Parket bij de Hoge Raad, 19-03-2010, BL1116, 08/02690

Conclusie inzake:

tegen

Het gaat in deze zaak om de vraag of de burgerlijke rechter zich kan inlaten met de benoeming door de minister van Justitie (hierna: de minister) van deskundigen die over de zesjaarverlenging van de TBS van [eiser] dienen te adviseren, en zo ja, of het hof heeft kunnen oordelen dat de minister in redelijkheid van benoeming van een transcultureel psychiater heeft kunnen afzien. Voorts dient zich de vraag aan of reeds op voorhand en voorwaardelijk een vergoeding van de forfaitair vast te stellen nakosten kan worden gevorderd.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Bij, na appel en cassatie, onherroepelijk geworden vonnis van 10 oktober 1994 heeft de rechtbank Breda aan [eiser] wegens poging tot doodslag van zijn echtgenote een gevangenisstraf van één jaar en de maatregel van terbeschikkingstelling (TBS) opgelegd. De executie van de TBS is op 1 oktober 1996 aangevangen.

1.2 Omdat behandeling van [eiser], die weigerde daaraan mee te werken, niet mogelijk bleek, is hij in augustus 2004 door de kliniek waarin hij op dat moment was opgenomen, De Kijvelanden, voor een longstay-status aangemeld. De Landelijke Adviescommissie Plaatsing (LAP) heeft vervolgens op 3 december 2004 geoordeeld dat [eiser] aan de criteria voor plaatsing in een longstay-voorziening voldeed.

1.3 Daarna heeft de minister op 12 oktober 2005 besloten [eiser] in de longstay-voorziening van FPC Veldzicht te plaatsen. Intussen was [eiser] overgeplaatst naar de Pompekliniek.

1.4 Tegen het besluit hem in de longstay-voorziening te plaatsen heeft [eiser] beroep bij de Raad voor strafrechtstoepassing en jeugdbescherming (RSJ) ingesteld. De voorzitter van de RSJ heeft de executie van het besluit bij beslissing van 2 november 2005 geschorst. Bij tussenbeslissing van 3 mei 2006 heeft de RSJ de zaak aangehouden met het verzoek aan de minister de LAP een nader advies te laten uitbrengen. De RSJ heeft overwogen dat de LAP bij het uitbrengen van haar advies met de inmiddels gedane uitspraken in de verlengingsprocedures en de ten behoeve daarvan uitgebrachte rapportages geen rekening had gehouden. Tijdens de behandeling ter zitting van het hof Arnhem (appel van de verlengingsvordering van 3 augustus 2004) en van de rechtbank Breda (verlengingsvordering van 22 augustus 2005) had [eiser] te kennen gegeven bereid te zijn mee te werken aan begeleiding die erop is gericht zijn voorbereiding op terugkeer in de maatschappij te bevorderen, waarin zowel het hof als de rechtbank een aanknopingspunt had gezien te oordelen dat de instelling een poging zou moeten doen de patstelling te doorbreken.

1.5 Nadat de afdeling Individuele TBS-zaken van het Ministerie (ITZ) het dossier van [eiser] naar de LAP had gezonden, heeft de LAP besloten een externe deskundige te benoemen. [Eiser] heeft geweigerd medewerking aan het door deze deskundige te verrichten onderzoek te verlenen, omdat hij slechts door een transcultureel psychiater wil worden onderzocht. De deskundige heeft toen zijn opdracht teruggegeven.

1.6 De raadsman heeft er bij de Staat (ITZ) op aangedrongen dat een transcultureel psychiater zou worden benoemd en heeft ook geprobeerd die benoeming over de band van de RSJ te bewerkstelligen. In november 2003 had transcultureel psychiater prof.dr. J.T.V.M. de Jong, na een door [eiser] geïnitieerd en betaald onderzoek, in zijn rapport geadviseerd de TBS van [eiser] op te heffen.

2. Procesverloop

2.1 Bij exploot van 7 juni 2007 heeft [eiser] de Staat in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage gedagvaard. Hij heeft gevorderd dat de Staat wordt bevolen uitvoering te geven aan de tussenbeslissing van de RSJ van 3 mei 2006 door het aanwijzen van een transcultureel psychiater die [eiser] moet onderzoeken en aan de LAP zal rapporteren. De weigering om onderzoek te laten verrichten door een transcultureel psychiater is volgens [eiser] onrechtmatig.

