Parket bij de Hoge Raad, 29-04-2011, BP4340, 09/04338

Rolnr. 09/04338

Mr M.H. Wissink

Zitting: 4 februari 2011

De Staat der Nederlanden

(hierna: de Staat)

"Gelet op het bovenstaande ben ik bereid tot een regeling.

De vordering tot terugbetaling wordt omgezet in een achtergestelde vordering. Aan deze achtergestelde vordering zijn de volgende voorwaarden verbonden:

a) De achtergestelde vordering heeft een looptijd van 15 jaar. Hierna vervalt de vordering.

b) Over de vordering zal rente verschuldigd zijn. Van toepassing is de "Wettelijke rente"; deze bedraagt op dit moment 8% per jaar.

c) Gedurende genoemde 15 jaar dient u de jaarcijfers zo snel mogelijk na de voltooiing ervan toe te sturen aan DGSM.

d) Aan de hand van de jaarcijfers wordt door DGSM bepaald wat kan worden terugbetaald.

e) Indien zich ontwikkelingen voordoen die van invloed kunnen zijn op afhandeling van deze achtergestelde vordering, dient u DGSM hier per omgaande over te informeren."

Onderdeel I "Miskenning afhankelijk karakter"

3.2 In rov. 6.8 concludeert het hof dat [eiseres] gebonden is aan haar (bij 1.8 genoemde) verklaring uit 1984. Daaraan voorafgaand heeft het hof (onder meer) de drie in rov. 6.1 genoemde verweren van [eiseres] onderzocht. Twee daarvan zagen op de vraag of de Staat bevoegd was voorwaarden te stellen aan zijn goedkeuring aan de overdracht van het schip aan Valkenswaard B.V. respectievelijk of [eiseres] daaromtrent heeft gedwaald. Het derde verweer - waarop onderdeel I ziet - wordt door het hof in rov. 6.1, slot, aldus verwoord "dat Valkenswaard B.V., voor wier verplichtingen [eiseres] zich tot borg zou hebben gesteld, niets aan de Staat was verschuldigd."

3.3 Het hof heeft het volgende overwogen.

(i) De premie is in 1978 is toegekend aan Marlot als aanvragende ondernemer (rov. 6.2) en vervreemding van het schip door Marlot had tot terugvordering van de premie kunnen leiden (rov. 6.3-6.4).

(ii) Indien de Staat kan terugvorderen, kan hij ook voorwaarden stellen (waaronder hij afziet van terugvordering ofwel waaronder hij terugvordert en opnieuw toekent; rov. 6.5, eerste volzin).

(iii) Dit heeft de Staat gedaan bij de brieven d.d. 27 juli 1984 en 29 oktober 1984; dat zijn besluiten gericht op het rechtsgevolg "dat de premie niet (...) wordt teruggevorderd maar geacht wordt te zijn toegekend en uitbetaald aan Valkenswaard BV." (rov. 6.5, tweede en derde volzinnen). Deze besluiten (beschikkingen) hebben formele rechtskracht verkregen (aldus, in andere woorden, rov. 6.5, vierde volzin).

(iv) Het hof concludeert: "Daarom moet voor de juiste voorstelling van zaken worden gehouden, dat de investeringspremie bij de eigendomsovergang niet is teruggevorderd, maar geacht is te zijn toegekend aan Valkenswaard BV, uitsluitend onder de voorwaarde dat Marlot en [eiseres] medeverantwoordelijk en medeaansprakelijk zijn voor de naleving van alle voorwaarden welke aan de toekenning van de investeringspremie voor het motorschip Valkenswaard zijn verbonden." (rov. 6.5, vijfde volzin).

(v) De verweren inzake bevoegdheid en dwaling (zie rov. 6.5., laatste volzin) worden daarmee verworpen.

(vi) Met de verklaring van 6 november 1984 heeft [eiseres] zich medeaansprakelijk gehouden "voor wat betreft de nakoming van alle voorwaarden welke zijn verbonden aan de toekenning van de premie zoals vervat in de brieven dd. 14 april 1978 (...) en dd. 22 mei 1978 (...)" en zich verbonden "tot terugbetaling van de toegekende premie eventueel verhoogd met rente en kosten indien door Motorschip Valkenswaard B.V. niet wordt voldaan aan de in de premietoekenning gestelde voorwaarden" (rov. 6.6., eerste volzin).

(vii) Vaststaat dat Valkenswaard B.V. (in elk geval na het faillissement) niet aan de in de premietoekenning gestelde voorwaarden voldeed (rov. 6.6., tweede volzin).

(viii) Daarom trad de verbintenis tot terugbetaling van de premie door [eiseres] in werking (rov. 6.6, derde volzin).

(ix) Het subsidiair genoemde verweer van [eiseres] inhoudende dat door Valkenswaard B.V. nooit een investeringspremie is aangevraagd zodat op haar geen terugbetalingsverplichting kan rusten, treft geen doel (rov. 6.6, vierde volzin).

3.4.2 Wat betreft de positie van Valkenswaard B.V., gaat het verweer in de kern om de vraag of Valkenswaard B.V. publiekrechtelijk verplichtingen jegens de Staat had.(5)

Hierop ziet het sub a.(ii) op p. 3 van de cassatiedagvaarding betoogde: de brief van de Staat van 27 juli 1984 - waarin onder meer is vermeld dat de investeringspremie geacht werd te zijn toegekend aan Valkenswaard B.V. - kan niet als een jegens Valkenswaard B.V. genomen beschikking gelden, nu deze niet (mede) aan Valkenswaard B.V. was gericht.

In de schriftelijke repliek sub 1.3 stelt [eiseres] voorts dat de brief van 29 oktober 1984 - volgens welke [eiseres] zich medeaansprakelijk moest houden - wel gericht was aan Valkenswaard B.V., maar niet aan haar geadresseerd. De brief was namelijk geadresseerd aan Marlot, die op hetzelfde adres was gevestigd. Die brief kan dus geen zelfstandige publiekrechtelijke aansprakelijkheidsgrond scheppen.

3.6.4 Ik lees het oordeel van het hof anders. De geciteerde overweging impliceert m.i. dat op Valkenswaard B.V. (vanaf dat moment) de publiekrechtelijke verplichtingen zijn gaan rusten die rustten op de ondernemer die de premie heeft ontvangen. Het hof heeft over deze verplichtingen in rov. 6.2-6.4 (toen nog ten aanzien van Marlot) overwogen dat bij vervreemding van het schip de Staat de premie kon terugvorderen.

Hiermee spoort dat Marlot en [eiseres] zich hebben verbonden naast Valkenswaard B.V. (zie bij 1.8). Dat impliceert een bedoeling - ook bij de Staat - dat de betreffende verplichtingen ook op Valkenswaard B.V. zouden rusten.(7)

Daarom verwerpt het hof in rov. 6.6, laatste volzin, ook het verweer dat door Valkenswaard B.V. nooit een premie is aangevraagd zodat op haar geen betalingsverplichting kon rusten. Feitelijk heeft Valkenswaard B.V. de premie niet aangevraagd (en feitelijk is die niet aan haar toegekend),(8) maar zij wordt volgens het hof vanaf 1984 geacht zich in de positie te bevinden van de ondernemer (Marlot) die de premie heeft aangevraagd en aan wie die is toegekend.

