Parket bij de Hoge Raad, 05-06-2009, BH2822, 08/00909

08/00909

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 13 februari 2009

Aegon Bank N.V.

(tevens handelend onder de naam Spaarbeleg)

1.4 Hoezeer in de thans in cassatie voorliggende zaken oordelen worden gevraagd op een "zo hoog mogelijk abstractie-niveau" om een zo groot mogelijke 'precedent-werking' te bereiken, uiteindelijk zullen bij de beslechting van individuele geschillen de omstandigheden van het geval een belangrijke rol spelen. In de zaak Levob/[B] en in de zaak [De T.]/Dexia wordt in de schriftelijke toelichtingen van de afnemers [B] en [De T.] nadrukkelijk aandacht gevraagd voor de aspecten van de individuele zaak. In het oog moet ook worden gehouden dat er een grote diversiteit is in de effectenleaseproducten zelf en in de wijze waarop deze zijn aangeboden. De Commissie Geschillen Aandelenlease (hierna: CGA) heeft in haar eindrapport aandacht hiervoor gevraagd met daarbij de aantekening dat wanneer individuele gevallen geïsoleerd worden bezien, het gevaar dreigt dat een vertekend beeld ontstaat van de wijze waarop de effectenleaseproducten 'in de markt zijn gezet' en daardoor ook van de wederzijdse verantwoordelijkheden van de desbetreffende aanbieders, tussenpersonen en afnemers en voorts dat om dit te voorkomen de omstandigheden van het individuele geval geplaatst moeten worden in de context van een meeromvattend beeld van de effectenleaseproblematiek.(6)

1.5 Het voorgaande in aanmerking genomen en in het bijzonder gelet op het door de kwantiteit mede bepaalde bijzondere karakter van de effectenlease-geschillen, zijn in de conclusies in de thans voorliggende cassatiezaken algemene (gelijkluidende) inleidende beschouwingen opgenomen. Daarin wordt eerst ingegaan op de achtergrond waartegen effectenlease-geschillen zich afspelen, waarbij aandacht wordt besteed aan de pogingen die zijn gedaan om tot een alternatieve geschillenbeslechting te komen om overbelasting van de rechtspraak door de talloze geschillen inzake effectenlease te voorkomen en aan de maatregelen die zijn getroffen om de rechterlijke procedures zo efficiënt mogelijk af te doen. Vervolgens wordt ingegaan op de reikwijdte van de zorgplicht van de banken, de schade van de beleggers en het causaal verband tussen schending van de zorgplicht en de schade, de "eigen schuld" van de belegger en de eventueel daarbij te hanteren maatstaven.

Daarbij wordt aandacht besteed aan de stand van de rechtspraak, in het bijzonder de jurisprudentie van de hoven, waaronder die van het Amsterdamse hof, en wordt ingegaan op de categoriemodelvonnissen van de Amsterdamse rechtbank en de hiervoor reeds genoemde arresten van het Amsterdamse hof waarin hoger beroep tegen zodanige vonnissen was ingesteld.(7) Voorts wordt in de zaken [De T.]/Dexia en Levob/[B] ingegaan op het in die zaken gedane beroep op dwaling. In [De T.]/Dexia en GeSp/Aegon wordt bovendien in de algemene inleiding ingegaan op het in die zaken gedane beroep op misleidende reclame en op de toepasselijkheid van de Wck .

Na deze inleidende beschouwingen volgt in elke afzonderlijke zaak een weergave van hetgeen tussen partijen als vaststaand is aangemerkt en wat de rechtbank en het hof in die zaken hebben overwogen en beslist. Vervolgens worden de cassatiemiddelen behandeld. Uitsluitend in GeSp/Aegon komen daarbij naast de hiervoor reeds genoemde onderwerpen aan de orde de vraag of in een collectieve actie (art. 3:305a BW) in algemene zin kan worden geoordeeld dat de aanbieder van een effectenlease-product een zorgplicht heeft geschonden jegens alle individuele beleggers en voorts het beroep op (ver)nietig(baar)heid van effectenlease-overeenkomsten wegens schending van art. 25 en art. 36 Bte 1995.(8)

Inleiding

2.1 Voor uitvoerige beschouwingen over het product effectenlease en over de historie van de effectenlease-problematiek, verwijs ik naar het hiervoor reeds genoemde, in 2004 uitgebrachte 'Eindrapport van de Commissie Geschillen Aandelenlease', het in 2002 uitgebrachte rapport van de Autoriteit Financiële Markten (AFM)(9) en het in 2007 in RM Themis gepubliceerde artikel van Huls en Van Doorn.(10) Ook partijen gaan in de schriftelijke toelichtingen in cassatie op de achtergronden van de effectenleasegeschillen in. Ik volsta hier met een korte schets, waarbij ik mij op de eerder genoemde publicaties baseer. Daarbij teken ik aan dat veelal wordt gesproken van 'aandelenlease' doch dat strikt genomen de term 'effectenlease' de voorkeur zou verdienen, zoals ook de CGA in haar rapport opmerkt, nu het begrip effecten ruimer is dan het begrip aandelen en in sommige van de hier bedoelde producten geen aandelen werden aangekocht maar bijvoorbeeld participaties in een beleggingsfonds.

2.3 Is het gemeenschappelijk kenmerk van effectenlease-producten dat de afnemer met geleend geld effecten koopt, de aard van de vele honderden effectenleaseproducten die op de markt zijn gebracht, is divers(11). Een belangrijk onderscheid is het onderscheid tussen contracten met en contracten zonder periodieke aflossing van de lening: de zogenaamde aflossingsproducten resp. restschuldproducten.

Bij de aflossingsproducten neemt de afnemer, zoals gezegd, op zich de geldlening gedurende de looptijd van de overeenkomst af te lossen, veelal met maandelijkse betalingen. De hoogte van die maandelijkse betalingen is niet alleen afhankelijk van de hoogte doch ook van de looptijd van de overeenkomst. Aan het einde van de looptijd resteert dan een koerswinst of een koersverlies op de totale waarde van de aandelenportefeuille.

Bij de restschuldproducten behoeft de afnemer de geldlening pas aan het eind van de looptijd af te lossen. Deze soort wordt aangeduid met de term 'restschuldproduct', omdat de schuld uit geldlening (ook bij regelmatige afwikkeling) aan het eind van de looptijd niet is afgelost met maandelijkse betalingen, maar alsnog moet worden afgelost. Deze aflossing geschiedt, voor zover mogelijk, uit de opbrengst van de, dan te verkopen, effecten. Is die opbrengst niet toereikend, dan blijft een restschuld bestaan, die de afnemer op andere wijze moet voldoen.

2.10 Over de afwikkeling van effectenleaseproducten zijn tussen consumenten en aanbieders vele geschillen gerezen. In het bijzonder Dexia Bank Nederland N.V. (hierna: Dexia), veruit de grootste aanbieder van effectenlease-producten, is - nadat zij eerst zelf tegen afnemers in het hele land vorderingen had ingesteld tot betaling van onbetaalde termijnen en restant hoofdsommen - geconfronteerd met zeer vele klachten, aanspraken en vorderingen met betrekking tot de door haar gesloten effectenlease-overeenkomsten, welke op een verscheidenheid aan juridische grondslagen waren gebaseerd. Ook zijn diverse collectieve acties aanhangig gemaakt.

Zo hebben vanaf eind 2002 de Stichting Leaseverlies, de Stichting Eegalease en de Consumentenbond, daarin ondersteund door de VEB, diverse juridische procedures aanhangig gemaakt. Bovendien is een groot aantal zaken aanhangig gemaakt bij de Klachtencommissie DSI (Dutch Securities Institute) en enkele zaken bij de Commissie van Beroep DSI. Dexia heeft op 5 december 2002 - kort nadat was gebleken dat onderhandelingen met Leaseverlies en de Consumentenbond waren mislukt - aan haar (ongeveer 196.500) afnemers die aan het einde van de looptijd van hun contract een restschuld konden overhouden, haar aanbod bekend gemaakt. Zij heeft aan genoemde afnemers een brief gezonden met het voorstel een nieuwe overeenkomst met Dexia te sluiten (het Dexia Aanbod), waarbij de afnemer kon kiezen uit drie mogelijkheden, met onder meer de mogelijkheid de restschuld gespreid terug te betalen door het aangaan van een renteloze lening met Dexia. Onderdeel van deze overeenkomst was dat de afnemer afzag van (verdere) juridische acties jegens Dexia met betrekking tot de effectenlease-overeenkomsten. Ook de echtgeno(o)t(e) of geregistreerd partner van de contractant diende daarvoor te tekenen. Uiteindelijk hebben ruim 86.000 mensen het Dexia Aanbod aanvaard (ongeveer 46%).(16)

Commissie geschillen Aandelenlease

2.11 Teneinde een "aanvullende infrastructuur" te bieden voor de beëindiging van de effectenleasegeschillen heeft de minister van Financiën op 3 september 2003 de hiervoor reeds genoemde Commissie Geschillen Aandelenlease ingesteld. De CGA - met als voorzitter mr. dr. M. Oosting en als leden prof. mr. C.E. du Perron en mr. W. Sorgdrager - had ten doel te bevorderen (i) dat aan alle betrokken partijen op korte termijn duidelijkheid zou worden verschaft, en (ii) dat de openstaande conflicten zo min mogelijk op juridische procedures zouden uitlopen.(17) Zij heeft uiteindelijk moeten constateren dat er onvoldoende grondslag bestond voor een zinvolle en verantwoorde voortzetting van het overleg met Dexia, gericht op een spoedige oplossing van de bestaande geschillen langs de weg van een schikking die voor alle betrokkenen aanvaardbaar is.(18) Op 13 juli 2004 heeft de CGA haar eindrapport uitgebracht. Het rapport schetst de achtergrond van de effectenleaseproblematiek, de aanpak door de CGA van de aan haar verstrekte opdracht en bevat de reflecties van de CGA waarin zij haar algemene bevindingen in verband met de effectenleasekwesties weergeeft.

De Duisenberg-regeling

2.12 In februari 2005 is op initiatief van de president van De Nederlandsche Bank een nieuwe bemiddelaar opgetreden, dr. W.F. Duisenberg, die kort daarvoor was afgetreden als president van de Europese Centrale Bank. Onder leiding van Duisenberg is tussen Dexia en vier grote belangenorganisaties (de Stichting Leaseverlies, de Stichting Eegalease, de Consumentenbond en de Vereniging van Effectenbezitters) op 28 april 2005 een principe-akkoord gesloten ('Akkoord op hoofdlijnen', de zogenoemde 'Duisenberg-regeling'),(19) welke regeling nader is uitgewerkt in de op 23 juni 2005 gesloten hoofdovereenkomst nadat de achterbannen van de Stichtingen Leaseverlies en Eegalease het Akkoord op hoofdlijnen hadden goedgekeurd (82% onderscheidenlijk 78% stemde voor)(20). Tevens is op 23 juni 2005 de WCAM-overeenkomst gesloten onder de opschortende voorwaarde dat de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (de WCAM) in werking treedt conform het destijds aanhangige ontwerp van wet.

2.13 Deze Duisenberg-regeling houdt op hoofdlijnen het volgende in:(21) (i) afnemers van restschuldproducten hebben recht op schadevergoeding gelijk aan 66,67% van de restschuld, (ii) afnemers van contracten waarvoor geen schriftelijke toestemming is gegeven door de echtgeno(o)t(e) of geregistreerd partner van de afnemer hebben recht op kwijtschelding (c.q. restitutie) van de volledige restschuld, mits binnen drie jaar en zes maanden na het sluiten van de overeenkomst op het ontbreken van die toestemming een beroep gedaan is; (iii) er vindt geen restitutie of anderszins vergoeding plaats van betaalde maandtermijnen; (iv) afnemers van aflossingsproducten hebben recht op schadevergoeding gelijk aan 10% van de restschuld die bij de tussentijdse beëindiging is ontstaan, mits de overeenkomst na verloop van de minimumlooptijd en na het bereiken van het principeakkoord tussen Dexia en de belangenorganisaties is beëindigd, (v) de regeling voorziet erin dat bij afnemers die tevens partij zijn bij een effectenlease-overeenkomst waarop koerswinst is geboekt (en die dus met een uitkering is geëindigd), die winst voor de berekening van de vergoeding in mindering wordt gebracht op de restschuld onder een latere overeenkomst, en (vi) geen enkele afnemer kan worden aangesproken voor een groter deel van zijn schulden jegens Dexia dan hij in redelijkheid kan opbrengen (de zogenoemde Dexia Coulanceregeling).

De Duisenberg-regeling is niet van toepassing op de zogenoemde 'depotconstructies'. Afnemers van dergelijke producten hebben termijnbetalingen over het eerste deel van de looptijd door middel van een hypothecaire lening gefinancierd, waarbij de opbrengst van de lening werd gestort óp een bij Dexia aangehouden beleggingsdepot, met de bedoeling daaruit de maandtermijnen te betalen.

2.14 Nadat de WCAM in werking was getreden, hebben de vier belangenorganisaties en Dexia op 18 november 2005 een verzoekschrift ingediend bij het gerechtshof te Amsterdam met het verzoek op grond van deze wet de op 23 juni 2005 gesloten WCAM-overeenkomst verbindend te verklaren voor de gerechtigden zoals die in de overeenkomst zijn gedefinieerd. Nadat de oorspronkelijk WCAM-overeenkomst op 8 mei 2006 "bij aanvullende overeenkomst" was gewijzigd, is dat verzoek gewijzigd en betrokken op de gewijzigde WCAM-overeenkomst.

Het hof heeft het verzoek tot verbindendverklaring bij uitvoerig gemotiveerde beschikking van 25 januari 2007 toegewezen; deze beschikking is door een akte van berusting van verzoekers onherroepelijk geworden; de door het hof vastgestelde opt-out-periode van zes maanden geldt tot 1 augustus 2007.(22) Het hof heeft in zijn beschikking (hierna ook de WCAM-beschikking) alle verweren - erop neerkomende dat de hoogte van de bij de WCAM-overeenkomst toegekende vergoedingen niet redelijk is - verworpen en het heeft ook overigens geen grond gezien om die hoogte niet redelijk te achten.

2.15 Samengevat weergegeven heeft het hof de WCAM-beschikking overwogen als volgt. Het hof heeft vooropgesteld dat de WCAM-overeenkomst naar inhoud en strekking een vaststellingsovereenkomst is, waarbij een regeling is overeengekomen ter beëindiging van onzekerheid en geschil en voorts dat een vaststellingsovereenkomst in het algemeen de uitkomst is van onderhandelingen waarbij door alle partijen concessies worden gedaan teneinde tot een vaststelling te komen van hetgeen waarover tussen partijen onzekerheid of geschil bestaat.

Het hof heeft voorts in aanmerking genomen dat Dexia een wezenlijk deel van door beleggers in de vorm van restschulden geleden verliezen voor haar rekening neemt en dat deze vergoedingen, in aanmerking genomen de onzekerheid omtrent de uitkomst in hoogste rechterlijke instantie van de (talrijke) tussen individuele beleggers en Dexia aanhangige rechtsgedingen en de houdbaarheid in rechte van de in dergelijke gedingen over en weer betrokken stellingen, in het algemeen in een redelijke verhouding staat tot (de omvang van) de door effectenbeleggers te vergoeden schade.

Het hof heeft voorts overwogen dat de renteverplichting die uit de onderscheiden overeenkomsten kenbaar is, een uitvloeisel is van de afgesloten lening en niet als schade ten gevolge van het leasen van effecten krachtens de effectenlease-overeenkomst behoeft te worden aangemerkt en dat hetzelfde geldt voor de aflossing van de lening en de verder gemaakte kosten, zodat te billijken is dat de WCAM-overeenkomst niet in een vergoeding voor rente, aflossing en kosten voorziet.

Het hof heeft voorts geoordeeld dat de hoogte van de bij de WCAM-overeenkomst toegekende vergoedingen in voldoende mate recht doet aan het meest in het oog springende verwijt dat Dexia voor het ontstaan van door effectenleasebeleggers geleden schade kan worden gemaakt, te weten het verwijt dat Dexia is tekortgeschoten in haar zorgplicht doordat zij beleggers vóór het aangaan van de overeenkomst niet voldoende duidelijk heeft gewaarschuwd voor de mogelijkheid van een restschuld, welke mogelijkheid een dusdanig risico voor de belegger vormt dat daarvoor in uitdrukkelijk en niet mis te verstane bewoordingen moet worden gewaarschuwd. Het hof heeft bij dat oordeel in aanmerking genomen dat het ontstaan van de schade niet uitsluitend een gevolg is van het tekortschieten van Dexia in haar zorgplicht maar dat in het algemeen ook beleggers zelf voor het ontstaan van de schade een verwijt kan worden gemaakt aangezien van hen mocht worden verwacht dat zij zich vóór het aangaan van de effectenlease-overeenkomst redelijke inspanningen getroostten teneinde de betekenis van het in de overeenkomst bepaalde te doorgronden en uit de overeenkomsten die bij het verzoekschrift in het geding zijn gebracht voldoende kenbaar is dat een geldlening werd aangegaan, dat aan die lening rente- en aflossingsverplichtingen waren verbonden en dat sprake was van belegging met geleend geld, terwijl een feit van algemene bekendheid is dat aan een belegging in effecten een zeker risico is verbonden.

Landelijk Overleg civiel en kanton

2.17 Inmiddels had het Landelijk Overleg civiel en kanton (LOVC resp. LOK) op 13 augustus 2004 (een maand nadat de CGA haar eindrapport had uitgebracht) met steun van de Raad voor de Rechtspraak een plan van aanpak ontwikkeld om de grote stroom van effectenleasezaken het hoofd te kunnen bieden. Zie voor een overzicht van de daarvoor reeds gewezen vonnissen bijlage 8 (geraadpleegde jurisprudentie) bij het eindrapport van de CGA, die in deze bijlage ook de tot dan gewezen uitspraken van de Klachtencommissie DSI en Commissie van Beroep DSI opneemt alsmede de uitspraken van de Geschillencommissie Bankzaken en de Reclame Code Commissie en College van Beroep. Er zijn in het kader van genoemd plan van aanpak 'beslismodules' opgesteld, waarin een aantal standaardoverwegingen is geformuleerd om een referentiekader aan rechters en secretarissen te bieden bij de beoordeling van effectenlease-zaken en het bevorderen van de rechtseenheid. Daarbij is benadrukt dat de rechterlijke autonomie voorop blijft staan en dat de modules slechts zijn bestemd voor intern gebruik door rechters en secretarissen.(24)

De categoriemodelvonnissen van de Amsterdamse rechtbank

2.18 De rechtbank te Amsterdam heeft per 1 januari 2007 als samenwerkingsverband tussen de sectoren kanton en civiel recht het Team Effectenlease opgericht, dat als taak heeft de effectenlease-procedures af te handelen buiten de normale zaakstromen om. De rechtbank maakt melding van enige duizenden zaken die bij haar aanhangig zijn, waarbij in het merendeel van die procedures afnemers optreden als eiser, hetzij in individuele dagvaardingen hetzij in zogenoemde verzameldagvaardingen waarin voor meerdere (enkele tot honderden) afnemers met uiteenlopende vorderingen wordt geprocedeerd.

Op 27 april 2007, dat wil zeggen nadat het gerechtshof te Amsterdam de WCAM-overeenkomst verbindend had verklaard doch voordat de periode was verstreken waarbinnen een opt-out-verklaring kon worden afgelegd, heeft de rechtbank te Amsterdam drie vonnissen gewezen in effectenlease-zaken waarbij Dexia partij was.(25) Zij heeft in deze vonnissen vooropgesteld dat de rechterlijke behandeling van effectenlease-geschillen in veel opzichten bijzonder is, niet alleen omdat in materieel opzicht nog veel rechtsvragen, deels van dogmatische en deels van meer feitelijke aard, niet eenduidig zijn beantwoord maar ook omdat er grote aantallen procedures lopen die niet op korte termijn in rechte afgehandeld kunnen worden. De rechtbank heeft in deze vonnissen de algemene inzichten van de rechtbank weergegeven over de dogmatische vraagstukken die in de effectenlease-zaken aan de orde zijn, waarbij de behandelde dossiers en de stand van de rechtspraak het referentiekader vormen. Het betreft - aldus de rechtbank - meer dan een momentopname, maar geen onwrikbaar gegeven.

De rechtbank zal ook na deze uitspraken de argumenten van partijen blijven wegen en acht slaan op ontwikkelingen in de rechtsvorming. De rechtbank heeft in deze vonnissen een kader opgesteld waarbinnen zij de individuele omstandigheden van het geval beoordeelt "om aldus de generieke en specifieke aspecten van de materie met elkaar te verbinden". Het gaat daarbij om de 'categorie-indeling' die de rechtbank maakt om te bepalen welke percentages de bank die de op haar rustende zorgplicht niet is nagekomen, dient te dragen van het door de afnemer ondervonden nadeel (naar het oordeel van de rechtbank de door de afnemer ondervonden negatieve gevolgen van de effectenlease-overeenkomst, daaronder begrepen rente, aflossing en restschuld). In dit categorie-model zijn beleggingservaring, opleidingsniveau, vermogen en inkomen van de afnemer als indicatieve factoren verwerkt. Het model werkt met bandbreedtes per categorie. Daarnaast laat het model ruimte voor afwikkeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op grond van bijzondere omstandigheden in individuele gevallen. Het model kent vier categorieën. In categorie 1 komt 75% tot 85% van het nadeel voor rekening van de bank, in categorie 2 (die geldt voor een ieder die niet valt in één van de andere categorieën) komt 55% tot 65% voor rekening van de bank, in categorie 3 30% tot 40% en in categorie 4 5% tot 15%. Deze vonnissen en de daarop voortbouwende uitspraken worden categoriemodelvonnissen genoemd.

Jurisprudentie hoven

2.19 Het gerechtshof te Amsterdam op 9 december 2008 uitspraak gedaan in twee zaken waarin principaal en incidenteel hoger beroep is ingesteld tegen categoriemodelvonnissen.(26) In deze arresten heeft het hof geoordeeld geen aanleiding te zien om effectenbeleggers in te delen in bepaalde categorieën en om de omvang van de vergoedingsplicht van de bank vervolgens van die indeling te laten afhangen. Het hof heeft in deze zaken, waarin het ging om aflossingsproducten, geoordeeld dat - bijzondere omstandigheden daargelaten - bij een tekortschieten in de zorgplicht de door de bank verschuldigde schadevergoeding "bij alle soortgelijke overeenkomsten tot effectenlease" tot tweederde van de "restschuld" is beperkt. Daarmee heeft het hof - zij het op andere wijze dan de rechtbank - eveneens een maatstaf beogen te geven die moet gelden voor alle effectenlease-geschillen, zij het dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval een andere schadeverdeling denkbaar is, waarbij in het bijzonder moet worden gedacht aan het geval dat de bank gelet op de inkomens- en vermogenspositie van de belegger tegen het aangaan van de overeenkomst had moeten worden beschermd. In zijn arrest van 10 februari jl., waarin het ging om een restschuldproduct heeft het hof in dezelfde zin geoordeeld.(27) Ik kom hierna op deze arresten terug, evenals op de categoriemodelvonnissen van de Amsterdamse rechtbank.

2.20 Het Amsterdamse hof heeft ook reeds voordat het de hiervoor genoemde arresten wees, uitspraak gedaan in diverse effectenlease-geschillen(28), te weten in de thans in cassatie voorliggende zaken Levob/[B](29) en de zaak GeSp/Aegon(30) en in een aantal andere zaken waaronder de zaken Dexia/[J](31) en Aegon/[VdH](32), welke laatste zaak, evenals de zaak GeSp/Aegon, betrekking heeft op het product "Sprintplan Overeenkomst", alsmede in de zaken Stichting Spirit/Spaarbeleg(33) en [H]/Dexia.(34)

Ook andere hoven hebben uitspraken gedaan, waaronder het Arnhemse hof, onder meer in de thans in cassatie voorliggende zaak [De T.]/Dexia(35) die - zoals gezegd - door de advocaten in cassatie als een "proefprocedure" wordt gekenschetst.(36) Het Amsterdamse hof heeft in arresten gewezen na zijn arresten Levob/[B], Dexia/[J] en Aegon/[VdH], deze eerdere uitspraken als richtinggevend aangemerkt.(37)

Een bijzondere uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende privaatrechtelijke zorgplicht

3.1 In de effectenlease-zaken wordt in de hiervoor genoemde jurisprudentie van de hoven, in vrijwel gelijkluidende bewoordingen, vooropgesteld dat op de bank als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten, jegens de belegger een bijzondere zorgplicht rust, in aanmerking genomen dat de belegger zich niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf maar als particuliere persoon tot de bank heeft gewend.

Deze bijzondere zorgplicht vloeit voort, aldus deze jurisprudentie, uit hetgeen waartoe de eisen van de redelijkheid en billijkheid een bank - mede gelet op haar functie in het maatschappelijk verkeer - verplichten in een geval waarin, zoals in deze zaken, een door de wet en de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding is ontstaan doordat personen zoals de beleggers aan de bank kenbaar hebben gemaakt met haar een overeenkomst tot het beleggen in effecten met geleend geld te willen aangaan, waarop de bank is ingegaan door een tot die persoon gericht aanbod tot het aangaan van een overeenkomst te doen.

