2003/88 tot schade heeft geleid voor [verweerder] , heeft het hof, kort gezegd, het hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel van de kantonrechter onderschreven (rov. 5.2-5.5).