2.2 De Staat heeft verweer gevoerd. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat het aan de LAP is invulling te geven aan de wijze waarop zij het door de RSJ gevraagde nadere advies zal uitbrengen. De Staat heeft zich wel bereid verklaard de zaak nogmaals aan de LAP voor advies voor te leggen nadat de zogenoemde zesjaarraportages over [eiser] zijn uitgebracht.

2.3 Bij vonnis in kort geding van 3 augustus 2007 heeft de voorzieningenrechter de Staat bevolen binnen twee weken na betekening van het vonnis over te gaan tot benoeming van een psychiater gespecialiseerd in de transculturele psychiatrie die [eiser] in het kader van de zesjaarrapportage als bedoeld in art. 509o lid 4 Sv zal onderzoeken. De voorzieningenrechter heeft daartoe - onder meer - overwogen dat de Staat weliswaar geen directe aanwijzingen en opdrachten aan de LAP kan geven, maar dat hij wel een andere mogelijkheid heeft om de impasse te doorbreken en in het kader van de zesjaarrapportage een transcultureel psychiater zal moeten benoemen.

2.4 De Staat heeft van het vonnis van de voorzieningenrechter hoger beroep doen instellen bij het hof 's-Gravenhage. Bij arrest van 17 april 2008 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de vordering van [eiser] alsnog afgewezen. Het hof heeft hiertoe onder meer het volgende overwogen:

"7. Het hof onderschrijft het standpunt van de voorzieningenrechter dat de Staat geen directe aanwijzingen en opdrachten aan de LAP kan geven, omdat dit op gespannen voet staat met de onafhankelijkheid en professionele autonomie van de LAP.

8. Dit neemt echter niet weg dat de Staat zelf een onderzoek door een transcultureel psychiater kan laten verrichten en de LAP kan vragen aan de hand daarvan te adviseren. Het traject van zelf een onderzoek te laten verrichten en mede aan de hand van de uitkomst daarvan door de LAP advies te laten uitbrengen is ook het traject dat de Staat heeft gekozen door met de voorzitter van de LAP af te spreken dat aan de hand van de zesjaarrapportage advies zal worden uitgebracht.

9. Onder deze omstandigheden brengt de Staat onder de tweede grief vergeefs naar voren dat in deze zaak voor de voorzieningenrechter geen rol is weggelegd. Gelet op de beleidsvrijheid die de Minister toekomt, moet de civiele rechter beoordelen of de Staat in dit geval en onder deze omstandigheden in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het niet benoemen van een transcultureel psychiater, terwijl hij wel de deskundigen Pen en Zuidhof benoemt ter beantwoording van aanvullende vragen over de longstay in het kader van de zesjaarrapportage.

10. In de toelichting op de derde grief heeft de Staat naar voren gebracht, dat de deskundigen die worden aangezocht om over de verlenging van TBS te adviseren aan strenge criteria moeten voldoen. Zij moeten minimaal vijf jaar ervaring hebben als rapporteur en dienen over uitgebreide ervaring te beschikken ten aanzien van de verschillende aspecten van algemene psychiatrie en/of psychologie. Zij moeten over ruime ervaring beschikken met betrekking tot risicotaxatie en kennis hebben van milieukundige en sociotherapeutische cultuuraspecten van TBS-klinieken en -afdelingen. Naarmate de casus zwaarder en ingewikkelder is, is de groep deskundigen die over voldoende kennis en ervaring beschikt beperkter.

13. Dit betekent dat de derde grief slaagt. De vordering van [eiser] moet worden afgewezen. Het beroep van [eiser] op art. 5 EVRM omdat op de Staat een plicht rust een resocialisatiepoging ter hand te nemen, kan niet leiden tot toewijzing van de vordering om voor rapportage een transcultureel psychiater aan te wijzen. De Staat heeft bij verdere behandeling van zijn grieven geen belang. (...)"

2.5 [Eiser] heeft tijdig(2) cassatieberoep doen instellen. De Staat heeft tot verwerping geconcludeerd en zijnerzijds incidenteel cassatieberoep doen instellen. [Eiser] heeft in het incidentele beroep tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten en vervolgens nog gere- en gedupliceerd.