3.7.5 Wat betreft de wijze van bekendmaking, wijs ik op het volgende. Naar huidig recht bepaalt artikel 3:40 Awb dat een besluit niet in werking treedt voordat het is bekend gemaakt. De wet preciseert niet dat de bekendmaking moet hebben plaats gehad "overeenkomstig afdeling 3.6". Een defect in de wijze van bekendmaking betekent dus niet automatisch dat het besluit nog niet in werking is getreden. Soms zal een dergelijk gebrek geen enkel gevolg hoeven te hebben voor de werking van het besluit, namelijk wanneer alle belanghebbenden ondanks de gebrekkige bekendmaking voldoende van het besluit op de hoogte waren.(9)

De onderhavige besluiten zijn genomen ten tijde van de wet AROB. De wet AROB kende niet een aan artikel 3:40 Awb gelijke bepaling. Uit de toen geldende jurisprudentie, die overwegend is gevormd met betrekking tot de aanvang van de beroepstermijn, volgde echter een aan artikel 3:40 Awb qua strekking gelijke regel en kan worden afgeleid dat een gebrekkige bekendmaking niet per se aan de werking van een besluit in de weg hoeft te staan.(10)

3.7.6 Wat betreft de stelling - dat de brief van 29 oktober 1984 wel gericht was aan Valkenswaard B.V., maar niet aan haar geadresseerd zodat deze brief voor Valkenswaard B.V. geen publiekrechtelijke aansprakelijkheidsgrond schept - merk ik op, dat deze in de feitelijke instanties niet als zodanig is betrokken. Er is geen (kenbare) stelling genomen omtrent de aan Valkenswaard B.V. gerichte brief van 29 oktober 1984. In de in het onderdeel genoemde vindplaatsen in de feitelijke instanties is namelijk het volgende vermeld.

In de CvD § 6 is gesteld dat een beschikking niet eerder in werking kan treden dan nadat zij aan de primair belanghebbende bekend is gemaakt. Aangezien de brief van 27 juli 1984 (slechts) aan Marlot is gericht en nimmer aan Valkenswaard B.V. bekend is gemaakt, heeft de door de Staat beoogde overgang nimmer plaatsgevonden.

In de MvG § 45-47 heeft [eiseres] gesteld dat de Staat de slotzin van de brief aan Marlot van 27 juli 1984 als een beschikking beschouwt die formele rechtskracht heeft verkregen. [Eiseres] vervolgt dat de Staat een soort gelijk beroep heeft gedaan op de brief van 18 februari 1987 aan de curator van Valkenswaard B.V., waarbij de vordering tot terugbetaling van de premie werd ingediend. [Eiseres] concludeert dat die opvatting onjuist is. Nog daargelaten dat de desbetreffende mededeling niet aan Marlot was geadresseerd (wat voor de inwerkingtreding van een beschikking een vereiste is), kan het, aldus nog steeds [eiseres], niet zo zijn dat een tot een willekeurige derde (nl. Valkenswaard B.V.) gerichte schriftelijke mededeling, die derde noopt tot het maken van bezwaar en het instellen van beroep.

Tot slot heeft [eiseres] in de pleitnota van mr. De Munnik in hoger beroep op p. 11 en 12 opgemerkt dat door het neerschrijven van een fictie in de beschikking van 27 juli 1984 - namelijk de fictie dat premie wordt geacht te zijn uitgekeerd aan Valkenswaard B.V. - de werkelijkheid niet wordt veranderd, en al helemaal niet wanneer die beschikking zich richt tot Marlot.

Onderdeel II " ontbindingsmogelijkheid"

3.10 Onderdeel II keert zich tegen rov. 7.4 van het tussenarrest van 22 december 2005 en de daarop voortbouwende rov. 11 van het eindarrest 23 juni 2009. In rov. 7.4 van het tussenarrest heeft het hof als volgt geoordeeld:

"7.4 (...) Artikel 6:265 BW is een bepaling omtrent wederkerige overeenkomsten. Artikel 6:261 lid 2 Bw bepaalt dat de bepalingen omtrent wederkerige overeenkomsten van overeenkomstige toepassing zijn op andere rechtsbetrekkingen die strekken tot het wederzijds verrichten van prestaties, voor zover de aard van die rechtsbetrekkingen zich daartegen niet verzet.

Zoals ook [eiseres] heeft aangevoerd, is de afbetalingsregeling een meerzijdige overeenkomst, waarbij de Staat betalingsuitstel en achterstelling van de vordering verleent (en daarmee afstand doet van zijn recht om de vordering direct op te eisen), terwijl op [eiseres] de verplichting (blijft) rust(en) om terug te betalen hetgeen blijkens de jaarcijfers kan worden terugbetaald. Ter bepaling daarvan moet zij de jaarcijfers aan de Staat toesturen en de Staat per ommegaande informeren over de ontwikkelingen die van invloed kunnen zijn op het afhandelen van de achtergestelde vordering. De aard van deze rechtsbetrekking verzet zich niet tegen toepassing van artikel 6:265 BW en de afbetalingsregeling kon dus worden ontbonden."

3.12.4 Voor zover de tweede klacht veronderstelt, dat volgens het hof sprake is van een wederkerige overeenkomst, faalt deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Volgens de eerste klacht is het gebruik van de term "meerzijdige overeenkomst" door het hof onbegrijpelijk. Het middel veronderstelt daarbij (blijkens de tweede klacht) dat sprake is van een contaminatie van "meerzijdige rechtshandeling" en "wederkerige overeenkomst".

Of het hof deze begrippen heeft verhaspeld, betwijfel ik. Met "meerzijdige overeenkomst" kan het hof hebben bedoeld uit te drukken dat geen sprake is van een eenzijdige overeenkomst (waarbij slechts een partij verbintenissen op zich neemt; vgl. artikel 6:213 lid 1 BW) noch van een wederkerige overeenkomst in de zin van artikel 6:261 lid 1 BW maar van een tussenvorm waarop artikel 6:261 lid 2 BW ziet. Hoe dat ook zij, onbegrijpelijk is het gebruik van deze terminologie niet, nu het hof klaarblijkelijk doelt op een rechtsbetrekking als bedoeld in artikel 6:261 lid 2 BW.

3.19.2 In de eerste plaats, omdat het niet-afdwingbare karaker van de verplichtingen van een van beide partijen niet in de weg hoeft te staan aan toepassing van artikel 6:261 lid 2 BW.