Deze bijzondere zorgplicht strekt ertoe, aldus deze jurisprudentie, personen zoals beleggers te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. De reikwijdte van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij wordt in deze jurisprudentie over het algemeen nader aangegeven welke omstandigheden hierbij van belang zijn. Genoemd worden de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het betrokken beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels.

Ook de Commissie van Beroep DSI gaat in effectenlease-zaken ervan uit dat de bank jegens zijn potentiële cliënten tot een bijzondere zorgplicht als hier omschreven is gehouden, welke bijzondere zorgplicht voortvloeit uit een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding waarin partijen zijn komen te staan doordat een bank het aanbod heeft gedaan een effectenlease-overeenkomst te sluiten en belanghebbende te kennen heeft gegeven te overwegen dat aanbod te aanvaarden.(38)

3.2 Deze bijzondere zorgplicht moet derhalve worden gekwalificeerd als een in de precontractuele fase op de bank rustende, uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichting. Een tekortschieten in deze privaatrechtelijke zorgplicht leidt tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor de schade die de belegger door de overeenkomst lijdt indien aan de vereisten van toerekenbaarheid en causaal verband is voldaan.

Dat partijen in de precontractuele fase tot elkaar komen te staan in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding is aanvaard sinds het arrest Baris/Riezenkamp waarin uw Raad overwoog dat "partijen door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere door de goede trouw beheerste rechtsverhouding, medebrengende dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij".(39)

3.3 Bedoelde jurisprudentie in de effectenlease-zaken sluit met de hiervoor bedoelde vooropstelling tevens aan bij de vaste jurisprudentie van uw Raad inzake de op de bank als financiële dienstverlener rustende bijzondere zorgplicht. Ik verwijs in dit verband naar de arresten D/Internationale Nederlanden Bank, Rabobank/Everaars, Van de Klundert/Rabobank, [VZ]/Rabobank en ABN Amro/[VV], die alle betrekking hebben op de handel in opties en op de arresten MeesPierson/Ten Bos en Safe Haven waarin het gaat om de zorgplicht jegens cliënten en jegens derden.(40) In het bijzonder het op 26 juni 1998 gewezen arrest [VZ]/Rabobank heeft in een aantal dagbladen grote aandacht gekregen met koppen als "Bank moet belegger tegen zichzelf beschermen". Van Zeben wijst er in zijn NJ-annotatie onder dit arrest op dat daarmee de indruk wordt gewekt dat de Hoge Raad een baanbrekend arrest heeft gewezen doch dat de Hoge Raad evenwel niets anders heeft gedaan dan zijn rechtspraak die reeds in arresten van D/Internationale Nederlanden Bank en Rabobank/Everaars is neergelegd, voort te zetten. Deze arresten hebben betrekking op de optiehandel, waarbij een rol spelen de destijds in art. 31 f en art. 31 m van het Reglement voor de Handel van de EOE opgenomen voorschriften inzake de op de banken rustende verplichting inzake de naleving van de margeverplichting.

In deze arresten wordt door uw Raad geoordeeld dat een bank als professionele en op het terrein van de financiële dienstverlening bij uitstek deskundig te achten dienstverlener jegens haar particuliere cliënten met wie zij een contractuele relatie is aangegaan, tot een bijzondere zorgplicht is gehouden. Deze bijzondere zorgplicht heeft, aldus uw Raad, naar zijn aard tot strekking de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze zorgplicht vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid en de aard van de contractuele verhouding tussen een bank en haar particuliere cliënten meebrengen, waarbij de omvang van de zorgplicht afhangt van de omstandigheden van het geval, waarbij mede dient te worden gelet op de bijzondere risico's die aan de verleende dienst zijn verbonden, de eventuele deskundigheid van de cliënt en diens inkomens- en vermogenspositie.

3.5 Uit het hiervoor genoemde arrest [VZ]/Rabobank kan worden afgeleid dat de aard van de bijzondere zorgplicht van de bank - bescherming van de particuliere cliënt tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht - niet alleen meebrengt dat de bank dient te wijzen op de aan bepaalde transacties verbonden risico's, doch zelfs, onder omstandigheden kan meebrengen dat de bank gehouden is opdrachten te weigeren om aldus de cliënt tegen zichzelf te beschermen. Uw Raad oordeelde immers in dat arrest waarin de handel in opties aan de orde was, dat de bank aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die haar cliënt lijdt doordat de gebruikelijke margeverplichting niet steeds is aangehouden ook indien de bank de cliënt voortdurend heeft gewezen op de risico's en hem zelfs heeft gewaarschuwd dat zijn gehele vermogen gevaar liep, maar de cliënt moeilijk te overtuigen en vrij eigengereid is. Uw Raad overwoog dat indien een bank nalaat opdrachten tot het verkopen (schrijven) van putopties, afkomstig van cliënten die niet aan de gebruikelijke margeverplichting voldoen, te weigeren, waarschuwingen als hier aan de orde, ook als het gaat om opdrachten van eigengereide en moeilijk te overtuigen cliënten, niet toereikend zijn om iedere aansprakelijkheid van de bank voor schade die de cliënt lijdt ten gevolge van het niet steeds aanhouden van de gebruikelijke margeverplichting, af te wenden. Uw Raad overwoog voorts - onder verwijzing naar zijn arrest Rabobank/Everaars - dat deze uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende zorgplicht naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht, zodat indien dat gevaar zich heeft verwezenlijkt, bij de toepassing van de in art. 6:101 BW opgenomen maatstaf fouten van de cliënt die uit lichtvaardigheid of dat gebrek aan inzicht voortkomen in beginsel minder zwaar wegen dan fouten van de bank waardoor deze in die zorgplicht is tekortgeschoten.

Du Perron stelt in zijn annotatie onder dit arrest dat men zich kan afvragen of de Hoge Raad de particuliere optiebelegger hier niet te vergaand - want tegen zichzelf - in bescherming neemt. Onder verwijzing naar de conclusie van A-G Verkade voor dit arrest komt Du Perron tot de slotsom dat het gerechtvaardigd lijkt dat de zorgplicht van de banken als professionele instellingen in beginsel meebrengt dat zij hun cliënten voor de gevaren van 'loss aversion' behoeden.

3.6 Het gaat bij deze op de bank als financiële dienstverlener rustende bijzondere zorgplicht - die voortvloeit uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid en de aard van de contractuele verhouding tussen een bank en haar particuliere cliënten meebrengen - om een privaatrechtelijke zorgplicht. Deze privaatrechtelijke zorgplicht betreft een verplichting, die bij het aanbieden van effectenleaseproducten ontstaat tussen de bank en de afnemer doordat een persoon kenbaar maakt belangstelling te hebben om met de bank een effectenlease-overeenkomst aan te gaan.

De omvang van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij mede dient te worden gelet op de bijzondere risico's die aan de verleende dienst zijn verbonden, de eventuele deskundigheid van de cliënt en diens inkomens- en vermogenspositie. De aard van de contractuele verhouding wordt naast de redelijkheid en billijkheid genoemd als grondslag van de bijzondere zorgplicht. In dat verband is van belang art. 7:401 BW dat bepaalt dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen.

3.8 De op de bank rustende bijzondere (privaatrechtelijke) zorgplicht dient te worden onderscheiden van de publiekrechtelijke zorgplichten die op een financiële dienstverlener(44) rusten bij het aanbieden van een financiële dienst. De Wft geeft in afdeling 4.2.3 enige voorschriften met betrekking tot hetgeen een zorgvuldige dienstverlening inhoudt. In de Wft wordt onderscheid gemaakt tussen professionele en niet-professionele beleggers (art. 4:18a Wft). Ook wordt onderscheid gemaakt naar de aard van de financiële dienst die wordt verleend: advies, 'execution only' of vermogensbeheer. De Wft geeft gedetailleerde voorschriften ter zake van de informatie die voor het bepaalde type dienst bij de cliënt moet worden ingewonnen.(45)

In effectenleasegeschillen wordt door de banken wel betoogd dat de relatie tussen de bank en de afnemer van een effectenleaseproduct verwantschap vertoont met een 'execution only' relatie, waarbij geen diensten worden verleend die betrekking hebben op vermogensbeheer of vermogensadvies. Zij betogen dat de privaatrechtelijke zorgplicht derhalve dienovereenkomstig dient te worden ingevuld, althans dat de publiekrechtelijke voorschriften die gelden bij 'execution only' dienstverlening, een zekere reflexwerking zouden moeten hebben bij het vaststellen van de reikwijdte van de privaatrechtelijke zorgplicht die geldt ter zake van effectenlease-overeenkomsten.(46)

Een dergelijk betoog moet naar mijn oordeel falen. Van een 'execution only' relatie kan slechts sprake zijn indien de bank reeds in een contractuele relatie staat met de cliënt en met de cliënt - kort gezegd - is overeengekomen zich te beperken tot het uitvoeren van effectenorders van die cliënt, zonder daarbij te adviseren en/of het vermogen te beheren.(47) Daarbij geldt dat de bank doorgaans lagere kosten in rekening brengt indien sprake is van een 'execution only' relatie, in welk geval de bank immers ook minder diensten verleent aan de cliënt.

Banken die effectenlease-overeenkomsten - een financieel complex en risicovol product - aanbieden aan een breed publiek, staan - zoals reeds in het voorgaande omschreven - in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding tot de persoon die kenbaar heeft gemaakt belangstelling te tonen voor het aangaan van een zodanige overeenkomst, waarbij geldt dat op de bank een bijzondere zorgplicht rust - gezien hun bijzondere positie in het maatschappelijk verkeer en als bij uitstek deskundig te achten dienstverlener - zich de belangen van haar (potentiële) cliënten aan te trekken. Deze rechtsverhouding die bestaat voorafgaande aan het sluiten van een effectenlease-overeenkomst, vertoont mijns inziens geen verwantschap met een 'execution only' relatie. Anders dan door aanbieders van effectenleasegeschillen wordt betoogd, lenen de publiekrechtelijke voorschriften die (op enig moment) van toepassing zijn geweest op de zorg die van een bank gevergd kon worden in 'execution only' relaties, zich mijns inziens dan ook niet als oriëntatiepunt voor de invulling van de privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht (een 'sui generis' verplichting) welke thans aan de orde is.

Bijzondere risico's verbonden aan effectenlease-overeenkomsten

3.9 Ik maak nog een enkele opmerking over de risico's die kleven aan effectenlease-overeenkomsten, welke risico's relevant zijn voor de reikwijdte van de op de bank rustende bijzondere zorgplicht. Deze bijzondere zorgplicht - zoals die is ontwikkeld in de hiervoor besproken jurisprudentie van uw Raad - heeft, zoals gezegd, naar zijn aard (onder meer) tot strekking de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht, en legt op de bank de plicht te waarschuwen tegen de risico's die aan bepaalde transacties zijn verbonden. Effectenlease-overeenkomsten hebben met (handel in) opties gemeen dat het gaat om financiële producten die als risicovol kunnen worden beschouwd. Ik wijs in dit verband op het in 2002 door de Autoriteit Financiële Markten (AFM) gepresenteerde onderzoeksrapport waarin de volgende conclusies zijn opgenomen(48):

3.10 Bij de beoordeling van de bijzondere risico's die kleven aan effectenlease-overeenkomsten moet onderscheid worden gemaakt tussen "aflossingsproducten" en "restschuldproducten", een onderscheid dat hiervoor reeds uitgebreid aan de orde kwam. Daarbij kwam naar voren dat afnemers van restschuldproducten bij gedaalde aandelenkoersen geconfronteerd zullen worden met een restschuld, terwijl afnemers van aflossingsproducten aan het einde van de looptijd bij gedaalde aandelenkoersen "slechts" geconfronteerd zullen worden met koersverliezen op de totale waarde van de aandelenportefeuille. Bij tussentijdse beëindiging kan bij aflossingsproducten evenwel ook een restschuld overblijven. In het bijzonder restschuldproducten worden in zoverre als risicovol beschouwd. Bij deze producten zal het "hefboomeffect", het effect dat met een geringe inleg (de door de afnemer te betalen maandelijkse rentetermijnen) veel geld kan worden verdiend dan wel verloren, ook het grootst zijn, terwijl ook de omstandigheid dat gedurende de looptijd slechts een veelal gering bedrag aan rente behoeft te worden betaald, de potentiële afnemer gemakkelijk ertoe zal kunnen verleiden dergelijke producten af te nemen.

Bij aflossingsproducten speelt het "hefboomeffect" een minder grote rol en zal ook de verleiding wellicht in die zin minder groot zijn dat de potentiële afnemer vanaf de aanvang van de looptijd periodiek (veelal maandelijks) naast rente ook aflossingen zal moeten betalen. Bij aflossingsproducten geldt evenwel dat de te betalen termijnen - die verhoudingsgewijs bij aflossingsproducten hoger zijn dan bij restschuldproducten omdat ook moet worden afgelost - gedurende lange tijd een vast beslag leggen op de een deel van de financiële mogelijkheden van de belegger. Na betaling van alle termijnen bestaat dan weliswaar geen restschuldrisico, maar dat laat onverlet dat indien de effecten (sterk) in waarde zijn gedaald, een (groot) deel van de maandelijks betaalde inleg verloren zal zijn gegaan, tenzij een bepaalde uitkering is gegarandeerd.

De bijzondere zorgplicht bij effectenleaseproducten

3.12 Het gaat in de onderhavige cassatiezaken (Levob/[B], [De T.]/Dexia en GeSp/Aegon) in het bijzonder om de reikwijdte van de op de bank rustende, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht tegenover particuliere afnemers van effectenlease-producten, die - zoals gezegd - gedurende de gehele looptijd van de overeenkomsten een verplichting op de belegger leggen om bedragen aan de bank te betalen in verband met het beleggen met geleend geld, zonder dat deze erop kan rekenen dat de financiële positie bij beëindiging van de overeenkomsten per saldo zal verbeteren of in ieder geval gelijk zal zijn aan zijn financiële positie ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten, waarbij dan nog het restschuldrisico komt.

Waarschuwingsplicht

3.13 In de jurisprudentie van de hoven, waaronder de drie zaken waarin ik heden concludeer, wordt aangenomen - zowel voor zover het gaat om restschuldproducten als voor zover het gaat om aflossingsproducten - dat de mogelijkheid dat de verkoopopbrengst van de effecten ontoereikend zal blijken om aan de betalingsverplichtingen van de belegger uit de overeenkomst te voldoen, een dusdanig risico voor de belegger inhoudt dat de bijzondere zorgplicht van de bank meebrengt dat zij de belegger uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen voor dit restschuldrisico moet waarschuwen alvorens de effectenlease-overeenkomst aan te gaan. Deze verplichting wordt nader gemotiveerd met de overweging dat van de bank mag worden verwacht dat zij maatregelen neemt teneinde te voorkomen dat de belegger door eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, een overeenkomst tot effectenlease aangaat waarvan hij het - daarin besloten liggende - risico van een 'restschuld' niet overziet.

De vraag of aan deze waarschuwingsplicht is voldaan, hangt af van de omstandigheden van het geval en in het bijzonder van de inhoud van de aan de belegger voor de totstandkoming van de overeenkomst verstrekte bescheiden, zoals de effectenlease-overeenkomsten en de hiertoe behorende voorwaarden en de eventueel specifiek aan de betrokken belegger verschafte informatie.

Inlichtingenplicht inzake inkomen en vermogen

3.17 In de jurisprudentie van de hoven wordt voorts aangenomen dat de bijzondere zorgplicht van de bank voorts de verplichting voor de bank meebrengt om zich vóór het aangaan van de effectenlease-overeenkomst op te hoogte te stellen van de inkomens- en vermogenspositie van de belegger door daarover inlichtingen in te winnen, in ieder geval aan de hand van de bij de belegger op te vragen en zo nodig met deze voor het aangaan van de overeenkomst te bespreken gegevens. Daarbij wordt steeds verwezen naar de strekking van de zorgplicht, te weten bescherming van de wederpartij tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht.

In sommige uitspraken, zoals ook in de thans in cassatie voorliggende zaak Levob/[B] (waarin het gaat om een restschuldproduct), lijkt deze inkomens- en vermogenstoets die de bank moet uitvoeren, te worden beperkt tot de vraag of de betrokken belegger in staat is ook bij tegenvallende beleggingsresultaten aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen. Ter nadere motivering van deze verplichting wordt ook gewezen op de onzekerheid van de precieze omvang van de financiële last die de overeenkomsten in het bijzonder gelet op het restschuldrisico op de belegger leggen. Deze invulling van de inkomens- en vermogenstoets lijkt aldus - evenals de waarschuwingsplicht - te worden gekoppeld aan het restschuldrisico en daarmee te zijn toegesneden op restschuldproducten. Bij aflossingproducten zijn tegenvallende beleggingsresultaten relevant indien de overeenkomst tussentijds wordt beëindigd, al dan niet na ommekomst van de minimum overeengekomen looptijd en al dan niet met een boete en de verplichting ook over nog te verschijnen termijnen de rente te betalen. Bij deze producten zal in het bijzonder ook tussentijds worden beëindigd ingeval de belegger redelijkerwijs niet meer kan voldoen aan zijn betalingsverplichtingen. Ook bij restschuldproducten kan zich overigens de situatie voordoen dat de belegger de rentetermijnen niet meer kan opbrengen, bijvoorbeeld ingeval de rentetermijnen hoog zijn omdat een hoog bedrag is geleend.

In de jurisprudentie wordt ook geoordeeld, in het bijzonder bij aflossingsproducten, dat op de bank de verplichting rust na te gaan of de wederpartij in staat is redelijkerwijs aan de verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen zonder dat daaraan wordt toegevoegd "ook bij tegenvallende beleggingsresultaten". In deze zin het thans in cassatie voorliggende arrest Gesp/Aegon en, naar ik begrijp, [De T.]/Dexia. Daarbij wordt ter nadere motivering - als het gaat om aflossingsproducten - gewezen op het meerjarig beslag dat de lease-overeenkomsten door de maandelijkse betalingsverplichtingen op de belegger leggen, alsmede op de mogelijkheid van een restschuld indien de belegger zich vóór het einde van de overeengekomen looptijd van deze verplichtingen wil bevrijden en de mogelijkheid van een boeterente. Voorts wordt gewezen op de onzekerheid van de feitelijke financiële lasten volgend uit de overeenkomst als gevolg van de mogelijkheid van een restschuld. Het komt mij voor dat deze ruime maatstaf, te weten dat op de bank de verplichting rust na te gaan of de wederpartij uit de verplichtingen uit de overeenkomst zal kunnen voldoen, de voorkeur verdient.

Het enkel doen van navraag bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel volstaat niet, zo wordt algemeen aangenomen, reeds omdat de daar verkrijgbare gegevens geen betrekking hebben op de feitelijke draagkracht van een persoon.

3.18 Ook in de categoriemodelvonnissen van de Amsterdamse rechtbank wordt ervan uitgegaan dat de bank zich tenminste rekenschap behoort te geven van de vraag of haar potentiële wederpartij naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zal beschikken om aan de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te kunnen voldoen en dat daartoe ontoereikend is het enkel doen van navraag bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel.

De Commissie van Beroep DSI gaat in de reeds genoemde uitspraak van 27 januari 2005 eveneens ervan uit dat op de bank een verplichting rust te informeren naar de financiële positie van haar potentiële wederpartij.(50) Zij gaat daarbij uit van de ruime maatstaf.

Betekenis van de publiekrechtelijke regelgeving

3.20 De banken hebben zich erop beroepen dat het inwinnen van informatie over de inkomens- en vermogenspositie (het zogenoemde 'ken-uw-cliënt-beginsel'), destijds geen gangbare praktijk was en ook niet werd voorgeschreven in de gedragsregels die waren opgenomen in de ten tijde van het sluiten van de effectenlease-overeenkomsten geldende publiekrechtelijke regelgeving, het Bte 1995 en de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1995 (NR 1995)(51) en de opvolger van de NR 1995, de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999).(52) Betoogd wordt dat hetzelfde geldt voor de in de jurisprudentie aangenomen bijzondere waarschuwingsplicht. De banken beroepen zich in dat verband erop dat zij zich mochten richten naar de bepalingen van de Bte 1995 en de NR 1995 en de NR 1999 en dat zij mochten verwachten dat zij aan hun zorgplicht voldeden als zij aan de in die bepalingen neergelegde regels voldeden.

3.21 Aan de banken zij toegegeven dat de vraag of in het concrete geval een (bijzondere) zorgplicht is geschonden, dient te worden beantwoord naar de inzichten van het moment waarop de litigieuze handeling is verricht, waarbij ervoor gewaakt dient te worden normen of gebruiken die thans wellicht vanzelfsprekend zijn, te projecteren op een geval uit het verleden.(53) Ook Van Luyn en Du Perron waarschuwen ervoor dat men het hedendaagse denken over de verhouding tussen de zorgplicht van effecteninstellingen en de eigen verantwoordelijkheid van de belegger niet onverkort mag toepassen op verhoudingen uit het verleden.(54)

Het hiervoor bedoelde betoog van de banken ziet evenwel eraan voorbij dat bij het bepalen van de reikwijdte van de op de bank rustende bijzondere, uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende zorgplicht wel betekenis kan worden toegekend aan de inhoud van de publiekrechtelijke regelgeving, doch dat niet kan worden volgehouden dat deze privaatrechtelijke zorgplicht niet verder kan strekken dan de in die publiekrechtelijke regelgeving neergelegde gedragsregels inhouden.(55) Aldus zou worden miskend dat Nederland een stelsel van dubbele zorgplichten kent, publiekrechtelijke zorgplichten en (vooral door de Hoge Raad ontwikkelde) privaatrechtelijke zorgplichten.(56) Deze publiekrechtelijke toezichtregelgeving strekt ertoe om met betrekking tot de werkzaamheden van de effectenbemiddelaar (en/of kredietverlener) een zorgvuldige, deskundige en integere handelwijze te waarborgen en bevat met het oog daarop nadere regels aan de hand waarvan de toezichthouder de genoemde doelstellingen kan bevorderen. De eisen van de redelijkheid en billijkheid alsmede de eisen die aan een goed opdrachtnemer gesteld mogen worden, zijn toegesneden op het concrete geval en kunnen meebrengen dat een financiële dienstverlener gehouden is tot een verdergaande zorgplicht dan voortvloeit uit de dan nog geldende publiekrechtelijke regelgeving, reeds omdat de publiekrechtelijke zorgplicht de privaatrechtelijke zorgplicht wel beïnvloedt, maar niet bepaalt.

"De effecteninstelling dient zicht in de uitoefening van haar activiteiten te houden aan door de toezichthouder te stellen regels die er toe strekken dat de effecteninstelling:

a. handelt in het belang van haar cliënten en de adequate functionering van de effectenmarkten;

b. in het belang van haar cliënten kennis neemt van hun financiële positie, de ervaring en de beleggingsdoelstellingen van haar cliënten, voor zover dit redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van haar diensten;

c. haar cliënten de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door haar aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben;

(...)"(60)

Bijzondere zorgplicht banken: literatuur

3.27 Ook in de literatuur wordt aangenomen dat op banken - gezien hun bijzondere positie in het maatschappelijk verkeer en als bij uitstek deskundig te achten dienstverlener - een bijzondere zorgplicht rust bij het verlenen van diensten aan haar (niet-professionele) cliënten.(64)

't Hart en Du Perron(65) betogen dat de belangrijkste zorgplichten van een financiële onderneming bestaan in informatieverplichtingen. Als specifieke informatieplicht noemen zij de waarschuwingsplicht die ertoe strekt de consument te informeren over en te beschermen tegen - in essentie - onnodige risico's of risico's die hij niet kan dragen. Zij wijzen erop dat een waarschuwing niet altijd effectief behoeft te zijn en dat een effectieve waarschuwing niet door de consument behoeft te worden opgevolgd, waarbij zij kennelijk met "effectief" in dit verband bedoelen dat de waarschuwing gelet op de omstandigheden van het geval voldoet aan de eisen die daaraan kunnen worden gesteld.(66)

De meest effectieve maatregel om een consument te beschermen tegen onverantwoorde risico's is - aldus deze auteurs - de financiële onderneming te verplichten de verzochte dienstverlening te weigeren. De Nederlandse wetgeving is echter gebaseerd op de autonomie en de eigen verantwoordelijkheid van de consument en mede daarom bestaat een wettelijke weigeringsplicht slechts bij wijze van uitzondering. Het is aan de consument om al dan niet na te zijn gewaarschuwd, te beslissen een dienst of product af nemen.

't Hart en Du Perron merken op dat de verplichting tot het geven van een geïndividualiseerde waarschuwingsplicht - die zij stellen tegenover de waarschuwingsplicht met een algemeen karakter zoals de (althans vrijwel alle) uit de financiële toezichtwetgeving voortvloeiende waarschuwingsplichten - veelal is gebaseerd op de privaatrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming. Zij betogen dat bij het bepalen van de inhoud van de waarschuwing rekening moet worden gehouden met de omstandigheden waarin de consument verkeert en dat een financiële onderneming onder andere verplicht zal zijn om het informatieniveau van zijn waarschuwing af te stemmen op de (on-)deskundigheid van de cliënt om ervoor zorg te dragen dat de desbetreffende waarschuwing ook door de cliënt begrepen wordt. Zij wijzen voorts erop dat de geïndividualiseerde waarschuwingsplicht reeds in de precontractuele fase kan ontstaan indien de consument voornemens is een dienst of product af te nemen dat onverantwoorde risico's met zich brengt. Van onverantwoorde risico's is volgens hen in ieder geval sprake indien een financiële onderneming redelijkerwijs behoort aan te nemen dat zich risico's kunnen realiseren die financiële consequenties met zich brengen die de cliënt niet kan of wil dragen.

