Parket bij de Hoge Raad, 25-03-2011, BP2310, 09/04347

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 25 maart 2011

Datum publicatie: 25 maart 2011

ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BP2310

Formele relaties

Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ8510
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BP2310

Zaaknummer: 09/04347

Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. Verkiezingsfraude kandidaat algemeen bestuur Hoogheemraadschap. Besluit van stembureau om die kandidaatstelling goed te keuren heeft geen formele rechtskracht. Formele rechtskracht van een besluit alleen van belang voor oordeel over (on) rechtmatigheid van dat besluit, niet voor het oordeel over (on)rechtmatigheid handelen van burger op wie het besluit betrekking heeft. Verhaal kosten van (als gevolg van fraude noodzakelijk geworden) nieuwe verkiezingen langs privaatrechtelijke weg levert geen onaanvaardbare doorkruising op van publiekrechtelijke regelingen. Dat voor frauderende kandidaat niet was te voorzien dat Hoogheemraadschap gebruik zou maken van zijn discretionaire bevoegdheid om hem uit het bestuur te weren en de kosten van nieuwe verkiezingen op hem te verhalen, staat aan toerekening van de schade ex art. 6:98 BW niet in de weg. Niet alleen betreft het in het algemeen redelijkerwijs te verwachten maatregelen als gevolg van frauduleus handelen bij verkiezingen, bovendien rechtvaardigt de grove schuld bij het onrechtmatig handelen een ruimere toerekening dan waarvoor aanleiding zou zijn geweest bij minder verwijtbaar handelen.

Conclusie

09/04347

mr. Keus

Zitting 21 januari 2011

Conclusie inzake:

[Eiser]

(hierna: [eiser])

eiser tot cassatie

tegen

Hoogheemraadschap van Rijnland

(hierna: Hoogheemraadschap)

verweerder in cassatie

Het gaat in deze zaak om de vraag of de kosten van het uitschrijven van nieuwe verkiezingen door het Hoogheemraadschap op [eiser] kunnen worden verhaald, nu [eiser] heeft toegegeven dat hij ten aanzien van zijn opgave tot kandidaatstelling voor het lidmaatschap van het algemeen bestuur van het Hoogheemraadschap onjuist heeft gehandeld. In cassatie is onder meer aan de orde of het Hoogheemraadschap kan worden tegengeworpen dat aan het besluit van het stembureau waarbij de opgave tot kandidaatstelling van [eiser] geldig is bevonden, formele rechtskracht toekomt, of aan kostenverhaal in de weg staat dat het organiseren van de betrokken verkiezingen onderdeel vormt van de publiekrechtelijke taak van het Hoogheemraadschap en voorts of de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd in zodanig verband staat tot het handelen van [eiser] dat zij hem als een gevolg van dat handelen kan worden toegerekend.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 In de periode van 25 september 2004 tot 6 oktober 2004 hebben verkiezingen van de leden van het algemeen bestuur van het Hoogheemraadschap plaatsgevonden. Op de verkiezingen was het Rijnlands Kiesreglement (hierna: het Kiesreglement)(2) van toepassing.

1.2 Het Hoogheemraadschap telt ruim 1,3 miljoen kiesgerechtigden. Het Hoogheemraadschap is ingedeeld in drie districten (Noord, Midden en Zuid) en heeft vier categorieën belanghebbenden (gebouwd, ongebouwd, ingezetenen en bedrijfsgebouwd).

1.3Het Kiesreglement houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

"Hoofdstuk 1 Algemene bepalingen

(...)

Artikel 2

1. In ieder kiesdistrict vindt per categorie van belanghebbenden afzonderlijk kandidaatstelling en stemming plaats.

(...)

Hoofdstuk 3 Het stembureau

(...)

Artikel 12

1. Het tijdstip en de plaats van de openbare zittingen van het stembureau worden tijdig door de voorzitter van het stembureau ter openbare kennis gebracht.

(...)

Hoofdstuk 4 De kandidaatstelling

(...)

Artikel 16

1. Per kandidaat wordt een opgave tot kandidaatstelling ingeleverd.

2. Een opgave tot kandidaatstelling is ondertekend door ten minste tien personen, die bevoegd zijn tot kandidaatstelling.

(...)

Hoofdstuk 5 Het onderzoek en de openbaarmaking van de opgaven van de kandidaten

Artikel 20

1. Uiterlijk op de vierde werkdag na de dag van de kandidaatstelling, houdt het stembureau een zitting tot het onderzoeken van de opgaven tot kandidaatstelling.

(...)

Hoofdstuk 9 De toelating als lid van het Algemeen Bestuur

(...)

Artikel 61

1. Het Algemeen Bestuur onderzoekt de geloofsbrief en beslist of de benoemde als lid wordt toegelaten. Daarbij gaat het na, of de benoemde aan de vereisten voor het lidmaatschap voldoet en geen met het lidmaatschap onverenigbare betrekking vervult, en beslist het omtrent de geschillen welke met betrekking tot de geloofsbrief of de verkiezing zelf rijzen.

2. Het onderzoek van de geloofsbrief strekt zich niet uit tot de geldigheid van de opgaven van de kandidaatstelling.

(...)

Hoofdstuk 10 Herstemming

Artikel 69

1. Indien het Algemeen Bestuur besluit tot niet-toelating van één of meer leden wegens de ongeldigheid van de stemming geeft de voorzitter van het waterschap, terstond nadat het besluit onherroepelijk is geworden, daarvan onverwijld kennis aan het Dagelijks Bestuur.

2. Zo spoedig mogelijk nadat deze kennisgeving is ontvangen, vindt een nieuwe stemming plaats en wordt de uitslag van de verkiezing opnieuw vastgesteld. (...)"

1.4 Op 21 juni 2004 heeft [eiser] zich door middel van een opgave tot kandidaatstelling kandidaat gesteld voor het lidmaatschap van het algemeen bestuur van het Hoogheemraadschap, categorie gebouwd, district Noord. Het stembureau van het Hoogheemraadschap heeft de kandidaatstelling van [eiser] onderzocht. Daarbij is gebleken dat van de dertien door [eiser] opgegeven ondersteuners vijf geen eigenaar waren van een gebouwde onroerende zaak en derhalve niet als ondersteuner konden worden meegeteld. [eiser] is bij brief van 28 juni 2004(3) in de gelegenheid gesteld dit verzuim te herstellen. Op 30 juni 2004 heeft [eiser] een aanvullende lijst van vier ondersteuners ingediend, waarvan - naar vervolgens is gebleken - twee niet tot ondersteuning bevoegd bleken. In totaal bleven tien bevoegde ondersteuners over(4). Het stembureau heeft vervolgens op 2 juli 2004 vastgesteld dat de kandidatuur van [eiser] aan de voorwaarden voldeed.

1.5 Op 14 september 2004 heeft de projectleider waterschapsverkiezingen van het waterschap Brabantse Delta het Hoogheemraadschap in kennis gesteld van het vermoeden dat in Brabantse Delta fraude was gepleegd met een aantal kandidaatstellingen doordat de handtekeningen van de ondersteuners niet (alle) door henzelf waren geplaatst. Één van de kandidaten op wie in dit verband een verdenking rustte was [eiser].

1.6 Het Hoogheemraadschap heeft naar aanleiding hiervan nader onderzoek ingesteld naar de kandidaatstelling van [eiser]. Dit onderzoek heeft opgeleverd dat twee van de tien handtekeningen van de ondersteuners vals of vervalst waren.

1.7 Het Hoogheemraadschap heeft op 22 september 2004 een advertentie in vijf landelijke dagbladen geplaatst, waarin werd aangekondigd dat op 23 september 2004 tijdens een openbare vergadering van het stembureau nader onderzoek zou worden verricht naar de geldigheid van de kandidaatstelling.

1.8 Op 23 september 2004 heeft het stembureau in een openbare vergadering over de kandidaatstelling van [eiser] en van twee andere personen beraadslaagd en ter zake proces-verbaal(5) opgemaakt. Het proces-verbaal, dat is geplaatst op de website van het Hoogheemraadschap, houdt onder meer in:

"Het stembureau heeft

VASTGESTELD

I. dat deze nieuwe feiten het stembureau noodzaken tot nader onderzoek van de opgaven van bovengenoemde kandidaten

II. dat op basis van dit onderzoek ter zitting is gebleken dat de opgaven niet zijn ondertekend door tenminste tien personen die bevoegd zijn tot kandidaatstelling

III. dat als de nu bekende feiten tijdens de zitting van 2 juli 2004 het stembureau bekend zouden zijn geweest, de opgaven op grond van artikel 23, sub c, van het Rijnlands Kiesreglement ongeldig zouden zijn verklaard

IV. dat het stembureau op grond van de artikelen 22, 23, 24 en 25 van het Rijnlands Kiesreglement niet is toegestaan de opgaven ongeldig te verklaren, nu de kandidaatstellingsfase van de verkiezing reeds is afgesloten en de verkiezingsperiode op 25 september start

VERKLAART

V. aangifte te doen van vermoedelijke valsheid in geschrifte

VI. dit proces-verbaal ter openbare kennis te geven (...)

VII. opdracht te geven tot onderzoek naar de mogelijkheden om de toelating tot het algemene bestuur te blokkeren."

1.9 De stembiljetten zijn op 24 september 2004 aan de kiesgerechtigden van het Hoogheemraadschap verstuurd.

1.10 In een open brief van 24 september 2004(6), gepubliceerd op de website van het Hoogheemraadschap, heeft [eiser] bekendgemaakt dat hij ten aanzien van zijn kandidaatstelling en de kandidaatstelling van twee anderen onjuist heeft gehandeld. Voorts vermeldt de open brief dat [eiser] als enige op de hoogte was van de onrechtmatige uitvoering en dat hij alle schuld op zich neemt.

1.11 Nadat het Hoogheemraadschap in zes kranten van 25 september 2004 advertentieruimte had gereserveerd voor de open brief van [eiser], heeft [eiser] zijn toestemming voor het plaatsen van de open brief ingetrokken. In plaats van de open brief is een algemene advertentie voor de verkiezingen geplaatst.

1.12 [Eiser] is verkozen tot lid van het algemeen bestuur van het Hoogheemraadschap.

1.13 De commissie voor het onderzoek van de geloofsbrieven heeft onderzoek gedaan en het Hoogheemraadschap bij brief van 26 oktober 2004(7) geadviseerd. Deze brief vermeldt onder meer:

"Bij het onderzoek is de commissie het volgende gebleken:

(...)