Het toepassingsbereik van artikel 6:261 lid 2 BW is niet beperkt tot (niet wederkerige)(16) overeenkomsten waarbij op beide partijen afdwingbare verplichtingen (verbintenissen) rusten, zoals bij zogenaamd onvolmaakt wederkerige overeenkomsten.(17) Ook andere rechtsbetrekkingen kunnen een zodanige samenhang tussen de over en weer door partijen te verrichten prestaties vertonen, dat ontbinding is gerechtvaardigd als een van hen daarin tekortschiet.(18) In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat onder het bereik van lid 2 ook valt de overeenkomst waarbij de ene partij zich tot een prestatie verbindt onder de voorwaarde dat de andere partij een prestatie verricht, waartoe deze niet is verplicht.(19) Bakels heeft hierbij het volgende voorbeeld gegeven: een kinderdagverblijf komt met een invalkracht overeen dat deze op afroep en tegen betaling zal inspringen bij ziekte van een leerkracht, mits de invalster daartoe concreet in de gelegenheid is. Wanneer de invalster, wanneer een beroep op haar wordt gedaan, vervolgens enkele malen achtereen op onduidelijke gronden niet beschikbaar blijft, kan het dagverblijf de overeenkomst ontbinden.(20) Hoewel de invalster niet gedwongen kon worden in te vallen, kan de overeenkomst wel worden ontbonden. Dat de door [eiseres] bedoelde Obliegenheiten naar haar stellingen niet-afdwingbaar zijn, staat blijkens de hiervoor weergegeven parlementaire geschiedenis niet zonder meer in de weg aan de toepasselijkheid van artikel 6:261 lid 2 BW.

3.19.3 In de tweede plaats, omdat het niet-prestatieve karakter (zoals hierna omschreven) van de verplichtingen van een van beide partijen niet in de weg hoeft te staan aan toepassing van artikel 6:265 BW.

Men kan wellicht tegenwerpen, dat bij een Obliegenheit niet gesproken kan worden van "prestaties", zoals artikel 6:261 lid 2 BW verlangt. Men doet wel iets (namelijk informeren), zo zou de gedachte kunnen zijn, maar dat doet men uitsluitend voor zichzelf (teneinde rechtsverlies te voorkomen) en niet voor de ander (zodat men niet aan hem presteert). Een dergelijke redenering, die misschien in het middel verscholen zit, zou ik in casu onjuist achten (zie bij 3.18.2). Maar zelfs als het geval om deze reden buiten artikel 6:261 lid 2 BW zou vallen, is analogische toepassing van artikel 6:265 BW nog mogelijk. Vergelijk het door Bakels genoemde voorbeeld van de ontbinding van de liberatoire overeenkomst.(21) Het hof zou in deze veronderstelling dan via een verkeerde route tot een juiste eindbestemming zijn gekomen.

3.20 De mogelijkheid om artikel 6:265 BW (al dan niet via artikel 6:261 lid 2 BW) analogisch toe te passen op niet-wederkerige overeenkomsten functioneert als een middel om partijen te kunnen bevrijden van afspraken die niet blijken te werken, omdat een van partijen zich niet aan die afspraken houdt op de wijze zoals de ander dat zou mogen verwachten (ook als die afspraken niet in alle opzichten afdwingbare verbintenissen zijn).

In de rechtspraak wordt in dit verband wel verwezen naar de aard van de regeling om te bepalen of zij voor ontbinding in aanmerking komt.(22)

Het gaat in casu om een afbetalingsregeling. De aard van zo'n regeling wijst erop dat de schuldeiser, indien de schuldenaar zich niet houdt aan de voorwaarden van de regeling, kan terugvallen op de status quo ante, dat wil zeggen op onmiddellijke opeisbaarheid van zijn vordering. Men kan dit op verschillende manieren construeren,(23) maar over de uitkomst zal normaliter geen redelijke twijfel mogelijk zijn. De gedachte van het middel, dat aan de hand van redelijkheid en billijkheid moet worden bezien wat de gevolgen zijn van het niet voldoen aan de voorwaarden van de afbetalingsregeling, zou mijns inziens tot onduidelijkheid leiden terwijl duidelijkheid juist in dit soort situaties wenselijk is.

Hieraan doet m.i. niet af dat de afbetalingsregeling in dit geval door de soepele terugbetalingsvoorwaarden het karakter van een voorwaardelijke investering krijgt (voor zover terugbetalen niet kan, vervalt na 15 jaar de vordering). Voorop stond dat terugbetaald moest worden als dat kon en daartoe rustten op [eiseres] informatieverplichtingen.

Onderdeel III "ontbinding"

3.22 Onderdeel III komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 7.7 en 7.8 van het tussenarrest van 22 december 2005 en rov. 6 t/m 18 van het eindarrest van 23 juni 2009, dat sprake is van voldoende relevant verzuim dat algehele ontbinding van de betalingsregeling rechtvaardigt.

"7.7 Dit is anders waar het gaat om de door de Staat gestelde tekortkoming die daarin bestaat dat met de jaarcijfers geen juist en volledig beeld en inzicht is gegeven in de financiële positie van [eiseres] en [eiseres] heeft nagelaten om de Staat te informeren over de ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen zijn op de afhandeling van de achtergestelde vordering.

Anders dan [eiseres] aanvoert vormt deze informatieplicht van [eiseres] een wezenlijk onderdeel van de afbetalingsregeling, zonder welk de afbetalingsregeling niet kan worden nagekomen. Immers, uit de afbetalingsregeling volgt dat alleen op basis van de door [eiseres] aan DGSM verstrekte informatie zou worden bepaald hoeveel [eiseres] zou moeten terugbetalen. Zowel het toesturen aan DGSM van jaarcijfers die geen juist beeld geven van de financiële positie van [eiseres] als het nalaten de Staat te informeren over ontwikkelingen die van invloed kunnen zijn op de afhandeling van de vordering, maakt correcte (vaststelling en) nakoming van de met de afbetalingsregeling overeengekomen terugbetalingsplicht onmogelijk en doet direct verzuim ontstaan.

3.23.2 Nadat de door het hof benoemde deskundigen hun deskundigenbericht hadden uitgebracht, heeft het hof in zijn eindarrest kort gezegd geoordeeld:

(i) De Staat mocht erop vertrouwen dat [eiseres] de Staat op de hoogte stelde van ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen zijn op de aflossingscapaciteit van [eiseres] (rov. 6).

(ii) De vordering van de Staat is, anders dan de deskundigen aannamen, niet bij élke andere vordering achtergesteld (rov. 8).

(iii) De Condor I-lening is óók een achtergestelde lening is, omdat terugbetaling ervan afhankelijk is van de aanwezigheid van liquiditeiten (rov. 9).

(iv) De ontwikkelingen rond Condor I, en mutatis mutandis Condor II, zijn ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen worden op de aflossingscapaciteit van [eiseres] en daarmee ontwikkelingen waarvan [eiseres] de Staat op de hoogte had moeten stellen. Dat heeft zij niet gedaan. De conclusie is dat [eiseres] tekortgeschoten is in haar informatieplicht (rov. 10.1).