3. Ontwikkelingen hangende de cassatieprocedure

3.1 Uit de schriftelijke toelichtingen van mr. Snijders en mr. Groen en uit de bij de schriftelijke toelichting van mr. Groen ad informandum gevoegde stukken leid ik af dat, nadat het hof Arnhem op 11 maart 2008 de TBS van [eiser] met twee jaar had verlengd, bij beslissing van de rechtbank Breda van 20 maart 2009 de vordering tot verlenging van de TBS met één jaar is afgewezen en dat [eiser] nog op diezelfde dag in vrijheid is gesteld (schriftelijke toelichting mr. Snijders onder 1.10). De rechtbank baseerde haar beslissing op een advies van 18 februari 2009 van het Pieter Baan Centrum, opgesteld door J.M. Oudejans (psycholoog) en R.J.P. Rijnders (psychiater). Anders dan in de schriftelijke toelichting van mr. Groen op p. 4 onderaan wordt gesuggereerd, was dit advies niet het bij die schriftelijke toelichting overgelegde advies van 20 februari 2008 van (transcultureel) psychiater M.A. Westerborg, dat naar aanleiding van het vonnis van de voorzieningenrechter is opgesteld (zie nota van dupliek van mr. Snijders, voetnoot 1). Het advies waarop de rechtbank zich baseerde, was het resultaat van een observatieplaatsing van [eiser] in het Pieter Baan Centrum, tegen welke plaatsing [eiser] zich overigens (tevergeefs) in kort geding had verzet (schriftelijke toelichting mr. Snijders onder 1.9). De rechtbank oordeelde dat ten tijde van haar beslissing van een persoonlijkheidsstoornis geen sprake was en dat, nu ervan moet worden uitgegaan dat een persoonlijkheidsstoornis niet zonder behandeling kan verdwijnen, ook ten tijde van het delict geen persoonlijkheidsstoornis aanwezig is geweest. Ambtshalve navraag bij de rechtbank Breda heeft mij geleerd dat zowel [eiser] als het Openbaar Ministerie afstand heeft gedaan van de bevoegdheid hoger beroep in te stellen.

3.2 De bedoelde ontwikkeling, waardoor [eiser] geen belang meer heeft bij de door hem gevorderde voorziening, heeft mijns inziens geen consequenties voor de ontvankelijkheid van [eiser] in zijn cassatieberoep, waar een voldoende belang reeds met de mogelijke aantasting van de in hoger beroep ten laste van [eiser] uitgesproken proceskostenveroordeling is gegeven.

4. Inleiding

4.2 Een verlengingsprocedure vindt alleen plaats als het OM uiterlijk een maand voor het tijdstip waarop de TBS door tijdsverloop zal eindigen een vordering tot verlenging indient. Als het OM geen vordering indient, eindigt de TBS van rechtswege. De vordering kan op verlenging van de TBS met een of twee jaar zijn gericht. Bij verlenging staat de vraag naar het recidivegevaar centraal. De rechter is in zijn beoordeling daarvan in belangrijke mate aangewezen op de feitelijke informatie die de inrichting over het verblijf van de ter beschikking gestelde verstrekt. Deze informatie bestaat onder meer uit de zogenaamde wettelijke aantekeningen, ofwel gegevens over de lichamelijke en geestelijke gesteldheid van betrokkene, diens ontwikkeling gedurende de verpleging en bijzondere voorvallen (zie de art. 4-5 Reglement verpleging ter beschikking gestelden, hierna RVT). Tegen de verlengingsbeslissing van de rechtbank kan in beginsel zowel de ter beschikking gestelde als het OM beroep bij de penitentiaire kamer van het hof Arnhem instellen (art. 509v Sv)(4).

4.3 Met betrekking tot vorderingen tot verlenging waardoor de totale duur van de TBS met dwangverpleging een periode van zes jaar of een veelvoud daarvan te boven gaat (in het spraakgebruik: de zesjaarverlenging) stelt art. 509o lid 4 Sv nadere eisen aan de stukken die moeten worden overgelegd. Alsdan wordt - tevens - overgelegd een recent advies van twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines, onder wie een psychiater (multidisciplinair advies). Deze gedragsdeskundigen mogen ten tijde van hun onderzoek niet zijn verbonden aan de inrichting waarin de ter beschikking gestelde wordt verpleegd. Het moet dus gaan om externe, onafhankelijke deskundigen. Beide deskundigen worden door de minister van Justitie aangewezen (art. 49 leden 2 en 3 RVT)(5).