- Artikel 61, tweede lid, van het Kiesreglement Rijnland bepaalt weliswaar dat het onderzoek naar de geloofsbrief zich niet uitstrekt tot de geldigheid van de opgaven tot kandidaatstelling, maar dat neemt echter niet weg dat de verenigde vergadering, naar het oordeel van de commissie, acht dient te slaan op feiten en omstandigheden die nadien bekend zijn geworden en deze bij de besluitvorming over de toelating dient te betrekken

(...)

- Indien de informatie betreffende de ondersteuning van de kandidatuur van [eiser] voor 2 juli 2004 aan het stembureau bekend was geweest, zou zijn opgave tot kandidaatstelling zonder twijfel ongeldig moeten zijn verklaard (artikel 23, onder c, Kiesreglement Rijnland).

- [Eiser] heeft derhalve zonder de aanwezigheid van voldoende rechtsgeldige ondersteuners aan de verkiezingen deelgenomen. Hij heeft daardoor willens en wetens inbreuk gemaakt op het democratisch beginsel dat alleen kandidaten, die aan de wettelijke vereisten (zie ook artikel 16 van het Kiesreglement Rijnland), verkiesbaar zijn.

- Het gevolg is geweest dat de verkiezingen een onregelmatig verloop hebben gekregen en [eiser] dientengevolge, naar eerst achteraf moest worden vastgesteld, is gekozen zonder te beschikken over voldoende juiste handtekeningen.

3. Advies

Op grond van bovenstaande feiten en mede uit het oogpunt van het algemeen belang van integer bestuur adviseert de commissie uw vergadering d[eiser] niet toe te laten als lid van de verenigde vergadering. Naar het oordeel van de commissie zou de verenigde vergadering handelen in strijd met het rechtsstatelijk beginsel van bestuurlijke integriteit, wanneer leden worden toegelaten die zich voor hun kandidaatstelling hebben bediend van vervalste handtekeningen. (...)"

1.14 Op 27 oktober 2004 heeft de verenigde vergadering(8) van het Hoogheemraadschap met overneming van de overwegingen van de commissie voor het onderzoek naar de geloofsbrieven het besluit genomen [eiser] niet als lid van het algemeen bestuur van het Hoogheemraadschap toe te laten(9).

1.15 [Eiser] heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling), die op 10 november 2004 uitspraak heeft gedaan(10). De uitspraak, waarin [eiser] appellant wordt genoemd, luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

"2.1.4. Het stembureau heeft op 2 juli 2004 de kandidaatstelling van appellant goedgekeurd; tegen dit besluit is geen rechtsmiddel aangewend. Door aan de weigering appellant toe te laten ten grondslag te leggen dat diens kandidaatstelling ongeldig was, heeft de Verenigde Vergadering in strijd gehandeld met artikel 61, tweede lid, van het Kiesreglement. (...)

2.2. Het beroep is gegrond. Het besluit van 27 oktober 2004 dient te worden vernietigd. De Afdeling ziet aanleiding op hierna te melden wijze in de zaak te voorzien en te bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit. Daartoe wordt het volgende overwogen.

2.2.1. Blijkens de brief van 29 september 2004 van de dijkgraaf is tijdens de openbare zitting van het stembureau op 23 september 2004 vastgesteld dat medio de maand september aan het stembureau bekend is geworden dat de door appellant ingediende opgave tot kandidaatstelling niet is ondertekend door tenminste tien personen die bevoegd zijn tot ondersteuning daarvan, omdat, aldus het desbetreffende advies van de Commissie voor het onderzoek van de geloofsbrieven, appellant handtekeningen heeft nagemaakt, dan wel nagetekend, en handtekeningen op de formulieren heeft geplaatst van mensen die te kennen hebben gegeven nooit getekend te hebben.

Appellant heeft in een open brief van 24 september 2004 toegegeven dat hij ten aanzien van zijn kandidaatstelling onjuist heeft gehandeld. Dat ten aanzien van één of meer kandidaten onregelmatigheden waren geconstateerd, is al voor de verkiezingen in de publiciteit gekomen, echter zonder dat het in alle gevallen duidelijk was, welke kandidaat of kandidaten het betrof.

2.2.2. Blijkens de namens de Verenigde Vergadering ter zitting van de Afdeling gegeven toelichting heeft zij op basis van hetgeen haar gebleken is omtrent het verloop van de verkiezingen in Kiesdistrict Noord voor de categorie gebouwd, onder meer geconstateerd dat niet kan worden uitgesloten dat niet alle kiesgerechtigden ten tijde van het uitbrengen van hun stem op de hoogte waren van de door het stembureau vastgestelde onregelmatigheden, noch dat de uitkomsten van het verrichte onderzoek en hetgeen daaromtrent op dat moment al dan niet bekend is geworden bij de kiesgerechtigden, bij hen tot verwarring heeft geleid.

Gesteld voor de vraag of die situatie het nemen van maatregelen vergde, heeft de Verenigde Vergadering blijkens de toelichting ter zitting uit een oogpunt van integere democratische bestuursvoering betekenis gehecht aan de aanspraak van kiesgerechtigden om, nadat de verkiezingen hebben plaatsgevonden, niet alsnog in het ongewisse te geraken omtrent de rechtmatigheid van de kandidatenlijst, op basis waarvan zij hun kiesrecht hebben uitgeoefend. Dat de Verenigde Vergadering vervolgens heeft gekozen voor een maatregel die zich blijkens hetgeen hiervoor is overwogen niet verdraagt met artikel 61, tweede lid, van het Kiesreglement, doet aan de houdbaarheid in rechte van dit onderliggende oordeel niet af.

Uit het vorenstaande vloeit voort dat in het Kiesdistrict Noord, categorie gebouwd, geen sprake is geweest van betrouwbare verkiezingen, waarbij het vrijelijk tot uitdrukking brengen van de wil van de kiezers was gewaarborgd. Gelet hierop en uitgaande van het oordeel van de Verenigde Vergadering dat in deze situatie niet berust mag worden, dient de stemming in het Kiesdistrict Noord, categorie gebouwd, ongeldig te worden verklaard.

2.3.2. Ingevolge artikel 69 van het Kiesreglement vindt bij niet-toelating van één of meer leden wegens ongeldigheid van de stemming een nieuwe stemming plaats en wordt de uitslag van de verkiezing opnieuw vastgesteld. Deze nieuwe stemming vindt plaats op basis van dezelfde kandidatenlijsten als de eerste. Nu de ernstige risico's voor verwarring en onzekerheid bij de kiesgerechtigden hun oorsprong vinden in hetgeen bekend is geworden omtrent de kandidaatstelling en bij enkele herstemming op basis van diezelfde kandidaatstelling zich derhalve vergelijkbare risico's zullen voordoen, kan daarmee in dit geval niet worden volstaan. In dit bijzondere geval zullen in het Kiesdistrict Noord voor de categorie gebouwd nieuwe verkiezingen moeten worden gehouden. In dit kader zal ook de kandidaatstellingsprocedure (...) opnieuw moeten worden doorlopen.

(...)"

1.16 Het Hoogheemraadschap heeft nadien een procedure aangespannen bij de Afdeling om helderheid te krijgen of de nieuwe verkiezingen voor één of voor drie zetels zouden moeten worden uitgeschreven. De uitkomst van die procedure was, dat voor één zetel nieuwe verkiezingen moesten worden gehouden(11).

1.17 Het Hoogheemraadschap heeft herverkiezingen gehouden voor district Noord, categorie gebouwd. [Eiser] heeft zich opnieuw verkiesbaar gesteld en is verkozen tot lid van het algemeen bestuur van het Hoogheemraadschap.

1.18 Bij dagvaarding van 28 september 2006 heeft het Hoogheemraadschap [eiser] voor de rechtbank Amsterdam gedagvaard en gevorderd om, uitvoerbaar voorraad, [eiser] te veroordelen tot betaling aan hem van € 357.616,90, te vermeerderen met de wettelijke rente(12).

1.19 Aan deze vorderingen heeft het Hoogheemraadschap - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat [eiser] onrechtmatig jegens het Hoogheemraadschap heeft gehandeld door willens en wetens verkiezingsfraude te plegen. [Eiser] wist dan wel had moeten weten dat zijn malversaties tot allerlei complicaties konden leiden en dat die het Hoogheemraadschap tot het treffen van (kostbare) maatregelen - zoals nader onderzoek of herverkiezing - zouden kunnen nopen en daartoe ook hebben genoopt(13). De schade die het Hoogheemraadschap als gevolg daarvan heeft geleden dient [eiser] te vergoeden. Die schade bestaat uit de extra kosten die zijn gemaakt tijdens de eerste verkiezing en de kosten voor de herverkiezing, alsmede buitengerechtelijke incassokosten(14).

1.20 [Eiser] heeft de vordering gemotiveerd bestreden(15).

1.21 Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 17 januari 2007 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 3 mei 2007 heeft plaatsgehad, heeft de (meervoudige kamer van de) rechtbank bij vonnis van 8 augustus 2007(16) de vordering van het Hoogheemraadschap toegewezen tot een bedrag van € 351.504,90, te vermeerderen met de wettelijke rente.

1.22 [Eiser] is van het vonnis van 8 augustus 2007 bij het hof Amsterdam in hoger beroep gekomen en heeft daartegen vier grieven aangevoerd. Hij heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, en opnieuw rechtdoende, het gevorderde alsnog zal afwijzen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van het Hoogheemraadschap tot terugbetaling aan hem van al hetgeen hij heeft betaald ingevolge het vonnis waarvan beroep. Het Hoogheemraadschap heeft de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest zal bekrachtigen.

1.23 Partijen hebben de zaak op 3 februari 2009 doen bepleiten, waarna het hof bij arrest van 16 juni 2009(17) het bestreden vonnis heeft bekrachtigd.

1.24 [Eiser] heeft tijdig(18) beroep in cassatie ingesteld. Het Hoogheemraadschap heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 [Eiser] heeft vier cassatiemiddelen voorgesteld.

2.2 Middel 1 is gericht tegen de rov. 3.3.8-3.3.9:

"3.3.8. Uit dit een en ander concludeert het hof dat het in artikel 16 van het Kiesreglement neergelegde voorschrift niet alleen door [eiser] is overtreden, maar dat hij ook van het onoorbare van zijn handelingen op de hoogte was en dat derhalve aan hem, met betrekking tot de onjuiste opgave, (tenminste) grove schuld kan worden verweten.