(v) [Eiseres] had ook de bereidheid van NSH om substantieel op haar vordering in te leveren aan de Staat moeten melden. Dat zij dit heeft gedaan, is niet gebleken (rov. 10.2).

(vi) Zoals in rov. 7.4 van het tussenarrest werd overwogen is het tekortschieten in de informatieplicht een tekortkoming die (met inachtneming van hetgeen bij de behandeling van de negentiende grief wordt overwogen) ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Ingebrekestelling is niet vereist (rov. 11).

(vii) Voorzover [eiseres] met grief XIX betoogt, dat de tekortkoming van zo geringe betekenis is, dat zij de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt, wordt dit betoog verworpen (rov. 16). Immers, de deskundigen hebben ook geconstateerd dat in de jaarrekening informatie omtrent de ontwikkeling van de actuele waarde van het pand aan de Scheepsmakershaven had moeten worden opgenomen. Deze waardeontwikkeling had een reden kunnen zijn om de panden te belasten met hypotheek, waardoor vrij beschikbare liquide middelen hadden kunnen ontstaan. Volgens deskundigen had hypotheekvestiging in 1999 € 4 miljoen aan liquiditeit kunnen genereren. Indien liquiditeiten zouden zijn verworven ten gevolge van het benutten van een kredietfaciliteit als een hypotheekvestiging, waartoe de Staat [eiseres] op grond van de door hem gestelde voorwaarden zou hebben verplicht, hadden de achtergestelde vorderingen minstgenomen ponds-pondsgewijs moeten worden voldaan (rov. 17).

Subonderdeel III.1 " geen tekortkoming"

3.25 Subonderdeel III.1 bepleit in verschillende subonderdelen, dat geen sprake is van een tekortkoming. Het subonderdeel stelt daarbij voorop dat volgens het hof [eiseres] is tekortgeschoten omdat de door haar aan de Staat verstrekte jaarcijfers geen juist en volledig beeld en inzicht gaven in haar financiële positie en dat zij daarom niet heeft voldaan aan haar informatieplicht wat betreft de achterstelling van de leningen Condor I en Condor II en de bereidheid van Nederlandse Scheepshypotheekbank N.V. ("NSH") om substantieel op haar vordering in te leveren. Ik bespreek hieronder de verschillende subonderdelen.

Subonderdeel III.1.1 " jaarcijfers"

3.26 Subonderdeel III.1.1 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat de door [eiseres] verschafte jaarcijfers geen juist en volledig beeld en inzicht geven in de financiële positie, de onder (a) t/m (e) in het subonderdeel beschreven omstandigheden heeft miskend.

Subonderdelen III.1.2 - III.1.7 " achtergestelde leningen"

3.28 De subonderdelen III.1.2 t/m III.1.7 zien op het oordeel van het hof dat niet zonder meer valt in te zien waarom de lening van de Staat is achtergesteld bij de twee leningen van Condor aan [eiseres], respectievelijk Condor I en Condor II.

3.30 Wat betreft achtergestelde vorderingen merk ik het volgende op.

Artikel 3:277 lid 1 BW bepaalt als hoofdregel voor de onderlinge verhouding van schuldeisers dat zij gelijk in rang zijn, behoudens door de wet erkende redenen van voorrang (paritas creditorum). Het tweede lid van het artikel bepaalt dat bij overeenkomst van een schuldeiser met de schuldenaar kan worden bepaald dat zijn vordering jegens alle of bepaalde andere schuldeisers een lagere rang neemt dan de wet hem toekent. Deze contractuele verlaging in rang wordt in praktijk wel geduid met een achterstellingsovereenkomst. Een achterstellingsovereenkomst is een niet nader in de wet geduide overeenkomst.

Hoewel een achterstellingsverklaring c.q. overeenkomst van achterstelling vaak de strekking heeft dat een crediteur ten opzichte van zijn wederpartij, de debiteur, verklaart dat zijn vordering jegens alle of jegens bepaalde andere schuldeisers een lagere rang inneemt dan de wet hem toekent, is dit niet steeds het geval. Bij wijze van achterstelling kan bijvoorbeeld ook worden overeengekomen dat de schuldeiser zich slechts op een beperkt gedeelte van het vermogen van de schuldenaar mag verhalen, dat de vordering niet rechtens afdwingbaar is of dat de crediteur afstand doet van zijn vorderingsrecht.(24)

Het is een vraag van uitleg van de overeenkomst - aan de hand van de Havlitexmaatstaf - wat partijen zijn overeengekomen en wat de gevolgen zijn die aan de overeenkomst van achterstelling zijn verbonden.(25)

3.38 Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk in het licht van deze argumentatie. Het hof heeft het achtergestelde karakter van Condor I en II afgeleid uit het feit dat de terugbetaling afhankelijk is van de aanwezigheid van liquiditeiten (rov. 9 en 10.1). De cessie-akten zijn hiervoor niet relevant. Dat de terugbetaling afhankelijk is van de liquiditeiten hebben de deskundigen op p. 8 van hun rapport afgeleid uit de jaarrekening 1999. Het hof neemt dit gegeven over en kent daaraan een eigen betekenis toe. Dat impliceert niet, zoals het middel betoogt, dat een debiteur (op deze wijze) eenzijdig de vordering een achtergesteld karakter kan geven. Het geeft slechts aan wat de bron is van het feitelijke gegeven waaruit het hof afleidt, dat tussen debiteur [eiseres] en crediteur Condor geldt dat vordering een achtergesteld karakter heeft.

Voor zover het subonderdeel betoogt dat de vordering van de Staat op [eiseres] is achtergesteld bij de vordering op Condor, behoudens voor zover Condor haar vordering op [eiseres] heeft gelijk- of achtergesteld bij de vordering van de Staat, faalt de klacht nu deze uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Het wettelijke uitgangspunt is dat schuldeisers gelijk in rang zijn (artikel 3:277 BW). Het hof heeft - indachtig zijn oordeel dat de Staat zijn vordering niet bij alle huidige en toekomstige schuldeisers van [eiseres] heeft achtergesteld - beoordeeld of de Staat zijn vordering heeft achtergesteld bij Condor I en/of II. Dit is, voor de goede orde, een andere vraag dan de vraag of Condor haar vorderingen (nl. Condor I en/of Condor II) heeft achtergesteld bij die van de Staat. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat Condor I en II onder bepaalde voorwaarden waren gesloten - namelijk dat de terugbetaling afhankelijk was van de liquiditeiten bij [eiseres] - en dat de Staat zijn vordering niet bij dergelijke vorderingen heeft achtergesteld. Bij gebreke van een achterstelling geldt dat schuldeisers (tenzij de wet anders meebrengt) gelijk in rang zijn.

Het hof heeft begrijpelijkerwijs kunnen oordelen dat niet zonder meer valt in te zien waarom de lening van de Staat is achtergesteld bij Condor I (en in het verlengde daarvan ook bij Condor II). Nu de deskundigen in hun oordeel, dat de vordering van de Staat is achtergesteld bij alle huidge en toekomstige crediteuren, niet zijn uitgegaan van de juiste Haviltex-maatstaf, behoefde het hof niet nader te motiveren waarom hij het deskundigenoordeel op dit punt niet heeft gevolgd.