3.29 't Hart en Du Perron gaan uitvoerig in op het 'ken-uw-cliënt-beginsel'.(68) Zij betogen dat de plicht om dit beginsel na te leven voortvloeit uit zowel de eisen van redelijkheid en billijkheid, als uit de eisen die aan een goed opdrachtnemer gesteld mogen worden. Zij wijzen erop dat deze plicht een privaatrechtelijke grondslag kent en op iedere opdrachtnemer rust, in het bijzonder op de opdrachtnemer die adviseert, en dat dit niet alleen geldt voor financiële ondernemingen die hun diensten aan het publiek verlenen, maar ook voor andere dienstverleners zoals advocaten, notarissen en artsen. Zij betogen voorts dat de naleving van het 'ken-uw-cliënt-beginsel' eerder een 'middel of een voorwaarde' is om aan de zorgplicht(en) te voldoen dan dat het een zelfstandige zorgplicht is. Zij betogen dat schending van dit beginsel derhalve niet noodzakelijkerwijs tot schade zal leiden nu causaliteit tussen de schending van deze zorgplicht en het ontstaan van de schade in de regel zal ontbreken.

Zij wijzen erop dat dit niet betekent dat dit beginsel geen rol zal kunnen spelen bij eventuele aansprakelijkheidsvraagstukken, aangezien het niet naleven van het 'ken-uw cliënt-beginsel' immers betekent dat de financiële dienstverlener niet over alle inlichtingen beschikt die nodig zouden kunnen zijn om aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen. In de praktijk kan het gevolg hiervan zijn dat de financiële onderneming een advies verstrekt dat hij (redelijkerwijs) niet verstrekt zou hebben indien hij wel op de hoogte zou zijn geweest van de inlichtingen die hij bij zijn cliënt had kunnen inwinnen en dat de financiële instelling verzuimt om de cliënt te waarschuwen.

De verplichting tot schadevergoeding: causaal verband en eigen schuld

3.30 De bank die tekortschiet in haar uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht die zij in de precontractuele fase in acht dient te nemen, pleegt een onrechtmatige daad en is uit dien hoofde verplicht de schade te vergoeden die door deze onrechtmatige daad is veroorzaakt. In effectenleasegeschillen speelt daarbij in het bijzonder de vraag of - indien de bank is tekortgeschoten in haar verplichting te waarschuwen voor het restschuldrisico en inlichtingen in te winnen omtrent het inkomen en vermogen van de belegger - naast de restschuld ook de leasetermijnen (rente, aflossingen en eventuele kosten) voor vergoeding in aanmerking komen als schade die als een gevolg van deze tekortkomingen aan de bank kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW, dat bepaalt dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. In deze geschillen speelt tevens een belangrijke rol art. 6:101 BW, inhoudende dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist. De vraag is in dat verband in hoeverre de schade voor rekening van de belegger moet blijven op de grond dat deze schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de belegger kan worden toegerekend nu deze de overeenkomst is aangegaan terwijl hij wist of althans had moeten weten dat werd belegd met geleend geld.

De vraag welke schadeposten voor vergoeding door de bank in aanmerking komen hangt nauw samen met de strekking van de geschonden norm nu art. 6:98 - zoals gezegd - bepaalt dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gelet op de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. De strekking van de bijzondere zorgplicht van de bank, is - zo volgt uit de jurisprudentie van uw Raad die ook in de jurisprudentie inzake effectenleasegeschillen tot uitgangspunt is genomen - bescherming van de particuliere cliënt tegen het gevaar van eigen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht.

3.31 Door de banken wordt aangevoerd dat uitsluitend de restschuld kan worden aangemerkt als schade die in een zodanig verband staat met tekortkomingen van de bank dat zij aan de bank kan worden toegerekend - "mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade" zoals art. 6:98 bepaalt - aangezien de waarschuwingsplicht en in hun visie ook de plicht tot het inwinnen van inlichtingen omtrent inkomen en vermogen slechts zien op het restschuldrisico. Met betrekking tot die restschuld geldt dan bovendien nog dat toepassing van art. 6:101 kan meebrengen dat een deel daarvan voor rekening van de belegger blijft.

Een uitzondering kan dan worden gemaakt - zo merk ik hierbij op - ingeval nakoming van de inkomens- en vermogenstoets - aangenomen dat deze niet alleen is toegespitst op het restschuldrisico - zou hebben geleid tot de slotsom dat de belegger redelijkerwijs niet in staat zou zijn te voldoen aan de verplichtingen uit de overeenkomst, die aldus een onverantwoord zware last voor de belegger vormen. Aan de bank kan dan immers worden verweten dat zij deze uitkomst van de inkomens- en vermogenstoets met de belegger had moeten bespreken en het aangaan van de overeenkomst had moeten ontraden, zij het dat ook in dit geval sprake is van eigen schuld van de belegger gelet op diens eigen verantwoordelijkheid. Met toepassing van art. 6:101 kan dan een deel van de betaalde leasetermijnen, rente en aflossingstermijnen, voor vergoeding in aanmerking komen. Tot eenzelfde resultaat komt men ingeval men aanneemt dat de bank - gelet op de inkomens- en vermogenspositie van de belegger - de overeenkomst niet had mogen sluiten.

3.32 Hetzelfde resultaat, uitsluitend de restschuld komt voor vergoeding in aanmerking, wordt bereikt ingeval enerzijds niet alleen de restschuld doch al het uit de overeenkomst voortvloeiende nadeel wordt aangemerkt als schade die als gevolg van de tekortkoming aan de bank kan worden toegerekend op de grond dat kan worden aangenomen dat de overeenkomst niet zou zijn gesloten ingeval de beleggers voor het risico van de restschuld waren gewaarschuwd, doch anderzijds via de toepassing van art. 6:101 alle leasetermijnen (rente, aflossingen en eventuele kosten) steeds geheel voor rekening van de belegger worden gelaten op de grond dat deze schade geheel is toe te schrijven aan de omstandigheid dat met geleend geld is belegd, naar de beleggers wisten of hadden moeten weten. Wordt niet aangenomen dat de schade geheel aan die omstandigheid is toe te schrijven, dan zal ook een deel van de betaalde lease-termijnen als schade moeten worden vergoed. Bij dit alles geldt ook de uitzondering ingeval nakoming van de inkomens- en vermogenstoets zou hebben geleid tot de slotsom dat de belegger redelijkerwijs niet in staat zou zijn te voldoen aan de verplichtingen uit de overeenkomst. In dat geval zal steeds een deel van de betaalde leasetermijnen, rente en aflossingstermijnen, voor vergoeding in aanmerking komen.

Voorts is van belang dat volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. in beginsel op de belegger de plicht rust te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat er causaal verband bestaat tussen de schade die hij stelt te hebben geleden en de schending van de zorgplicht. Ingeval het bestaan van causaal verband niet wordt betwist, althans niet voldoende gemotiveerd wordt betwist, staat daarmee vast dat aan dit vereiste is voldaan.

Intermezzo: causaal verband

3.33 In effectenlease-geschillen wordt door de banken wel aangevoerd dat ook indien zij wel aan hun zorgplicht had voldaan, de belegger de effectenlease-overeenkomst zou hebben gesloten, zodat het condicio sine qua non verband tussen de schending van de zorgplicht en de door de belegger geclaimde schade ontbreekt. Het gaat hierbij om de moeilijke kwestie van de causaliteit van het nalaten. De kern daarbij is - aldus Knigge(69) in zijn annotatie bij een arrest van de strafkamer van uw Raad - dat het bij de vaststelling van de condicio sine qua non-causaliteit gaat om een reconstructie van het verloop van de gebeurtenissen zoals die daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en dat het bij de causaliteit van het nalaten veeleer gaat om een voorspelling van het causale verloop in een hypothetisch geval. Wat er zou zijn gebeurd als de feitelijke situatie anders was geweest dan zij in feite was, blijft altijd een beetje gissen, aldus Knigge.

Intermezzo: eigen schuld

3.37 In verband met het beroep op eigen schuld dat in effectenlease-geschillen wordt gedaan, wijs ik hier op het volgende. In art. 6:101 BW wordt niet gesproken van eigen schuld van de benadeelde maar van een omstandigheid die deze kan worden toegerekend. Hartkamp(74) wijst erop dat men de rechtsregel van art. 6:101 in ruime zin aldus kan formuleren dat wanneer de schade behalve door de wanprestatie of de onrechtmatige daad is veroorzaakt door een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, dat wil zeggen hetzij aan zijn schuld is te wijten, hetzij voor zijn risico komt, zij in beginsel voor zijn rekening moet worden gelaten. Hij wijst voorts erop dat vier stappen moeten worden onderscheiden bij de toepassing van art. 6:101. Ten eerste moet worden vastgesteld - aan de hand van het criterium van de condicio sine qua non, aangevuld met de toerekeningsleer van art. 6:98 BW - dat de schade mede door een omstandigheid aan de zijde van de benadeelde is veroorzaakt. Ten tweede moet de omstandigheid aan de zijde van de benadeelde aan deze kunnen worden toegerekend, hetgeen het geval is indien zij is te wijten aan zijn schuld of voor zijn risico komt. Ten derde moet de wederzijdse causaliteit worden afgewogen. Daarmee staat dan de verdeling van de schadelast over de aansprakelijke persoon en de benadeelde vast, tenzij - de vierde stap - de billijkheid tot een andere oplossing leidt. De eerste drie stappen betreffen de causaliteitsafweging. De vierde stap de billijkheidscorrectie. Hartkamp(75) wijst erop dat de afweging van de wederzijdse schuld wordt beschouwd als een beslissing die toekomt aan de feitenrechter omdat zij veelal slechts op intuïtief inzicht kan berusten en daaraan derhalve slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld. Hij wijst erop dat de vraag of een bepaalde omstandigheid voor toerekening in aanmerking komt en naar welke maatstaven de toerekening geschiedt, evenwel in beginsel rechtsvragen zijn. In elk geval zal, zo vervolgt Hartkamp, zal uit de uitspraak van de feitenrechter kenbaar moeten zijn dat hij de door art. 6:101 lid 1 geëiste causaliteitsafweging heeft onderscheiden van de toepassing van de billijkheidscorrectie en dat hij bij de eerste afweging geen factoren relevant heeft geacht die daarin niet thuishoren, zoals de verwijtbaarheid van de gedragingen van de gelaedeerde - en zo voeg ik eraan toe van de aansprakelijke persoon - die pas aan de orde komt bij een eventuele billijkheidscorrectie. De toepassing van de billijkheidscorrectie behoeft uiteraard motivering die op begrijpelijkheid wordt getoetst. Het niet toepassen van die correctie zal, aldus Hartkamp, slechts - en dan nog summier - gemotiveerd behoeven te worden getoetst indien daarop door de belanghebbende partij een beroep is gedaan.

Causaal verband en eigen schuld: Amsterdamse categoriemodelvonnissen

3.38 De Amsterdamse rechtbank volgt in haar hiervoor genoemde categoriemodelvonnissen een eigen lijn. Zij zoekt aansluiting bij het Nefalit/[K]-arrest(76) waarin het ging om de aansprakelijkheid van een werkgever voor de longkanker van zijn werknemer die behalve door blootstelling aan asbeststof in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de werkgever, ook kon zijn veroorzaakt door zijn rookgedrag, terwijl medisch niet kon worden aangetoond in hoeverre die longkanker was veroorzaakt door één van deze beide omstandigheden, dan wel door een andere oorzaak waarvoor niemand verantwoordelijk kon worden gehouden, of door een combinatie van factoren.

De rechtbank stelt in haar categoriemodelvonnissen voorop dat onderzocht moet worden, voor zover een beroep op vernietiging van de overeenkomst niet slaagt, of het niet nakomen door de bank van haar bijzondere zorgplicht (inhoudende, aldus de rechtbank, de verplichting op niet mis te verstane wijze te waarschuwen voor het restschuldrisico en voor de mogelijkheid van het verlies van de investeringen en voorts inhoudende de verplichting bij de belegger inlichtingen in te winnen over diens inkomens- en vermogenspositie) met zich brengt dat de bank aansprakelijk is voor de daarvan door de afnemer ondervonden negatieve gevolgen, verder aan te duiden als nadeel.(77)

Zij overweegt dat het in art. 6:98 BW vereiste causaal verband tussen die tekortkoming en dat nadeel zich niet, althans bezwaarlijk, laat vaststellen omdat achteraf niet met zekerheid kan worden vastgesteld of de effectenlease-overeenkomst tot stand zou zijn gekomen indien de bank wel aan haar zorgplicht had voldaan. Gelet op de aard van de geschonden norm en de ernst van de schending zal derhalve - aldus de rechtbank - moeten worden geschat wat de kans is dat de onderhavige effectenlease-overeenkomst ook bij afdoende nakoming van de zorgplicht door de bank tot stand zou zijn gekomen en de afnemer die zich wel bewust was van de risico's, de kwade kansen van een koersdaling dus wenste te accepteren in het vertrouwen dat de daling zich niet zou voordoen.

Indien die kans als zeer groot moet worden aangemerkt, zal de bank - aldus de rechtbank - niet aansprakelijk zijn voor het door de afnemer geleden nadeel. Indien de kans als zeer klein moet worden aangemerkt, zal de bank het door de afnemer geleden nadeel moeten vergoeden. Ten aanzien van tussen beide uitersten gelegen gevallen is het, mede gelet op de aan de art. 6:99, 6:101 en 6:248 BW ten grondslag liggende uitgangspunten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om de bank onverkort alle nadeel te laten dragen en dient het voor rekening van de bank komende nadeel te worden verminderd in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden tot diens nadeel hebben bijgedragen.

Causaal verband en eigen schuld: jurisprudentie Amsterdamse hof

3.40 Zoals hiervoor reeds aan de orde kwam, heeft het gerechtshof te Amsterdam op 9 december 2008 in twee zaken waarin principaal en incidenteel hoger beroep is ingesteld tegen categoriemodelvonnissen uitspraak gedaan.(78) In deze arresten heeft het hof geoordeeld geen aanleiding te zien om effectenbeleggers in te delen in bepaalde categorieën en om de omvang van de vergoedingsplicht van de bank vervolgens van die indeling te laten afhangen.

Het ging in deze zaken om aflossingsproducten waarin door tussentijdse beëindiging een restschuld was ontstaan. Het hof oordeelde dat de bank was tekortgeschoten in haar bijzondere zorgplicht tegenover particuliere beleggers om de beleggers uitdrukkelijk en in niet mis te verstane woorden te waarschuwen voor het risico van een restschuld en om inlichtingen in te winnen over hun inkomens- en vermogenspositie.

Met betrekking tot de vraag of sprake was van een zodanig verband tussen dat tekortschieten en de schade die de beleggers stellen te hebben geleden door het aangaan van de effectenlease-overeenkomst dat die schade als een gevolg van dat tekortschieten heeft te gelden, hetgeen de bank betwistte, heeft het hof overwogen als volgt. Nu de bijzondere zorgplicht waarin de bank is tekortgeschoten ertoe strekt te voorkomen dat een belegger lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een beleggingsovereenkomst sluit, moet het ervoor worden gehouden - bij gebreke van voldoende door de bank gestelde en te bewijzen aangeboden feiten waaruit anders kan blijken - dat het een belegger die in weerwil van dat tekortschieten een beleggingsovereenkomst is aangegaan, ten tijde van dat aangaan aan voldoende beraad en inzicht heeft ontbroken zodat hij de tekortkoming weggedacht, de overeenkomst niet zou zijn aangegaan, althans niet in de vorm waarin deze is gesloten. Nu het aangaan van de effectenlease-overeenkomst door de beleggers moet worden aangemerkt als een gevolg van het tekortschieten van de bank in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht is de bank in beginsel verplicht alle schade te vergoeden die de beleggers hebben geleden door het aangaan van de overeenkomst, zowel de schade die is toe te rekenen aan de geldlening als de schade die is toe te rekenen aan het beleggen in effecten nu de lening en het beleggen binnen het kader van de overeenkomst immers nauw met elkaar zijn verbonden. De slotsom is dat gelet op deze verbondenheid alle schade die de beleggers door het aangaan van de effectenlease-overeenkomst hebben geleden in een zodanig verband staat met het tekortschieten van de bank als gevolg waarvan zij die overeenkomst zijn aangegaan, dat zij de bank in beginsel als een gevolg van dat tekortschieten kan worden toegerekend en dat de bank in beginsel gehouden is tot vergoeding van de rente en de tot aflossing strekkende bedragen die de beleggers aan de bank hebben betaald en tevens tot vergoeding van de restschuld.

Beide schadeposten, de betaalde rente en aflossingen alsmede de restschuld, zijn evenwel mede het gevolg van omstandigheden die aan de beleggers zelf kunnen worden toegerekend. Uit de betrokken effectenlease-overeenkomsten was immers voldoende duidelijk kenbaar dat de overeenkomst voorzag in de verstrekking van een geldlening door de bank, dat de beleggers over die lening rente waren verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de waarde van de effecten die ermee waren aangekocht op het tijdstip van verkoop daarvan. Van de beleggers mocht worden verwacht dat zij alvorens de effectenlease-overeenkomst aan te gaan, binnen redelijke grenzen maatregelen namen om het bepaalde in de effectenlease-overeenkomst te begrijpen. Deze punten waren voor degene die zich hiertoe redelijke inspanningen getroostte ook te begrijpen. Daarom is grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van de bank op de voet van art. 6:101 BW, in evenredigheid met de mate waarin de aan de bank en de aan de beleggers toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade.

Dit behoort ertoe te leiden dat de bank niet gehouden is aan de beleggers schade te vergoeden bestaande in de door hen betaalde rente over en aflossingen van de krachtens de effectenlease-overeenkomst verstrekte geldlening en dat de schade bestaande in de restschuld voor tweederde deel voor rekening van de bank komt. Wat betreft de rente en de aflossingen staat hierbij voorop dat deze schade - gelet op de kenbaarheid uit de effectenlease-overeenkomst van de lening - en van de verplichtingen tot betaling van rente hierover en terugbetaling hiervan, geheel kan worden toegeschreven aan het voor lief nemen van dergelijke verplichtingen, dan wel het zich ter zake naar behoren informeren door de beleggers. Dit kan anders zijn indien zich een geval voordoet waarin de bank, had zij inlichtingen over de inkomens- en vermogenspositie van de betrokken belegger ingewonnen, uit die inlichtingen had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen een onverantwoord zware last voor de belegger vormden, zodanig dat deze tegen het aangaan van de overeenkomst had moeten worden beschermd. De hier bedoelde schade kan immers niet geheel worden toegeschreven aan omstandigheden die aan de belegger kunnen worden toegerekend.

3.41 Het hof oordeelde dat één en ander in beginsel geldt voor alle soortgelijke overeenkomsten tot effectenlease en voor alle particuliere wederpartijen van de bank waaraan het hof de slotsom verbond dat er geen aanleiding bestaat om voor de bepaling van de omvang van de vergoedingsplicht de wederpartijen in te delen in categorieën, zoals de rechtbank ook in deze zaken had gedaan. Het hof concludeerde dat dit evenwel onverlet laat dat grond kan bestaan voor een andere schadevergoeding als de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven.

Aldus beperkt het hof - bijzondere omstandigheden daargelaten - bij een tekortschieten in de zorgplicht de door de bank verschuldigde schadevergoeding "bij alle soortgelijke overeenkomsten tot effectenlease" tot tweederde van de restschuld. Daarmee heeft het hof - zij het op andere wijze dan de rechtbank - eveneens een maatstaf beogen te geven die moet gelden voor alle effectenlease-geschillen, zij het dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval een andere schadeverdeling denkbaar is waarbij in het bijzonder moet worden gedacht aan het geval dat de bank gelet op de inkomens- en vermogenspositie van de belegger tegen het aangaan van de overeenkomst had moeten worden beschermd.

Causaal verband en eigen schuld: jurisprudentie hoven

3.44 De hiervoor genoemde uitspraken van het Amsterdamse hof sluiten in hoofdlijnen (afgezien van de "algemene" beperking van de schadevergoedingsplicht tot tweederde van de restschuld) aan bij de lijn die tot dan toe in de jurisprudentie van de hoven, waaronder die van het Amsterdamse hof zelf, was gevolgd. Het gaat hier om dat de thans in cassatie voorliggende zaken Levob/[B], [De T.]/Dexia en GeSp/Aegon en voorts om de zaken Dexia/[J] en Aegon/[VdH]. Ik ga hier kort in op de laatste twee zaken.

3.45 In de zaak Dexia/[J] is de restschuld op de voet van art. 6:101 BW voor eenderde voor rekening van de belegger gelaten en is geoordeeld dat de bank niet verplicht is tot vergoeding van het door de belegger ingelegde bedrag (de vooruitbetaalde rente), zodat de aansprakelijkheid van de bank tot tweederde van de restschuld beperkt blijft. Het hof heeft hierbij mede in aanmerking genomen dat de belegger, die een academische studie Nederlands had genoten en een communicatieadviesbureau had gehad, blijkens de in het geding gebrachte brieven bekend was met de mogelijkheid dat zij het door haar in te leggen bedrag zou verliezen.

In de zaak Aegon/[VdH] is het Amsterdamse hof tot de slotsom gekomen dat de belegger als gevolg van de tekortkomingen van de bank geen schade heeft geleden. Dit nu de overeenkomst was beëindigd zonder dat enige schuld aan de bank restte en niet is gebleken en dat de financiële positie van de belegger ten tijde van het aangaan van de overeenkomst ontoereikend was voor de nakoming van zijn betalingsverplichtingen daaruit en dat deze financiële positie de bank had behoren te weerhouden de overeenkomst op dezelfde wijze met de belegger aan te gaan, terwijl uit het enkele tekortschieten van de bank in haar verplichting tot het inwinnen van inlichtingen niet volgt - aldus het hof - dat zonder dat tekortschieten van de belegger op zijn beurt de overeenkomst niet zou zijn aangegaan.

Inleiding

4.1 In effectenlease-geschillen is - evenals in de thans in cassatie voorliggende zaken GeSp/Aegon en [De T.]/Dexia - door de beleggers ook aangevoerd dat de banken zich in de reclame-uitingen waarin de effectenlease-producten werden aangeprezen, schuldig hebben gemaakt aan misleidende reclame. Zij beroepen zich daarbij op art. 6:194 BW, inhoudende dat onrechtmatig handelt hij die omtrent goederen of diensten die door hem of degene ten behoeve van wie hij handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden aangeboden, een mededeling openbaar maakt of laat openbaar maken, indien deze mededeling in een of meer opzichten misleidend is. De kwestie die daarbij speelt is de vraag aan de hand van welke maatstaf moet worden beoordeeld of de reclame-uiting misleidend is. In de jurisprudentie wordt onder verwijzing naar de uitspraak van het Hof van Justitie EG inzake Gut Springenheide(80) ervan uitgegaan dat de te hanteren maatstaf is de vraag hetgeen kan worden begrepen door een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. Door de beleggers wordt betoogd dat deze maatstaf te streng is en dat het misleidend karakter moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van hetgeen kan worden begrepen door de normale minder op beleggingsgebied geïnformeerde consument of door de normale met beleggen onervaren consument. In dat verband wordt aangevoerd dat de desbetreffende brochures zich immers richtten op normale, met beleggen onervaren Nederlanders.

Het moge duidelijk zijn dat in elke zaak afzonderlijk dient te worden beoordeeld of een beroep op misleidende reclame kan worden gehonoreerd gelet op hetgeen de belegger ter adstructie van zijn beroep op misleidende reclame aanvoert en gelet op de inhoud van de desbetreffende brochures. Daarom wordt op deze plaats volstaan met een korte beschouwing over de vraag aan de hand van welke maatstaf moet worden beoordeeld of de reclame-uiting misleidend is.

De gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument

4.2 De uit 1980 stammende regeling van de artt. 1416a-1416c BW (oud) inzake misleidende en vergelijkende reclame, die moet worden gezien als een uitwerking van de onrechtmatige daad, is nagenoeg ongewijzigd overgenomen in de artt. 6:194-196 BW. Eerstgenoemde bepalingen liepen reeds vooruit op Richtlijn 84/450/EEG inzake misleidende reclame.(81) De vaststelling van deze Richtlijn in 1984 noopte derhalve niet meer tot aanpassing van het BW.

Mede in verband met deze Richtlijn heeft het Hof van Justitie EG in een aantal uitspraken overwogen dat bij de beoordeling of een reclame-uiting de koper al dan niet kan misleiden, moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. Zo ook in het hiervoor genoemde Gut Springenheide-arrest.(82) Ik citeer uit de annotatie van Verkade onder dit arrest waarin hij vooropstelt dat het antwoord van het Hof op de prejudiciële vragen over misleiding-of-niet in de eierhandel, daartoe niet beperkt lijkt te zijn, doch in wezen algemeen luidt, en waarin hij tot de slotsom komt dat deze maatstaf veronderstelt een consument die uitkijkt wat hij doet, weet dat hij niet alles weet, en weet dat hij niet alles voor zoete koek moet aannemen:

"Dat productenaanduidingen en reclame niet - op straffe van misleiding - "idiotensicher" behoeven te zijn, kon reeds lang als algemeen aanvaard gelden. Het Hof legt de lat voor gefundeerde misleidingsklachten echter aanzienlijk hoger. Criterium is niét de eenvoudige consument, laat staan dat rekening gehouden wordt met consumenten in een extra benarde positie, zoals bijvoorbeeld consumenten van buitenlandse afkomst die de taal waarin de reclame-uiting is gesteld niet goed machtig zijn. Criterium is ook niet zo maar de gemiddelde consument, doch de gemiddeld geïnformeerde consument, wat m.i. ten minste scholing t/m de leerplichtige leeftijd veronderstelt. Daar komt dan bij omzichtig en oplettend. Dat veronderstelt m.i. een consument die uitkijkt wat hij doet, weet dat hij niet alles weet, en weet dat hij niet alles voor zoete koek moet aannemen.