3.3.9. Naar het oordeel van het hof bevat artikel 16 een mede tot de kandidaat (en derhalve mede tot [eiser]) gericht voorschrift, dat dient tot bescherming van het belang van eerlijke verkiezingen van voldoende representatieve kandidaten, een belang dat, naar [eiser] bekend was, het Hoogheemraadschap zich bij uitstek heeft aangetrokken. [eiser] wist of behoorde te weten dat het gegeven dat hij had bewerkstelligd dat de handtekeningen op zijn opgave niet allemaal waren gezet door de personen die daarop stonden vermeld en dat zijn opgave in zoverre vals was, ingeval hij als kandidaat gekozen zou worden ertoe zou (kunnen) leiden dat hij als kandidaat niet zou worden toegelaten tot het algemeen bestuur van het Hoogheemraadschap en dat herverkiezingen zouden moeten worden gehouden. Door het voorschrift van artikel 16 met grove schuld te overtreden, in het besef dat daaruit voor het Hoogheemraadschap aanzienlijke financiële schade, in de vorm van opnieuw te organiseren verkiezingen, zou kunnen voortvloeien, heeft [eiser] niet alleen gehandeld in strijd met zijn uit artikel 16 van het Kiesreglement voortvloeiende - en ter bescherming van de door het Hoogheemraadschap behartigde belangen geschreven - verplichtingen maar tevens in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid die [eiser] jegens het Hoogheemraadschap in acht had te nemen. Ook de dit handelen is onrechtmatig tegenover het Hoogheemraadschap."

2.3 Middel 1 (onderdelen 1-7) strekt ten betoge dat het hof in rov. 3.3.8 heeft miskend dat het besluit van het stembureau van 2 juli 2004 om de kandidatuur van [eiser] goed te keuren onherroepelijk is geworden en daarmee formele rechtskracht heeft gekregen. Door de werking van de formele rechtskracht diende het hof aan te nemen dat het besluit (zowel naar vorm als naar inhoud) rechtmatig is, en kan van een overtreding in de zin van een onrechtmatige daad van [eiser] geen sprake (meer) zijn. Dit geldt volgens het middel temeer doordat het hof [eiser] heeft verweten art. 16 Kiesreglement te hebben overtreden, terwijl het besluit na controle en akkoordbevinding door het Hoogheemraadschap van de door [eiser] aangeleverde handtekeningen tot stand is gekomen.

Voorts klaagt het middel (onderdeel 8) dat om de in de voorgaande onderdelen uiteengezette redenen niet ter zake doet of van grove schuld van [eiser] sprake is, en dat het hof, met de vaststelling van die grove schuld, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu het Hoogheemraadschap zich niet op grove schuld van [eiser] heeft beroepen. Overigens voert het middel aan dat het hof de stelling van [eiser] dat hij niet heeft toegegeven de handtekeningen opzettelijk te hebben vervalst, ten onrechte onbesproken heeft gelaten, zodat hof ten onrechte, althans om onbegrijpelijke redenen, uit de open brief heeft afgeleid dat [eiser] zich van het onoorbare van zijn handelingen bewust zou zijn geweest en zich zou hebben beseft dat die handelingen tot aanzienlijke schade zouden kunnen leiden.

2.4 Het verband dat in de onderhavige zaak wordt gelegd met het leerstuk van de formele rechtskracht is opmerkelijk, omdat dat leerstuk pleegt te worden ingeroepen door de overheid die op onregelmatige wijze een voor de burger belastend besluit heeft genomen en aansprakelijkheid ter zake van dat besluit tracht te voorkomen. Hier doet zich de omgekeerde situatie voor. Het is de burger die een begunstigend besluit dat op onregelmatige wijze is genomen maar niet meer door de bestuursrechter kan worden aangetast, aan de betrokken overheid tegenwerpt en de overheid het recht ontzegt voor de burger nadelige consequenties te verbinden aan feiten en omstandigheden die de overheid van het betrokken besluit hadden moeten weerhouden, maar ten tijde van het nemen van dat besluit niet aan haar bekend waren. Het leerstuk van de formele rechtskracht is op een dergelijke situatie niet van toepassing(19). Of de betrokken burger al dan niet langs bestuursrechtelijke weg tegen het besluit is opgekomen, kan in een dergelijke situatie niet beslissend zijn. Gelet op de aard van het gebrek dat het besluit in een dergelijke situatie aankleeft, ligt immers geenszins voor de hand dat de burger zelf daartegen opkomt en dat het stilzitten van de burger vervolgens aan de overheid zou kunnen worden tegengeworpen. Daarentegen wordt, juist in het geval dat het besluit is genomen aan de hand van door de aanvrager verstrekte gegevens die zo onjuist of onvolledig zijn dat het besluit niet of anders zou zijn genomen als de overheid de juiste gegevens tijdig had gekend, algemeen aangenomen dat de overheid, zelfs bij stilzwijgen van de betrokken regeling (en óók bij onherroepelijkheid van het besluit voor het overige) tot intrekking van het besluit bevoegd is(20). Dat de leer van de formele rechtskracht in een dergelijke situatie geen toepassing vindt, blijkt ook hieruit dat zij, óók in het geval dat het betrokken besluit niet daadwerkelijk is ingetrokken, niet eraan in de weg staat dat de burger in geval van schade als gevolg van een gebrekkige uitvoering van het besluit eigen schuld wordt tegengeworpen op grond van onjuiste (maar aan het besluit ten grondslag gelegde) mededelingen die de burger voor de totstandkoming van het besluit aan de overheid heeft gedaan(21).

2.5 In het onderhavige geval heeft het stembureau blijkens het proces-verbaal van 23 september 2004 uitdrukkelijk vastgesteld dat, als de op die datum bekende feiten tijdens de zitting van 2 juli 2004 aan het stembureau bekend zouden zijn geweest, de opgave tot kandidaatstelling van [eiser] ongeldig zou zijn verklaard. Omdat de kandidaatstellingsfase reeds was afgesloten en de verkiezingsperiode reeds op 25 september 2004 zou starten, heeft het stembureau op grond van art. 22, 23, 24 en 25 Kiesreglement echter geen ruimte gezien de bedoelde opgave (alsnog) ongeldig te verklaren. Dat dwingt echter niet tot een ander standpunt met betrekking tot de formele rechtskracht van de opgave. Nog daargelaten dat het hiervóór (onder 2.4) verdedigde standpunt niet van een daadwerkelijke intrekking van het betrokken besluit afhankelijk is, geldt immers dat, alhoewel het stembureau de opgave niet alsnog ongeldig heeft verklaard, de later gebleken onregelmatigheid daarvan bestuursrechtelijk niet zonder consequenties is gebleven. Weliswaar hield het besluit van de verenigde vergadering van 27 oktober 2004 om [eiser] op grond van die onregelmatigheid niet als lid toe te laten geen stand, maar bij haar vernietiging van dat besluit heeft de Afdeling zelf in de zaak voorzien door te bepalen dat nieuwe verkiezingen moeten worden gehouden (zoals voorzien in art. 69 Kiesreglement voor het geval van niet-toelating van één of meer leden wegens ongeldigheid van de stemming) en dat in dat kader ook de kandidaatstellingsprocedure opnieuw moet worden doorlopen, waarbij de Afdeling zich heeft laten leiden door de volgens haar legitieme opvatting van de verenigde vergadering dat de kiesgerechtigden erop aanspraak kunnen maken dat zij, nadat de verkiezingen hebben plaatsgevonden, niet alsnog met betrekking "de rechtmatigheid van de kandidatenlijst" in het ongewisse geraken. Alhoewel het besluit van het stembureau van 2 juli 2004 als zodanig niet is ingetrokken, impliceert die uiteindelijke uitkomst ontegenzeggelijk dat (in de woorden van de schriftelijke toelichting van mr. Scheltema onder 2.1.4) "is teruggekomen op het besluit van het stembureau van 2 juli 2004".

2.6 Bij het voorgaande komt dat, waar (anders dan hier) al van het beginsel van formele rechtskracht moet worden uitgegaan, dat beginsel voor een "erkenning" van de aan het besluit of de totstandkoming daarvan klevende onregelmatigheid wijkt, terwijl in casu vaststaat dat [eiser] bij open brief van 24 september 2004 heeft toegegeven dat hij ten aanzien van (onder meer) zijn kandidaatstelling onjuist heeft gehandeld, dat hij als enige op de hoogte was van de onrechtmatige uitvoering en dat hij alle schuld op zich nam. Ook om die reden kan de klacht dat het hof de formele rechtskracht van het besluit van het stembureau van 2 juli 2004 heeft miskend, niet tot cassatie leiden.

2.7 Voor zover onderdeel 8 klaagt dat in verband met de voorgaande onderdelen (en, naar ik begrijp, in verband met de door die onderdelen veronderstelde rechtmatigheid van de litigieuze handelingen van [eiser]) niet van belang is of van grove schuld van [eiser] sprake is, bouwt het op die eerdere onderdelen voort en moet het in het lot daarvan delen.

Onderdeel 8 kan evenmin tot cassatie leiden, voor zover het klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan de volgens het onderdeel cruciale stelling dat het [eiser] aan opzet ontbrak en dat het hof, door vast te stellen dat (ten minste) van grove schuld sprake was, buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden.

Bij memorie van grieven heeft [eiser] (onder 35) inderdaad gesteld dat, anders dan de rechtbank zou hebben geoordeeld, hij niet heeft toegegeven de handtekeningen opzettelijk te hebben vervalst. Aan die stelling is het hof echter niet voorbijgegaan. Het hof heeft daarop (in de rov. 3.3.8-3.3.9) gerespondeerd met het oordeel dat [eiser], met betrekking tot de onjuiste opgave, (ten minste) grove schuld kan worden verweten. Daarbij heeft het hof zich overigens, anders dan het middel kennelijk veronderstelt, niet louter gebaseerd op de open brief van [eiser] van 24 september 2004, maar mede op het gestelde in de conclusie van antwoord (rov. 3.3.6) en op hetgeen [eiser] bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft verklaard (rov. 3.3.7).

Tegen deze achtergrond faalt ook de klacht dat het hof, door vast te stellen dat [eiser] met betrekking tot de onjuiste opgave (ten minste) grove schuld kan worden verweten, buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden. Overigens heeft het Hoogheemraadschap zich onmiskenbaar op het standpunt gesteld dat de gedragingen van [eiser] aan hem kunnen worden toegerekend en dat schuld reeds in die gedragingen ligt besloten(22). Ook heeft het Hoogheemraadschap geen twijfel laten bestaan over zijn opvatting dat niet van een slechts geringe mate van schuld van [eiser] sprake is(23).