4.5 Wanneer twee behandelpogingen van drie jaren in verschillende inrichtingen zijn "mislukt", komt een ter beschikking gestelde in aanmerking voor een zogenaamde verblijfplaats. Hiermee wordt hetzelfde bedoeld als met de vaker gebruikte term "longstay-plaats". Bij deze verblijfplaatsen ligt de nadruk niet op intensieve behandeling, maar op begeleiding(7). De procedure voor plaatsing op een longstay-afdeling verloopt als volgt. Op grond van haar wettelijke verantwoordelijkheid voor de invulling van de behandeling (art. 17 Bvt) is de inrichting verantwoordelijk voor het stellen van de indicatie. Tevens geeft zij aan of plaatsing op een longstay-afdeling met het hoogste beveiligingsniveau in combinatie met intensieve (psychiatrische) zorg noodzakelijk wordt geacht (regulier of intensief). Vervolgens vraagt ITZ advies bij de Landelijke Adviescommissie Plaatsing (LAP). De LAP toetst op basis van de ingevulde formats of men naar geldend psychiatrisch inzicht in redelijkheid tot de vaststelling kan komen dat een voortzetting van op verandering gerichte behandeling niet langer zinvol is en of de door de kliniek beoogde vervolgsetting passend is. Het hoofd van de afdeling ITZ beslist vervolgens op basis van de aanmelding van de kliniek en het naar aanleiding daarvan uitgebrachte advies van de LAP of de ter beschikking gestelde op de wachtlijst voor de landelijke longstay-voorziening wordt geplaatst. De afdeling ITZ geeft vervolgens namens de minister van Justitie een beschikking tot plaatsing op de longstay-afdeling af. Tegen deze beschikking kan de ter beschikking gestelde in beroep gaan bij de beroepscommissie van de Raad voor strafrechtstoepassing en jeugdbescherming (RSJ) (art. 69 lid 1 onder a Bvt)(8).

4.6 Het hiervoor genoemde plaatsingsadvies van de LAP wordt opgesteld door een multidisciplinair team van onafhankelijke deskundigen. Dit team bestaat uit vijf leden: twee personen van de Forensische Psychiatrische Dienst (FPD) en drie behandeldirecteuren van TBS-instellingen. De kliniek waar de persoon verblijft, maakt geen deel uit van de adviescommissie. Het advies wordt gebaseerd op een uitvoerig dossieronderzoek, waarvan een recente, onafhankelijke multidisciplinaire rapportage deel uitmaakt. Deze rapportage is via bemiddeling van de FPD gemaakt door externe psychologen en psychiaters. De LAP zal de minister van Justitie regelmatig adviseren over de noodzaak plaatsing in de longstay-voorziening te continueren(9).

4.7 De beslissing tot plaatsing op een afdeling voor longstay-forensische zorg wordt genomen door de minister van Justitie, omdat hij verantwoordelijk is voor de tenuitvoerlegging van de TBS. Dit laat onverlet dat de rechter periodiek over de verlenging van de TBS beslist(10).

4.8 Plaatsing op een longstay-afdeling is een ingrijpende beslissing, die in de praktijk erop kan neerkomen dat de betrokkene de rest van zijn leven niet in de samenleving zal kunnen terugkeren. Dit noopt tot een zorgvuldige en afgewogen besluitvorming over de plaatsing, met inbegrip van een zorgvuldige en tijdige taxatie van het recidiverisico en de delictgevaarlijkheid(11).

4.10 Lid 4 van art. 5 EVRM geeft aan een ieder die van zijn vrijheid is beroofd het recht om een procedure in te stellen bij een gerecht, dat een spoedige beslissing over de rechtmatigheid van de detentie moet nemen(13).

4.11 De rechterlijke controle van art. 5 lid 4 EVRM strekt ertoe de rechtmatigheid van de detentie te doen nagaan. Het begrip "rechtmatigheid" verwijst naar art. 5 in zijn geheel, en meer bepaald naar art. 5 lid 1, waarin dezelfde term wordt gebruikt. Beide begrippen hebben dezelfde betekenis. De rechter dient ingevolge art. 5 lid 4 EVRM na te gaan of de detentie in overeenstemming is met de toepasselijke nationale, substantiële en procedurele rechtsregels, het EVRM - art. 5 lid 1 in het bijzonder - en de algemene principes daarin vervat, en de doelstelling van dit artikel, de bescherming tegen willekeurige vrijheidsberoving. De rechter moet met andere woorden nagaan of aan alle wettelijke voorwaarden voor de (voortgezette) detentie werd voldaan en of alle materiële en procedurele waarborgen in acht werden genomen(14).