Of wordt dit alles geneutraliseerd door het adjectief "gewone", dat ook in de omschrijving voorkomt? Dat kan m.i. niet, want dan had het Hof met alleen maar "gewone consument" kunnen volstaan. Het "gewone" dient kennelijk als tegenhanger van de in literatuur en rechtspraak bekende afnemer met specifieke deskundigheid.

Gaan wij er - eigenlijk per definitie - van uit dat de doorsneeconsument nu juist niet omzichtig en oplettend is, dan brengt de maatstaf van het Hof mee dat er bij consumenten heel wat misverstanden op basis van productinformatie en reclame mogen voorkomen, zonder dat aan de betrokken producent of handelaar het verwijt van een misleidende aanduiding of reclame-uiting kan worden gemaakt.

De lat is daarmee ook eerder hoger dan lager dan die van de MvT bij het toenmalige wetsontwerp 13.611 misleidende reclame van 1975, dat geleid heeft tot de huidige artikelen 6:194-196. Daar was het criterium: "de intelligentie en het voorstellingsvermogen van het gemiddelde publiek dat zich bewust is van en niet laat beïnvloeden door het feit dat aan reclame vaak een zekere overdrijving eigen is."

4.3 Uw Raad heeft inmiddels in het arrest [DeB]/TMF(83) de door het Hof van Justitie geformuleerde maatstaf aanvaard. In deze zaak ging het om een brochure aan potentiële investeerders om in het kapitaal van een naamloze vennootschap deel te nemen die was opgericht met het oog op de ontwikkeling van een vastgoedproject in Spanje, welk project uiteindelijk niet van de grond is gekomen.(84) De brochure bevatte een financiële prognose voor het project. De investeerders betoogden dat de brochure misleidend was in de zin van art. 6:194 BW. In deze zaak ging het om de vraag of de maatstaf van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende (maar ook) gewone consument (de maatman-consument) zonder meer kon worden toegepast dan wel aanpassing behoefde nu het hier ging om investeerders die allen - onomstreden - ervaring hadden in de zakenwereld. Het hof beantwoordde deze vraag in laatst bedoelde zin. Het hof overwoog dat de brochure wellicht voor het gemiddelde publiek misleidend zou kunnen zijn maar dat van investeerders die allen ervaring hebben in de zakenwereld, mag worden verwacht dat zij weten wat de waarde van prognoses is en dat zij, indien zij enige aarzeling hadden over de haalbaarheid van het project, dit bij de presentatie daarvan aan de orde hadden gesteld, hetgeen zij niet hebben gedaan. Uw Raad oordeelde evenwel anders. Ik citeer:

"Bij de beantwoording van de vraag of de brochure misleidend is in de zin van art. 6:194 BW had het hof behoren uit te gaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument tot wie de brochure zich richt of die zij bereikt. De omstandigheid dat [DeB] c.s. ervaring in de zakenwereld hebben behoort derhalve bij de beantwoording van de hiervoor bedoelde vraag geen gewicht in de schaal te werpen, nu het hof niet heeft vastgesteld dat de kring van personen tot wie de brochure zich richtte of die zij heeft bereikt uitsluitend bestaat uit personen die ervaring in de zakenwereld hebben."

4.4 Ook uit de parlementaire geschiedenis van de wettelijke regeling inzake misleidende reclame komt naar voren dat een rol kan spelen de vraag of de reclame-uiting was gericht tot een algemene kring van personen dan wel tot een bepaalde kring van personen, in welk verband worden genoemd enerzijds meer gespecialiseerde beroepsgenoten en anderzijds kinderen. Zie de volgende passages uit de MvT onderscheidenlijk de MvA bij het wetsvoorstel dat leidde tot invoering van de artt. 1416a t/m 1416c (oud) BW :(86)

"Ten aanzien van de vraag of de reclamemededeling inderdaad een misleidend karakter heeft, is het oordeel van de rechter uiteindelijk beslissend. Hij zal hierbij in beginsel uit kunnen gaan van de intelligentie en het voorstellingsvermogen van het gemiddelde publiek, dat zich bewust is van en zich niet laat beïnvloeden door het feit dat aan reclame vaak een zekere overdrijving eigen is. In concrete gevallen zal er echter rekening mee moeten worden gehouden tot welke kring van personen de betrokken reclame zich richt. Zo zal men een advertentie, die mede bedoeld is om kinderen te bereiken geheel anders moeten beoordelen dan een advertentie die zich uitsluitend tot een bepaalde groep gespecialiseerde beroepsgenoten richt."

en

Inleiding

5.1 Zoals gezegd, is een kenmerk van effectenleaseproducten dat - kort gezegd - met geleend geld in effecten wordt belegd. Door beleggers wordt in verband daarmee in de effectenlease-geschillen veelal het standpunt ingenomen dat de Wet op het consumentenkrediet (hierna: Wck)(89) van toepassing is op de door hen gesloten effectenlease-overeenkomsten, zodat (i) deze overeenkomsten dienen te voldoen aan de eisen die de Wck stelt en (ii) aanbieders van effectenleaseproducten moeten beschikken over een Wck-vergunning. Zij betogen dat de effectenlease-overeenkomsten wegens strijd met de Wck nietig of vernietigbaar zijn indien niet aan deze vereisten is voldaan. De aanbieders van effectenlease-producten hebben zich steeds op het standpunt gesteld dat de effectenlease-producten niet vallen onder de reikwijdte van de Wck.

5.2 In de jurisprudentie van de hoven is steeds geoordeeld dat de Wck niet van toepassing is op de effectenlease-overeenkomsten als daar aan de orde. Zo ook in de thans in cassatie voorliggende zaken waarin een beroep op de Wck is gedaan, de zaak [De T.]/Dexia van het Arnhemse hof en de zaak GeSp/Aegon van het Amsterdamse hof. Zie ook de hiervoor reeds aan de orde gekomen arresten van het Amsterdamse hof van 9 december 2008 en het arrest Aegon/van den Ham.(90)

Ook de rechtbanken oordelen veelal in deze zin. Zo bijvoorbeeld de rechtbank Amsterdam.(91) Sommige rechtbanken zijn evenwel van oordeel dat de Wck wél van toepassing is op effectenlease-overeenkomsten, in het bijzonder de rechtbanken te Almelo(92) en Arnhem.(93) Laatstgenoemde rechtbank lijkt als eerste in deze zin te hebben geoordeeld, en wel in haar vonnis van 14 juli 2004.(94)

In de literatuur zijn de opvattingen verdeeld.(95) Volgens De Jong(96) is de Wck niet van toepassing op effectenlease-overeenkomsten, volgens Huls(97) en Van Baalen(98) wel.

5.3 In de jurisprudentie van de hoven wordt het oordeel dat de Wck niet van toepassing is op effectenlease-overeenkomsten als volgt gemotiveerd. De kredietverschaffing die plaatsvindt in het kader van een effectenlease-overeenkomst is geen "krediettransactie" als bedoeld in art. 1 Wck aangezien geen sprake is van een "geldkrediet" en evenmin van een "goederenkrediet" als bedoeld in die bepaling. De Richtlijn 87/102/EEG van 22 december 1986 inzake het consumentenkrediet (hierna: Richtlijn Consumentenkrediet 1986)(99) maakt dit oordeel niet anders. Deze richtlijn heeft geen rechtstreekse werking. Zij verplicht evenmin tot een andere wijze van toepassing van de Wck. De richtlijn geeft in art. 2 onder c een omschrijving van het begrip "kredietovereenkomst" die ruimer is dan de omschrijving van het begrip "krediettransactie" in art. 1 onder a Wck en waarin de effectenlease-overeenkomst zou kunnen worden begrepen. Er is evenwel geen plaats voor richtlijnconforme interpretatie omdat dat onverenigbaar zou zijn met zowel het rechtszekerheidsbeginsel als het verbod van terugwerkende kracht nu de wetgever ervoor heeft gekozen de Wck zo in te richten dat een zodanige overeenkomst buiten het bereik daarvan valt en richtlijnconforme interpretatie zou betekenen dat de wet een toepassing kan hebben waarmee belanghebbenden op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst geen rekening behoefden te houden.

De rechtbank Arnhem heeft in haar hiervoor genoemde vonnis van 14 juli 2004 daarentegen kort gezegd geoordeeld dat het begrip 'geldkrediet' in art. 1 onder a 1° Wck zodanig ruim is geformuleerd dat daaronder naar de letter ook een krediet valt dat ter beschikking wordt gesteld om daarmee te beleggen in aandelen. In het kader van een richtlijnconforme uitleg van deze bepaling mag, aldus deze rechtbank, geen doorslaggevende betekenis worden gegeven aan de toelichting op de definitie van het begrip 'geldkrediet', vooral niet omdat de wetgever destijds onbekend was met het fenomeen effectenlease. Lieverse merkt in haar annotatie op dat gelet op de door haar genoemde wetsgeschiedenis de conclusie eigenlijk niet anders kan zijn dan dat de effectenlease niet valt onder het begrip geldkrediet en niet onder het begrip goederenkrediet, en dat het wel heel ver gaat om op grond van een richtlijnconforme of zeer ruime interpretatie een resultaat te bereiken dat tegen de tekst van de wet ingaat en waarmee naar alle waarschijnlijkheid géén van de marktpartijen in het verleden rekening heeft gehouden en ook niet behoefde te houden.

5.4 De Wck is op 1 januari 1992 in werking getreden.(100) Zij is de opvolgster van de Wet op het afbetalingsstelsel 1961 (hierna: WAS) en de Wet op het consumptief geldkrediet (hierna: WCGK).(101) Tegelijkertijd werd in de Wck de zojuist genoemde Richtlijn Consumentenkrediet 1986 geïmplementeerd.

Volledigheidshalve merk ik op dat de Wck vanaf 1 januari 2006 ten dele is opgegaan in de Wfd, die op haar beurt op 1 januari 2007 is vervangen door de Wft. Daarnaast is recentelijk een nieuwe richtlijn over consumentenkrediet in werking getreden, namelijk Richtlijn 2008/48/EG.(102) Op grond van deze nieuwe richtlijn zal de Richtlijn Consumentenkrediet 1986 met ingang van 12 mei 2010 worden ingetrokken.

Bereik van de Wck

5.6 De Wck is van toepassing op bepaalde 'krediettransacties'. Het begrip 'krediettransactie' wordt gedefinieerd in art. 1 Wck. Vervolgens bepalen de artt. 2 en 3 kort gezegd dat de Wck alleen van toepassing is op 'krediettransacties' waarbij een professionele partij krediet verleent aan een natuurlijke persoon, en waarbij de kredietsom niet meer dan (destijds) f 50.000 bedraagt.(104) Art. 4 zondert vervolgens een aantal specifieke krediettransacties uit.

5.7 De eerste - ook in de thans in cassatie voorliggende zaken GeSp/Aegon en [De T.]/Dexia door de hoven ontkennend beantwoorde - vraag is derhalve of een effectenlease-overeenkomst een 'krediettransactie' is in de zin van art. 1 Wck.

Art. 1 luidt, voor zover in dit verband van belang, als volgt:

"Centraal in de wet staat het begrip krediettransactie, dat beoogt alle relevante vormen van consumentenkrediet te omvatten. Uitgangspunt is dat een feitelijke omschrijving wordt gegeven van de verschillende elementen, waaruit een krediettransactie kan bestaan. Bij een meer formeel-juridische benadering bestaat het gevaar van ontduiking van de wet via juridische constructies die de economische werkelijkheid maskeren. Deze wijze van definiëren sluit aan bij die van de WAS. Ook de WCGK bevat dergelijke feitelijke omschrijvingen van juridische constructies.

Met de aanhef van de definitie wordt aangesloten bij de definitie die de WAS geeft van afbetalingstransacties. Twee wezenlijke elementen liggen hierin besloten. In de eerste plaats het feit, dat een krediettransactie kan bestaan uit één overeenkomst, waaraan twee of meer partijen kunnen deelnemen, dan wel uit een samenstel van overeenkomsten, hetgeen zich met name zal voordoen in geval van goederenkrediet (zie definitie daarvan, onderdeel e), waarbij betrokken zijn een kredietgever, een kredietnemer en een leverancier. Door deze omschrijving is het niet van belang of, in geval van een drie-partijen-transactie, deze is gegoten in één overeenkomst waarin alle elementen zijn vervat, dan wel in twee of meer overeenkomsten, die te zamen de totale transactie vormen. Het tweede wezenlijke element is de strekking. Uiteraard is van groot belang wat de overeenkomst of overeenkomsten naar de letter inhoudt, c.q. inhouden, doch wanneer uit bepaalde omstandigheden duidelijk valt af te leiden dat de strekking een andere is dan de inhoud doet vermoeden, zal de strekking bepalend zijn voor de al dan niet toepasselijkheid van de definitie, en daarmee voor de overige bepalingen van de wet."

Effectenlease-overeenkomst een geldkrediet?

5.9 De eerste van de door art. 1 Wck genoemde vormen waarin de krediettransactie zich kan voordoen is het geldkrediet: "iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met de strekking dat door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer) een geldsom ter beschikking wordt gesteld en de tweede partij aan de eerste partij een of meer betalingen doet." In de memorie van toelichting wordt met betrekking tot deze vorm opgemerkt:(107)

"Geldkredieten zijn die krediettransacties, waarop de WCGK betrekking heeft. De meest voorkomende vormen hiervan zijn de persoonlijke lening. Al dan niet door zekerheid gedekt, en het doorlopend geldkrediet.

De omschrijving onder 1° geeft aan, dat bij een dergelijke transactie twee partijen betrokken zijn, de kredietgever en de kredietnemer. De prestatie die de kredietgever levert, is het ter beschikking stellen van een geldsom. De vorm waarin het geld ter beschikking gesteld wordt, is voor de toepasselijkheid van deze wet niet relevant. Zo is niet van belang of het geld "chartaal" ter hand wordt gesteld, of giraal aan de kredietnemer wordt overgemaakt. Bij een doorlopend geldkrediet stelt de kredietgever de kredietnemer een bepaalde financiële ruimte ter beschikking, waarbinnen deze in de tijd gespreid geldsommen kan opnemen. (...)."

5.11 Ingeval van een effectenlease-overeenkomst is geen sprake van geldkrediet: er wordt immers niet een geldsom ter beschikking gesteld (de kredietnemer 'ziet' geen geld om met Huls te spreken). Het krediet wordt verstrekt met betrekking tot het verschaffen van (het genot van) goederen (effecten). Een ruimere uitleg van het begrip 'geldkrediet' waardoor ook het verschaffen van het genot van een goed onder dat begrip zou vallen, zou het onderscheid met het begrip 'goederenkrediet' in art. 1 Wck zinledig maken.(110)

Deze conclusie wordt bevestigd door de hiervoor geciteerde passage in de memorie van toelichting waarin wordt opgemerkt dat geldkredieten zijn die krediettransacties waarop de WCGK betrekking heeft. De WCGK omschreef het "verlenen van kredieten" als "het onmiddellijk of middellijk in handen of ter beschikking stellen van geldsommen of geldswaarden aan personen die zich verplichten geldsommen of geldswaarden terug te geven".(111) Deze omschrijving is, zo merkte de WCGK-wetgever op, gelijk aan de omschrijving die in de voorganger van de WCGK, de Geldschieterswet van 1932, is gegeven voor het "uitlenen van geldsommen".(112) En aan die uitdrukking, zo oordeelde Uw Raad in 1935, heeft de wet niet "eene andere betekenis [toegekend] dan die uitdrukking juridisch heeft."(113) De geldleningsovereenkomst (thans geregeld in art. 7A:1791 e.v. BW) is een species van de overeenkomsten van verbruikleen. Hieruit vloeit voort dat de besteding van het geld naar vrije keuze van de schuldenaar moet kunnen geschieden, zoals ook Schoonderbeek constateerde.(114)

Effectenlease-overeenkomst een goederenkrediet?

5.12 De andere vorm waarin de krediettransactie in de zin van art. 1 Wck zich kan voordoen is het 'goederenkrediet' als omschreven onder a, 2° of 3°. Constitutief element van de omschrijving is dat "het genot van een roerende zaak wordt verschaft of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst wordt verleend." Daarbij kan worden vooropgesteld dat effectenlease niet bij algemene maatregel van bestuur is aangewezen als dienst in de zin van art. 1 Wck.(115) Resteert dus de vraag of het krediet betrekking heeft op de verschaffing van het genot van een roerende zaak.

In deze passage wordt gesproken over het genot van een 'zaak'. Men zou kunnen menen dat daarmee wordt gedoeld op zaken als omschreven in art. 555 BW (oud), dat wil zeggen op stoffelijke voorwerpen en op vermogensrechten, nu deze memorie van toelichting in 1986 bij de Tweede Kamer werd ingediend.(117) Dat is evenwel niet het geval. In het wetsvoorstel wordt in dit verband namelijk, net als in art. 1 WAS, gesproken over het genot van een "roerende lichamelijke zaak".(118) Die woorden worden ook gebruikt in art. 1 onder a, 2° en 3°, van de Wck zoals deze bepaling uiteindelijk in het Staatsblad is opgenomen.(119) Bij wet van 14 november 1991 is deze bepaling vervolgens aangepast aan de terminologie van het nieuwe BW, dat tegelijk met de Wck op 1 januari 1992 in werking is getreden.(120) Ingevolge art. I A van deze aanpassingswet vervalt in art. 1 onder a, 2° en 3° Wck telkens het woord "lichamelijke". In de memorie van toelichting wordt daarover opgemerkt: "In het nieuwe BW wordt het onderscheid "lichamelijke/onlichamelijke" niet meer gebezigd. Met de omschrijving "lichamelijke zaken" wordt bedoeld: zaken in de zin van art. 3.1.1.1 nieuw BW, zodat "lichamelijke" kan vervallen."(121)

Art. 1 onder a, 2° en 3° Wck heeft derhalve alleen betrekking op zaken als omschreven in art. 3:2 BW, dat wil zeggen voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. Effectenlease-overeenkomsten hebben daarentegen betrekking op effecten of op deelnemingsrechten, dus op vermogensrechten (art. 3:6 BW).(122) Dat betekent dat in geval van effectenlease geen sprake is van goederenkrediet in de zin van art. 1 Wck. De wetgever heeft vermogensrechten ('roerende onlichamelijke zaken') uitdrukkelijk niet onder de werking van de Wck gebracht, terwijl die mogelijkheid destijds nog wel in de literatuur is aangesneden.(123)

Geen krediettransactie in de zin van art. 1 Wck

5.14 Uit het bovenstaande volgt dat een effectenlease-overeenkomst geen 'krediettransactie' behelst in de zin van art. 1 Wck, zodat de Wck niet van toepassing is. Derhalve is ook niet aan de orde de vraag of effectenlease-overeenkomsten vallen onder de uitzondering van art. 4 lid 1 onder h Wck (kredietverlening tegen belening van effecten).

5.16 Nadien, zo merk ik volledigheidshalve op, heeft de minister van Financiën zich steeds op het standpunt gesteld dat de Wck niet van toepassing is op effectenlease-overeenkomsten.

Zo antwoordde hij op 6 juli 1998 naar aanleiding van kamervragen, dat effectenlease-constructies meer in de vermogenssfeer liggen dan in de consumptieve sfeer, en dat hij daarom geen reden aanwezig achtte om effectenlease onder de Wck te brengen.(125)

In zijn brief van 8 juli 1999 aan de Tweede Kamer merkte hij op dat voor producten als aandelenlease geen informatie-eisen gelden ten aanzien van het leningendeel en het daarmee samenhangende risico, waarmee hij te kennen gaf dat (art. 26 van) de Wck zijns inziens niet van toepassing is op effectenlease-overeenkomsten.(126)

Uit deze memorie van toelichting lijkt te volgen dat de wetgever nog steeds van mening was dat de Wck niet van toepassing is op effectenlease-overeenkomsten, doch thans op de grond dat deze overeenkomsten vallen onder de uitzondering van art. 4 lid 1 onder h.(129)

Zulks wordt bevestigd door de minister van Financiën bij brief van 27 augustus 2004:(130)

Richtlijnconforme uitleg?

5.20 Ten slotte rijst nog de vraag of de Richtlijn Consumentenkrediet 1986 een ander licht werpt op de vraag of de Wck op effectenlease-overeenkomsten van toepassing is. Deze richtlijn kwam tot stand ten tijde van de totstandkoming van de Wck.(136) De Wck strekt mede tot implementatie van deze richtlijn.

De Richtlijn Consumentenkrediet 1986 is van toepassing op 'kredietovereenkomsten'. Onder een 'kredietovereenkomst' wordt ingevolge art. 1 lid 2 onder c verstaan: "een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument in de vorm van uitstel van betaling, van een lening of van een andere soortgelijke financieringsregeling, krediet verleent of toezegt". Deze definitie is ruimer dan die van de Wck. Het komt mij voor - maar dat is een kwestie die door het Hof van Justitie EG moet worden beslist - dat effectenlease-overeenkomsten onder deze omschrijving kunnen vallen. De vraag rijst dan of de verplichting tot richtlijnconforme uitleg meebrengt dat art. 1 Wck ruimer moet worden uitgelegd, zodat effectenlease-overeenkomsten tóch als 'krediettransacties' in de zin van art. 1 Wck moeten worden aangemerkt, en aldus onder het toepassingsbereik van de Wck vallen. Naar mijn mening is dit niet het geval.

5.23 In beginsel is de nationale rechter gehouden tot richtlijnconforme uitleg. Hij dient na het verstrijken van de omzettingstermijn, bij de toepassing van het nationale recht, dit zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn uit te leggen.(138) Deze verplichting tot richtlijnconforme uitleg wordt evenwel begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en kan niet dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht.(139)

Deze grenzen laten zich in het onderhavige verband gelden. Zoals uit het voorgaande bleek, sluiten de bewoordingen van art. 1 Wck effectenlease-overeenkomsten immers ondubbelzinnig uit. Een ruimere uitleg strookt ook niet met het rechtszekerheidsbeginsel dat zich verzet tegen een uitleg waarmee de betrokken aanbieders van effectenlease-producten gelet op de wettekst geen rekening behoefden te houden.(140) Daar komt nog bij dat, zoals hierboven aangegeven, van de zijde van de regering herhaaldelijk is bevestigd dat de Wck niet van toepassing is op effectenlease-overeenkomsten. Er was wat dit betreft kennelijk een communis opinio ontstaan.(141) Dat wordt onder meer bevestigd door het feit dat in het hiervoor in de Inleiding genoemde rapport van de Commissie Geschillen Aandelenlease van 13 juli 2004, waarin de juridische geschilpunten zijn geïnventariseerd, aan het hier besproken Wck-vraagstuk geen aandacht is besteed. Het lijkt erop dat de Wck pas aandacht heeft gekregen door het hiervoor besproken vonnis van de rechtbank Arnhem dat een dag na het verschijnen van het rapport werd gewezen.

Bovendien zou een ruimere, effectenlease-insluitende uitleg van art. 1 Wck meebrengen dat de aanbieders van effectenlease-producten met terugwerkende kracht vergunningplichtig zouden zijn op grond van art. 9 Wck. Daarmee zouden zij tevens mogelijk strafrechtelijk aansprakelijk blijken te zijn, aangezien overtreding van het vergunningvoorschrift van art. 9 Wck (het zonder vergunning krediet verlenen dan wel zich als kredietverlener voordoen) een economisch delict vormt ingevolge art. 1 onder 4 Wet economische delicten.(142) Het Hof van Justitie laat richtlijnconforme uitleg in dergelijke situaties niet toe: dergelijke uitlegging mag niet bepalend of verzwarend zijn voor strafrechtelijke aansprakelijkheid.(143)

Conclusie

5.24 De conclusie ten aanzien van de toepasselijkheid van de Wck moet derhalve zijn dat deze wet niet van toepassing is op de hier besproken effectenlease-overeenkomsten. De vraag of strijd met (bepaalde voorschriften van) de Wck leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van de desbetreffende overeenkomst, kan hier derhalve onbesproken blijven.