2.8 Middel 2 is gericht tegen de rov. 3.5-3.6:

"3.5. Nu sprake is van een op grove schuld berustende schending van een rechtstreeks jegens het Hoogheemraadschap bestaande zorgvuldigheidsverplichting, is het Hoogheemraadschap gerechtigd de als gevolg daarvan geleden schade op [eiser] te verhalen. [Eiser] kan aan zijn verplichting tot schadevergoeding niet ontkomen door zich erop te beroepen dat de door het Hoogheemraadschap gevorderde schade bestaat uit kosten die het Hoogheemraadschap heeft moeten maken ter uitvoering van zijn publiekrechtelijke verplichtingen. Dat het Hoogheemraadschap voor de tweede keer verkiezingen moest organiseren en daartoe kosten moest maken vond immers zijn primaire oorzaak in het vorenomschreven onrechtmatig handelen van [eiser]. Bij deze stand van zaken is van een onaanvaardbare doorkruising van enige publiekrechtelijke regeling geen sprake, hetgeen temeer geldt nu de van toepassing zijnde wettelijke regelingen en het Kiesreglement niets zeggen over de vraag of een overheidslichaam bij geconstateerde verkiezingsfraude de gemaakte extra kosten mag verhalen op de veroorzaker. Het hof verwijst voorts naar hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft overwogen en maakt die overwegingen tot de zijne.

3.6. De conclusie moet zijn dat de grieven I tot en met III geen doel treffen."

2.9 Volgens het middel (onderdeel 10) is het hof evenals de rechtbank ervan uitgegaan dat het houden van nieuwe verkiezingen - na de uitspraak van de Afdeling - uit de publieke taak van het Hoogheemraadschap voortvloeide. Daarmee staat (naar in onderdeel 11 wordt betoogd) vast dat ook de oorspronkelijke verkiezingen uit de publieke taakstelling van het Hoogheemraadschap voortvloeiden. Het middel klaagt (in onderdeel 12) dat het hof in rov. 3.5 ten onrechte heeft geoordeeld dat het Hoogheemraadschap het door haar te waarborgen publiekrechtelijk belang, inhoudende het waarborgen van eerlijke verkiezingen, met een privaatrechtelijk middel mocht nastreven. De tweewegenleer staat daaraan volgens het middel in de weg. Het Kiesreglement voorziet immers in administratiefrechtelijke, ondubbelzinnige normen op grond waarvan het Hoogheemraadschap oneerlijke verkiezingen als gevolg van frauduleus gedrag had kunnen voorkomen dan wel tegengaan. Het middel werkt (in onderdeel 13) uit dat deze normen neerkomen op een deugdelijke "toegangscontrole". Zo was het Hoogheemraadschap (c.q. het stembureau) op grond van (art. 20 lid 1 j° lid 2 onder b en art. 23 aanhef en onder c van) het Kiesreglement gehouden de kandidaatstelling van [eiser] onder meer op de handtekeningen van de ondersteuners te controleren. Het middel verwijst in dat verband voorts naar art. 74 Kiesreglement j° 30a Waterschapswet (beroepsmogelijkheid) en art. 75 Kiesreglement j° art. Z1-Z4 en art. Z10 Kieswet (strafrechtelijke bepalingen).

Het middel klaagt (in onderdeel 15) voorts dat het hof essentiële stellingen van [eiser] buiten beschouwing heeft gelaten door niet in te gaan op het besluit van de verenigde vergadering van 8 december 2004 waarop [eiser] een beroep heeft gedaan en waaruit (naar onderdeel 16 uitwerkt) blijkt dat de verenigde vergadering niet eerder dan op 8 december 2004 tot kostenverhaal heeft besloten en zich daarbij bewust is geweest dat het de kosten van de nieuwe verkiezingen over de ingezetenen kon omslaan. In elk geval heeft het hof (volgens onderdeel 15) miskend dat het, behalve op de door de rechtbank vastgestelde en in beroep niet bestreden feiten, ook had behoren te letten op hetgeen verder nog tussen partijen is komen vast te staan blijkens het over en weer gestelde en de niet bestreden inhoud van de overgelegde producties.

Het middel vervolgt (in onderdeel 17) dat het hof niet of onvoldoende voor ogen heeft gehad dat de doorkruising door middel van kostenverhaal op [eiser] om de navolgende redenen onaanvaardbaar is:

"a) Kostenverhaal is niet, zoals de onderhavige publiekrechtelijke regeling dat wel is, omgeven met waarborgen die maken dat elke belanghebbende opmerkingen over de besluitvorming in de kiesprocedure kan maken.

b) Kostenverhaal heeft de facto een punitief karakter, gelet op de aanzienlijke hoogte van de schade. Hierom zou kostenverhaal met name ook de strafrechtelijke regeling uit de Waterschapswet doorkruisen, hetgeen op zichzelf bezien al onaanvaardbaar zou zijn.

c) Het Hoogheemraadschap beschikte bij haar nader onderzoek (vgl. dagvaarding alinea 5) en tijdens de beraadslaging ter openbare vergadering van 23 september 2004 (zie dagvaarding alinea 6), over exact dezelfde gegevens als waarover het stembureau de beschikking had. Door te bepalen dat nieuwe verkiezingen dienden te worden gehouden, heeft de Afdeling aldus een gebrek in de controle door het stembureau hersteld. Daarbij komt dat de Afdeling de formele rechtskracht van de beslissing van 2 juli 2004 van het stembureau heeft gerespecteerd. Het is in het kader van de onderhavige civiele toetsing niet toelaatbaar dat [eiser] voor de kosten moet opkomen die zijn veroorzaakt door het Hoogheemraadschap zelf."

2.10 Het hof heeft zijn oordeel over de vraag of het Hoogheemraadschap de schade als gevolg van de herverkiezing (bestaande uit kosten die het Hoogheemraadschap ter uitoefening van zijn publiekrechtelijke taken heeft moeten maken) langs privaatrechtelijke weg op [eiser] mag verhalen, mede doen steunen op hetgeen de rechtbank dienaangaande (in de rov. 4.2-4.3 van haar vonnis) heeft overwogen (rov. 3.5 in fine). In rov. 4.2 heeft de rechtbank aansluiting gezocht bij HR 11 december 1992, LJN ZC0788, NJ 1994, 639, m.nt. MS. In het genoemde arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de vraag of een overheidslichaam dat bij de uitoefening van een hem bij publiekrechtelijke regeling opgedragen publieke taak kosten heeft gemaakt, deze kosten langs privaatrechtelijke weg kan verhalen, moet worden beantwoord aan de hand van soortgelijke maatstaven als aanvaard in het Windmill-arrest(24):

"3.5. De onderdelen 2c, 3, 4 en 5a stellen de vraag aan de orde of een overheidslichaam dat bij de uitoefening van een hem bij een publiekrechtelijke regeling opgedragen publieke taak kosten heeft gemaakt, deze kosten langs privaatrechtelijke weg kan verhalen. (...) Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van soortgelijke maatstaven als die welke zijn aanvaard in HR 26 jan. 1990, NJ 1991, 393 (Windmill). Wanneer de publiekrechtelijke regeling niet in beantwoording van de vraag voorziet, is beslissend of kostenverhaal via het privaatrecht die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet onder meer worden gelet op de inhoud en strekking van de regeling (die ook kan blijken uit haar geschiedenis), zulks mede in verband met de aard van de taak en de aard van de kosten. Van belang hierbij is dat, wanneer verhaal van kosten langs publiekrechtelijke weg is uitgesloten, zulks een belangrijke aanwijzing is dat verhaal van kosten langs privaatrechtelijke weg ook is uitgesloten." (25)

In rov. 4.3 heeft de rechtbank de bedoelde maatstaven op de onderhavige zaak toegepast:

"4.3. Tegen deze achtergrond bezien, zijn in verband met de beantwoording van de hiervoor vermelde vraag de navolgende feiten en omstandigheden van belang.

(I) Het Kiesreglement bevat op het onderhavige punt geen regeling. Ook de Kieswet (die op zichzelf niet van toepassing is in deze zaak) voorziet niet in een antwoord op de vraag.

(II) Uit de parlementaire geschiedenis van het Kiesreglement en de Kieswet blijkt niet dat de wetgever zich bij de totstandkoming daarvan heeft gebogen over de vraag of een overheidslichaam bij geconstateerde verkiezingsfraude de gemaakte extra kosten mag verhalen op de veroorzaker.

(III) De aard van de taak en de aard van de kosten bieden geen (voldoende zwaarwegende) aanknopingspunten voor de conclusie dat verhaal langs publiekrechtelijke weg van kosten als de onderhavige is uitgesloten. Zo kan bijvoorbeeld niet worden aangenomen dat de mogelijkheid van kostenverhaal bij verkiezingsfraude een ongewenste drempel voor deelname aan verkiezingen zou kunnen opleveren.

(IV) Nu verhaal langs publiekrechtelijke weg niet is uitgesloten, is er geen belangrijke aanwijzing dat verhaal langs privaatrechtelijke weg is uitgesloten.

De conclusie op grond van het voorgaande is dat kostenverhaal langs privaatrechtelijke weg niet neerkomt op een onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke regeling en derhalve in beginsel is toegestaan."

2.11 Het middel lijkt in de onderdelen 12-14 onvoldoende te onderscheiden tussen het nastreven van het te waarborgen publiekrechtelijke belang van eerlijke verkiezingen van voldoende representatieve kandidaten enerzijds en het verhaal van de kosten van daartoe strekkende maatregelen anderzijds. Zo klaagt onderdeel 12 dat het hof heeft miskend dat het Hoogheemraadschap het redresseren(26) van een schending van het door het Hoogheemraadschap te behartigen publiekrechtelijke belang niet met een privaatrechtelijk middel mocht nastreven; onderdeel 14 spreekt van het nastreven van "het belang van eerlijke verkiezingen door middel van kostenverhaal". Het Hoogheemraadschap heeft het belang van eerlijke verkiezingen zoals hiervoor bedoeld nagestreefd door (krachtens de uitspraak van de Afdeling van 10 november 2004) herverkiezingen te organiseren en daartoe ook de kandidaatstellingsprocedure opnieuw open te stellen. Deze maatregelen zijn louter publiekrechtelijk van aard en zijn door de Afdeling op (een extensieve) uitleg van het Kiesreglement gebaseerd. Aan de orde is derhalve niet de vraag (en ook het hof heeft dat kennelijk niet anders gezien) of het Hoogheemraadschap het te waarborgen publiekrechtelijke belang van eerlijke verkiezingen van voldoende representatieve kandidaten met privaatrechtelijke middelen mocht nastreven, maar of het Hoogheemraadschap de kosten van de te treffen, daartoe geëigende publiekrechtelijke maatregelen langs privaatrechtelijke weg mocht verhalen op [eiser], die op grond van een door hem gepleegde onrechtmatige daad voor die kosten aansprakelijk werd gehouden. Voor zover de onderdelen 12-14 van een andere opvatting uitgaan, kunnen zij reeds op grond van de onjuistheid van die opvatting niet tot cassatie leiden.