3.44 Subonderdeel III.1.5 klaagt over 's hofs oordeel in rov. 16 en 17 van het eindarrest van 23 juni 2009, dat, kort gezegd, algehele ontbinding gerechtvaardigd is omdat de waardeontwikkeling van het pand aan de [a-straat] reden had kunnen zijn de panden te belasten met een hypotheek waardoor vrij beschikbare liquide middelen hadden kunnen ontstaan waarmee Condor en de Staat pondsgewijs hadden kunnen worden afgelost omdat Condor I en II ook achtergestelde, aan de vordering van de Staat in gelijke rang zijnde leningen zijn.

Het subonderdeel klaagt dat het hof daarmee miskent dat de Staat er redelijkerwijs niet vanuit kon gaan dat de door Condor gefinancierde en bij de Staat aangekondigde investering ter aflossing van zijn vordering zou worden aangewend. Dat circa € 4 miljoen aan liquiditeiten kon worden gegenereerd door middel van een hypothecaire lening, betekent nog niet dat vrij beschikbare liquide middelen hadden kunnen ontstaan, zoals het hof heeft geoordeeld. De renovatie die ten grondslag lag aan de waardestijging was gefinancierd door Condor. Door de brief van 6 september 1994 en de nadien verschafte jaarstukken was de Staat daarmee bekend. Door de herfinanciering in 2000 bij FGH werd de investering van Condor als het ware weer liquide gemaakt. Indien daarmee de Staat (ten dele) zou worden afgelost, dan zou dat betekenen dat Condor in feite de vordering van de Staat afloste. Dit was niet de bedoeling van Condor. De Staat kon niet verwachten dat hij aanspraak kon maken op de waardestijging van het pand die was betaald met de door Condor ter beschikking gestelde middelen. Als de renovatie extern zou zijn gefinancierd of als Condor een recht van hypotheek zou hebben bedongen, zou de Staat ook niet in die positie zijn geweest.

De aan het oordeel van het hof ten grondslag liggende veronderstelling dat Condor ermee instemde om haar vordering achter te stellen of gelijk te stellen met de vordering van de Staat is daarom onbegrijpelijk. Niet relevant is of de waardestijging werd benut om Condor I of II af te lossen, aangezien de Staat geen aanspraak had op de waardestijging, ook als de vordering van de Staat niet (meer) was achtergesteld bij Condor I (doch wel bij andere schuldeisers). Overigens was de vordering van de Staat wel achtergesteld bij Condor I, aldus nog steeds het subonderdeel.

3.45 Voor zover de klacht veronderstelt dat Condor zou dienen in te stemmen met een gelijkstelling van haar vordering met die van de Staat, volsta ik met een verwijzing naar hetgeen ik bij subonderdeel III.1.3 opmerkte.

Naar de kern genomen betoogt de klacht dat Condor bij voorrang boven de Staat aanspraak kon maken op de overwaarde, nu de overwaarde het gevolg was van een investering in het pand met door Condor ter beschikking gestelde middelen (vgl. de schriftelijke repliek sub 3.6).

De klacht kan hierin niet worden gevolgd. In rov. 8 en 9 heeft het hof geoordeeld dat de lening van de Staat niet is achtergesteld bij Condor I noch Condor II. De tegen dat oordeel gerichte klachten treffen naar mijn mening geen doel. Aangenomen dat de lening van de Staat niet is achtergesteld bij Condor I of Condor II, dan heeft ingevolge artikel 3:277 BW te gelden dat Condor en de Staat (ten minste) in gelijke rang staan. Juridisch klopt het argument dus niet.

Ook in een meer economische benadering verdient het argument m.i. enige nuancering. [Eiseres] heeft betoogd (vgl. subonderdeel III.1.4) dat er in wezen slechts één aandeelhouderslening was en dat het niet uitmaakte of Condor I of II werd afgelost. De Staat bevond zich in economische zin echter ook in de positie van voorwaardelijk investeerder in [eiseres] (door te accepteren dat na 15 jaar zijn vordering zou vervallen voor zover deze niet kon worden afgelost, anders gezegd door aldus vermogen te verschaffen). In dat licht is niet evident dat de Staat niet, maar Condor wel zou kunnen profiteren van de waardestijging.

Subonderdelen III.1.8 - III.1.11 " cessie NSH vordering"

3.50.1 Deze subonderdelen klagen over rov. 10.2 van het eindarrest van 23 juni 2009.

3.51 De subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

De kern van rov. 10.2 is dat [eiseres] de bereidheid van NSH om substantieel op haar vordering in te leveren aan de Staat had moeten melden. Dan had kunnen worden onderzocht of NSH ook bereid zou zijn geweest haar vordering tegen betaling van een veel lager bedrag (dan de nominale waarde ervan) kwijt te schelden, waardoor [eiseres]' financiële positie er rooskleuriger zou hebben uitgezien. Hoe na een dergelijke melding precies verder zou zijn gehandeld, heeft het hof niet vastgesteld of hoeven proberen vast te stellen. Kennelijk is het hof van mening dat een achtergestelde crediteur als de Staat na de door het hof bedoelde melding in ieder geval met andere ogen naar de aflossingscapaciteit van de vennootschap zou hebben gekeken.

Het hof heeft m.i. in rov. 10.2 zonder nadere motivering kunnen oordelen dat uit de omstandigheid dat NSH bereid was haar vordering op [eiseres] over te dragen tegen een aanmerkelijk lager bedrag dan de nominale waarde van die vordering, volgt, dat NSH mogelijk óók bereid zou zijn geweest haar vordering op [eiseres] tegen betaling van een veel lager bedrag kwijt te schelden (III.1.8). Juist omdat het om een "veel lager bedrag" gaat (hoe laag blijkt uit rov. 4 van het eindarrest) terwijl het bedrag waarvoor was gecedeerd kennelijk niet was vermeld, kan [eiseres] niet worden gevolgd in haar tweede klacht van subonderdeel III.1.11.

Het oordeel dat de financiële positie van [eiseres] na kwijtschelding rooskleuriger zou zijn geweest, is evident en vergt geen nadere motivering. Het hof behoefde niet te onderzoeken welk bedrag in dat geval aan NSH zou zijn betaald nu het spreekt van de situatie dat NSH afstand zou hebben gedaan tegen betaling van een veel lager bedrag dan de nominale waarde van de vordering (III.1.9).

De klacht onder III.1.10 faalt, nu zij zich richt tegen een obiter dictum. Dragend is de overweging dat [eiseres] de bereidheid van NSH om substantieel op haar vordering in te leveren aan de Staat had moeten melden. De eerste klacht onder III.1.11 faalt, reeds omdat [eiseres] een dergelijke stelling niet heeft betrokken in de feitelijke instanties; het subonderdeel vermeldt althans geen vindplaatsen van een dergelijke stelling.