De feiten

6.1 Tussen partijen staat het volgende vast:(144)

i)Het onderhavige geding heeft betrekking op overeenkomsten van effectenlease die Aegon onder de productnaam "Sprintplan", in het tijdvak 1997-2001 is aangegaan met personen van wie thans GeSp zich de belangen aantrekt. Het totale aantal Sprintplan-overeenkomsten beloopt meer dan honderdduizend. Teneinde anderen tot het aangaan van dergelijke overeenkomsten te bewegen heeft Aegon mededelingen openbaar gemaakt of laten maken, in het bijzonder in de vorm van advertenties en brochures. Zij heeft voorts gebruik gemaakt van de hulp van tussenpersonen. Degenen die met Aegon een Sprintplan-overeenkomst wensten aan te gaan, hebben daartoe bestemde, door Aegon beschikbaar gestelde inschrijfformulieren ingevuld en aan laatstgenoemde doen toekomen. Aegon heeft vervolgens aan personen met wie zij in zee wilde gaan, een door haar ondertekend certificaat toegezonden dat was voorzien van de opschriften "Sprintplan" en "overeenkomst".

ii) Krachtens de Sprintplan-overeenkomsten heeft iedere persoon die zo'n overeenkomst is aangegaan, een bedrag belegd in (deelnemingsrechten in) een beleggingsfonds van Aegon (het "Spaarbeleg GarantieFonds"), dat op zijn beurt in effecten belegde. Het desbetreffende bedrag is voor dit doel door Aegon beschikbaar gesteld, bij wijze van kredietverschaffing aan degene met wie de overeenkomst werd aangegaan. Hiertegenover diende laatstgenoemde over het betrokken bedrag maandelijks een bedrag aan rente te betalen tegen een percentage dat gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst vaststond, zodat het maandelijks te betalen bedrag eveneens vaststond. De overeenkomst werd aangegaan voor bepaalde tijd, te weten - voor alle Sprintplan-overeenkomsten gelijk - vijf jaar. Aan het einde van de overeengekomen looptijd moest het kredietbedrag in zijn geheel aan Aegon worden terugbetaald.

iii)Hiertoe werd de waarde van de deelnemingsrechten in het betrokken beleggingsfonds berekend en werden die rechten tegen die waarde verkocht. De verkoopopbrengst werd voor de terugbetaling van het door Aegon beschikbaar gestelde bedrag benut. Aegon garandeerde, tot op zekere hoogte, dat die opbrengst daartoe toereikend zou zijn. Bij Sprintplan-overeenkomsten gesloten vanaf januari 2000 was vanaf de aanvangsdatum van de overeenkomst de door Aegon gegarandeerde waarde van de deelnemingsrechten gelijk aan het verschafte krediet, bij overeenkomsten gesloten vóór januari 2000 beliep die waarde aanvankelijk een percentage van 90% of 93% van het kredietbedrag en is zij naderhand tot 100% daarvan verhoogd. Een overschot van de verkoopopbrengst van de deelnemingsrechten ten opzichte van het verschafte krediet werd aan de wederpartij van Aegon bij de betrokken Sprintplan-overeenkomst uitgekeerd, een eventueel tekort moest door deze worden aangevuld.

iv) De hiervoor onder i) bedoelde, door Aegon aan haar wederpartijen toegezonden certificaten vermelden onder andere de naam van degene met wie de Sprintplan-overeenkomst werd aangegaan, het door deze maandelijks aan Aegon te betalen bedrag, het toepasselijke rentepercentage, het belegde bedrag, het fonds waarin dit werd belegd, de ingangs- en de einddatum van de overeenkomst, alsmede de waarde van de deelnemingsrechten in het betrokken beleggingsfonds die door Aegon werd gegarandeerd (de "garantiewaarde"). Voorts bevatten de certificaten een verwijzing naar algemene voorwaarden, die op de overeenkomst van toepassing zijn.

v) De algemene voorwaarden voorzien onder andere in een bevoegdheid voor de wederpartij van Aegon bij de betrokken Sprintplan-overeenkomst (i) om de overeenkomst tussentijds, vóór de overeengekomen einddatum (zoals vermeld in het toegezonden certificaat), op te zeggen en (ii) om tijdens de looptijd van de overeenkomst eenmalig het belegde bedrag en, als gevolg daarvan, de maandelijks te betalen rente te verlagen. In beide gevallen werden, vóór de overeengekomen einddatum, deelnemingsrechten verkocht en diende het door Aegon beschikbaar gestelde bedrag geheel (in het eerste geval) dan wel gedeeltelijk (in het tweede geval) te worden terugbetaald. In geen van beide gevallen was de hierboven bedoelde garantiewaarde toepasselijk: deze gold uitsluitend bij beëindiging van de overeenkomst op de overeengekomen einddatum. Bij tussentijdse beëindiging was, behoudens in het geval van overlijden van de betrokken wederpartij, wel een boetebepaling toepasselijk op grond waarvan degene die daartoe overging, (naast het terug te betalen krediet) aan Aegon een "boeterente" verschuldigd was gelijk aan een percentage (volgens de algemene voorwaarden 2%) van het verschafte kredietbedrag.

vi) Naast de hierboven bedoelde algemene voorwaarden waren zogeheten "specifieke bepalingen" van toepassing met betrekking tot de deelnemingsrechten in het beleggingsfonds waarin werd belegd. De algemene voorwaarden en deze specifieke bepalingen werden, samen met het hierboven genoemde certificaat en enige andere bescheiden, door Aegon toegezonden aan iedere persoon met wie zij een Sprintplan-overeenkomst aanging, ná ontvangst van het door deze ingevulde, hiervoor onder i) bedoelde inschrijfformulier. Een samenvatting van de algemene voorwaarden was reeds afgedrukt op de achterzijde van dat inschrijfformulier. Tot de ingangsdatum van de Sprintplan-overeenkomst (vermeld op het toegezonden certificaat) had de persoon met wie de overeenkomst werd aangegaan, de bevoegdheid om zonder kosten (alsnog) van de overeenkomst af te zien. Die bevoegdheid was opgenomen in art, 2.2 van de algemene voorwaarden en werd uitdrukkelijk genoemd in de brief die Aegon ter begeleiding van het certificaat en de daarbij gevoegde bescheiden heeft doen toekomen aan de personen met wie zij een Sprintplan-overeenkomst aanging.

vii) Een aantal wederpartijen van Aegon bij Sprintplan-overeenkomsten heeft bij de beëindiging van de betrokken overeenkomst hetzij geen enkele uitkering van Aegon ontvangen, hetzij een uitkering die lager is dan het totaal van de door de betrokken wederpartij gedurende de looptijd van de overeenkomst maandelijks aan Aegon betaalde rentebedragen. Voor deze personen heeft de door hen gesloten overeenkomst per saldo een vermogensverlies tot gevolg gehad. Dit verlies vindt zijn oorzaak in een tegenvallende waardeontwikkeling en, hierdoor, een tegenvallende verkoopopbrengst van de deelnemingsrechten in het fonds waarin het door Aegon beschikbaar gestelde kredietbedrag was belegd. Daardoor is, in de hier bedoelde gevallen, die verkoopopbrengst geheel of grotendeels opgegaan aan de terugbetaling van dat bedrag en resteerde er bij de beëindiging van de Sprintplan-overeenkomst geen of slechts een beperkt overschot dat kon worden uitgekeerd aan degene met wie Aegon de overeenkomst was aangegaan.

viii) Daarnaast zijn er personen die te maken hebben gekregen met een lagere verkoopopbrengst van hun deelnemingsrechten dan het door Aegon beschikbaar gestelde bedrag en voor wie bij de beëindiging van de overeenkomst een door hen aan te vullen tekort (een "restschuld") is ontstaan. Dit laatste heeft zich voorgedaan in gevallen (i) waarin de Sprintplan-overeenkomst tussentijds, vóór de overeengekomen einddatum, is beëindigd als gevolg van opzegging door de betrokken wederpartij van Aegon of (ii) waarin deze wederpartij het belegde bedrag tijdens de looptijd van de overeenkomst heeft verlaagd, waartoe deelnemingsrechten werden verkocht. In zulke gevallen gold de garantiewaarde immers niet, zodat deze in zoverre geen soelaas heeft geboden voor (de mogelijkheid van) een tekort bij de beëindiging van de overeenkomst, terwijl bij tussentijdse beëindiging bovendien een verplichting tot betaling van een boeterente bestond. Het aantal Sprintplan-overeenkomsten dat tussentijds is beëindigd, beloopt, volgens mededeling van de zijde van Aegon bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep, ongeveer vijftienduizend. Geen tekort is ontstaan in gevallen waarin de overeenkomst is beëindigd op de overeengekomen einddatum: in deze gevallen is het door Aegon beschikbaar gestelde kredietbedrag in zijn geheel uit de garantiewaarde terugbetaald.

Het geding in eerste aanleg

6.2 Bij exploot van 24 september 2003 heeft GeSp Aegon gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht, na eiswijziging, een drietal verklaringen voor recht gevorderd: de eerste ertoe strekkend dat de Sprintplan-overeenkomsten alle nietig althans vernietigbaar zijn wegens strijd met dwingende wetsbepalingen, in het bijzonder de Wte en de daarop gebaseerde regelgeving en uitvoeringsbesluiten, de tweede inhoudend dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld jegens de personen, die met Aegon een Sprintplan-overeenkomst hebben gesloten en dat Aegon op deze grond gehouden is tot schadevergoeding aan deze personen en de derde ertoe strekkend dat de door Aegon aldus te vergoeden schade bestaat uit alle betalingen die bedoelde personen aan Aegon in het kader van de door hen gesloten Sprintplan-overeenkomst hebben verricht, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Het geding in hoger beroep

6.4 Aegon is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft Aegon vier grieven tegen het vonnis aangevoerd. GeSp heeft onder aanvoering van zes grieven incidenteel appel ingesteld. Zij heeft daarbij tevens haar eis vermeerderd in dier voege dat zij vordert te verklaren voor recht dat de Sprintplan-overeenkomsten alle nietig althans vernietigbaar zijn wegens strijd met dwingende wetsbepalingen (niet alleen van de Wte en de daarop gebaseerde regelgeving en uitvoeringsbesluiten doch ook) van de Wck.

6.6 De door GeSp gestelde strijd met het bepaalde in de Wte en het Bte heeft - aldus het hof - niet de nietigheid of vernietigbaarheid van de Sprintplan-overeenkomsten tot gevolg omdat de bepalingen waarop de GeSp zich beroept niet de strekking hebben om de geldigheid aan te tasten van in strijd daarmee verrichte rechtshandelingen. GeSp miskent dat de artt. 25 en 36 Bte waarop zij zich beroept, uitsluitend regels bevatten voor de wijze waarop een effecten- onderscheidenlijk een kredietinstelling haar bedrijfsvoering dient in te richten op het punt van door haar te sluiten overeenkomsten met cliënten. Die regels hebben de strekking om op dit punt een voldoende zorgvuldige, deskundige en integere bedrijfsvoering te waarborgen, niet om de geldigheid aan te tasten van overeenkomsten die daaraan op onderdelen niet voldoen.

De Sprintplan-overeenkomsten zijn niet nietig dan wel vernietigbaar wegens strijd met de Wck aangezien de Sprintplan-overeenkomsten geen krediettransactie inhouden zoals bedoeld in art. 1 onder a Wck, zodat de Wck, het daarin opgenomen vergunningenvoorschrift en de verdere bepalingen daarvan niet op die overeenkomsten van toepassing zijn. Er is geen sprake van een geldkrediet en evenmin van een goederenkrediet als bedoeld in deze bepaling. Richtlijn 87/102/EEG betreffende het consumentenkrediet die uitgaat van ene ruimere omschrijving maakt dit niet anders. Richtlijn conforme uitleg zou in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht.

6.8 De beoordeling van het verwijt aan Aegon dat zij is tekortgeschoten in haar zorgplicht, vergt, ook al hangt de reikwijdte van de zorgplicht van een financiële dienstverlener in het algemeen af van de omstandigheden van het betrokken geval, niet een onderzoek naar de individuele omstandigheden waaronder de afzonderlijke Sprintplan-overeenkomsten zijn aangegaan, zoals hierna zal blijken. De belangen zijn derhalve ook in verband met de thans bedoelde verwijten voldoende gelijksoortig.

Op Aegon heeft, als bij uitstek deskundig te achten professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen en aanverwante financiële diensten, een bijzondere zorgplicht gerust tegenover personen zoals degenen met wie zij een Sprintplan-overeenkomst is aangegaan. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een bank - in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie - verplichten in gevallen waarin, zoals hier, een door de wet en de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding is ontstaan doordat een persoon aan haar kenbaar heeft gemaakt met haar een overeenkomst te willen aangaan van het soort dat in de Sprintplan-overeenkomst en is belichaamd, althans daarvoor belangstelling te hebben.

Aegon is in twee opzichten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht tekortgeschoten. In de eerste plaats heeft zij nagelaten personen met wie zij een Sprintplan-overeenkomst is aangegaan, vóór het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat een schuld aan Aegon kon resteren. Dit risico werd niet opgeheven door de waarde van de deelnemingsrechten die Aegon garandeerde aangezien deze garantie alleen gold bij beëindiging van de Sprintplan-overeenkomsten op de overeengekomen einddatum. In de tweede plaats is Aegon in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht tekortgeschoten door vóór het aangaan van de overeenkomst geen inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de personen met wie zij een Sprintplan-overeenkomst is aangegaan, in ieder geval door bij laatstgenoemden daarop betrekking hebbende gegevens op te vragen en deze zo nodig met hen te bespreken. Het meerjarige beslag dat de Sprintplan-overeenkomsten, door de daaruit volgende maandelijkse betalingsverplichtingen, legden op de financiële positie van degenen die deze met Aegon aangingen, de mogelijkheid van een restschuld indien laatstgenoemden zich voor het einde van de overeengekomen looptijd van die verplichtingen wilden bevrijden dan wel deze wilden beperken, de verschuldigdheid van een boeterente in eerstbedoeld geval, alsmede de onzekerheid van de feitelijke financiële last volgend uit de overeenkomst als gevolg van de mogelijkheid van een restschuld, brengen mee dat Aegon zich vóór het aangaan van de Sprintplan-overeenkomsten op de hoogte had dienen te stellen van de financiële positie van de personen met wie zij deze aanging. Zij had hiertoe bij hen inlichtingen over hun inkomens- en vermogenspositie dienen in te winnen en de daarop betrekking hebbende gegevens zo nodig met hen moeten bespreken, in het bijzonder teneinde na te gaan of de betrokken persoon redelijkerwijs in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichtingen uit de Sprintplan-overeenkomst te voldoen. De bijzondere zorgplicht van een bank zoals Aegon strekt immers mede ter bescherming van beleggers tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid en uit deze strekking volgt dat de bank, alvorens een overeenkomst aan een te gaan van hét soort dat in de Sprintplan-overeenkomsten is belichaamd, inlichtingen dient in te winnen zoals zojuist bedoeld.

Nu de verplichting tot het inwinnen van inlichtingen reeds volgt uit de bijzondere zorgplicht van Aegon, kan onbesproken blijven hetgeen partijen ten aanzien van die verplichting hebben aangevoerd met betrekking tot de al dan niet verbindendheid en de uitleg van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 en het Bte. Hetgeen in die Nadere Regeling en in het Bte is bepaald doet immers niets af aan de bijzondere zorgplicht van Aegon.

6.9 Ten slotte overwoog het hof als volgt. Uit het tekortschieten van Aegon op de hiervoor genoemde punten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplicht volgt dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de personen met wie zij een Sprintplan-overeenkomst is aangegaan. Die onrechtmatigheid kan bovendien in dit op de voet van art. 3:305a BW aanhangig gemaakte geding worden vastgesteld, aangezien daarvoor geen onderzoek naar de individuele omstandigheden waaronder de afzonderlijke Sprintplan-overeenkomsten zijn gesloten, noodzakelijk is en sprake is van voldoende gelijksoortige belangen. Het bovenstaande brengt niet mee dat (thans reeds) als vaststaand moet worden aangenomen dat al degenen die met Aegon een Sprintplan-overeenkomst zijn aangegaan, als gevolg van het onrechtmatige handelen van Aegon schade hebben geleden of nog zullen lijden, tot vergoeding waarvan Aegon gehouden is. Art. 3:305a, derde lid, BW laat ook niet toe dat in een geding als deze een vordering wordt ingesteld strekkend tot schadevergoeding te voldoen in geld. Of in een individueel geval grond bestaat voor een verplichting van Aegon tot schadevergoeding, alsmede de omvang van die verplichting, zal telkens moeten worden vastgesteld aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het geval.

Ten aanzien van eerstgenoemde tekortkoming heeft daarbij als uitgangspunt te gelden dat niet kan worden gezegd dat degenen die met Aegon een Sprintplan-overeenkomst zijn aangegaan die op de overeengekomen datum is beëindigd, schade hebben geleden die in een zodanig verband staat met de tekortkoming dat zij als een gevolg daarvan kan worden aangemerkt. Dit geldt ook indien in beginsel wordt aangenomen dat de betrokken wederpartij van Aegon de Sprintplan-overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien Aegon haar zorgplicht op bedoeld punt was nagekomen. Ten aanzien van de tweede tekortkoming heeft als uitgangspunt te gelden dat die tekortkoming niet reeds op zichzelf de gevolgtrekking wettigt dat degenen die met Aegon een Sprintplan-overeenkomst zijn aangegaan, schade hebben geleden die in een zodanig verband met die tekortkoming staat dat zij als een gevolg daarvan kan worden aangemerkt. In de eerste plaats volgt uit dat enkele tekortschieten niet in het algemeen dat zonder dat tekortschieten de overeenkomst niet zou zijn tot stand gekomen. In de tweede plaats volgt uit het enkele verzuim bepaalde inlichtingen in te winnen, niet in het algemeen dat de wederpartij als gevolg van dat verzuim schade heeft geleden. Hiertoe zijn bijkomende omstandigheden noodzakelijk, bijvoorbeeld dat de desbetreffende inlichtingen Aegon tot het inzicht hadden moeten brengen dat de financiële positie van de betrokken wederpartij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijs ontoereikend was voor de nakoming van haar betalingsverplichtingen daaruit en dat dit Aegon ervan had behoren te weerhouden de overeenkomst op dezelfde wijze aan te gaan. Dit alles geldt ook indien, bij wijze van veronderstelling, zou worden aangenomen dat de inlichtingenplicht van Aegon Ten slotte geldt dat nu zich mede uitstrekte tot de beleggingservaring en -doelstellingen van haar wederpartij. Ten slotte geldt nog het volgende. Nu Aegon niet is tekortgeschoten in een verplichting om degenen die met haar een Sprintplan-overeenkomst aangingen, ervoor te waarschuwen dat zij een krediet betrokken en maandelijks een bedrag aan rente dienden te betalen zonder de zekerheid van een vaste uitkering na verloop van tijd, in haar algemeenheid op Aegon geen verplichting rust tot vergoeding van door haar wederpartijen betaalde rente, hetgeen evenwel anders zal kunnen zijn indien de betaalde rente in zodanig verband staat met de hierboven besproken punten waarop Aegon wel in haar bijzondere zorgplicht is tekortgeschoten, dat zij moet worden aangemerkt als schade die het gevolg is van (één van) laatstbedoelde tekortkomingen.

Het geding in cassatie

6.10 GeSp heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Aegon heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en zelf incidenteel cassatieberoep ingesteld, zulks gedeeltelijk voorwaardelijk (middelonderdeel 1) en gedeeltelijk onvoorwaardelijk (middelonderdelen 2 tot en met 5). GeSp heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Ten slotte is namens Aegon van dupliek gediend.

Het principale middel

7.1 Het cassatiemiddel van GeSp in het principale beroep bevat tien onderdelen. Middelonderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 4.14 ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de volgens GeSp door Aegon overtreden bepalingen uit de Wte en het Bte (waaronder de artt. 25 en/of 36 Bte) niet de strekking hebben de geldigheid aan te tasten van rechtshandelingen die in strijd met deze bepalingen zijn gesloten en dat de door GeSp gestelde overtredingen niet de nietigheid of vernietigbaarheid van de Sprintplan-overeenkomsten tot gevolg hebben. Middelonderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 4.15-4.23 ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs heeft beslist dat de door GeSp gestelde overtreding door Aegon van de Wet op het consumentenkrediet niet kan leiden tot de door GeSp gestelde nietigheid van de Spintplan-overeenkomsten. De middelonderdelen 3-8 klagen over (de motivering van) het oordeel van het hof dat Aegon niet onrechtmatig heeft gehandeld door het openbaar maken van misleidende mededelingen met betrekking tot de Sprintplan-overeenkomsten. Het negende en het tiende onderdeel komen op tegen 's hofs - ten overvloede gegeven - oordeel dat de deelnemers die hun Sprintplanovereenkomst zijn aangegaan die op de overeengekomen datum is beëindigd, geen schade hebben geleden die in zodanig verband staat met de tekortkoming in de verplichting te waarschuwen voor de restschuld dat zij als een gevolg daarvan kan worden aangemerkt en dat Aegon niet (zonder) meer gehouden is tot vergoeding van de door de deelnemers betaalde en verloren gegane rente.

Het incidentele middel

7.2 Het cassatiemiddel van Aegon in het incidentele beroep bevat vijf onderdelen. Het eerste onderdeel is voorwaardelijk ingesteld. Het tweede onderdeel komt op tegen 's hofs oordeel dat de belangen van de deelnemers in verband met de aan Aegon verweten tekortkomingen in haar bijzondere zorgplicht voldoende gelijksoortig zijn in de zin van art. 3:305a BW. Het derde onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat het enkele risico van een beperkt vermogensverlies zoals bij het onderhavige effectenleaseproduct aan de orde en door het hof omschreven rechtens onvoldoende is voor het aannemen van een bijzondere zorgplicht met de twee door het hof aanvaarde specificaties (waarschuwings- en onderzoeksplicht). Het vierde middelonderdeel komt op tegen de door het hof gegeven obiter dicta omtrent een aantal causaliteitsvragen. Het onderdeel richt zich tegen 's hofs impliciete oordeel dat Aegon onder bijkomende omstandigheden geen overeenkomst had mogen sluiten met bepaalde deelnemers; betoogd wordt dat Aegon niet gehouden was af te zien van het aangaan van de overeenkomst maar hooguit meer of minder expliciet had moeten waarschuwen voor de risico's van de overeenkomst. Opgekomen wordt voorts tegen 's hofs oordeel dat afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval een vergoedingsplicht van Aegon kan zijn voor de door de deelnemer betaalde rente. Het vijfde onderdeel bevat een "veegklacht" die zelfstandige betekenis mist.

Middelonderdeel 1: (ver)nietig(baar)heid wegens schending art. 25 en/of 36 Bte 1995

8.1 Middelonderdeel 1 richt zich tegen rechtsoverweging 4.14 van het bestreden arrest waarin het hof overwoog dat de artt. 25 en 36 Bte 1995 uitsluitend regels bevatten voor de wijze waarop een effecten- respectievelijk kredietinstelling haar bedrijfsvoering dient in te richten op het punt van door haar te sluiten overeenkomsten met cliënten, welke regels de strekking hebben om op dit punt een voldoende zorgvuldige, deskundige en integere bedrijfsvoering te waarborgen en niet om de geldigheid aan te tasten van overeenkomsten die daar niet aan voldoen, zodat de door GeSp gestelde overtredingen van deze bepalingen - wat daarvan verder ook zij - niet de nietigheid of vernietigbaarheid van de Sprintplan-overeenkomsten tot gevolg hebben. Het middelonderdeel klaagt dat 's hofs oordeel onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat niet valt in te zien om welke redenen de volgens GeSp door Aegon overtreden dwingende wetsbepalingen uit de Wte 1995 en Bte 1995 (waaronder de artt. 25 en/of 36 Bte 1995), die zowel strekken tot het bevorderen van een adequate functionering van de effectenmarkt als tot het beschermen van (potentiële) beleggers (onder meer tegen gebrekkige informatie) niet mede ertoe strekken de geldigheid aan te tasten van overeenkomsten die tot stand zijn gekomen in strijd met deze wetgeving.

2. In de overeenkomst zijn ten minste bepaald:

a. de rechten en verplichtingen van de cliënten de effecteninstelling uit hoofde van de overeenkomst;

b. de naar soort onderscheiden diensten die de effecteninstelling in het kader van de overeenkomst voor de cliënt zal verrichten;

c. een specificatie van de eventuele beperkingen met betrekking tot de markten waarop effectentransacties ten behoeve van de cliënt zullen worden afgewikkeld;

d. de naar soort onderscheiden kosten, anders dan de kosten ter zake van een aanbieding van effecten bij uitgifte, die aan de cliënt in rekening worden gebracht alsmede de aan die kosten ten grondslag liggende berekening;

e. de wijze waarop instructies van de cliënten berichten van de effecteninstelling worden verstrekt en geadministreerd;

f. de wijze waarop gelden of effecten van de cliënt worden verrekend, gedeponeerd en geadministreerd;

g. de wijze waarop over de rekeningen van de cliënt kan worden beschikt;

h. de regelingen inzake de aansprakelijkheid van de effecteninstelling onderscheidenlijk de cliënt uit hoofde van de overeenkomst;

i. een verklaring van de cliënt dat hij heeft kennis genomen van de informatie die de effecteninstelling krachtens dit besluit aan hem dient te verstrekken en dat hij zich bewust is van de risico's die aan de belegging zijn verbonden;

j. de regeling van toepasselijk recht en de wijze van beslechting van geschillen; en

k. de omstandigheden waaronder de overeenkomst tussen de effecteninstelling en de cliënten einde neemt, de omstandigheden waaronder de overeenkomst kan worden ontbonden en de wijze waarop op of na de datum van beëindiging nog lopende transacties worden afgewikkeld.

3. Indien de overeenkomst betrekking heeft op vermogensbeheer is daarin tevens bepaald:

a. de samenstelling van het beheerde vermogen naar effectensoort en de waarde van het te beheren vermogen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst;

b. de doelstellingen van de cliënt ter zake van het vermogensbeheer;

c. een specificatie van de eventuele kwalitatieve en kwantitatieve beperkingen ten aanzien van de effecten of categorieën van effecten waarin mag worden belegd;

d. de wijze waarop het beheer wordt gevoerd alsmede de betrokkenheid van de cliënt daarbij, daaronder een regeling van de machtiging aan de effecteninstelling; en

e. de frequentie van rapportage aan de cliënt.