4.12 Het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM) kwalificeert de procedure voor verlenging van TBS - destijds TBR - als een "automatic periodic review of a judicial character" ("automatische periodieke herziening van gerechtelijke aard")(15).

4.14 Ook de RSJ heeft op 12 november 2007 een advies over de interculturalisatie in de TBS uitgebracht(17). Dit advies vermeldt - op p. 19 en 20 - onder meer:

"Van betekenis is verder dat de basis van diagnose en behandeling soms vooral wordt bepaald door westers georiënteerde en gevalideerde instrumenten, classificatiesystemen zoals het DSM-model en verschillende soorten testen. Deze instrumenten wordt vaak ten onrechte een universele toepasbaarheid toegedicht. Gebruik ervan ten aanzien van niet-westerse patiënten kan leiden tot het stellen van een te zware diagnose. De moderne culturele formulering behorende bij de DSM-iv wordt als richtlijn bij diagnosestelling nog weinig gebruikt."

4.15 Bij brief van 1 juli 2009(18) heeft de staatssecretaris van Justitie de voorzitter van de Tweede Kamer nader geïnformeerd over de inspanningen om interculturalisatie in de TBS te bevorderen. De staatssecretaris schrijft onder meer:

(...)

Diagnose

5. Bespreking van de cassatiemiddelen

5.1 Het eerste middel in het incidentele beroep is van de verste strekking en betoogt dat in het stelsel van de wet met betrekking tot plaatsing van ter beschikking gestelden en verlenging van de TBS voor de burgerlijke rechter geen taak is weggelegd. Om die reden zal ik dat middel als eerste behandelen. Vervolgens bespreek ik het (twee onderdelen omvattende) cassatiemiddel in het principale beroep, dat is gericht tegen het oordeel dat de Staat in redelijkheid heeft kunnen besluiten geen transcultureel psychiater te benoemen. Als laatste bespreek ik het tweede middel in het incidentele appel, dat is gericht tegen de weigering van het hof in het kader van de kostenveroordeling van [eiser] de zogenaamde nakosten vast te stellen.

5.3 Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat de burgerlijke rechter, ook als hij bevoegd is omdat de eisende partij haar vordering op onrechtmatige daad heeft gebaseerd, zich van een oordeel onthoudt waar de wet een bijzondere, met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengesteld(19). Weliswaar is deze regel vooral tot ontwikkeling gekomen met het oog op de samenloop van civiel- en bestuursrechtelijke rechtsbescherming, maar naar mijn mening is er geen reden daaraan gelding te ontzeggen in gevallen waarin het strafprocesrecht in een oplossing voorziet(20). De bedoelde regel geldt eveneens in kort geding, zij het dat de voorzieningenrechter als "restrechter", ondanks het openstaan van een andere en met voldoende waarborgen omklede rechtsgang, de eisende partij in haar vordering kan ontvangen, als de "andere" rechtsgang niet in de mogelijkheid van noodzakelijke en met de vereiste spoed te treffen voorlopige maatregelen voorziet(21).

5.6 Zoals hiervoor al aan de orde kwam, kan, ondanks het bestaan van een andere, met voldoende waarborgen omklede procedure, voor de civiele voorzieningenrechter een taak als "restrechter" overblijven, in het bijzonder in het geval dat die andere procedure niet in de mogelijkheid van een door de civiele voorzieningenrechter noodzakelijk geachte en met spoed te treffen maatregel voorziet. Het hof heeft dit laatste echter niet aan het bestreden oordeel ten grondslag gelegd. Ook het vonnis van de voorzieningenrechter, die zich heeft laten leiden door het belang de bestaande (en in rov. 3.2 gesignaleerde) impasse te doorbreken (rov. 3.5), is niet gebaseerd op het oordeel dat inschakeling van een transcultureel psychiater slechts tijdig door middel van een benoeming door de minister met het oog op de zesjaarrapportage (en niet ook door de verlengingsrechter) zou kunnen worden bewerkstelligd.