Subonderdeel III.2 "artikel 6:89 BW"

3.52 Subonderdeel III.2 klaagt dat het hof [eiseres]' essentiële beroep op artikel 6:89 BW heeft gepasseerd.

Daartoe draagt het onderdeel aan dat [eiseres] een beroep heeft gedaan op de lange termijn die was verstreken sinds de door de Staat gestelde tekortkomingen zich hebben voorgedaan. Ook heeft [eiseres] in de feitelijke instanties gesteld dat de volgens de Staat ontbrekende informatie wel degelijk in de (toelichting bij de) aan de Staat verschafte jaarcijfers staat vermeld of in elk geval daaruit (eenvoudig) kon worden afgeleid. Het onderdeel vervolgt met een uiteenzetting dat uit de jaarrekeningen (en overige toegestuurde stukken) blijkt dat i) de NSH-vordering was gecedeerd, ii) [eiseres] een slechte financiële positie had, iii) [eiseres] de panden waardeerde tegen kostprijs en iv) de waarde van het kantoorpand als gevolg van de renovatie was toegenomen.

Het onderdeel vervolgt dat 's hofs oordeel eveneens onbegrijpelijk is, voor zover het met zijn oordeel in rov. 7.8 van het arrest van 22 december 2005 - dat aan zijn oordeel dat de ontbindingsbrief van 13 december 2002 rechtsgevolg heeft waardoor [eiseres] gehouden is tot directe, algehele terugbetaling van de investeringspremie niet in de weg staat dat de Staat de gestelde niet-nakoming pas heeft ontdekt nadat hij in 2001 een externe deskundige had ingeschakeld - tevens heeft geoordeeld dat de Staat de niet-nakoming redelijkerwijze niet eerder had behoren te ontdekken op grond van toegezonden jaarstukken.

3.55 De in de vermelde vindplaatsen in de stukken in feitelijke instanties betrokken stellingen houden, kort gezegd, het volgende in.

[Eiseres] heeft gesteld dat zij erop vertrouwde (en mocht vertrouwen) dat de Staat keer op keer kennis had genomen van de jaarstukken en steeds had geconstateerd dat er geen ruimte voor terugbetaling aanwezig was. De vordering van de Staat is dan ook, aldus [eiseres], in strijd met het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel (CvA nr. 25).

Voorts heeft [eiseres] zich wat betreft de verwijten over het onjuist samenstellen van de jaarrekeningen (zij het niet met zoveel woorden) beroepen op rechtsverwerking (CvA nr. 28, v). Daarnaast heeft [eiseres] in meer algemene zin gesteld dat nu de Staat 15 jaar heeft gezwegen, de mogelijkheden om aan ontijdige informatieverschaffing consequenties te verbinden zijn uitgeput (CvD nr.10.3).

In hoger beroep heeft [eiseres] gesteld dat onjuist is de stelling van de Staat, dat hij reeds in geval van vertraging in de aanlevering van de vereiste informatie van zijn verplichtingen is bevrijd en al helemaal dat deze bevrijding intreedt zonder aanmaning althans ingebrekestelling op grond van de omstandigheid dat deze "tekortkoming" in het verleden plaatsvond en dus thans niet meer kan worden geheeld althans ex artikel 6:83 sub a BW. In dat kader heeft [eiseres] verwezen naar artikel 6:89 BW en gesteld dat, ofschoon het verschaffen van informatie niet een prestatie is waarop de Staat als schuldeiser recht had, er geen twijfel kan leiden dat sprake is van een algemeen rechtsbeginsel, dat ook voor situaties als de onderhavige geldigheid heeft. Van de Staat is nimmer een indicatie ontvangen dat aan de incidentele gevallen van vertraging consequenties zouden worden verbonden, zodat de gestelde vertraging is gedekt (MvG nr. 84-85).

Tot slot heeft [eiseres] bij pleidooi in hoger beroep bij monde van haar bestuurder [betrokkene 2] zich beroepen op artikel 6:89 BW, dat volgens [eiseres] als algemeen rechtsbeginsel ook op de Nederlandse variant van Obliegenheiten van toepassing is. De Staat had binnen een redelijke termijn na ontvangst van de stukken moeten klagen over schending van enige uit de betalingsregeling voortvloeiende verplichting. De Staat zou daarbij een termijn hebben moeten stellen, waarbinnen [eiseres] de gelegenheid zou hebben gehad de schending ongedaan te maken. Nu de Staat dit heeft nagelaten, kan hij zich niet langer beroepen op de beweerde schendingen (nr. 5.6 van de pleitnota).

3.56 Niet alle genoemde vindplaatsen behelzen een beroep op artikel 6:89 BW als zodanig. Waar [eiseres] in de feitelijke instanties wel heeft verwezen naar artikel 6:89 BW, had het materiële betoog veeleer de strekking dat nakoming niet onmogelijk was, althans dat verzuim niet zonder ingebrekestelling intrad. Bovendien betoogde [eiseres] dat haar informatieverplichting een Obliegenheit was. Daarop ziet artikel 6:89 BW niet.(26) Het betoog dat artikel 6:89 BW daarop analoog van toepassing was, kan moeilijk worden volgehouden. Die opvatting zou ertoe leiden, dat over schending van een Obliegenheit (bijvoorbeeld verzaking van de onderzoeks- en klachtplicht ex artikel 6:89 BW) de wederpartij moet klagen om haar rechten te behouden. Bij een Obliegenheit van de ene partij heeft de wederpartij echter niet te vrezen voor rechtsverlies aan haar kant; de partij op wie de Obliegenheit rust moet vrezen voor rechtsverlies indien zij aan deze gehoudenheid geen gevolg geeft.

Tegen deze achtergrond meen ik dat het hof kennelijk - en niet onbegrijpelijk - in de stellingen van [eiseres] niet een (voldoende begrijpelijk) beroep op het bepaalde in artikel 6:89 BW heeft gelezen. Het stond het hof daarom niet vrij om aan artikel 6:89 BW te toetsen.(27) Hierop strandt de klacht.

Anders dan de Staat (s.t. onder 7.61) lees ik rov. 7.8, slot, geen verwerping van een (adequaat) beroep op artikel 6:89 BW. In deze overweging heeft het hof m.i. slechts in algemene zin gerespondeerd op de verschillende stellingen van [eiseres], kort gezegd, dat de Staat sneller na ontvangst van de jaarstukken had moeten reageren opdat [eiseres] eventuele schendingen nog had kunnen herstellen. Nu het hof blijkens rov. 7.7, slot, van mening was dat het niet informeren reeds het verzuim van [eiseres] deed intreden, kon het hof ook oordelen dat de Staat niet eerder hoefde te reageren. Dat dit oordeel onbegrijpelijk is, zie ik niet in; de slotklacht van subonderdeel III.2 maakt dit m.i. ook niet duidelijk.