Middelonderdeel 2: (ver)nietig(baar)heid wegens schending Wck

8.10 Middelonderdeel 2 klaagt dat het hof in rechtsoverwegingen 4.15-4.23 ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs heeft beslist dat de door GeSp gestelde overtreding door Aegon van de Wck niet kan leiden tot de door GeSp gestelde nietigheid van de Sprintplan-overeenkomsten. Het middelonderdeel bevat drie subonderdelen.

8.11 Middelonderdeel 2a bestrijdt 's hofs oordeel in rechtsoverweging 4.16 dat geen sprake is van een geldkrediet als bedoeld in art. 1 onder a 1° Wck omdat Aegon geen geldsom ter beschikking heeft gesteld in de zin van die bepaling. Volgens het middelonderdeel is niet alleen sprake van een zodanig geldkrediet indien de kredietnemer vrijelijk kan beschikken over het door de kredietgever ter beschikking gestelde bedrag, maar ook indien de kredietgever het krediet ten behoeve van de kredietnemer belegt in een door haar aangewezen beleggingsfonds en/of aan de deelnemer ter beschikking stelt om daarmee te beleggen in aandelen. Subsidiair klaagt het middelonderdeel dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is nu Aegon het door haar ter beschikking gestelde bedrag in opdracht en met machtiging van de deelnemers heeft belegd.

Het middelonderdeel faalt. De rechtsklacht faalt omdat, zoals uiteengezet in de inleidende beschouwingen onder 5, een effectenlease-overeenkomst als de Sprintplan-overeenkomst niet kan worden aangemerkt als geldkrediet in de zin van art. 1 onder a 1° Wck. Ook de motiveringsklacht faalt. Dat de deelnemers door het aangaan van de Sprintplan-overeenkomst tegelijk opdracht en machtiging gaven tot belegging van het geleende geld is in dit verband immers niet relevant. Het gaat erom of het geleende geld aan hen ter vrije besteding ter beschikking werd gesteld, en dat is niet het geval.

8.12 Middelonderdeel 2b bestrijdt 's hofs oordeel in rechtsoverwegingen 4.17-4.20 dat geen sprake is van een goederenkrediet als bedoeld in art. 1 onder a 2° en 3° Wck nu de Sprintplan-deelnemingsrechten niet kunnen gekwalificeerd als roerende zaken. Volgens het middelonderdeel is dat oordeel onjuist althans onbegrijpelijk.

Het middelonderdeel faalt. De rechtsklacht faalt omdat, zoals uiteengezet in de inleidende beschouwingen onder 5, een effectenlease-overeenkomst als de Sprintplan-overeenkomst niet kan worden aangemerkt als goederenkrediet in de zin van art. 1 onder a 2° en 3° Wck. Voor zover het middelonderdeel klaagt dat dit (rechts)oordeel onbegrijpelijk is, faalt het omdat een rechtsoordeel niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden.

8.13 Middelonderdeel 2c bestrijdt 's hofs oordeel in rechtsoverwegingen 4.22-4.23 dat de Richtlijn Consumentenkrediet 1986 niet meebrengt dat ook het verschaffen van het genot van een effect onder art. 1 onder a Wck valt. Volgens het middelonderdeel heeft het hof aldus zijn verplichting tot richtlijnconforme interpretatie miskend.

Het middelonderdeel faalt. Zoals uiteengezet in de inleidende beschouwingen onder 5, is er in casu geen plaats voor richtlijnconforme interpretatie omdat dat onverenigbaar zou zijn met zowel het rechtszekerheidsbeginsel als het verbod van terugwerkende kracht.

Middelonderdeel 3: misleidende reclame en beschikbaarheid algemene voorwaarden

8.14 Middelonderdeel 3 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof bij de beantwoording van de vraag of Aegon onrechtmatig heeft gehandeld door het openbaar (laten) maken van misleidende mededelingen in de zin van art. 6:194 BW over de Sprintplan-overeenkomsten, ervan is uitgegaan dat alle deelnemers aan de Sprintplan-overeenkomst voorafgaand aan het aangaan van de overeenkomst beschikten over de samenvatting van de algemene voorwaarden die op de achterkant van het inschrijfformulier waren afgedrukt. Aldus heeft het hof immers, aldus het middelonderdeel eraan voorbijgezien dat Aegon de stelling van GeSp heeft erkend dat er ook deelnemers zijn die zich hebben ingeschreven op basis van formulieren die in kranten en tijdschriften waren afgedrukt, op de achterkant waarvan geen samenvatting van de algemene voorwaarden prijkte, zodat deze deelnemers niet voorafgaand aan de overeenkomst over deze samenvatting beschikten.

Middelonderdeel 4: risico inleg-verlies als essentieel kenmerk Sprintplan

8.16 Volgens middelonderdeel 4 is onjuist, althans onbegrijpelijk dat het hof bij de samenvatting van de essentiële kenmerken van de Sprintplan-overeenkomst onvermeld laat dat de deelnemers aan deze overeenkomst een aanzienlijk risico liepen hun maandelijkse inleg kwijt te raken nu slechts bij een rendement van 7% of meer een positief resultaat zou volgen.

Middelonderdeel 5: misleidende reclame; maatstaf maatman-consument

8.18 Middelonderdeel 5 klaagt dat het hof bij de vraag of sprake was van misleidende mededelingen, ten onrechte is uitgegaan van het begrips- en voorstellingsvermogen van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument. Volgens het middelonderdeel kan deze norm slechts worden gehanteerd ter beoordeling van de vraag of een reclame-uiting ten behoeve van alledaagse en niet risicovolle producten die door iedere consument kunnen worden gekocht, misleidend is en niet voor de beoordeling van de vraag of de door Aegon verstrekte informatie omtrent Sprintplan, met welk - complex - spaarproduct Aegon zich richtte tot iedere Nederlander die maandelijks een bedrag van € 50,- kon missen (hetgeen feitelijk een groot deel van de (met beleggingsproducten onbekende) Nederlandse bevolking betreft) misleidend is, nu de door GeSp gestelde misleidendheid moet worden beoordeeld aan de hand van de vraag of de door Aegon verstrekte informatie verwarring kon wekken bij de doorsnee, met beleggen onervaren Nederlander tot wie Aegon haar reclame-uitingen richtte. Indien en voor zover het hof niet zou hebben miskend dat het beoordelingscriterium "gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument, niet kan dienen ter beoordeling van de door Aegon aan de deelnemers verstrekte informatie, is 's hofs oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus het middelonderdeel.

8.20 Tegen de achtergrond van deze vooropstelling kom ik tot de slotsom dat het middelonderdeel faalt. De maatstaf van de gemiddeld geïnformeerde omzichtige en oplettende consument is een algemene maatstaf die niet alleen geldt voor alledaagse producten, zoals Verkade reeds signaleerde in zijn annotatie onder Gut Springerheide en ook blijkt uit het arrest van uw Raad inzake [DeB]/TMF. Het middelonderdeel ziet naar het mij voorkomt eraan voorbij dat de maatstaf van de gemiddeld geïnformeerde omzichtige en oplettende gewone consument reeds uitgaat van een consument die niet beschikt over (specifieke) ervaring op beleggingsgebied. Ik verwijs in ook dit verband naar Verkade die in zijn zojuist genoemd annotatie betoogt dat het adjectief "gewone" in de maatstaf van gemiddeld geïnformeerde omzichtige en oplettende consument, dient als tegenhanger van de afnemer met een specifieke deskundigheid. Van een gemiddeld geïnformeerde gewone consument zal in ieder geval verwacht mogen worden dat hij weet dat effecten niet alleen in waarde kunnen stijgen, maar ook in waarde kunnen dalen. Een specifieke kennis van of ervaring met beleggen wordt van deze maatman-consument niet verwacht. Daarvan is het hof ook niet uitgegaan. Het gaat bij de maatman-consument wel om een omzichtige en oplettende consument die zich bewust moet zijn van het feit dat aan reclame vaak een zekere overdrijving eigen is. Zo heeft het hof terecht overwogen dat - wat er ook zij van mogelijke afwezigheid van eerdere ervaring met het beleggen in financiële instrumenten - van de consumenten mocht worden verwacht dat zij zich vooraf redelijke inspanningen getroostten om de betekenis van de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen en risico's te doorgronden, en dat de in de brochures opgenomen aanprijzingen, loftuitingen en voorbeelden met prudentie dienden te worden beschouwd. Dat Aegon zich met haar reclame-uitingen richtte tot iedere Nederlander die maandelijks een bedrag van € 50,- kon missen, impliceert overigens niet dat Aegon zich daarmee specifiek richtte op de doelgroep van met beleggingsproducten onbekende Nederlanders.

De motiveringsklacht faalt nu deze klacht ervan uitgaat dat het hof niet de hier bedoelde maatstaf heeft gehanteerd.

Middelonderdeel 6: misleidende reclame; bevattingsvermogen gemiddelde deelnemer

8.21 Middelonderdeel 6 klaagt dat onjuist althans onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat de deelnemers aan de Sprintplan-overeenkomst, handelend als gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consumenten, op grond van de aan hen ter beschikking gestelde informatie moesten begrijpen dat het niet ging om een spaarconstructie maar om beleggen met geleend geld en dat om die reden de maandelijkse inleg verloren kon gaan.

8.22 Het oordeel over de vraag of de desbetreffende mededelingen omtrent de Sprintplan-overeenkomst voor de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument al dan niet misleidend zijn, is aan de feitenrechter voorbehouden en dat oordeel kan als zodanig in cassatie niet op juistheid worden getoetst, zodat de klacht over onjuistheid van 's hofs oordeel in zoverre faalt.

Ook de motiveringsklacht moet naar mijn oordeel falen. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof gelet op hetgeen de brochures naar 's hofs in cassatie niet bestreden vaststelling inhielden, heeft geoordeeld dat de deelnemers aan de Sprintplan-overeenkomst, handelend als gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consumenten, op grond van de aan hen ter beschikking gestelde informatie moesten begrijpen dat het niet ging om een spaarconstructie maar om beleggen met geleend geld en dat zij om die reden het risico liepen dat hun maandelijkse inleg verloren kon gaan. Het hof heeft vastgesteld dat de overgelegde brochures alle - in uiteenlopende, maar vergelijkbare bewoordingen - vermelden dat sprake was van het voorschieten van een bedrag door Aegon, waarover maandelijks een vergoeding (rente) diende te worden betaald, dat het voorgeschoten bedrag werd belegd in een daartoe genoemd fonds, dat op zeker moment het resultaat van de belegging verminderd met het voorschot aan de wederpartij van Aegon zou worden uitgekeerd, dat de waarde van de belegging kon fluctueren, dat in het verleden behaalde rendementen geen garantie voor de toekomst vormden, dat in verband met het voorschot een bepaalde minimumwaarde van de belegging werd gegarandeerd en dat nergens een vast rendement of vaste uitkering wordt toegezegd. Bovendien heeft het hof overwogen dat dezelfde gegevens in formelere bewoordingen tot uitdrukking worden gebracht in de samenvatting van de algemene voorwaarden op de achterzijde van het inschrijfformulier.

Gelet op 's hofs in cassatie niet bestreden overwegingen omtrent hetgeen is vermeld in de brochure en de samenvatting van de algemene voorwaarden, acht ik niet onbegrijpelijk 's hofs oordeel dat uit hetgeen daar is vermeld de essentiële kenmerken van de Sprintplan-overeenkomst (te weten dat Aegon aan haar wederpartij een bepaald bedrag beschikbaar stelde bij wijze van kredietverschaffing, dat de wederpartij daartegenover maandelijks een vergoeding aan Aegon diende te betalen, dat geen vast rendement over het belegde bedrag en (dus) geen vaste uitkering voor de wederpartij werd overeengekomen, maar dat het rendement afhankelijk was van de resultaten van de belegging, dat het verschafte krediet bij de beëindiging van de overeenkomst diende te worden terugbetaald en dat Aegon, tot op zekere hoogte, garandeerde dat de opbrengst van (de verkoop van) de belegging daartoe toereikend was) voor een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument voldoende duidelijk kenbaar zijn. Ik wijs daarbij erop dat het hof terecht overwogen dat - wat er ook zij van mogelijke afwezigheid van eerdere ervaring met het beleggen in financiële instrumenten - van de consumenten mocht worden verwacht dat zij zich vooraf redelijke inspanningen getroostten om de betekenis van de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen en risico's te doorgronden, en dat de in de brochures opgenomen aanprijzingen, loftuitingen en voorbeelden met prudentie dienden te worden beschouwd.

Middelonderdeel 7: misleidende reclame; misleidende mededelingen

8.23 Middelonderdeel 7, dat zich richt tegen 's hofs oordeel dat Aegon niet onrechtmatig heeft gehandeld door het openbaar (laten) maken van misleidende mededelingen over de Sprintplan-overeenkomst voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten, bouwt voort op de middelonderdelen 5 en 6 en deelt het lot daarvan.

Middelonderdeel 8: misleidende reclame; aan brochure te stellen eisen

8.24 Middelonderdeel 8 klaagt dat onbegrijpelijk is 's hofs vaststelling in rechtsoverweging 4.32 dat de deelnemers aan Sprintplan - gelet op de van hen te verlangen oplettendheid en omzichtigheid - de in de brochures opgenomen loftuitingen, aanprijzingen en voorbeelden kritisch moesten beoordelen en dat zij om die reden aan die mededelingen in de brochures niet de betekenis van een volledige beschrijving van alle aspecten van een Sprintplan-overeenkomst mochten toekennen. Het middelonderdeel klaagt dat het hof aldus heeft miskend dat aan brochures die ertoe dienen potentiële deelnemers te informeren omtrent een financieel product, hogere eisen worden gesteld dan aan een reclame-uiting voor een andersoortig product, dat potentiële deelnemers ervan mogen uitgaan dat het document serieus van inhoud is en geen informatie bevat die overdreven is, dat een door een beleggingsinstelling uitgegeven brochure veelal de enige informatiebron is waarop de deelnemer zijn beslissing tot deelname baseert en dat de brochure om die reden alle informatie moet bevatten die voor de beslissing om in te stappen van belang is. In de schriftelijke toelichting wordt daarbij gewezen op literatuur en jurisprudentie met betrekking tot prospectusaansprakelijkheid.

Middelonderdeel 9: geleden schade

8.26 Middelonderdeel 9 klaagt dat onjuist, althans onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in de rechtsoverwegingen 4.54 en 4.55 dat de deelnemers die hun Sprintplan op de overeengekomen datum hebben beëindigd, geen schade hebben geleden en dat Aegon om die reden aan deze deelnemers geen vergoeding schuldig is en niet gehouden is tot vergoeding van de door de deelnemers betaalde (en verloren gegane) rente.

Voorts klaagt het middelonderdeel dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in rechtsoverweging 4.59 dat Aegon in beginsel niet gehouden is tot het aan de deelnemers vergoeden van de betaalde rente.

8.27 Vooropgesteld zij dat deze middelonderdelen falen bij gebrek aan belang nu zij opkomen tegen overwegingen ten overvloede nu het hof - met juistheid - heeft vooropgesteld dat art. 3:305a lid 3 BW niet toelaat dat een vordering wordt ingesteld strekkend tot schadevergoeding te voldoen in geld en GeSp niet ontvankelijk is in de door haar gevorderde verklaringen voor recht voor zover deze ertoe strekken een schadevergoedingsverplichting en de omvang daarvan vast te stellen tegenover ieder van degenen die met Aegon een Sprintplan-overeenkomst zijn aangegaan. Naar aanleiding van deze middelonderdelen merk ik nog het volgende op. Het hof heeft in de gewraakte rechtsoverwegingen overwogen dat ten aanzien van het tekortschieten in de verplichting te waarschuwen voor het restschuldrisico heeft te gelden dat niet kan worden gezegd dat degenen die met Aegon een Sprintplan-overeenkomst zijn aangegaan die op de overeengekomen einddatum is beëindigd, schade hebben geleden die in zodanig verband staat met die tekortkoming dat zij als een gevolg daarvan kan worden aangemerkt en dat dit ook geldt indien in beginsel wordt aangenomen dat de betrokken wederpartij van Aegon de Sprintplan-overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien Aegon haar zorgplicht op dit punt was nagekomen. Dat oordeel geeft mijns inziens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onvoldoende gemotiveerd. Ingeval de overeenkomst op de reguliere datum is beëindigd, kan immers geen sprake zijn van een restschuld. Het (specifieke) risico waarop in het onderhavige geval de bijzondere zorgplicht van Aegon ziet, heeft zich in dat geval niet verwezenlijkt. Het oordeel van het hof dat in een dergelijk geval geen schade is geleden die in een zodanig verband staat met die tekortkoming dat zij als een gevolg daarvan kan worden aangemerkt, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij wijs ik erop dat het hof in de rechtsoverwegingen 4.47 en 4.48 heeft geoordeeld dat het voor de deelnemers aan het Sprintplan voldoende duidelijk moet zijn geweest dat "aan het einde van de looptijd van de overeenkomst - alsook bij eerdere beëindiging - mogelijkerwijs geen enkele uitkering zou volgen, zodat de mogelijkheid bestond dat zij het gehele door hen betaalde bedrag zouden verspelen", welk oordeel in cassatie niet met succes is bestreden.

Voorts bevat het middelonderdeel de klacht dat het hof heeft miskend dat indien het risico op een restschuld bij een tussentijdse beëindiging van de overeenkomst zich wel heeft verwezenlijkt, de rentebetalingen in beginsel als schade hebben te gelden. In de schriftelijke toelichting (onder nr. 104) wordt deze klacht toegelicht met de opmerking dat indien wordt aangenomen dat de deelnemer zou hebben afgezien van het sluiten van het Sprintplan-overeenkomst indien hij voldoende krachtig zou zijn gewaarschuwd, hij zijn inleg niet zou hebben verloren. Voor zover wordt aangenomen dat de overeenkomst niet zou zijn gesloten indien Aegon aan de op haar rustende waarschuwingsplicht zou hebben voldaan, kan daaraan de slotsom worden verbonden dat in beginsel alle onder de overeenkomst verrichte betalingsverplichtingen kunnen worden aangemerkt als door Aegon veroorzaakte schade doch zullen de rentebetalingen in beginsel op de voet van art. 6:101 BW geheel voor rekening van de deelnemer moeten worden gelaten. Dit zal slechts anders zijn ingeval niet alleen tevens is tekortgeschoten in de verplichting inlichtingen in te winnen omtrent de inkomens- en vermogenspositie doch tevens moet worden geconstateerd dat Aegon de deelnemer gelet op diens financiële positie het aangaan van de overeenkomst had moeten ontraden. In een dergelijk geval kan op Aegon de verplichting rusten tot vergoeding van door haar wederpartij betaalde rente, waarbij op de voet van art. 6:101 BW zal moeten worden beoordeeld welk deel voor rekening van de deelnemer moet blijven. Ik meen 's hofs overwegingen ook in deze zin te mogen begrijpen.

Middelonderdeel 10: voor vergoeding in aanmerking komende schade

8.28 Middelonderdeel 10 klaagt dat voor zover het hof in de rechtsoverwegingen 4.54, 4.55 en 4.59 heeft geoordeeld dat onder omstandigheden slechts plaats kan zijn voor een vergoeding van de door de deelnemers betaalde rente, maar dat door de deelnemers na voortijdige beëindiging van diens Sprintplan aan Aegon betaalde restschuld niet voor vergoeding in aanmerking komt, bestrijdt GeSp dit uitgangspunt als onjuist nu een dergelijke restschuld het gevolg is (althans het gevolg kan zijn) van de nalatigheid van Aegon te waarschuwen tegen het risico van een dergelijke restschuld of de nalatigheid van Aegon na te gaan in hoeverre de deelnemers de uit het Sprintplan voortvloeiende lasten kunnen voldoen.

Slotsom

8.30 De slotsom is dat het principale beroep faalt.

Middelonderdeel 1: misleidende reclame

9.1 Middelonderdeel 1 betreft een voorwaardelijk voorgedragen klacht. Nu de voorwaarde - het slagen van een van de in het principale cassatieberoep voorgedragen klachten tegen 's hofs oordeel dat de door Aegon verstrekte informatie niet misleidend is - niet in vervulling gaat, laat ik dit middel buiten behandeling.

Middelonderdeel 2: zorgplicht in collectieve actie

9.2 Middelonderdeel 2 richt zich tegen 's hofs oordeel in rechtsoverweging 4.37 dat de beoordeling van de aan Aegon gemaakte verwijten - het achterwege laten van een voldoende duidelijke waarschuwing voor aan de Sprintplan-overeenkomsten verbonden risico's en het nalaten inlichtingen te winnen met betrekking tot de financiële positie van de betrokken wederpartij - niet een onderzoek vergt naar de individuele omstandigheden waaronder de afzonderlijke overeenkomsten zijn aangegaan zodat de belangen van de verschillende personen die met Aegon een Sprintplan-overeenkomst zijn aangegaan ook in verband met deze verwijten voldoende gelijksoortig zijn en GeSp kan worden ontvangen in haar vordering tot verklaring voor recht dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld voor zover deze vordering berust op een tekortschieten door Aegon in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht. Het middelonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de reikwijdte van de (bijzondere) zorgplicht van een effecteninstelling c.q. financiële dienstverlener als Aegon, afhankelijk is van alle relevante omstandigheden van het geval, met als gevolg dat een eventuele schending ervan rechtens niet voor alle deelnemers, wier belangen in deze collectieve actie zijn begrepen, generiek kan worden vastgesteld met abstractie van deze omstandigheden van het geval.

Middelonderdeel 2.1 werkt het voorgaande uit door aan te voeren dat in het bijzonder niet door het hof is vastgesteld dat tussen de deskundigheid, kennis, ervaring en financiële positie van de deelnemers geen - mede met het oog op die risico's - rechtens relevante verschillen bestaan.

Middelonderdeel 2.2 voert aan dat het hof heeft miskend dat er een relevant verschil bestaat met betrekking tot de in rechtsoverweging 4.41 gewraakte mogelijkheid van een restschuld bij (reguliere) beëindiging van de Sprintplan-overeenkomst door het verstrijken van de looptijd; dit risico werd namelijk in 2000 uitgesloten voor alle (dus ook de al lopende) overeenkomsten. Voorts voert het middelonderdeel aan dat door Aegon onweersproken is gesteld dat de informatieverstrekking aan de deelnemers over de aan het Sprintplan verbonden risico's in de periode 1997-2001 aanzienlijk is gewijzigd; in dit opzicht bestaan dus eveneens tussen de deelnemers - in elk geval tussen de groepen die vóór resp. na 1999/2000 met Aegon gecontracteerd hebben - rechtens relevante verschillen, aldus het middelonderdeel.

Middelonderdeel 2.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat er - mede gelet op de aard en omvang van de aan het Sprintplan verbonden risico's - geen uit een (bijzondere) zorgplicht voortvloeiende algemene waarschuwingsplicht op Aegon rustte jegens de aspirant-deelnemers, nu de inhoud van de waarschuwingsplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.

Middelonderdeel 2.4 klaagt dat het hof door de geheel ongedifferentieerde vordering tot verklaring voor recht van GeSp toe te wijzen, heeft miskend dat het op de weg van GeSp lag om als eiser in deze collectieve actie (voldoende) homogene (sub)groepen van deelnemers aan het Sprintplan te formuleren en om op deze (sub)groepen toegesneden verklaringen voor recht te vragen dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld, mede gelet op het (mede door art. 6 EVRM) beschermde belang om verschoond te blijven van een dergelijk generiek declaratoir zoals door het hof is gegeven.

Bestaat ten slotte elders een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang, waarin de aan de vordering ten grondslag liggende vraag kan worden betrokken, dan is voor een collectieve actie doorgaans geen plaats.