5.7 In verband met het voorgaande acht ik het middel gegrond. Het bestreden arrest zal daarom moeten worden vernietigd. Of de zaak vervolgens moet worden verwezen, hangt af van de vraag of er na verwijzing nog ruimte is voor het oordeel dat uitzonderlijke omstandigheden, ondanks de mogelijkheden die de strafrechter en de beroepscommissie van de RSJ in het kader van de verlengings- en de plaatsingsprocedure hadden, tot een ingrijpen van de civiele voorzieningenrechter noopten. In zijn antwoord op de grief van de Staat waarmee ter discussie werd gesteld dat voor de civiele voorzieningenrechter een taak was weggelegd, heeft [eiser] niets aangevoerd wat het bedoelde oordeel zou kunnen rechtvaardigen. Ook hetgeen [eiser] in cassatie bij schriftelijke toelichting heeft doen aanvoeren, volstaat niet voor zijn ontvankelijkheid. Het betoog op p. 5 van de schriftelijke toelichting van mr. Groen dat hierop neerkomt dat onverwijlde spoed steeds voor een beslissing van de civiele voorzieningenrechter volstaat en dat "(e)lke dag dat [eiser] ten onrechte in detentie zat, (...) natuurlijk één dag te lang (was)", miskent dat inzet van het onderhavige kort geding niet de rechtmatigheid van de detentie maar van de advisering met het oog op de plaatsing in een longstay-voorziening was en dat overigens de verlengingsrechter hoe dan ook zou moeten beslissen vooraleer van een invrijheidstelling sprake zou kunnen zijn. Bij repliek heeft [eiser] ten slotte gewezen op de impasse die bestond toen het kort geding aanhangig werd gemaakt, in die zin dat [eiser] bereid was aan het onderzoek mee te werken als ten minste één van de onderzoekers een transcultureel psychiater zou zijn en dat met de beslissing spoed moest worden betracht omdat het al zeer geruime tijd geleden was dat er een grondig onderzoek naar zijn persoon had plaatsgevonden. Naar mijn mening kan ook een impasse zoals bedoeld, mede gelet op de mogelijkheden die de strafrechter en de beroepscommissie van de RSJ in het kader van de verlengings- en de plaatsingsprocedure hadden, een ingrijpen door de civiele voorzieningenrechter niet zonder meer rechtvaardigen. Daarbij moet bovendien worden bedacht dat de Staat heeft betwist dat zich in de beroepsprocedure bij de RSJ of in de verlengingsprocedure een impasse zou hebben voorgedaan (volgens de Staat was hooguit van een "behandelimpasse" sprake) en dat de Staat, voor zover nodig, ook een grief heeft gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 3.2 dat tussen partijen niet ter discussie zou staan dat van een impasse sprake was (appeldagvaarding onder 3.2.10).

5.11 Onderdeel B betoogt dat de Staat onrechtmatig handelt doordat het hof kennelijk van oordeel is dat het niet nodig is in verband met de nieuwe verlengingsvordering tenminste een intercultureel psychiater te benoemen. Daaraan doet volgens het onderdeel niet af dat benoemde deskundigen aan strenge criteria moeten voldoen, nu immers vaststaat dat in casu sprake is van een impasse die moet worden doorbroken, prof.dr. J.T.M. de Jong in een rapport van 11 november 2003 tot een ander oordeel is gekomen dan de andere deskundigen, alle deskundigen en ook het LAP het van belang achten dat [eiser] op korte termijn wordt onderzocht en het LAP een multidisciplinair team van deskundigen dient te zijn dat de minister over de noodzaak tot plaatsing in een longstay-voorziening adviseert. Het onderdeel verwijst voorts met instemming naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Staat een mogelijkheid had de bedoelde impasse te doorbreken door een intercultureel psychiater bij de advisering over de zesjaarverlenging te betrekken, dat niet is weersproken dat de transculturele psychiatrie sedert 2002 als specialisme binnen de psychiatrie is erkend, dat de specifieke culturele achtergrond van [eiser] in de reeds bestaande rapportages mogelijk onvoldoende is meegewogen en dat van [eiser], omdat hij hiertoe de middelen ontbeert, niet kan worden verwacht dat hij op eigen kosten onderzoek door een transcultureel psychiater laat uitvoeren. Het onderdeel culmineert in de klacht dat het hof ongenoegzaam heeft gemotiveerd waarom het de stelling heeft verworpen dat de Staat niet in redelijkheid de deskundigen Pen en Zuidhof heeft kunnen benoemen en het aan hen heeft kunnen overlaten of een transcultureel deskundige bij het onderzoek zou worden betrokken; "(i)mmers het gevolg van een en ander is dat er thans niets (is) gebeurd want ook Pen en Zuidhof hebben niet kunnen rapporteren omdat zij - eigenwijs - geen transcultureel psychiater bij een en ander hebben betrokken."