Dat het Kiesreglement voorziet in normen op grond waarvan het Hoogheemraadschap oneerlijke verkiezingen als gevolg van frauduleus gedrag had kunnen voorkomen dan wel tegengaan en dat die normen neerkomen op het houden van een deugdelijke "toegangscontrole" (onderdeel 13), doet evenmin als de in het Kiesreglement geïncorporeerde beroeps- en strafbepalingen (onderdelen 13-14) af aan het gegeven dat het organiseren van herverkiezingen en het opnieuw openstellen van de kandidaatstellingsprocedure in de situatie die naar aanleiding van de door [eiser] gepleegde onregelmatigheden was ontstaan, naar het oordeel van de bevoegde bestuursrechter geëigende, op het publiekrecht berustende maatregelen waren, die naar hun aard niet op grond van de tweewegenleer kunnen zijn uitgesloten. Voor zover aan de klachten van het middel ten grondslag ligt dat het Hoogheemraadschap is tekortgeschoten in de "toegangscontrole" zoals bedoeld in onderdeel 13, geldt dat zij mogelijk wel in verband met eigen schuld van het Hoogheemraadschap kunnen worden gebracht (in rov. 3.7.1 heeft het hof overigens geoordeeld dat het ontbreken van eigen schuld van het Hoogheemraadschap geen onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep vormt), maar niet met de tweewegenleer, die het middel in onderdeel 12 centraal stelt.

2.12 In de onderdelen 15-16 verwijst het middel naar het besluit van 8 december 2004 en geeft het een relevant geachte passage van dat besluit weer. Anders dan het middel veronderstelt (zie cassatiedagvaarding, p. 6, voetnoot 8), is het besluit niet bij gelegenheid van de comparitie van partijen van 3 mei 2007 in het geding gebracht. De advocaat van [eiser] heeft het besluit van 8 december 2004 getoond(27) en aangevoerd dat daarin staat "dat getracht zal worden de kosten van de herverkiezing op [eiser] te verhalen en dat deze kosten anders worden verrekend door middel van het omslagstelsel. Dit komt dan neer op € 0,00136 per waarde-eenheid." De rechtbank heeft het besluit niet (kenbaar) in haar oordeel betrokken, terwijl het middel niet vermeldt (en overigens ook niet blijkt) dat en waar [eiser] daartegen in hoger beroep is opgekomen en/of zich in hoger beroep op dat besluit heeft beroepen en/of dat besluit (alsnog) in het geding heeft gebracht. Evenmin werkt het middel uit dat en waarom hier sprake zou zijn van essentiële stellingen van [eiser]. Waarom in het kader van de tweewegenleer relevant zou zijn dat het Hoogheemraadschap eerst op 8 december 2004(28) tot privaatrechtelijk kostenverhaal heeft besloten, valt niet zonder meer in te zien. Dat het Hoogheemraadschap het, voor zover de kosten niet op [eiser] zouden kunnen worden verhaald, voor mogelijk hield de kosten om te slaan over de ingezetenen (van de categorie bebouwd), zou (zo die opvatting juist zou zijn) wijzen op een publiekrechtelijke mogelijkheid van kostenverhaal, maar daarmee is geenszins gegeven dat die mogelijkheid privaatrechtelijk kostenverhaal zou uitsluiten. In de hiervóór (onder 2.10) weergegeven opvatting van de Hoge Raad is niet het feit dat publiekrechtelijk kostenverhaal mogelijk is, maar juist het feit dat kostenverhaal naar publiekrecht is uitgesloten, een sterke aanwijzing dat (ook) privaatrechtelijk kostenverhaal ontoelaatbaar is.

2.13 Ook in het licht van de door onderdeel 17 genoemde omstandigheden die de onaanvaardbaarheid van het privaatrechtelijke kostenverhaal op [eiser] zouden impliceren, kan niet worden aangenomen dat met dat kostenverhaal het publiekrecht op onaanvaardbare wijze zou worden doorkruist.

De hiervóór (onder 2.9) onder (a) vervatte stelling dat privaatrechtelijk kostenverhaal niet met waarborgen is omkleed die maken dat elke belanghebbende opmerkingen over de besluitvorming in de (publiekrechtelijke) kiesprocedure kan maken, impliceert op zichzelf geen ontoelaatbare doorkruising van het publiekrecht. Daarvan zou wel sprake kunnen zijn als ook publiekrechtelijk kostenverhaal zou openstaan en met bijzondere waarborgen zou zijn omkleed, en de uit die waarborgen voortvloeiende publiekrechtelijke rechtspositie van [eiser] door het volgen van de privaatrechtelijke weg ontoelaatbaar zou worden ondergraven(29). Dat geval doet zich niet voor, zodat niet kan worden gezegd dat [eiser] als gevolg van het privaatrechtelijke kostenverhaal door het Hoogheemraadschap rechtswaarborgen zijn ontnomen.

Met de hiervóór (onder 2.9) onder (b) vervatte stelling betoogt het middel dat kostenverhaal de facto een punitief karakter heeft, gezien de hoogte van de schade, en daarom de strafrechtelijke weg zou doorkruisen. Kostenverhaal is het verhaal van de door de verhaalzoekende entiteit geleden schade, waarvan de hoogte is gerelateerd aan het nadeel dat daadwerkelijk aan die entiteit is veroorzaakt. Naar zijn aard is kostenverhaal niet punitief, maar reparatoir(30). De omstandigheid dat in het onderhavige geval een hoge schadevergoeding wordt gevorderd, maakt niet dat het kostenverhaal "van kleur verschiet" en een punitief karakter krijgt. Van een ontoelaatbare doorkruising van de strafrechtelijke weg is geen sprake, alhoewel ik mij kan voorstellen dat de civiele verplichting tot schadevergoeding onder omstandigheden de door de strafrechter te hanteren strafmaat beïnvloedt.

De hiervóór (onder 2.9) onder (c) vervatte stelling strekt ten betoge dat de Afdeling een herverkiezing heeft gelast teneinde het gebrek aan controle bij het Hoogheemraadschap te herstellen, zodat niet toelaatbaar is dat de kosten van de herverkiezing voor rekening van [eiser] komen terwijl deze door het Hoogheemraadschap zijn veroorzaakt. Zoals hiervóór (onder 2.11) in ander verband reeds aan de orde kwam, geldt dat een mogelijk tekortschieten van het Hoogheemraadschap in de "toegangscontrole" mogelijk wel in verband kan worden gebracht met eigen schuld van het Hoogheemraadschap, maar niet met de tweewegenleer, die het middel in onderdeel 12 centraal stelt. Overigens heeft het hof blijkens rov. 3.4.3 in het oordeel van de Afdeling niet gelezen dat het aan het handelen van het Hoogheemraadschap zou zijn te wijten dat de verkiezingen ongeldig zijn verklaard en heeft het in rov. 3.7.1 overwogen dat terecht geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat aan de zijde van het Hoogheemraadschap geen eigen schuld aanwezig is.

2.14 Het hof heeft zich ten slotte aangesloten bij de rov. 4.2 en 4.3 van het vonnis van de rechtbank, waarin de rechtbank de door de Hoge Raad voor kostenverhaal door de overheid verbijzonderde Windmill-criteria op de onderhavige zaak heeft toegepast en tot de conclusie is gekomen dat van een ontoelaatbare doorkruising van de publiekrechtelijke regeling geen sprake is. Mijns inziens houdt die conclusie, ook in het licht van de klachten van het onderdeel, stand. Daarbij onderschrijf ik de door Scheltema en Scheltema(31) gevolgde benadering dat bij kostenverhaal wegens onrechtmatig handelen van een burger jegens de overheid als regel een vordering uit onrechtmatige daad kan worden ingesteld en dat voor een uitzondering op die regel in het bijzonder dan aanleiding is, indien sprake is van een uitputtende regeling waarin de mogelijkheid van kostenverhaal is geopend of juist wordt uitgesloten. Van een dergelijke regeling is in het onderhavige geval geen sprake. Het middel kan ook daarom niet tot cassatie leiden.

2.15 Middel 3, dat evenals middel 1 is gericht tegen (de hiervóór onder 2.2 reeds geciteerde) rov. 3.3.9, klaagt (in onderdeel 19) dat het hof de - overigens met recht - genoemde voorzienbaarheid in te beperkte zin, althans op onbegrijpelijke wijze heeft uitgelegd door slechts te overwegen dat voor [eiser] voorzienbaar was dat het Hoogheemraadschap zich het belang van eerlijke verkiezingen zou aantrekken, terwijl ook is vereist dat voor [eiser] voorzienbaar was of kon zijn dat het Hoogheemraadschap, omwille van die eerlijke verkiezingen, bij geconstateerde fraude, de kosten van de nieuwe verkiezingen op hem zou verhalen.

Ook klaagt het middel (in onderdeel 20) dat zonder nadere redengeving, die ontbreekt, niet voor [eiser] vooraf was te voorzien dat het Hoogheemraadschap zou trachten hem te weren uit het algemeen bestuur, gelet op zijn discretionaire bevoegdheid op grond van art. 69 lid 1 Kiesreglement. Dat oordeel klemt volgens het middel temeer daar [eiser] bij brief van 25 mei 2006 (prod. 18 bij de inleidende dagvaarding) onweersproken heeft gesteld dat hij bij andere hoogheemraadschappen ook onvoldoende ondersteuners had en desondanks wel tot het algemeen bestuur is toegelaten.