3.57 In cassatie is nog enig debat ontstaan over de vraag of in casu sprake was van gebrekkig informeren door [eiseres] (nr. 3.9 van de schriftelijke repliek) dan wel van een niet informeren (s.t. van mrs Van Wijk en Nieuwland sub 7.59). Artikel 6:89 BW ziet wel op het eerste, niet op het tweede.(28)

Dit verschil in kwalificatie is afhankelijk van de gekozen invalshoek: (i) [eiseres] heeft wel enige informatie gegeven (i.h.b. door middel van de jaarstukken) dus haar informatieplicht is hoogstens gebrekkig nagekomen; of (ii) men zegt dat de ene informatieverplichting (sub c: toezending jaarstukken) wel is nagekomen, maar de andere (sub e: overigens informeren over relevante ontwikkelingen) niet. Het hof heeft m.i. eerder het oog op "niet" informeren, als ik rov. 10.1, slot, en 10.2, slot, goed versta, dan op gebrekkig informeren.

Hoe dit ook zij, het antwoord op de vraag of het niet (volledig) verstrekken van bepaalde informatie - indien een verbintenis ertoe strekt dat informatie moet worden gegeven - als een gebrek in de prestatie moet worden beschouwd, hangt af van de omstandigheden van het geval, zodat de vraag in cassatie niet voor het eerst kan worden onderzocht. Ik merk op, dat de veralgemenisering van het principe van de onderzoeks- en klachtplicht in artikel 6:89 BW uitnodigt tot debatten over dergelijke kwalificatievragen die de wetgever elders in het wanprestatierecht - zoals bij de vraag of een ingebrekestelling nodig is - juist heeft willen vermijden.

Subonderdeel III.3 " verzuim"

3.58 In rov. 7.7 van het arrest van 22 december 2005 heeft het hof geoordeeld dat het toesturen van jaarcijfers die geen juist beeld geven van de financiële positie van [eiseres] alsmede het nalaten de Staat te informeren over ontwikkelingen die van invloed kunnen zijn op de afhandeling van de vordering, correcte (vaststelling en) nakoming van de met de betalingsregeling overeengekomen terugbetalingsplicht onmogelijk maakt en direct verzuim doet ontstaan. Subonderdeel III.3 klaagt naar de kern dat het hof niet heeft vastgesteld dat sprake was van een blijvende of tijdelijke onmogelijkheid om alsnog na te komen. Zonder nadere motivering is volgens het onderdeel dat ook niet in te zien, nu [eiseres] de door de Staat gewenste informatie nog had kunnen verstrekken.(29)

3.59 Het hof heeft in rov. 7.7 van het arrest van 22 december 2005 of rov. 11 van het eindarrest niet geoordeeld dat sprake was van een onmogelijkheid van nakoming wat betreft de informatieplicht.

Het niet informeren maakt volgens het hof immers correcte nakoming van de terugbetalingsplicht onmogelijk (omdat deze afhankelijk is van de periodiek bij [eiseres] aanwezige aflossingscapaciteit; zie rov. 6. van het eindarrest). Daarom meent het hof om de in rov. 7.7 genoemde redenen dat niet-nakoming van de informatieplicht automatisch verzuim doet ontstaan. Dat oordeel komt mij niet onbegrijpelijk voor.

Subonderdeel III.4 " ontbinding gerechtvaardigd"

3.61 Subonderdeel III.4 stelt onder 4.1 dat [eiseres] heeft aangevoerd dat haar eventuele tekortkomingen gezien hun bijzondere aard en geringe betekenis een ontbinding niet rechtvaardigen. Het onderdeel klaagt dat 's hofs verwerping van het verweer in rov. 7.4 en 7.7-7.8 van het arrest van 22 december 2005 en rov. 16 van het eindarrest onjuist is, althans ontoereikend is gemotiveerd. Het onderdeel draagt daartoe aan dat het hof als tekortkomingen heeft geduid het niet melden van de ontwikkelingen rond Condor I en Condor II en het niet melden van de bereidheid van NSH om genoegen te nemen met een lager bedrag dan de nominale waarde van haar vordering. Zelfs als [eiseres] een en ander had moeten melden, dan valt haar niet een zodanig ernstig verwijt te maken dat (algehele) ontbinding gerechtvaardigd is. [Eiseres] mocht er namelijk van uitgaan dat de Staat door middel van de jaarrekeningen voldoende bekend was met de cessie van de NSH-vordering aan [betrokkene 1] en later aan Condor. Bovendien had [eiseres] geen redenen om aan te nemen dat de Staat geïnteresseerd was in overname van die vordering of het verschaffen van middelen aan [eiseres] om de NSH-schuld af te kopen, te meer omdat de Staat over de overgelegde cessies geen enkele vraag had gesteld. Voorts mocht [eiseres] ervan uitgaan dat de vordering van de Staat was achtergesteld bij Condor I en Condor II en dat de waardestijging van het pand niet ten dele aan de Staat diende te worden betaald, zelfs indien achteraf anders zou blijken.

Zelfs als de Staat ten dele aanspraak kon maken op de waardestijging, dan was volgens subonderdeel 4.2 de algehele ontbinding niet gerechtvaardigd, althans behoefde het oordeel van het hof nadere motivering, gelet op het relatief (door het hof niet gekwalificeerde) beperkte bedrag van het deel van de waardestijging waarop de Staat volgens het hof aanspraak zou hebben, in verhouding tot veel grotere gevolgen voor [eiseres]. [Eiseres] dient namelijk meer dan € 2,5 miljoen terug te betalen, hetgeen in feite het faillissement van [eiseres] betekent. De Staat kan uit het faillissement nauwelijks betaling verwachten.

3.63 Het beroep op de uitzondering van artikel 6:265 lid 1, slot, BW heeft het hof afgeleid uit grief XIX. Daartegen wordt in cassatie niet opgekomen.

Dit beroep kwam er in de kern op neer, dat de Staat geen schade of nadeel heeft geleden van enige verzwijging, omdat er toch geen aflossingscapaciteit was (zo lees ik ook de passages van de stukken in feitelijke instanties, waarnaar het subonderdeel in noot 60 verwijst. De in het subonderdeel overigens geponeerde stellingen zijn in de feitelijke instanties niet aangevoerd met het oog op de vraag of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt). Het hof antwoordt daarop met rov. 17.

Hieruit blijkt dat er volgens het hof wel een mogelijkheid is geweest om door verhypothekering liquiditeiten - volgens deskundigen in 1999 € 4 miljoen - te verwerven waarmee de achtergestelde vorderingen (waaronder die van de Staat) minst genomen ponds-ponds gewijs hadden moeten worden voldaan.

Het oordeel van het hof behoefde daarom geen nadere motivering in het licht van hetgeen in feitelijke instanties omtrent het beroep op de uitzondering van artikel 6:265 lid 1, slot, BW was aangevoerd.