Aldus zijn in de jurisprudentie drie absolute voorwaarden voor ontvankelijkheid te vinden: 1. rechtspersoonlijkheid; 2. statutaire doelstelling; 3. gelijksoortige belangen. Daarnaast wordt de voldoening aan enkele aanvullende voorwaarden vereist. In het bijzonder vindt men met regelmaat als aanvullende voorwaarden de eis dat bundeling een efficiënte en/of effectieve rechtsbescherming bevordert (...)."(160)

9.5 Uw Raad heeft in zijn arrest - conform de conclusie van A-G Verkade - de cassatieklacht van de bank afgewezen dat de Stichting Volendam, die in die zaak optrad voor gedupeerde beleggers, niet ontvankelijk was in haar vordering omdat de belangen niet gelijksoortig waren nu sommige beleggers deskundig waren en anderen niet en sommige mogelijk eigen schuld hadden en anderen ook niet en ook overigens omstandigheden konden verschillen. Gedupeerde beleggers vorderden - verenigd in de stichting Stichting Volendam - in die procedure een verklaring voor recht dat de bank onrechtmatig jegens hen had gehandeld. In die zaak ging het om beleggingsactiviteiten die werden verricht met een door de bank ten behoeve van Safe Haven geopende rekening terwijl de bank zich had gerealiseerd dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de Wte. Het hof oordeelde dat in het licht van de omstandigheden van het geval - er waren omvangrijke bedragen gestort en aan leidinggevende personen binnen de bank was bekend dat de rekening werd gebruikt voor beleggingsactiviteiten - de bank kon worden verweten niet zelfstandig nader onderzoek te hebben gedaan naar de vraag of al dan niet in overeenstemming werd gehandeld met de Wte. Overigens was het hof - met de rechtbank - van oordeel dat de door GeSp gevraagde verklaring voor recht dat de bank een waarschuwingsplicht had geschonden niet toewijsbaar was, aangezien het bestaan van een dergelijke waarschuwingsplicht afhangt van de omstandigheden van het geval, mede in het licht van de op de bank rustende geheimhoudingsplicht. Als cruciaal oordeelde het hof evenwel dat onafhankelijk van die omstandigheden kon worden gezegd dat de bank de activiteiten van Safe Haven niet op zijn beloop had mogen laten zonder zich ervan te overtuigen dat overeenkomstig de Wte werd gehandeld en dat derhalve in zoverre de gevorderde verklaring voor recht kon worden toegewezen. Dat oordeel hield in cassatie stand. Uw Raad overwoog:

"Anders dan de Bank in cassatie heeft aangevoerd, behoefde het hof bij zijn beoordeling of met het oog op de op de voet van art. 3:305a BW gevorderde verklaring voor recht de gelijksoortigheid van de belangen van de beleggers toereikend was, niet te betrekken of en in welke mate de Bank tegenover individuele beleggers eventueel tot schadevergoeding in geld gehouden zou zijn. Anders dan de onderdelen betogen, behoefde het hof zich ook niet nader te begeven in een beoordeling van de stellingen van de Bank met betrekking tot individuele verschillen tussen de beleggers. Het hof heeft immers, niet onbegrijpelijk, geoordeeld dat de door de Bank gestelde (mogelijke) verschillen in hoedanigheid of deskundigheid van de beleggers en in het tijdstip waarop een belegger met Safe Haven in zee is gegaan en het gestelde verschil tussen beleggers die wel of niet cliënt van de Bank waren, niet kunnen afdoen aan het gelijksoortige belang van de beleggers bij de gevorderde verklaring voor recht."

9.7 In de onderhavige zaak heeft het hof in rechtsoverweging 4.37, zoals gezegd, overwogen dat de beoordeling van de aan Aegon gemaakte verwijten - het achterwege laten van een voldoende duidelijke waarschuwing voor aan de Sprintplan-overeenkomsten verbonden risico's en het nalaten inlichtingen te winnen met betrekking tot de financiële positie van de betrokken wederpartij - niet een onderzoek vergt naar de individuele omstandigheden waaronder de afzonderlijke overeenkomsten zijn aangegaan, al hangt de reikwijdte van de zorgplicht van een financiële dienstverlener in het algemeen af van de omstandigheden van het betrokken geval. Het hof oordeelde dan ook dat de belangen van de verschillende personen die met Aegon een Sprintplan-overeenkomst zijn aangegaan (ook) in verband met deze verwijten voldoende gelijksoortig zijn en dat GeSp kan worden ontvangen in haar vordering tot verklaring voor recht dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld voor zover deze vordering berust op een tekortschieten door Aegon in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht. Het hof heeft zijn oordeel dat de beoordeling van de aan Aegon gemaakte verwijten - het achterwege laten van een voldoende duidelijke waarschuwing voor aan de Sprintplan-overeenkomsten als zodanig verbonden risico's en het nalaten met het oog op die risico's inwinnen van inlichtingen met betrekking tot de financiële positie van de betrokken wederpartij - niet een onderzoek vergt naar de individuele omstandigheden waaronder de afzonderlijke overeenkomsten zijn aangegaan, mede daarop gegrond - zoals blijkt uit de rechtsoverwegingen waarnaar het in zijn rechtsoverweging 4.37 verwees - dat de Sprintplan-overeenkomsten in het algemeen op dezelfde wijze zijn totstandgekomen en dat Aegon zich daarbij van soortelijke bescheiden heeft bediend en voorts dat Aegon structureel heeft nagelaten om inlichtingen in te winnen omtrent de inkomens- en vermogenspositie van de personen met wie zij deze Sprintplan-overeenkomst aanging.

Tegen de achtergrond van het hiervoor vooropgestelde, geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het door art. 3:305a BW gestelde vereiste van voldoende gelijksoortigheid van de betrokken belangen. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof kennelijk - en terecht - ervan is uitgegaan dat gelet op de bijzondere risico's die eigen zijn aan effectenlease-producten als de onderhavige Sprintplan-overeenkomst op de bank in het algemeen de verplichting rust om voldoende duidelijk te waarschuwen voor de bijzondere risico's verbonden aan dit product en om inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de potentiële belegger.

Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat - anders dan het middelonderdeel betoogt - het hof niet gehouden was zich nader te begeven in een beoordeling van de stellingen van Aegon met betrekking tot individuele verschillen tussen de deskundigheid, kennis, ervaring en financiële positie van de deelnemers. Naar 's hofs kennelijke - en niet onbegrijpelijke - oordeel kunnen de door Aegon gestelde (mogelijke) verschillen in hoedanigheid of deskundigheid van de deelnemers bij het aangaan van het de overeenkomst niet afdoen aan het gelijksoortige belang van de deelnemers bij de gevorderde verklaring voor recht. Op het voorgaande stranden de middelonderdelen 2.1, 2.3 en 2.4.

Terzijde teken ik nog aan dat in de MvA bij de Wet collectieve afwikkeling massaschade het onderhavige geding wordt genoemd als voorbeeld van gevallen waarin door middel van een art. 3:305a BW-actie duidelijkheid kan worden verkregen over de beantwoording van enkele wezenlijke rechtsvragen.(167)

Middelonderdeel 3: waarschuwings- en onderzoeksplicht

9.9 Middelonderdeel 3 stelt voorop dat in cassatie vaststaat dat de contractsdocumentatie van Aegon juist, volledig, begrijpelijk en niet misleidend is en voldoende inzicht geeft in de kenmerkende elementen van de Sprintplan-overeenkomsten, waaronder ook de mogelijkheid van een restschuld bij (tussentijdse) beëindiging. Het middelonderdeel bevat een aantal subonderdelen waarin een reeks klachten worden aangevoerd.

9.12 Middelonderdeel 3.2 klaagt dat voor zover het hof in de rechtsoverwegingen 4.38-4.46 een op Aegon rustende bijzondere zorgplicht en een daaruit voortvloeiende waarschuwings- en onderzoeksplicht heeft aangenomen (mede) op grond van de in die overwegingen behandelde mogelijkheid van een restschuld na contractbeëindiging of contractaanpassing, dat oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is, in het bijzonder gelet op de structuur van het Sprintplan, die afwijkt van andere effectenleaseproducten met een restschuldmogelijkheid. In dat verband voert het middelonderdeel aan dat indertijd geen andere resp. verdergaande (generieke) verplichting op Aegon rustte dan om - conform de voor haar geldende gedragsregels -juiste, volledige, begrijpelijke en niet-misleidende informatie over het aangeboden beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's te verstrekken aan de aspirant-deelnemers.

Deze klacht wordt in de daarop volgende middelonderdelen nader uitgewerkt. Middelonderdeel 3.2.1 wijst erop dat bij reguliere uitvoering van de Sprintplan-overeenkomst na ommekomst van de looptijd van vijfjaar geen restschuld resteert, terwijl een waardestijging van 10% steeds werd 'vastgeclickt'. Middelonderdeel 3.2.2 voert aan dat in duidelijke en begrijpelijke bewoordingen door Aegon in haar contractsdocumentatie aan de (aspirant-)deelnemers dat bij tussentijdse beëindiging (anders dan door overlijden) de garantiewaarde niet gold. Middelonderdeel 3.2.3 betoogt dat zelfs in een 'worst case' scenario van tussentijdse beëindiging of verlaging een eventuele waardedaling van de effecten, de restschuld was beperkt tot maximaal 19,1% van het bedrag van de lening. Middelonderdeel 3.2.3 klaagt dat de Sprintplan-overeenkomsten werden aangegaan voor een relatief lange periode van vijf jaar waardoor de beleggingsrisico's werden beperkt en bovendien een zéér ruime spreiding kenden van het beleggingsrisico over verschillende aandelenindices, met behoudende fondsen. De overeenkomsten - aldus dit middelonderdeel - werden bovendien gesloten voor verhoudingsgewijs geringe maandbedragen (minimaal € 45, maximaal € 300 en gemiddeld € 85 per maand) met een ook qua absolute omvang relatief beperkt verliesrisico op de rentebetalingen over de totale looptijd. Het rentepercentage van 7 à 8 % is voorts relatief laag vergeleken met vele andere effectenlease-overeenkomsten die indertijd werden gesloten. Met de aangeboden beleggingsvorm werd ten slotte een aanzienlijk belastingvoordeel genoten, aangezien tot 1 januari 2001 de rente aftrekbaar was en behaalde koerswinsten belastingvrij werden uitgekeerd.

9.13 Het hof heeft bij de beoordeling van de aan Aegon gemaakte verwijten vooropgesteld dat op Aegon, als bij uitstek deskundig te achten professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen en aanverwante financiële diensten, een bijzondere zorgplicht rustte, die volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een bank - in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie - verplichten in gevallen waarin, zoals hier, een door de wet en de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding is ontstaan doordat een persoon aan haar kenbaar heeft gemaakt met haar een overeenkomst te willen aangaan van het soort dat in de Sprintplan-overeenkomsten is belichaamd, althans daarvoor belangstelling te hebben.

Het hof heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval van Aegon in de eerste plaats kan worden gevergd dat zij vóór het aangaan van een Sprintplan-overeenkomst de betrokken persoon uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen zou waarschuwen voor het risico dat een schuld aan Aegon kon resteren indien op het tijdstip van beëindiging van de overeenkomst de waarde van zijn deelnemingsrechten in het betrokken beleggingsfonds ontoereikend zou blijken om het door Aegon verschafte krediet af te lossen. In de tweede plaats kon naar het oordeel van het hof van Aegon worden gevergd dat zij vóór het aangaan van de overeenkomst inlichtingen zou inwinnen over de inkomens- en vermogenspositie van de personen met wie zij een Sprintplan-overeenkomst is aangegaan, in ieder geval door bij laatstgenoemden daarop betrekking hebbende gegevens op te vragen en deze zo nodig met hen te bespreken.

Ter nadere motivering van deze overwegingen heeft het hof gewezen op het meerjarige beslag dat de Sprintplan-overeenkomsten (gelet op de daaruit volgende maandelijkse betalingsverplichtingen), legden op de financiële positie van degenen die deze met Aegon aangingen, de mogelijkheid van een restschuld indien laatstgenoemden zich voor het einde van de overeengekomen looptijd van die verplichtingen wilden bevrijden dan wel deze wilden beperken, de verschuldigdheid van een boeterente in eerstbedoeld geval, alsmede de onzekerheid van de feitelijke financiële last volgend uit de overeenkomst als gevolg van de mogelijkheid van een restschuld.

9.14 Middelonderdeel 3.2 betoogt naar de kern genomen dat het hof in het licht van de (beperkte) risico's die kleefden aan het Sprintplan, een te ver strekkende invulling heeft gegeven en dat 's hofs oordeel dan ook onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Dit betoog moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de hiervoor onder 3 opgenomen inleidende beschouwing over de op de banken rustende bijzondere zorgplicht.

In verband met de omstandigheid dat reikwijdte van de bijzondere zorgplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder de ingewikkeldheid van het betrokken beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, kwam in genoemde inleidende beschouwing aan de orde dat effentenlease-producten als risicovol kunnen worden beschouwd. Daarbij werd verwezen naar een door de AFM gepresenteerd onderzoeksrapport. Voorts werd erop gewezen dat effectenlease-producten (in de regel gedurende de gehele looptijd van de overeenkomsten dan wel in het kader van een 'inleg' vooraf) een verplichting op de belegger leggen om bedragen aan de bank te betalen in verband met het beleggen met geleend geld, zonder dat hiertegenover de zekerheid van een uitkering bij de beëindiging van de overeenkomsten staat, nu zo'n uitkering afhankelijk is van het beleggingsresultaat van de geleaste effecten. De belegger kan niet alleen niet erop rekenen dat de financiële positie bij beëindiging van de overeenkomsten per saldo zal verbeteren of in ieder geval gelijk zal zijn aan zijn financiële positie ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten, effectenlease-overeenkomsten brengen voor de belegger bovendien het bijzondere risico mee dat aan het einde van de looptijd of bij de beëindiging van de overeenkomst een schuld aan de bank blijft bestaan (de restschuld). Dit restschuldrisico doet zich in het bijzonder voor bij restschuldproducten, doch kan zich ook voordoen bij aflossingsproducten.

In de inleidende beschouwing kwam voorts aan de orde dat niet kan worden volgehouden dat de privaatrechtelijke zorgplicht niet verder kan strekken dan de in die publiekrechtelijke regelgeving neergelegde gedragsregels inhouden aangezien met dat betoog wordt miskend dat Nederland een stelsel van dubbele zorgplichten kent, publiekrechtelijke zorgplichten en (vooral door de Hoge Raad ontwikkelde) privaatrechtelijke zorgplichten. Daarbij kwam nog aan de orde dat weliswaar in de opeenvolgende versies van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer de zorgplichten in de loop der jaren steeds verder zijn uitgewerkt en dat in het bijzonder de verplichting om cliënteninformatie in te winnen eerst in de NR 1999 nader is uitgewerkt, doch dat reeds de art. 20 Bte 1992 en art. 24 Bte 1995 tot uitdrukking brengen dat een effecteninstelling (i) dient te handelen in het belang van haar cliënten, (ii) in het belang van haar cliënten kennis neemt van hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van haar diensten, en (iii) haar cliënten de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door haar aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben.

9.16 Middelonderdeel 3.3 voert aan dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat Aegon jegens alle deelnemers de op haar rustende verplichting heeft geschonden om vóór het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen dat een schuld aan Aegon kon resteren bij beëindiging van de overeenkomst, hetzij door het verstrijken van de termijn van vijf jaar, hetzij door tussentijdse beëindiging. In essentie heeft het hof - aldus het middelonderdeel - miskend dat er naar de indertijd vigerende rechtsopvattingen (zeker) bij een product met een risicostructuur als dat van het Sprintplan, geen waarschuwingverplichting bestond bovenop de verplichting om feitelijk juiste, volledige, begrijpelijke en niet-misleidende informatie te verstrekken over de mogelijkheid en maximale omvang van een restschuld.

Daarbij wijst middelonderdeel 3.3.1 erop dat Aegon, naar de deelnemers wisten, geen advies- of beheerrelatie met hen aanging, maar een kant en- klaar financieel product aanbood zonder rechtstreeks (persoonlijk) contact met de (aspirant)deelnemer. In een zodanige rechtsverhouding gold - aldus het middelonderdeel - in de hier relevante periode 1997-2001, mede gezien het ontbreken van een waarschuwingsplicht volgens de destijds vigerende gedragsregels, geen uit een (bijzondere) zorgplicht voortvloeiende verplichting voor een (bancaire) effecteninstelling resp. financiële dienstverlener om uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het - in de contractsdocumentatie reeds voldoende duidelijk verwoorde en zoals in middelonderdeel 3.2 is uiteengezet: beperkte - risico dat een geringe en op voorhand gemaximeerde schuld aan Aegon kon resteren aan het einde van de overeenkomst (na verlaging) of bij voortijdige beëindiging daarvan. Middelonderdeel 3.3.2 voegt aan het voorgaande toe dat het hof ook niet heeft vastgesteld dat (Aegon behoorde te weten dat) een aangescherpte mededeling in de vorm van een waarschuwing effectiever zou zijn geweest dan het geven van feitelijk juiste, volledige, begrijpelijke en niet-misleidende informatie in de contractsdocumentatie over het - zowel relatief als absoluut beperkte en bovendien steeds gemaximeerde - risico van een restantschuld bij tussentijdse beëindiging of verlaging, waarbij geldt dat (i) de toenmalige (en de huidige) toezichtwetgeving géén verbod kende om bepaalde financiële producten aan particuliere beleggers aan te bieden zonder advies, (ii) van algemene bekendheid moet worden geacht dat een financiële consument zich - zeker in een voorspoedige markt - niet of nauwelijks méér gelegen laat liggen aan een generieke waarschuwing dan aan informatieve mededelingen over de beleggingsrisico's, en (iii) het hof de door Aegon verschafte informatie niet onjuist of misleidend heeft gevonden.

Middelonderdeel 4: schadevergoedingsplicht

9.24 Middelonderdeel 4 neemt tot uitgangspunt dat het hof terecht heeft geoordeeld (in rov. 4.53, slot) dat GeSp niet kan worden ontvangen in haar in rechtsoverweging 4.52 bedoelde vordering(en) tot verklaring voor recht ter zake van, kort gezegd, de omvang van Aegons mogelijke schadevergoedingsverbintenissen jegens individuele deelnemers. Het middelonderdeel keert zich tegen de obiter dicta die het hof wijdt aan een aantal causaliteitsvragen, die Aegon bestrijdt vanwege de mogelijke precedentwerking hiervan voor individuele zaken.

Middelonderdeel 4.1 voert aan dat 's hofs - impliciete - oordeel in rechtsoverweging 4.58 dat Aegon onder (bijkomende) omstandigheden geen overeenkomst had mogen sluiten met bepaalde deelnemers, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is, aangezien Aegon (indertijd) - mede gezien de product- en risicostructuur van het Sprintplan - niet gehouden was om af te zien van het aangaan van een overeenkomst met die (aspirant-)deelnemers, maar had zij hen in beginsel hooguit meer expliciet en/of specifiek moeten waarschuwen voor de risico's ervan.

Middelonderdeel 4.2 klaagt dat onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is 's hofs oordeel (in rov. 4.59) dat - afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval - er wel een vergoedingsplicht van Aegon kan zijn voor door de deelnemer betaalde rente, aangezien zowel de door het hof aangenomen waarschuwingsverplichting als de informatie-inwinningsverplichting uitsluitend berusten op het restschuldrisico.

9.25 Nu beide middelonderdelen zich richten tegen overwegingen die het hof ten overvloede heeft gegeven, falen zij reeds om die reden.

Eveneens ten overvloede merk ik hier het volgende op. Zoals hiervoor bij de inleidende beschouwing onder 3 aan de orde kwam, kan schending van de verplichting om inlichtingen in te winnen omtrent de inkomens- en vermogenspositie van de belegger slechts tot aansprakelijkheid van de bank leiden ingeval de bij de belegger ingewonnen inlichtingen de bank tot de slotsom hadden moeten brengen dat de belegger redelijkerwijs niet aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst zal kunnen voldoen, in welk geval de bank de overeenkomst niet zonder meer (het hof spreekt van "niet onder dezelfde voorwaarden") had mogen aangaan doch de belegger het aangaan van de overeenkomst (ernstig) had moet ontraden. Daarbij kwam voorts aan de orde dat in een dergelijk geval de rente- en aflossingstermijnen eveneens kunnen worden beschouwd als schade die als gevolg van de tekortkoming van de bank kan worden aangemerkt. Ik begrijp 's hofs overwegingen ook in deze zin.

Middelonderdeel 5: veegklacht

9.26 Middelonderdeel 5 voert aan dat indien één of meer van de bovenstaande klachten gegrond worden bevonden, ook 's hofs verwerping van Aegons bewijsaanbod in rechtsoverweging 4.60, alsmede zijn beslissingen in rechtsoverweging 5 en het dictum van 's hofs arrest geen stand kunnen houden. De klacht moet naar mijn oordeel falen nu geen van voorgestelde klachten tot cassatie kunnen leiden.

Slotsom

9.27 De slotsom is dat het incidentele beroep faalt.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 28 maart 2008, JOR 2008, 131, m.nt. C.W.M. Lieverse.

2 Wet van 4 juli 1990, Stb. 1990, 395, houdende regels met betrekking tot het consumentenkrediet. Inwerkingstredingsbesluit van 25 november 1991, Stb. 1991, 635. Zie over de geschiedenis van de kredietwetgeving in Nederland: N.J.H. Huls, 'Wet op het consumentenkrediet', 1993, p. 14 e.v.

3 Besluit toezicht effectenverkeer 1995, Stc. 1995, 623.

4 Rechtbank Amsterdam, 27 april 2007, JOR 2007, 151 resp. JOR 2007, 152 resp. JOR 2007, 153, m.nt. J.A. Voerman, tevens behorend bij JOR 2007, 151 en JOR 2007, 152.

5 Hof Amsterdam 9 december 2008, LJN BG6261 en LJN BG6263, NJF 2009, 18. Beide arresten zijn besproken door Pijls in Ondernemingsrecht 2009(1), p. 54-58.

6 Eindrapport van de Commissie Geschillen Aandelenlease, 'Over lenen, leasen en verliezen', juli 2004, p. 58 en 59.

7 De schriftelijke toelichtingen bij de thans in cassatie voorliggende zaken bevatten complete overzichten van de jurisprudentie van de rechtbanken en hoven en van de Commissie van Beroep DSI en van de Klachtencommissie DSI.

8 Besluit van 18 december 1991, Stb 1991,750.

9 Rapport van de Autoriteit Financiële Markten 'Aandelenlease: niet bij rendement alleen', gepubliceerd 24 oktober 2002.

10 N.J.H. Huls en C.J.M. van Doorn, 'De constructie van een massaclaim. Een rechtssociologische analyse van de eerste fase van de Dexia-affaire', RM Themis 2007-2, p. 51-60.

11Zie het rapport van de Commissie Geschillen Aandelenlease, p. 10 met verwijzing naar Autoriteit Financiële Markten, rapport over aandelenlease ten behoeve van de minister van Financiën d.d. 23 oktober 2003.

12Zie het rapport van de AFM 'Aandelenlease: niet bij rendement alleen' en het eindrapport van de Commissie Geschillen Aandelenlease.

13 Zie het eindrapport van de Commissie Geschillen Aandelenlease, p. 9 en voorts p. 13-14 over de verhouding tussen Dexia en haar rechtsvoorgangers.

14 Smits op 18 maart 1998, Kamerstukken II 1997/98, aanhangsel, p. 2389 en Voûte-Droste, Remkes en Hoogervorst op 12 juni 1998, Kamerstukken II 1997/98, aanhangsel, p. 3015.

15 Hof Amsterdam 25 januari 2007, NJ 2007, 427.

16 Zie verder het eindrapport van de Commissie Geschillen Aandelenlease, p. 25 en 26.

17 Kamerstukken II 2003/04, 28 965, nr. 12, p. 1.

18 Eindrapport van de Commissie Geschillen Aandelenlease, p. ii.

19 Soms wordt ook met de Duisenberg-regeling op de hoofdovereenkomst gedoeld.

20 Zie Huls en Van Doorn in hun eerder genoemde bijdrage in RM Themis.

21 Zie ook de schriftelijke toelichting van Dexia in cassatie in de zaak [De T.]/Dexia, onder II. 25.

22 Hof Amsterdam, 25 januari 2007, JOR 2007, 71 m.nt. A.F.J.A. Leijten.

23 Zie de schriftelijke toelichting van Dexia in cassatie in de zaak [De T.]/Dexia, p. 31 en 33.

24 Zie Huls en Van Doorn in hun meergenoemd artikel in RM Themis.

25 Rechtbank Amsterdam 27 april 2007, JOR 2007, 151 resp. JOR 2007, 152 resp. JOR 2007, 153 m.nt. J.A. Voerman, tevens behorend bij JOR 2007, 151 en JOR 2007, 152. Zie hierover onder andere J.R. Branbergen, 'De rechter in eerste aanleg in de effectenleaseprocedures', NJB 2008, p. 498 e.v.

26 Hof Amsterdam 9 december 2008, LJN BG6261 resp. NJF 2009, 18.

27 Hof Amsterdam 10 februari 2009, LJN BH2362.

28 De arresten die in het bijzonder betrekking hebben op art. 1:88 BW laat ik verder buiten beschouwing.

29 Hof Amsterdam 24 mei 2007, LJN BA5684.

30 Hof Amsterdam 15 november 2007, LJN BB7971.

31 Hof Amsterdam 1 maart 2007, JOR 2007, 97 (Dexia/[J]).

32 Hof Amsterdam 16 augustus 2007, JOR 2007, 244 (Aegon/[VdH]) m.nt. C.W.M. Lieverse.

33 Hof Amsterdam 16 september 2008, JOR 2008, 310 (Stichting Spirit/Spaarbeleg) m.nt. A.C.W. Pijls.

34 Hof Amsterdam 17 april 2008, JOR 2008, 201 ([H]/Dexia).

35 Hof Arnhem 1 april 2008, LJN BC9484.

36 Zie voorts: Hof Arnhem 4 december 2007, JOR 2008, 97; Hof 's Hertogenbosch 6 november 2007, JOR 2007, 309; Hof 's Hertogenbosch 10 juli 2007, LJN BB1672 en Hof 's Hertogenbosch 26 juni 2007, JOR 2007, 190.

37 Zie bijv. Hof Amsterdam 8 november 2007, LJN BB8135.

38 Commissie van Beroep DSI 27 januari 2005, JOR 2005, 67.

39 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67, m.nt. LEHR (Baris/Riezenkamp). Zie voorts Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 158 e.v.