Verder betoogt het middel (in onderdeel 21) dat het oordeel van het hof niet of onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het middel impliceert het tussen haakjes plaatsen van het woord "kunnen" dat het hof kennelijk niet met zekerheid heeft willen of kunnen vaststellen dat de door het hof mogelijk geachte beslissing van het Hoogheemraadschap ook daadwerkelijk zou worden genomen. Daarbij voert het middel nog aan dat [eiser], gelet op de volgens het middel aan het besluit van 2 juli 2004 toekomende formele rechtskracht en gelet op art. 61 lid 2 Kiesreglement nu juist niet behoefde te verwachten dat het Hoogheemraadschap de door het hof bedoelde beslissing zou nemen.

Ten slotte klaagt het middel (in onderdeel 22) dat het hof heeft miskend dat [eiser] op het moment dat hij zich kandideerde, de politieke en beleidsmatige keuzes van het Hoogheemraadschap die hebben geleid tot het - vernietigde - besluit hem uit het algemeen bestuur te weren, laat staan de overwegingen van de Afdeling daarna, niet heeft kunnen voorzien.

2.16 Het middel kiest (in onderdeel 19) in zoverre een onjuist uitgangspunt, dat het bij de "voorzienbaarheidseis" die in art. 6:98 BW ligt besloten, aankomt op de voorzienbaarheid van de schade ("(...) schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend") en niet op de voorzienbaarheid van het verhaal daarvan. Het oordeel van het hof in rov. 3.3.9 heeft terecht op de voorzienbaarheid van schade ("(...) het besef dat daaruit voor het Hoogheemraadschap aanzienlijke financiële schade (...) zou kunnen voortvloeien (...)") en niet op de voorzienbaarheid van het verhaal daarvan betrekking. Onderdeel 19 mist daarom doel.

2.17 De onderdelen 20, 21 en 22 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Naar de kern genomen strekken die onderdelen ten betoge dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is, omdat [eiser] de reeks van gebeurtenissen die tot de herverkiezingen hebben geleid, te weten de poging van het Hoogheemraadschap zijn toelating tot het algemeen bestuur met gebruikmaking van een discretionaire bevoegdheid (onderdeel 20) en overigens in strijd met art. 61 lid 2 Kiesreglement (onderdeel 21) te verhinderen en de wending die de Afdeling vervolgens aan de loop der gebeurtenissen heeft gegeven (onderdeel 22), alsmede de politieke en beleidsmatige motieven die aan de bedoelde acties van het Hoogheemraadschap en de Afdeling ten grondslag hebben gelegen, in redelijkheid niet heeft kunnen voorzien.

De onderdelen verwijzen niet naar vindplaatsen in de processtukken van de feitelijke instanties van met de thans geformuleerde klachten corresponderende stellingen van [eiser]. Wel heeft [eiser] met zijn derde grief het causaliteitsoordeel van de rechtbank uitdrukkelijk bestreden en daarbij het standpunt ingenomen dat het in strijd met de wet was dat het Hoogheemraadschap hem, toen de kandidaatstelling onherroepelijk was geworden, heeft willen uitsluiten en dat het dit handelen van het Hoogheemraadschap was dat de Afdeling ertoe dwong in te grijpen en uiteindelijk herverkiezingen noodzakelijk maakte. Overigens heeft [eiser] ook in zijn causaliteitsbetoog een sterke nadruk gelegd op de exclusieve verantwoordelijkheid van de overheid voor verkiezingen (en de kosten daarvan).

Het hof heeft in rov. 3.3.9, tweede volzin, geoordeeld dat [eiser] wist of behoorde te weten dat zijn gedeeltelijk valse opgave ertoe zou (kunnen) leiden dat hij als kandidaat niet tot het algemeen bestuur van het Hoogheemraadschap zou worden toegelaten en dat herverkiezingen zouden moeten worden gehouden.

Voor zover het middel (in onderdeel 20) klaagt dat het hof aldus heeft voorbijgezien aan de discretionaire bevoegdheid van het algemeen bestuur bij het al dan niet toelaten van een benoemde als lid op grond dat hij niet aan de vereisten voor het lidmaatschap voldoet of een met het lidmaatschap onverenigbare functie vervult (zie art. 64 Kiesreglement: "Indien het Algemeen Bestuur heeft besloten de benoemde niet als lid toe te laten (...)"), geldt dat een dergelijke discretionaire bevoegdheid niet zonder meer afdoet aan het causale verband in de zin van art. 6:98 BW. Op de uitoefening van de door het onderdeel bedoelde discretionaire bevoegdheid, voor zover die al in het Kiesreglement ligt besloten, moet de laedens bedacht zijn en die uitoefening kan hem in beginsel als gevolg van de gepleegde onrechtmatige daad worden toegerekend.

Meer grond zie ik voor de klacht (in onderdeel 21) dat onvoldoende begrijpelijk is dat het hof voor [eiser] voorzienbaar heeft geacht dat de door hem gepleegde onregelmatigheden ertoe zouden (kunnen) leiden dat hij, als hij zou worden gekozen, niet tot het algemeen bestuur zou worden toegelaten. Onderdeel 21 voert tegen dat oordeel terecht aan dat in art. 61 lid 1 Kiesreglement ligt besloten dat, in het stadium van het op de aanvaarding van de benoeming (art. 60 Kiesreglement) volgende onderzoek van de geloofsbrief en het vervolgens te nemen toelatingsbesluit, na aanvaarding van de opgave tot kandidaatstelling gebleken onregelmatigheden met betrekking tot die opgave niet meer aan de orde kunnen komen, dit los van de door onderdeel 1 naar mijn mening ten onrechte aan die opgave toegedachte formele rechtskracht. De verenigde vergadering kon, anders dan het hof kennelijk heeft geoordeeld, toelating van [eiser] niet weigeren, en is, toen zij niettemin tot het weren van [eiser] besloot, dan ook niet erin geslaagd dat besluit met succes bij de Afdeling te verdedigen. Dat tast inderdaad de begrijpelijkheid aan van het oordeel dat [eiser] wist of behoorde te weten dat, ingeval hij als kandidaat zou worden gekozen, zijn gedeeltelijk valse opgave ertoe zou (kunnen) leiden dat hij als kandidaat niet tot het algemeen bestuur zou worden toegelaten.

Ik lees rov. 3.3.9, tweede volzin, aldus dat in de gedachtegang van het hof [eiser] wist of behoorde te weten dat zijn gedeeltelijk valse opgave ertoe zou (kunnen) leiden dat herverkiezingen zouden moeten worden gehouden, als (wettelijk) sequeel van een niet-toelating waarop [eiser] volgens het hof bedacht moest zijn (vergelijk art. 69 lid 2 Kiesreglement, dat overigens betrekking heeft op het geval dat niet-toelating voortvloeit uit de ongeldigheid van de stemming). Als het hof deze gedachtegang werkelijk heeft gevolgd (en rov. 3.4.2 wijst erop dat een dergelijke gedachtegang het hof althans mede voor ogen heeft gestaan: "(...) of die nieuwe verkiezingen, met betrekking tot de door toedoen van [eiser] opengevallen plaats, voortvloeiden uit een beslissing van het algemeen bestuur/de verenigde vergadering van het Hoogheemraadschap om [eiser] niet als lid van de algemene vergadering toe te laten (...)"), is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet alleen onvoldoende begrijpelijk waarom [eiser] op een niet-toelating bedacht had moeten zijn, maar ook waarom [eiser] bedacht had moeten zijn op de mogelijkheid van daaruit voortvloeiende herverkiezingen. Overigens valt niet zonder meer in te zien waarom (buiten het geval van art. 69 Kiesreglement) uit niet-toelating van [eiser] de noodzaak van herverkiezingen zou zijn voortgevloeid; kennelijk waren zulke herverkiezingen in de oorspronkelijke opzet van het Hoogheemraadschap ook niet beoogd.

Voor zover het hof heeft bedoeld dat [eiser], ook los van de mogelijkheid dat de verenigde vergadering toelating op grond van aan de opgave tot kandidaatstelling klevende onregelmatigheden zou blokkeren, op herverkiezingen (op de door de Afdeling gehanteerde gronden) bedacht had moeten zijn (uit rov. 3.4.2 lijkt voort te vloeien dat het hof die gedachtegang mede aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd: "In beide gevallen geldt immers dat redelijkerwijs voorzienbaar was dat (...) nieuwe verkiezingen noodzakelijk waren"), behoeft het bestreden oordeel naar mijn mening ook in zoverre nadere motivering. Daarbij speelt in het bijzonder een rol dat de uitspraak van de Afdeling in de literatuur heeft geleid tot de kritiek dat de Afdeling daarin (voor [eiser] mogelijk onvoorzienbaar) wel erg ruim met zijn rechtsvormende taak is omgegaan. Ik citeer uit de noot van P.J. Stolk, AB 2004, 426(32):

"2 Vervolgens komt de Afdeling tot een opmerkelijke redenering - naar ik veronderstel om de betrokken waterschappen toch ter wille te zijn met een 'oplossing' achteraf van dit evidente geval van frauduleuze kandidaatstelling. De Afdeling constateert op basis van hetgeen namens de verenigde vergadering ter zitting is verklaard, dat niet uitgesloten kan worden dat niet alle kiesgerechtigden ten tijde van het uitbrengen van hun stem op de hoogte waren van de onregelmatigheden bij de kandidaatstelling en hetgeen daaromtrent op dat moment al dan niet bekend is geworden bij de kiesgerechtigden, bij hen tot verwarring heeft geleid. Dit leidt de Afdeling tot de conclusie dat geen sprake is geweest van betrouwbare verkiezingen waarbij het vrijelijk tot uitdrukking brengen van de wil van de kiezers was gewaarborgd en deze verkiezingen ongeldig dienen te worden verklaard. Ik vind deze conclusie betwistbaar; immers: hoe groot was die verwarring? Was die verwarring zodanig dat zij van invloed is geweest op de uitslag? Wie bepaalt dat de kiezers in verwarring waren? Dat zijn toch in de eerste plaats de kiezers zelf.

3 Niet onbelangrijk is vervolgens de vraag op grond van welke bevoegdheid de Afdeling het houden van nieuwe verkiezingen kan voorschrijven. Ingevolge art. 61 kiesreglement vinden nieuwe stemmingen plaats indien één of meer leden niet worden toegelaten wegens ongeldigheid van de stemming. Het houden van nieuwe verkiezingen volgt dan ook uit de verordening of uit de wet zelf (vgl. art. V6 lid 2 Kieswet), indien er sprake is van de in art. 61 of V 6 bedoelde ongeldigheid. Art. 30a Waterschapswet geeft slechts aan dat bij provinciale verordening besluiten kunnen worden aangewezen waartegen bij de Afdeling in beroep kan worden gegaan.