5.14 Volgens art. 237 lid 3 Rv wordt het bedrag van de kosten waarin de verliezende partij wordt veroordeeld, voor zover die kosten vóór de uitspraak zijn gemaakt en niet aan haar zijde zijn gevallen, bij het vonnis vastgesteld. Lid 4 voegt daaraan toe dat de na de uitspraak ontstane kosten op verzoek van de partij in het voordeel van wie een kostenveroordeling is uitgesproken worden begroot door de rechter die het vonnis heeft gewezen. Deze geeft daarvoor een bevelschrift af, waartegen geen hogere voorziening is toegelaten. De regeling is van belang voor de zogenaamde nakosten, dat wil zeggen na de uitspraak ontstane kosten, met uitzondering van de executiekosten, die uit de bruto-opbrengst van de executie worden voldaan voordat de schuldeisers uit de netto-opbrengst hun deel krijgen (art. 3:277 BW)(22). In hoofdzaak omvatten de nakosten het zogenaamde nasalaris van de advocaat en de kosten van betekening aan de wederpartij. Het zogenaamde liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven (dat de rechter niet bindt(23)) voorziet in een forfaitair tarief voor het nasalaris: € 131 zonder betekening in conventie of reconventie, € 205 zonder betekening in conventie en reconventie tezamen, welke bedragen in geval van betekening met € 68 worden verhoogd.

5.16 Het wegvallen van de oude praktijk, waarin men ook zonder bijzondere demarches (zoals het volgen van de bevelschriftprocedure van art. 237 lid 4 Rv) redelijk zeker kon zijn van vergoeding van nakosten, heeft ertoe aangezet dat in gerechtelijke procedures wordt gevorderd de wederpartij mede (al dan niet voorwaardelijk) in de door de rechter overeenkomstig het liquidatietarief te begroten nakosten te veroordelen. Over een dergelijke vordering wordt in de literatuur verschillend geoordeeld. Waar de mogelijkheid van een dergelijke vordering wordt afgewezen(26), baseert men zich doorgaans op het veronderstelde uitputtende karakter van art. 237 lid 4 Rv en op de onwenselijkheid dat de rechter op het ontstaan van nakosten vooruitloopt, nu (vooral in kantonzaken) ten tijde van de uitspraak onzeker is of en zo ja tot welke hoogte dergelijke kosten daadwerkelijk zullen ontstaan. Waar de mogelijkheid van een dergelijke vordering wordt aangenomen(27), wordt meestal aangevoerd dat art. 237 Rv die mogelijkheid niet noemt maar ook niet uitsluit; voorts pleegt erop te worden gewezen dat het volgens het (forfaitaire) liquidatietarief te berekenen bedrag betrekkelijk gering is, dat daarover nauwelijks discussie mogelijk is nu na de uitspraak altijd wel enige werkzaamheden worden verricht en dat, vanwege het relatief geringe bedrag van het forfaitair bepaalde bedrag van de nakosten, veelal van invordering daarvan zal worden afgezien als daarvoor steeds noodgedwongen de procedure van art. 237 lid 4 Rv moet worden gevolgd. Ook de lagere rechtspraak (met name die van de rechtbanken) is verdeeld(28).

5.17 Ook van regeringszijde is wel op de mogelijkheid van een (voorwaardelijke) vordering tot een veroordeling op voorhand van de wederpartij in de nakosten gezinspeeld. De staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft, bij brief van 11 juli 2008(29), de voorzitter van de Tweede Kamer de reactie van het kabinet op het rapport van de Landelijke Organisatie Sociaal Raadslieden "Mensen met schulden in de knel" doen toekomen. In die reactie komt - onder meer - de volgende passage voor:

Over de vraag of het aanbeveling verdient de regeling voor nakosten te wijzigen en, zo ja, in de aanbevolen zin, heeft overleg met de KBvG en de sociaal raadslieden plaatsgevonden. Enerzijds zullen deze kosten bij verstekvonnissen veelal bescheiden zijn en ook niet sterk variëren. Anderzijds valt te bedenken dat voor zover daadwerkelijk sprake is van reële kosten na het vonnis, er geen reden is om deze niet ten laste van de verliezende partij te brengen. De KBvG heeft erop gewezen dat er ter verwerking van verstekvonnissen wel degelijk kosten worden gemaakt, welke niet verdisconteerd zijn in de proceskostenveroordeling. Een praktische benadering die navolging kan verdienen, is om ter zake van nakosten desgevorderd reeds in het verstekvonnis een voorwaardelijke veroordeling op te nemen. Hiermee zijn de nakosten aan een rechterlijke toets onderworpen. Daarbij gaat de staatssecretaris van Justitie ervan uit dat deze door sommige rechters gevolgde benadering mogelijk is náást de (omslachtiger) mogelijkheid om voor nakosten een afzonderlijke procedure te voeren (artikel 237, vierde lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering)."

5.18 Alhoewel de oplossing van een (voorwaardelijke) veroordeling op voorhand in de aan de hand van het liquidatietarief forfaitair vast te stellen nakosten een zekere aantrekkelijkheid niet kan worden ontzegd en alleszins begrijpelijk is dat in de rechtspraktijk een zekere voorkeur voor juist die oplossing lijkt te bestaan, wijst art. 237 Rv in een andere richting. Het onderscheid dat de bepaling maakt tussen de kosten die vóór de uitspraak zijn gemaakt (en door de rechter in het vonnis moeten worden vastgesteld) en de latere ontstane kosten (voor de invordering waarvan het vierde lid in een eenvoudige(30) bevelschriftprocedure voorziet), wijst niet erop dat de wetgever het aan de rechter heeft willen overlaten te beoordelen of wellicht ook (bepaal)de nakosten reeds ten tijde van de uitspraak kunnen worden begroot en zo ja, ter zake van die aldus begrote kosten een veroordeling in de uitspraak op te nemen. Dat naast de bevelschriftprocedure van art. 237 lid 4 Rv ook een (voorwaardelijke) veroordeling op voorhand mogelijk zou zijn, acht ik bovendien weinig aannemelijk, omdat het door de wetgever in lid 4 beoogde regime van rechtsmiddelen (te weten dat géén hogere voorziening is toegelaten) in dat geval zou kunnen worden doorkruist, louter en alleen doordat een enigszins andere route voor de invordering van de nakosten wordt gekozen.

5.19 Ook in wetshistorisch perspectief zie ik geen dwingende argumenten om de mogelijkheid van een (voorwaardelijke) veroordeling op voorhand in de nakosten naast de bevelschriftprocedure van art. 237 lid 4 Rv te aanvaarden. De bevelschriftprocedure is per 1 januari 1992 in de plaats gekomen van de tot dan in art. 615 (oud) Rv vervatte toepasselijkverklaring van de schadestaatprocedure op de taxatie van de nakosten. Weliswaar gold in die oude constellatie dat de kostenstaatprocedure niet gebiedend was en dat de rechter die zich in staat achtte het beloop van de nakosten te bepalen de partij te wier laste die kosten kwamen tot betaling van het door hem vastgestelde bedrag daarvan kon veroordelen(31), maar die lijn laat zich mijns inziens niet doortrekken in de huidige situatie, waarin de schadestaatprocedure door een eigenstandige bevelschriftprocedure is vervangen. Het oordeel van de Hoge Raad waarop in de schriftelijke toelichting van mr. Snijders onder 4.10 een beroep wordt gedaan, vloeide naar mijn mening voort uit het duidelijk subsidiaire karakter dat art. 612 Rv (naar welke bepaling art. 615 (oud) Rv mede verwees) aan de schadestaatprocedure toekent. De relatie tussen hoofdprocedure en schadestaatprocedure is een gans andere dan de relatie tussen de procedure waarin een kostenveroordeling is uitgesproken en de eigenstandige bevelschriftprocedure om de aanspraak op nakosten te realiseren. Aan die laatste procedure kent de wet, anders dan aan de schadestaatprocedure, niet een inherent subsidiair karakter toe.

5.20 Het tweede incidentele middel kan naar mijn mening dan ook niet tot cassatie leiden.

6. Conclusie

Advocaat-Generaal