Onderdeel IV "kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid"

3.64 Onderdeel IV klaagt voortbouwend op de overige onderdelen over het oordeel van het hof over de door de Staat gemaakte (accountants)kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid van [eiseres]. Het onderdeel deelt het lot van de overige onderdelen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Rov. 2.3 en 2.5 van het vonnis van de rechtbank van 18 februari 2004.

2 Zie het tussenarrest van het hof van 21 september 2006.

3 De cassatiedagvaarding is op 23 september 2009 uitgebracht.

4 Nu in ieder geval de in rov. 10.2 van het eindarrest bedoelde tekortkoming lijkt te kunnen worden gelocaliseerd voor 1992 (nl. in 1990), had gezien artikel 182 e.v. Overgangswet NBW mogelijk de vraag kunnen rijzen of op de gevolgen van de tekortkoming het recht van vóór 1 januari 1992 nog van toepassing zou zijn gebleven.

5 [eiseres] heeft ook gesteld dat Valkenswaard B.V. geen privaatrechtelijke verplichtingen jegens de Staat had, maar overwegingen daarover kom ik in de arresten van het hof niet tegen.

6 [eiseres] heeft ook gesteld dat [eiseres] geen publiekrechtelijke verplichtingen jegens de Staat had, maar overwegingen daarover kom ik in de arresten van het hof niet tegen.

7 De brief van 27 juli 1984 verbond aan de goedkeuring de voorwaarde "dat Marlot, naast Motorschip Valkenswaard B.V., mede-verantwoordelijk en mede-aansprakelijk blijft." Dienovereenkomstig verklaarde Marlot in haar verklaring van 10 augustus 1984 dat zij "zich (...) naast Motorschip Valkenswaard B.V. volledig mede-verantwoordelijk en mede-aansprakelijk blijft stellen" voor nakoming van de premievoorwaarden en verbond Marlot zich "[t]evens (...) - naast Motorschip Valkenswaard B.V.- tot terugbetaling van de toegekende premie." [eiseres] heeft zich blijkens haar verklaring van 6 november 1984 op dezelfde wijze verbonden naast Valkenswaard B.V. In de brief van 29 oktober 1984 wordt weliswaar slechts vereist dat [eiseres] zich "mede-verantwoordelijk en mede-aansprakelijk stelt.", maar daaruit volgt niet - anders dan de schriftelijke repliek abusievelijk (vgl. noot 6 van de cassatiedagvaarding) sub 1.2 stelt, dat [eiseres] zich heeft verbonden naast Marlot.

8 Vgl. de schriftelijke repliek sub 1.1 en 1.2.

9 Aldus Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van administratief recht, 2008, p. 383-385. Vgl. voorts HR 25 november 2005, LJN AU6887, BNB 2006, 43 m.nt. Van Leijenhorst; ABRS 24 januari 2007, LJN AZ6884, GST 2007, 54 m.nt. J.J.J. Sillen; A-G Keus conclusie sub 2.10 vóór HR 8 oktober 2010, LJN BN9780, NJ 2010, 666 m.nt. J.W. Zwemmer; Van Buuren 2009 (T&C Awb), aant. 1 bij art. 3:40.

10 Vgl. E.J. Daalder en G.R.J. de Groot, Parlementaire geschiedenis van de Algemene wet bestuursrecht. Eerste tranche, 1993, p. 231; Van Wijk/Konijnenbelt, Hoofdstukken van administratief recht, 1988, p. 483; Van Buuren 2009 (T&C Awb), aant. 3 bij art. 3:40; HR 4 december 1985, LJN AB8949, NJ 1986, 668 m.nt. M. Scheltema.

11 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 680.

12 TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 988-989.

13 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 11.

14 Of dat steeds zo is, is intussen de vraag. Zie J.B.M. Vranken, Mededelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht, 1989, p. 197-201 en A.G. Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase (diss. Leiden), 1992, p. 29-39 en 54 die er overigens voor pleiten de term "Obliegenheit" te vermijden. De literatuur spreekt ook wel van "rechtsdrang" of "last". Vergelijk Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 11 en B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen (diss. Leiden), 2004, p. 12.

15 Vgl. Vranken, a.w., p. 200.

16 Met kan de rechtstreekse toepassing van artikel 6:265 beperken tot overeenkomst die naar hun aard wederkerig zijn, maar ook uitbreiden tot overeenkomsten die in concreto wederkerig zijn. Zie de door T. Hartlief, Ontbinding (diss. Groningen), 1994, p. 170 en 172 gegeven voorbeelden van verbruikleen en bewaargeving.

17 Zoals in HR 14 april 2000, LJN AA5516, NJ 2000, 438. Zie voorts Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 680; Verbintenissenrecht (Klomp) art. 261 aant. 7.

18 Mon. Nieuw BW B-58 (Bakels), nr. 18.

19 Parl. Gesch. Boek 6, p. 989.

20 F.B. Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten (diss. Leiden), 1993, p. 160.

21 F.B. Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten (diss. Leiden), 1993,, p. 162 en Mon. Nieuw BW (Bakels) B-58, p 29.

22 Bij de vraag of ontbinding mogelijk was, stond de aard van de overeenkomst ook centraal in HR 14 april 2000, LJN AA5516, NJ 2000, 438 (ontbinding opdracht om zich in te spannen een paard te verkopen als blijkt van onvoldoende inspanning) alsmede in HR 27 februari 1976, LJN AC5703, NJ 1976, 319 m.nt. P.Z. (ontbinding bruikleen indien bruiklener geen goede zorg aan de zaak besteedt).

23 Bijvoorbeeld: de schuldeiser ziet af van onmiddellijke invordering onder de ontbindende voorwaarde dat de schuldeiser zich niet aan de regeling houdt. Of: de schuldeiser ziet af van onmiddellijke invordering onder de opschortende voorwaarde dat de schuldeiser zich wel aan de regeling houdt. Of in de vorm van een "als"-contract: als de schuldenaar zich aan de regeling houdt (waartoe hij zich niet verbonden heeft en wat hem dus geheel vrij staat), dan zal de schuldeiser afzien van onmiddellijke invordering van de schuld.

24 Zie Mon. Privaatrecht 6 (Wessels) p. 3-10.

25 HR 18 oktober 2002, LJN AE5160, NJ 2003, 503 m.nt. C.E. du Perron, JOR 2002, 234 m.nt. B. Wessels. Zie voorts Mon. Privaatrecht 6 (Wessels) p. 3-10. In deze zaak is verder niet aan de orde vraag hoe de achterstellingsafspraak tussen de debiteur en de crediteur werking krijgt ten opzichte van andere crediteuren. Zie daarover Mon. Privaatrecht 6 (Wessels) p. 48 e.v.

26 Het artikel ziet immers op verbintenissen.

27 HR 20 januari 2006, LJN AU4122, NJ 2006, 80.

28 HR 23 maart 2007, LJN AZ3531, NJ 2007, 176, rov. 4.3.

29 Zie aldus 3.3.18 s.t. van [eiseres].

30 HR 22 juni 2006, LJN BA4122, NJ 2007, 343. Zie voorts Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nrs. 684-685.