4 Het betreft hier de verkiezingen voor nieuwe waterschappen. De Afdeling bepaalt dat buiten appellant de overige benoemden wel als lid van de verenigde vergadering worden toegelaten. Dat heeft het voordeel dat er tot aan de nieuwe verkiezingen in elk geval sprake is van een - zij het niet volledige - verenigde vergadering, die besluiten kan nemen. De nieuw benoemden dienen zich echter wel opnieuw kandidaat te stellen, maar de uitslag van de verkiezingen heeft geen effect op hun benoeming. De verkiezingen zijn dan ook alleen van invloed op de positie van appellant. De Afdeling verklaart hier art. V 6 lid 3 Kieswet van overeenkomstige toepassing. Dit artikellid is geschreven om buiten twijfel te stellen dat de toelating die eens heeft plaatsgehad, definitief is en ter voorkoming van de benoeming van meer kandidaten dan er zetels zijn behaald door een partij. De toepassing van dit artikellid geldt voor een lijstenstelsel en niet voor een personenstelsel, zoals bij de waterschapsverkiezingen wordt gehanteerd. Ik betwijfel of een dergelijke analoge toepassing die rechtstreeks ingrijpt in het verkiezingsproces zonder een wettelijke basis is toegestaan.

5 Hoewel ik sympathie heb voor de praktische oplossing die de Afdeling heeft nagestreefd, roept deze uitspraak te veel twijfels op doordat de Afdeling op een aantal punten (zie onder 3 en 4) wel erg ruim met zijn rechtsvormende taak is omgegaan."

Voor zover het middel (in onderdeel 22) een klacht bevat, gericht tegen de motivering van het oordeel dat [eiser] bedacht had moeten zijn op de mogelijkheid dat de Afdeling herverkiezingen zou gelasten zoals zij bij uitspraak van 10 november 2004 heeft gedaan, meen ik dat ook die klacht terecht is voorgesteld.

2.18 Middel 4 is gericht tegen de rov. 3.4.1-3.4.3 en de rov. 3.7.1-3.7.6:

"3.4.1. De door het Hoogheemraadschap gevorderde schade, bestaande uit maatregelen die ter gelegenheid van de eerste verkiezing zijn genomen en uit de kosten die het Hoogheemraadschap heeft moeten maken omdat nieuwe verkiezingen met betrekking tot de door [eiser] ingenomen plaats noodzakelijk waren, is het redelijkerwijze te verwachten gevolg van het onrechtmatig handelen van [eiser].

3.4.2. Tegen deze achtergrond is voor het hof niet van belang of die nieuwe verkiezingen, met betrekking tot de door toedoen van [eiser] opengevallen plaats, voortvloeiden uit een beslissing van het algemeen bestuur/de verenigde vergadering van het Hoogheemraadschap om [eiser] niet als lid van de algemene vergadering toe te laten of uit een, in het kader van een tegen die beslissing gevoerde bestuursrechtelijke procedure, door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State gegeven beslissing dat de stemming als geheel ongeldig was en dat opnieuw verkiezingen moesten worden gehouden. In beide gevallen geldt immers dat redelijkerwijze voorzienbaar was dat als gevolg van het onrechtmatig handelen van [eiser] nieuwe verkiezingen noodzakelijk waren.

3.4.3. Anders dan [eiser] kennelijk doet, kan het hof in de uitspraak van de Afdeling niet lezen dat het aan het handelen van het Hoogheemraadschap te wijten zou zijn dat de verkiezingen ongeldig zijn verklaard.

(...)

3.7.1. In grief IV komt [eiser] op tegen de verwerping door de rechtbank van enkele door hem gevoerde verweren met betrekking tot (de causaliteit van) de door het Hoogheemraadschap gevorderde schadeposten. Het hof merkt daarbij op dat terecht geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat aan de zijde van het Hoogheemraadschap geen eigen schuld aanwezig is.

3.7.2. [eiser] voert aan, dat de advertentiekosten met betrekking tot de aankondiging dat op 23 september 2004 een openbare vergadering van het stembureau zou worden gehouden in verband met een 'nader onderzoek naar de geldigheid van de kandidaatstelling', nodeloos zijn gemaakt. De rechtbank heeft dit verweer terecht verworpen omdat het in de gegeven omstandigheden een juiste beslissing was om een openbare zitting te houden teneinde de kiesgerechtigden te informeren over de door [eiser] gepleegde fraude en omdat op grond van het bepaalde in artikel 12 van het Kiesreglement tijdstip en plaats van de zitting ter openbare kennis dienen te worden gebracht. De genoemde advertentiekosten waren derhalve noodzakelijk en dienen, omdat de openbare zitting het aan [eiser] toerekenbare gevolg was van de door hem gepleegde onregelmatigheden, door hem te worden vergoed.

3.7.3. In de gegeven - door [eiser] veroorzaakte uitzonderlijke - omstandigheden was het een verantwoorde beslissing van het Hoogheemraadschap om zich voor de organisatie van de herverkiezingen te doen bijstaan door de bedrijven Mullpon v.o.f. en Magic Choice B.V., meer in het bijzonder met betrekking tot de in de door dit bureau gegeven specificatie genoemde werkzaamheden. Dat de inschakeling van deze derden en de door deze derden verrichte werkzaamheden nodig waren is niet, althans onvoldoende, door [eiser] betwist.

3.7.4. Ook de door het Hoogheemraadschap gemaakte extra kosten met betrekking tot de A2 antwoordservice zijn, nu onbestreden is gebleven dat de in de maanden september en oktober 2004 ontvankelijk (lees: ontvangen; LK) telefoontjes in een derde van de gevallen gingen over 'de zaak [eiser]' (inleidende dagvaarding, 10) en een goede berichtgeving aan de kiezers behoorde tot de taak van het Hoogheemraadschap, onvoldoende door [eiser] bestreden en daarom terecht door de rechtbank toegewezen.

3.7.5. Bij zijn klacht dat de kosten van rechtsbijstand nodeloos zijn gemaakt, heeft [eiser] geen belang aangezien dit onderdeel van de vordering van het Hoogheemraadschap is afgewezen en in hoger beroep niet meer aan de orde zijn.

3.7.6. De stelling van [eiser] dat 'Kosten van verkiezingen (...) overigens altijd [dienen] te worden gedragen door degene die verkiezingen uitschrijft' houdt, zoals uit het eerder overwogene blijkt, geen stand. Het hof gaat daarom voorbij aan de op die stelling berustende (algemene) betwisting van [eiser] dat de kosten voor de verkiezingen € 309.069 hebben bedragen."

2.19 Het middel (onderdeel 25) strekt ten betoge dat het hof ervan lijkt te zijn uitgegaan dat [eiser] met het enkele namaken (of zelfs: vervalsen) van handtekeningen onrechtmatig zou hebben gehandeld en daarmee schade zou hebben veroorzaakt. Daarmee heeft het hof volgens het middel echter miskend dat het enkele namaken van de handtekeningen niet tot de gestelde schade heeft geleid of heeft kunnen leiden, omdat de door het stembureau uit te voeren (en in onderdeel 13 bedoelde) controle daaraan in de weg staat. Die controle kan (en: moet) waarborgen dat de verkiezingen eerlijk verlopen en aldus vorm en inhoud geven aan de door de rechtbank en het hof geconstateerde taak.

Onder meer refererend aan de onderdelen 21 en 23 betoogt het middel (onderdeel 26) voorts dat het hof heeft miskend dat [eiser] slechts verantwoordelijk is voor de aangeleverde handtekeningen en niet ook voor wat daarna al dan niet is gebeurd. De vaststelling van het hof dat terecht geen grief tegen de uitsluiting door de rechtbank van eigen schuld van het Hoogheemraadschap is aangevoerd, maakt daarbij niet dat het hof zich ontslagen mocht achten van zijn verplichting de formele rechtskracht van het besluit van het stembureau alsmede de gevolgen daarvan ambtshalve te onderzoeken en toe te passen.

Ten aanzien van de advertentiekosten betoogt het middel (onderdeel 27) dat het hof heeft miskend dat voorafgaand aan het maken van die kosten duidelijk was dat deze nodeloos zouden worden gemaakt. Volgens het middel heeft het Hoogheemraadschap de geloofsbrief van [eiser] immers in strijd met de niet mis te verstane bewoordingen van art. 61 Kiesreglement toch op de geldigheid van de kandidaatstelling van [eiser] getoetst. Hierdoor heeft het Hoogheemraadschap welbewust het risico genomen dat deze handelwijze in rechte aantastbaar zou blijken te zijn. Om die reden is in het kader van de civielrechtelijke beoordeling niet toelaatbaar dat het Hoogheemraadschap desondanks de kosten op [eiser] zou kunnen verhalen. Dit geldt temeer omdat voormelde toetsing en het daarop gebaseerde besluit zijn vernietigd en deze advertentiekosten niet hebben voorkomen dat kiezers toch ontwetend bleven of verward raakten.

Ten slotte klaagt het middel (onderdeel 28) dat het hof heeft miskend dat het aan het Hoogheemraadschap op grond van het naderhand daadwerkelijk vernietigde besluit niet langer vrijstond de advertentiekosten op [eiser] te verhalen, nu die kosten zonder twijfel moeten worden aangemerkt als voorbereidingen op het nadien vernietigde besluit. Het eigen besluit van het Hoogheemraadschap om deze kosten te maken kan (evenmin als het nemen van het vernietigde besluit zelf) derhalve niet ertoe leiden dat het Hoogheemraadschap deze kosten op [eiser] kan verhalen.

2.20 Onderdeel 25 strekt, naar de kern genomen, ten betoge dat het causale verband tussen de gepleegde onregelmatigheden en de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd, wordt doorbroken door de "toegangscontrole" die het Hoogheemraadschap had moeten uitoefenen. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden op de hiervóór (onder 2.11 en 2.13) reeds uiteengezette gronden.

2.21 Onderdeel 26 verwijst naar de onderdelen 21 en 22(33), die ik hiervóór (onder 2.17) reeds besprak en die ik gedeeltelijk gegrond acht. Voor zover het onderdeel voortbouwt op de opvatting dat aan het besluit van 2 juli 2004 formele rechtskracht toekomt en dat het hof die formele rechtskracht heeft miskend, kan het evenmin als het eerste middel tot cassatie leiden.