40 HR 24 januari 1997, NJ 1997, 260 (D/Internationale Nederlanden Bank); HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 m.nt. C.J. van Zeben (Rabobank/Everaars); HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 m.nt. WMK (MeesPierson/Ten Bos); HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 m.nt. C.J. van Zeben (Van de Klundert/Rabobank); HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 m.nt. C.E. du Perron ([VZ]/Rabobank); HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 m.nt. MRM (Safe Haven) en HR 23 maart 2007, NJ 2007, 333, m.nt. MRM (ABN AMRO Bank/[VV]).

Het arrest [VZ]/Rabobank wordt ook wel aangeduid als [K]/Rabobank aangezien [K] de belegger was die de zaak had aangespannen, maar de procedure is na zijn overlijden verder gevoerd door zijn enig erfgename [VZ].

41 Bij de beoordeling van de vraag naar de omvang van deze bijzondere zorgplicht bij de handel in opties zijn als relevante omstandigheden - naast de hiervoor genoemde omstandigheden - aangemerkt de vraag of de bank heeft toegezien op naleving van de margeverplichtingen en de cliënt daarover regelmatig heeft ingelicht, en de vraag of de bank terstond na het ontstaan van margetekorten aanvullende dekking heeft verlangd. Voor de bepaling van die omvang zijn mede van betekenis de verplichtingen van de bank ingevolge de destijds geldende art. 31f en 31m RHO (Reglement voor de Handel van de European Options Exchange), terwijl voorts bij de uitleg van deze bepalingen in aanmerking moet worden genomen dat zij onmiskenbaar mede strekken ter bescherming van de belangen van cliënten van de bank.

42 Zie over het Safe Haven-arrest voorts M. Beusmans-Verwijs, Zorgplicht bank; status Nadere Regeling toezicht effectenverkeer, Bb 2007 (6), p. 48-50.

43 Zie W.J. Slagter, 'Commentaar op de algemene bankvoorwaarden', 1993 (eerste druk), p. 19 en 1999 (tweede druk), p. 25.

44 Zoals gedefinieerd wordt in art. 1:1 Wft.

45 Zie de artikelen 4:23 en 4:24 Wft.

46 Zie voorts de schriftelijke toelichting van Dexia in cassatie in de zaak [De T.]/Dexia, p. 172-173.

47 Vgl. M. van Luyn en C.E. du Perron, 'Effecten van de zorgplicht', 2004, p. 15.

48 Rapport van de AFM 'Aandelenlease: niet bij rendement alleen', 2002, p.13, kenbaar via <www.consument.afm.nl>.

49 Commissie van Beroep DSI 27 januari 2005, JOR 2005, 67, m.nt. C.W.M. Lieverse.

50 Commissie van Beroep DSI 27 januari 2005, JOR 2005, 67, m.nt. C.W.M. Lieverse.

51 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1995, Stc. 1995, 250, gewijzigd met de: wijziging nadere regeling toezicht effectenverkeer 1995, Stc. 1998, 123.

52 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999, Stc. 1999, 12.

53 Zie daarover: T. Hartlief, 'Aansprakelijkheid met terugwerkende kracht', AA 54, (2005) 7/8, p. 553.

54 M. van Luyn en C.E. du Perron, 'Effecten van de zorgplicht', 2004, p. 5.

55 S.B. van Baalen, 'Zorgplichten in de effectenhandel' (diss. Groningen), 2006, p. 102.

56 L. Timmerman, 'Situationele gelijkheid in het (privaat)recht', in: 'Gelijkheid in een pluriforme samenleving', 2008, p. 29 e.v., i.h.b. p. 40.

57 Zie bijvoorbeeld I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam, 'Aansprakelijkheid van banken', 1987, p. 9.

58 Zie ook de opmerking van minister Zalm over het 'ken uw cliënt' beginsel in Kamerstukken II 1994/95, 23 874, nr 7, p. 7-8.

59 Besluit van 18 december 1991, Stb. 1991, 750.

60 Art. 20 Bte 1992 werd met de invoering van de Wte 1995 getransponeerd naar art. 24 van de Bte 1995.

61 Zie bijv. C.M. Grundmann-Van de Krol, 'Nadere regels inzake het toezicht op het effectenverkeer', V&O juni 1992(6), p. 65.

62 Kamerstukken II 2003/04, 28 965, nr. 12, p. 8.

63 Zie hierover meer uitvoerig het eindrapport van de Commissie Geschillen Aandelenlease, p. 32.

64 Zie bijv. S.B. van Baalen, 'Zorgplichten in de effectenhandel (diss. Groningen)', 2006, p. 147; M. van Luyn en C.E. du Perron, 'Effecten van de zorgplicht', 2004, p. 6 e.v.; I.S.J. Houben, 'Zorgplicht bank jegens derden', MvV 2006(5), p. 86; K. Frielink, 'De zorgplicht raast voort op een doorgaande weg', in: 10 jaar JOR, Alsnog geannoteerd, 2006, p. 60.

65 F.M.A. 't Hart en C.E. du Perron, De geïnformeerde consument: is informatieverstrekking een effectief middel om consumenten afgewogen beslissingen te laten nemen?, preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht, 2006.

66 Vgl. HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluik) m.nt. Scholten.

67 Commissie van Beroep DSI 27 januari 2005, JOR 2005, 67, m.nt. C.W.M. Lieverse.

68 Zie daarover ook Van Baalen, a.w., p. 179 e.v.

69 HR 30 september 2003, NJ 2005, 69, m.nt. Kn.

70 Commissie van Beroep DSI 25 januari 2005, JOR 2005, 67.

71 HR 9 april 2004, NJ 2004, 308, m.nt. DA. Zie ook meer recent; HR 7 december 2007, NJ 2007, 644 (X&Y/Stichting Medisch Centrum Leeuwarden).

72 Vgl. HR 23 november 2001, NJ 2002, 387 m.nt. CJHB (N./P.) en HR 2 februari 2007, NJ 2007, 92 (Juresta Nederland/X).

73 Hof Amsterdam 16 september 2008, JOR 2008, 310 (Stichting Spirit/Spaarbeleg), m.nt. Pijls.

74 Asser-Hartkamp-Sieburgh, 6-II*, 2008, nr. 114.

75 Asser-Hartkamp-Sieburgh, 6-II*, 2008, nr. 124.

76 HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 328 (Nefalit/[K]).

77 Onder het in aanmerking te nemen nadeel verstaat de rechtbank, zoals eerder aan de orde kwam, het totaalbedrag van alle volgens de overeenkomst verschuldigde maandelijkse termijnen gedurende de looptijd van de effectenlease-overeenkomst, althans tot het moment dat de overeenkomst met betrekking tot de renteverplichtingen boetevrij beëindigd kon worden, te vermeerderen met het niet afgeloste deel van de hoofdsom van de geldlening te verminderen met de opbrengst van de geleaste effecten en met de aan de afnemer uitgekeerde dividenden.

78 Hof Amsterdam, 9 december 2008, LJN BG6261, resp. LJN BG6263.

79 Hof Amsterdam 10 februari 2009, LJN BH2362.

80 HvJ EG 16 juli 1998, C-210/96, NJ 2000, 374, m.nt. DWFV onder NJ 2000, 375 (Gut Springenheide).

81 Richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lidstaten inzake misleidende reclame (PbEG 1984, L 250).

82 Zie ook: HvJ EG 13 januari 2000, C-220/98; HvJ EG 8 april 2003, C-44/01 en HvJ EG 19 april 2007 C-381/05.

83 HR 30 mei 2008, JOR 2008, 209, m.nt. B.J. de Jong ([DeB]/TMF).

84 Zie ook Hof Amsterdam, 3 mei 2007, JOR 2007, 154, m.nt. M.W. den Boogert. In deze zaak is cassatieberoep ingesteld. A-G Timmerman heeft op 6 februari jl. geconcludeerd (LJN BH2162).

85 Rechtbank Amsterdam 7 juli 2004, JOR 2004, 239 m.nt. C.W.M. Lieverse (Stichting Leaseverlies/ Sobi).

86 Kamerstukken II 1975/76, 13611, nr. 3, p.10 onderscheidenlijk Kamerstukken II 1978/79, 13 611, nr. 6, p. 21 en 24.

87 Zie Kamerstukken II 2006/07, 30928, nr. 3, p. 14

88 A.C.W. Pijls, 'Misleiding van het beleggende publiek, een oneerlijke handelspraktijk!', Ondernemingsrecht, 2008, 9, p. 347

89 Wet van 4 juli 1990, Stb. 1990, 395, houdende regels met betrekking tot het consumentenkrediet.

90 Hof Amsterdam 9 december 2008, NJF 2009, 18 en LJN BG6261; Hof Amsterdam 16 augustus 2007, JOR 2007, 244 m.nt. C.W.M. Lieverse (Aegon/[VdH]). Zie verder: Hof Amsterdam 14 oktober 2008, JOR 2008, 344 m.nt. C.W.M. Lieverse ([VdD]/Dexia); Hof Amsterdam 16 september 2008, JOR 2008, 310 m.nt. A.C.W. Pijls (Stichting Spirit/Dexia); Hof Amsterdam 17 april 2008, JOR 2008, 201 ([H]/Dexia); Hof Arnhem 4 december 2007, JOR 2008, 97 ([R]/Dexia); Hof 's Hertogenbosch 27 november 2007, JOR 2008, 71 ([C]/Dexia); Hof 's Hertogenbosch 6 november 2007, JOR 2007, 309 ([M]/Dexia); Hof 's Hertogenbosch 26 juni 2007, JOR 2007, 190 (X/Dexia). De Commissie van Beroep DSI 27 januari 2005, JOR 2005, 67, m.nt. C.W.M. Lieverse;TvC 2005, p. 106-110, heeft zich onthouden van een oordeel over de toepasselijkheid van de Wck.

91 Rechtbank Amsterdam (sector Kanton) 12 maart 2008, LJN BD3836.

92 Zie recentelijk bijvoorbeeld Rechtbank Almelo 21 mei 2008, LJN BD3558.

93 Zie recentelijk bijvoorbeeld Rechtbank Arnhem 13 februari 2008, LJN BC4443.

94 Rechtbank Arnhem 14 juli 2004, JOR 2004, 240 m.nt. C.W.M. Lieverse. Het betrof een voorlopig oordeel in een tussenvonnis. Dat oordeel werd bevestigd en verder uitgewerkt in het vonnis van 16 februari 2005, JOR 2005, 97 m.nt. B.F.L.M. Schim.

95 Ik merk daarbij op dat deze vraag in de literatuur van voor 2004 vrijwel geen aandacht heeft gekregen

96 J.W. de Jong, 'It should have been consumer credit', TFR 2005, p. 356-364

97 N.J.H. Huls, 'Is de Duisenberg-regeling royaal genoeg voor alle legitieme Dexia claims?', NJB 2005, p. 1386-1390 (met achtergrondmateriaal op <www.njb.nl>). Naschriften van J. Barth, J.H. Lemstra en B.F.M. Knüppe, en een reactie daarop van N.J.H. Huls in: NJB 2005, p. 1992-1993.

98 S.B. van Baalen, 'Zorgplichten in de effectenhandel' (diss. Groningen), 2006, p. 209-210; S.B. van Baalen, 'Het leasen van effecten; over hoogmoed en de val', WPNR 2005, p. 5-8.

99 Richtlijn 87/102/EEG van de Raad van 22 december 1986, betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-Staten inzake het consumentenkrediet (PBEG 1987, L 42/48). Deze richtlijn werd gewijzigd door Richtlijn 90/88/EEG (PbEG 1990, L 61/14) en door Richtlijn 98/7/EG (PbEG 1998, L 101/17).

100 Inwerkingstredingsbesluit van 25 november 1991, Stb. 1991, 635.

101 Stb. 1976, 515 resp. Stb. 1972, 399. Zie over de geschiedenis van de kredietwetgeving in Nederland: N.J.H. Huls, 'Wet op het consumentenkrediet', 1993, p. 14 e.v.

102 Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PbEU 2008, L 133/66).

103 Kamerstukken II 1986/87, 19 785, nr. 3, p. 27.

104 Tot 31 januari 2001 gold een grensbedrag van f 50.000. Met ingang van 1 februari 2001 is het grensbedrag verhoogd tot f 90.000 (Stb. 2000, 553). Met ingang van 1 januari 2002 is het grensbedrag gesteld op € 40.000 (Stb. 2001, 481).

105 Kamerstukken II 1986/87, 19 785, nr. 3, p. 68-69.

106 Zie ook J.W. de Jong, 'It should have been consumer credit', TFR 2005, p. 356-364 (362-363).

107 Kamerstukken II 1986/87, 19 785, nr. 3, p. 69.

108 N.J.H. Huls, 'Consumentenkrediet. Sociaal-juridische beschouwingen, in het bijzonder met betrekking tot huurkoop van roerend goed' (diss. Utrecht), 1981, p. 32. Zie ook p. 96-100.

109 S.B. van Baalen, 'Zorgplichten in de effectenhandel' (diss. Groningen), 2006, p. 210.

110 Daaraan doet niet af dat er, zoals in de memorie van toelichting wordt opgemerkt, een vloeiende overgang bestaat tussen het geldkrediet en het goederenkrediet in de variant 3° waarin het gaat om een goederenkrediet waarbij drie partijen zijn betrokken, een geval dat bij een effectenlease-overeenkomst niet aan de orde is. Zie Kamerstukken II 1986/87, 19 785, nr. 3, p. 70.

111 Art. 1 lid 1 onder b WCGK. Volledigheidshalve wordt hier opgemerkt dat het begrip 'geldswaarden' ziet op papieren met een betaalmiddelfunctie. Effecten vallen dus niet onder dit begrip. Zie W.A.K. Rank, 'Leasing van Aandelen', Bb. 1991, p. 153-155 (154).

112 Kamerstukken II 1968/69, 9952, nr. 3, p. 21. Over de Geldschieterswet: Wet van 28 januari 1932 tot wettelijke regeling van het geldschietersbedrijf, Stb. 1932, 19. Art. 2 lid 1. Zie ook W. Schoonderbeek, 'De Geldschieterswet' (diss. Amsterdam UvA), 1957.

113 HR 25 maart 1935, NJ 1935, p. 1488-1492 m.nt. WP.

114 W. Schoonderbeek, 'Wet op het consumptief geldkrediet', 1975, p. 13. Zie ook N.J.H. Huls, 'Consumentenkrediet. Sociaal-juridische beschouwingen, in het bijzonder met betrekking tot huurkoop van roerend goed' (diss. Utrecht), 1981, p. 99-100. Een en ander laat onverlet dat partijen bij een geldleningsovereenkomst kunnen overeenkomen dat de geldsom in handen van een derde wordt gesteld ('voorschieten'), zie ook HR 13 juni 2008, NJ 2008, 336.

115 Zie het Besluit van 9 oktober 1991, houdende aanwijzing van diensten als bedoeld in art. 1 onder a, 2° of 3°, van de Wet op het consumentenkrediet, Stb. 1991, 515.

116 Kamerstukken II 1986/87, 19 785, nr. 3, p. 69.

117 Art. 555 BW (oud) luidde: "De wet verstaat door zaken alle goederen en regten welke het voorwerp van eigendom kunnen zijn."

118 Kamerstukken II 1986/87, 19 785, nr. 2.

119 Stb. 1990, 395.

120 Wet van 14 november 1991, houdende aanpassing van de Wet op het consumentenkrediet aan de Boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe Burgerlijke Wetboek alsmede enige correcties in de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe Burgerlijke Wetboek, Stb. 1991, 630.

121 Kamerstukken 1990-1991, 22 109, nr. 3, p. 2.

122 In de terminologie van het oude BW: roerende onlichamelijke zaken.

123 L. Dommering-van Rongen, 'Krediet, afbetaling en colportage', 1979, p. 35. Ook onderzocht Rank de vraag of effectenlease-overeenkomsten onder de WCGK vallen, zie W.A.K. Rank, 'Leasing van Aandelen', Bb. 1991, p. 154.

124 Kamerstukken II 1986/87, 19 785, nr. 3, p. 40-41

125 Aanhangsel Handelingen II 1997-1998, p. 3015.

126 Kamerstukken II 1998/99, 26 676, nr. 1, p. 6 (punt 7).

127 Wet van 20 december 2001, Stb. 2001, 669, tot wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Wet op het consumentenkrediet teneinde de reikwijdte van de bepalingen inzake de informatieverstrekking aan het publiek uit te breiden. Inwerkingtreding op 8 maart 2002, zie Stb. 2002, 123.

128 Kamerstukken II 2000/01, 27 869, nr. 3, p. 3.

129 S.B. van Baalen, 'Zorgplichten in de effectenhandel' (diss. Groningen), 2006, p. 209, noot 224, meent dat de wetgever in een nota van 26 november 2001 over de hervorming van het toezicht op de financiële marktsector, ervan uitgaat dat effectenlease zowel onder de Wck als onder de Wte valt (Kamerstukken II 2001/02, 28 122, nr. 2, p. 29). De bewuste opmerking moet echter worden gezien in het licht van de voormelde wetswijziging, die in dezelfde tijd werd doorgevoerd: bedoeld is dat effectenlease onder art. 26 Wck valt, meer niet. Dit blijkt uit de eerste zin van de desbetreffende alinea, alsook uit Aanhangsel Handelingen II, 2004/05, 1775, p. 3781.

130 Kamerstukken II 2003/04, 28 965, nr. 12 (herdruk), p. 9:

131 Aanhangsel Handelingen II 2005/06, 24, p. 53-54; zie ook soortgelijke opmerkingen in Aanhangsel Handelingen II 2004/05, 1775, p. 3781; Aanhangsel Handelingen II 2005/06, 1742, p. 3713-3714.

132 Onderstreping toegevoegd.

133 Kamerstukken II 2003/04, 29507, nr. 3, p. 71 (onderstreping toegevoegd). Vgl. ook de definitie van 'krediet' en 'goederenkrediet' in art. 1:1 Wft.

134 Zulks, als besproken, met uitzondering van art. 26 en art. 69

135 Hierbij moet worden aangetekend dat de hierboven vermelde mededelingen van de zijde van de regering inzake de niet-toepasselijkheid van de Wck niet zijn gedaan in het eigenlijke wetgevingsproces (maar als antwoord op een kamervraag), en dat de minister van Financiën tot 1 mei 2001 strikt genomen niet verantwoordelijk was voor de Wck (tot 1 mei 2001 was de vergunningverlenende instantie de minister van Economische Zaken, zie Stb. 2001, 232).

136 Zie ook N.J.H. Huls, 'Onderhandelend wetgeven in de praktijk', 1998, p. 77 e.v. Volgens J.W. de Jong, 'It should have been consumer credit', TFR 2005, p. 364, werd de Nederlandse wetgever midden in het Wck-wetgevingsproces kennelijk enigszins overvallen door de richtlijn.

137 HvJ EG 4 oktober 2007, nr. C-429/05, Jur. 2007, p. I-08017; NJ 2008, 37 m.nt. M.R. Mok (Rampion/Franfinance).

138 Zie met name HvJ EG 4 juli 2006, nr. C-212/04, Jur. 2006, p. I-06057, NJ 2006, 593 m.nt. M.R. Mok (Adeneler); HvJ EG 16 juni 2005, nr. C-105/03, Jur. 2005, p. I-05285; NJ 2006, 500 m.nt. M.J. Borgers (Pupino); HvJ EG 5 oktober 2004, gevoegde zaken nr. C-397/01 tot en met nr. C-403/01, Jur. 2004, p. I-08835; NJ 2005, 333 m. nt. MRM (Pfeiffer e.a.); HvJ EG 13 november 1990, nr. C-106/89, Jur. 1990, p. I-04135, NJ 1993, 163 (Marleasing). Vgl. ook HvJ EG 12 juni 2008, nr. C-364/07, JAR 2008, 260 (Vassilakis); HvJ EG 15 april 2008, nr. C-268/06, NJ 2008, 390 m.nt. M.R. Mok (Impact). Zie voorts M.H. Wissink, 'Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht' (diss. Leiden), 2001; S. Prechal, 'Directives in EC law', 2005; Asser-Hartkamp 3-I* 2008, nr. 139 e.v.

139 Zie onder meer HvJ EG 4 juli 2006, nr. C-212/04, Jur. 2006, p. I-06057, NJ 2006, 593 m.nt. M.R. Mok (Adeneler); HvJ EG 16 juni 2005, nr. C-105/03, Jur. 2005, p. I-05285; NJ 2006, 500 m.nt. M.J. Borgers (Pupino); HR 25 oktober 1996, NJ 1997, 649 m.nt. DWFV (Pink Floyd); HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 330 m.nt. EAA (Asseldonk/mgr. Ter Schure); M.H. Wissink, 'Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht' (diss. Leiden), 2001, p. 171-223.

140 Ook S.B. van Baalen, 'Het leasen van effecten; over hoogmoed en de val', WPNR 2005, p. 6, moet toegeven dat "de rechtszekerheid hier toch wel enigszins in het geding [lijkt] te komen wanneer meer dan twintig jaar na het opstellen van de Wck, zou blijken dat onder het begrip roerende zaken uit art. 1 Wck, tevens vermogensrechten moet worden verstaan."

141 Aldus ook C.W.M. Lieverse in haar annotatie onder rechtbank Arnhem 14 juli 2004, JOR 2004, 240 (p. 1768).

142 Zie art. 70 onder b Wck (Stb. 1990, 395).

143 Zie o.m. HvJ EG 12 december 1996, nr. C-74/95 en nr. C-129/95, Jur. 1996 p. I-6609; HvJ EG 26 september 1996, nr. C-168/95, Jur. 1996, p. I-4705 (Arcaro); HvJ EG 8 oktober 1987, nr. C-80/86, Jur. 1987, p. 3969 (Kolpinghuis). Vgl. ook Afd. Bestuursrechtspraak RvS 28 februari 2007, AB 2007, 183 (Faunabescherming). Vgl. ook M.H. Wissink, 'Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht' (diss. Leiden), 2001, p. 185-186.

144 Zie de in zoverre in cassatie niet bestreden rov. 4.3 tot en met 4.11 van het in cassatie bestreden arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 15 november 2007.

145 Overtreding van voorschriften gesteld bij of krachtens art. 11 lid 1 en 2 Wte 1995 was grond voor een oplegging van een last onder dwangsom (art. 48b Wte 1995) of een bestuurlijke boete (art. 48c Wte 1995); zie ook art. 48m Wte 1995 (openbaarmaking). Voorts is overtreding van voorschriften gesteld bij of krachtens art. 11 lid 1 Wte 1995 is een economisch delict, zie art. 1 onder 2 WED.

146 Zie C.M. Grundmann-van de Krol, 'Koersen door de Wet op het financieel toezicht', 2006, p. 423 e.v.

147 In haar annotatie onder het vonnis van de rechtbank van 22 december 2004 in JOR 2005, 40 (p. 315) merkt Grundmann-van de Krol op dat in deze zaak voor het eerst de vraag aan de orde lijkt te zijn of overtreding van gedragsregels uit de Bte 1995 leidt tot (ver)nietig(baar)heid.

148 Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 192 (MvA II).

149 Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 191 (TM); vgl. ook Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 394. Zie ook V. van den Brink, 'De rechtshandeling in strijd met de goede zeden' (diss. UvA), 2002, p. 14 e.v.; H.J. van Kooten, 'Restitutierechtelijke gevolgen van ongeoorloofde overeenkomsten' (diss. Utrecht), 2002, p. 13; J. Hijma, T&C 2005, aant. 3c bij art. 3:40 BW.

150 Parl. Gesch. Boek 3, p. 191 (TM). Voor de volledigheid zij opgemerkt dat ook sprake kan zijn van strijd met de openbare orde wanneer de inhoud van de overeenkomst in strijd is met lagere regelgeving die niet berust op door de wetgever in formele zin uitdrukkelijk gedelegeerde bevoegdheid (zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 192 (MvA II).

151 Parl. Gesch. Boek 3, p. 192 (MvA II).

152 Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6, p. 1138 e.v. (p. 1140) (Lijst van Antwoorden II).

153 HR 11 mei 2001, NJ 2002, 364 m.nt. JH (OZF/AZL).

154 Stb. 1995, 623 (p. 48 en 51).

155 Stb. 1995, 623 (p. 49-50), toelichting op het - later geschrapte - tweede lid van art. 26.

156 Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 392.

157 Over art. 1:23 Wft zie onder meer H.J. van Kooten, 'Civielrechtelijke gevolgen van schending van de Wet op het financieel toezicht', Ondernemingsrecht 2006, p. 142-148.

158 In het midden kan derhalve blijven de vraag of het verweer van Aegon juist is dat de verplichting tot het sluiten van een cliëntenovereenkomst conform art. 25 of 36 Bte 1995 voor Aegon pas is gaan gelden vanaf 1 januari 2002.

159 Kamerstukken 1991/92, 22 486, nr. 3, p. 3-7

160 Kamerstukken 1991/92, 22 486, nr. 3, p. 7.

161 Kamerstukken 1991/92, 22 486, nr. 3, p. 22-23. Vgl. ook Kamerstukken 1993/94, 22 486, 103b, p. 3 (MvA I).

162 Kamerstukken 1992/93, 22 486, nr. 3, p. 24.

163 Kamerstukken 1991/92, 22 486, nr. 3, p. 27.

164 Staatsecretaris Kosto, Handelingen EK 29 maart 1994, 26-1387 RK.

165 HR 23 december 2005, NJ 2006, 289, m.nt. MRM (Safe Haven)

166 N. Frenk, 'Kollectieve akties in het privaatrecht', 1994, p. 149.

167 Kamerstukken I 2004/05, 29 414, p. 2.