2.22 De door onderdeel 27 bedoelde advertentiekosten hebben betrekking op de aankondiging van de openbare vergadering van het stembureau van 23 september 2004. Het onderdeel bedoelt kennelijk te klagen dat, in het licht van de onmogelijkheid om [eiser], als hij zou worden gekozen, op grond van onregelmatigheden met betrekking tot zijn opgave tot kandidaatstelling uit het algemeen bestuur te weren, onbegrijpelijk is dat het hof het verweer van [eiser] dat de bedoelde kosten nodeloos zijn gemaakt, heeft verworpen.

Het onderdeel verengt het belang van de openbare vergadering van het stembureau mijns inziens ten onrechte tot het nadien (na de verkiezing van [eiser]) genomen besluit van de verenigde vergadering [eiser] niet toe te laten. In het licht van het ook door de Afdeling benadrukte belang dat de kiesgerechtigden bij gerezen twijfels over de regelmatigheid van opgaven tot kandidaatstelling daarover niet in het ongewisse worden gelaten, was het alleszins begrijpelijk dat het stembureau, toen het, nog voordat de verkiezingen plaatsvonden, met nieuwe feiten betreffende de ondersteuning van de kandidaatstelling van (onder meer) [eiser] werd geconfronteerd, een openbare zitting convoceerde, in welk verband art. 12 Kiesreglement een openbare kennisgeving voorschrijft. Het hof heeft niet anders geoordeeld, waar het in rov. 3.7.2 heeft overwogen dat de rechtbank het bedoelde verweer van [eiser] heeft verworpen omdat het in de gegeven omstandigheden een juiste beslissing was een openbare zitting te houden teneinde de kiesgerechtigden over de onregelmatigheden te informeren en een openbare kennisgeving van een dergelijke zitting is voorgeschreven. De klacht van het onderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden.

2.23 Onderdeel 28 bouwt voort op de onjuiste gedachte dat de in onderdeel 27 bedoelde advertentiekosten slechts met het besluit om [eiser] niet tot het algemeen bestuur toe te laten, in verband kunnen worden gebracht. Het onderdeel faalt op dezelfde gronden als onderdeel 27.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 2.1-2.2 van het bestreden arrest.

2 Prod. 2 bij de inleidende dagvaarding.

3 Prod. 3 bij de inleidende dagvaarding.

4 Prod. 4 bij de inleidende dagvaarding.

5 Prod. 5 bij de inleidende dagvaarding.

6 Prod. 13 bij de inleidende dagvaarding.

7 Prod. 7 bij de inleidende dagvaarding.

8 Het algemeen bestuur vormt samen met het dagelijks bestuur de verenigde vergadering (zie de verklaring van [eiser] onder 1 in het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg).

9 Prod. 8 bij de inleidende dagvaarding.

10 AbRvS 10 november 2004, LJN AR6411, AB 2004, 426, m.nt. P.J. Stolk, JB 2005, 16, m.nt. J.L.W. Broeksteeg. De uitspraak is overgelegd als prod. 9 bij de inleidende dagvaarding. Zoals vermeld in de noot van Stolk was sprake van drie nagenoeg gelijkluidende uitspraken met betrekking tot weigeringen van de verenigde vergadering van het Zuiveringschap Hollandse Eilanden, Waarden, van het Hoogheemraadschap Rijnland en van het Hoogheemraadschap van Schieland.

11 Kennelijk wordt hier gedoeld op AbRvS 25 februari 2005, LJN AS8441. Ik begrijp die uitspraak aldus, dat de herverkiezingen voor het betrokken district en de betrokken categorie aan de hand van een nieuwe kandidatenlijst hebben plaatsgehad, maar dat de herverkiezingen geen consequenties hebben gehad voor deelnemende kandidaten die bij de aanvankelijke verkiezingen waren gekozen en reeds toen waren toegelaten.

12 Rov. 3.1 van het vonnis van de rechtbank.

13 Inleidende dagvaarding onder 12.

14 Rov. 3.1 van het bestreden arrest en rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank.

15 Rov. 3.3 van het vonnis van de rechtbank.

16 LJN BB4554, NJF 2007, 509.

17 LJN BJ8510.

18 De cassatiedagvaarding is op 16 september 2009 uitgebracht.

19 Iets minder stellig over de (on)mogelijkheid van "omgekeerde verticale werking" van de formele rechtskracht is G.A. van der Veen in zijn noot onder 1 bij HR 22 december 2006, LJN AZ1582, AB 2008, 8: "Het staat nog niet volledig vast in hoeverre de verticale werking van de formele rechtskracht ook kan worden omgekeerd, en burgers zich dus jegens het civielrechtelijk opererende bestuur kunnen beroepen op de formele rechtskracht van een besluit van datzelfde bestuur." Als voorbeeld van een afwijzing van omgekeerde verticale werking noemt Van der Veen HR 12 september 1997, LJN ZC2428, NJ 1998, 145, m.nt. JBMV, als voorbeeld van een aanvaarding van die werking HR 26 maart 2004, LJN AN7849, AB 2005, 92, m.nt. FvO/GAvdV. In geen van beide uitspraken was de formele rechtskracht aan de orde in haar (in casu relevante) functie van "rechtmatigheidsfictie". Beide uitspraken betroffen de vraag of na betaling op grond van een toekenningsbesluit zonder ongedaanmaking van dat besluit c.q. zonder besluit tot terugvordering het betaalde civielrechtelijk kan worden teruggevorderd. Mijns inziens komt het in die context niet aan op de formele rechtskracht, maar op de gelding van het toekenningsbesluit dat de titel van de litigieuze betaling vormt.

20 Zie Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2008), p. 397-398.

21 Zie HR 11 maart 2005, NJ 2005, 170, rov. 3.5.3: "Het onderdeel, dat hier met 'de formele rechtskracht' de regel op het oog heeft dat, indien tegen een beschikking van een bestuursorgaan een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, maar deze rechtsgang niet is gebruikt, de burgerlijke rechter, ingeval de geldigheid van de beschikking in het voor hem gevoerde geding in geschil is, in beginsel ervan dient uit te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van totstandkomen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen, faalt. (...) Noch de regel van de formele rechtskracht, die met name berust op de gedachte dat een doelmatige taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter geboden is, noch ook de regel dat een bestuursorgaan in het algemeen gehouden mag worden aan zijn eigen beschikking staat eraan in de weg om, zoals het hof heeft gedaan, bij de beantwoording van die 'eigen schuldvraag' in aanmerking te nemen dat (eiser), toen deze ter zake van de verbouwing verplichtingen aanging die erop waren afgestemd dat hij dat volledige subsidiebedrag zou ontvangen, had moeten beseffen dat de - voorwaardelijke - toekenning van het bedrag van ƒ 28.243,15 was gebaseerd op de door hem willens en wetens in de hand gewerkte niet met de waarheid overeenstemmende gedachte dat hij de woning (...) verhuurde en dat hij zelf niet op dat adres woonde." Zie ook de noot van J.A.E. van der Does in GST 2005, 158: "(...) aan art. 6:101 BW was niet gedacht door eiser of hij had zich beschermd gewaand door de typering van de (aanvankelijk) gunstige beschikking op zijn subsidieverzoek als onherroepelijk wegens de formele rechtskracht daarvan; bij de rechtbank was die waangedachte opgegaan. Niet dus bij het hof; in r.o. 3.3 verenigt de Hoge Raad zich hiermee."

22 Zie bijv. pleitnota mr. Langbroek in hoger beroep onder 12.

23 Zie bijv. memorie van antwoord onder 27 ("De tamelijk eufemistische stelling van [eiser] dat slechts sprake zou zijn van een administratieve vergissing is dan ook onjuist.") en pleitnota mr. Langbroek bij comparitie in eerste aanleg onder 4 ("Hun handtekeningen waren dus eenvoudigweg vervalst."), onder 15 ("Je moet maar durven.") en onder 16 ("De argumentatie van [eiser] (...) is tenenkrommend.").

24 HR 26 januari 1990, LJN AC0965, NJ 1991, 393, m.nt. MS onder NJ 1991, 394.

25 Zie ook HR 14 oktober 1994, LJN ZC1482, NJ 1995, 720, m.nt. MS, rov. 3.4; HR 15 januari 1999, LJN ZC2822, NJ 1999, 306, m.nt. ARB, rov. 3.3.1. Zie voorts Onrechtmatige daad, V.E, nr. 492 (M.W. Scheltema).

26 Het onderdeel spreekt van het oordeel van het hof "dat het Hoogheemraadschap schending van het door haar te behartigen publiekrechtelijk belang, inhoudende het waarborgen van eerlijke verkiezingen (...), met een privaatrechtelijk middel mocht nastreven", maar berust in zoverre op een kennelijke verschrijving; uiteraard streeft het Hoogheemraadschap geen schending van het genoemde belang na.

27 Zie het proces-verbaal van 3 mei 2007, p. 3, bovenaan.

28 Bij die datum moet worden bedacht dat eerst de uitspraak van de Afdeling van 10 november 2004 duidelijk maakte dat herverkiezingen dienden te worden uitgeschreven.

29 Zie HR 26 januari 1990, LJN AC0965, NJ 1991, 393, m.nt. MS onder NJ 1991, 394, rov. 3.1, waaruit blijkt dat bij het onderzoek of gebruik van een privaatrechtelijke bevoegdheid een publiekrechtelijke regeling doorkruist, onder meer moet worden gelet "op inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht." Zie ook G.A. van der Veen, Openbare Zaken (1997), § 8.3.3.3, p. 373-376. Opmerkelijk is overigens dat de wijze waarop de rechtsbescherming is geregeld, in verband met kostenverhaal door de overheid niet als maatstaf in HR 11 december 1992, LJN ZC0788, NJ 1994, 639, m.nt. MS, terugkeert.

30 Vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6) (1981), p. 388 (onder 2); Schadevergoeding, art. 6:95, aant. 5.1 en 8 (S.D. Lindenbergh).

31 M.W. Scheltema en M. Scheltema, Gemeenschappelijk recht (2008), p. 394.

32 De noot van Stolk is toegespitst op een van de parallelle uitspraken (zie daarover voetnoot 10), te weten die in het geschil tussen [eiser] en het Hoogheemraadschap van Schieland. Dat verklaart de wat afwijkende nummering van de artikelen van het toepasselijke kiesreglement.

33 Naar ik aanneem, berust de verwijzing naar onderdeel 23 op een verschrijving.