Parket bij de Hoge Raad, 27-05-2011, BQ0010, 10/00560

Conclusie inzake:

Tegen

1. Feiten(1)

1.1 BAM maakt haar bedrijf van het ontwerpen en uitvoeren van werken op het gebied van geleiderails (in het dagelijks spraakgebruik vangrails) en verkeersmaatregelen met de bijbehorende werken aan de infrastructuur.

1.2 BAM meent dat haar werkzaamheden vallen onder de werkingssfeer van de CAO voor het Bouwbedrijf en de daarmee samenhangende pensioenregelingen. BAM voldoet de verschuldigde premies aan Cordares.

1.3 De Fondsen en MNS stellen zich op het standpunt dat de door BAM verrichte werkzaamheden vallen onder de CAO voor het Metaalbewerkingsbedrijf en dat BAM premies en bijdragen via MNS aan de Fondsen dient te voldoen. MNS heeft BAM daartoe ook gesommeerd.

1.4 In art. 2 lid 1 aanhef, sub A en onder p van de CAO voor het Bouwbedrijf is bepaald:

"De bepalingen van deze CAO zijn (...) van toepassing op alle werknemers die in dienst zijn bij ondernemingen waarvan het bedrijf gericht is op productie voor derden op het gebied van civieltechnische werkzaamheden zoals beschreven in Bijlage 3."

1.5 In Bijlage 3 bij genoemde CAO is bepaald dat de volgende activiteiten civieltechnische activiteiten in de zin van art. 2 lid 1 sub A en onder p zijn:

"(...) de aanleg, montage, onderhoud en sloop van verkeersveiligheidbevorderende voorzieningen en geluidsweringen."

1.6 In art. 2 lid 4 aanhef, sub A en onder 10 zijn van toepassing van genoemde CAO uitgesloten:

"(...) ondernemingen waarvan het bedrijf is gericht op productie (respectievelijk dienstverlening) voor derden op het gebied van staalskeletbouw en het uitvoeren van werken (bruggen enz.) geheel of nagenoeg in staal."

1.7 In de ministeriële beschikking van 31 december 1969 die laatstelijk is gewijzigd bij beschikking van 18 november 1999 en is gebaseerd op art. 2 lid 1 van de Wet verplichte deelneming in het bedrijfspensioenfonds wordt inzake de deelneming in de Stichting Bedrijfspensioenfonds als ook in de bedrijfstak-CAO's voor de Metaal en Techniek als niet-limitatieve opsomming voor metaalbewerkingswerkzaamheden gegeven:

"(...) het be- en/of verwerken van metalen waaronder onder meer wordt verstaan: het aanleggen, assembleren, construeren, demonteren, herstellen, lassen, monteren, onderhouden, samenstellen, slopen, vervaardigen van metaal of van metalen voorwerpen, alles in de ruimste zin van het woord."

1.8 Art. 77 lid 1 van de CAO voor het Metaalbewerkingsbedrijf luidt:

"Deze overeenkomst geldt voor de werkgevers in de bedrijfstak en werknemers in de tak van het aanleggen, assembleren, construeren, demonteren, herstellen, lassen, monteren onderhouden, samenstellen, slopen, vervaardigen van metaal of van metalen voorwerpen, alles in de ruimste zin van het woord."

1.9 De rechtsvoorgangster van BAM was in de periode van 1981 tot 2001 aangesloten bij de bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid. Met ingang van 1 januari 2001 ressorteert die rechtsvoorgangster onder de sector Bouw krachtens een beslissing van het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen.

2. Procesverloop

2.1 Bij dagvaardingen van 7 oktober 2004 en 12 oktober 2004 heeft BAM MNS en Cordares gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. Na wijziging van eis bij repliek heeft BAM gevorderd voor recht te verklaren dat haar activiteiten onder de werkingssfeer van de CAO voor het Bouwbedrijf vallen en Cordares de instantie is om de pensioenregeling voor BAM uit te voeren. Subsidiair vordert BAM voor recht te verklaren dat de activiteiten van BAM vanaf de datum van het vonnis onder de CAO voor het Metaalbewerkingsbedrijf ressorteren en MNS de pensioenregeling en aanverwante CAO-regelingen voor BAM uitvoert.

2.2Bij vonnis van 20 juli 2005 heeft de kantonrechter toegestaan dat de Fondsen zich aan de zijde van MNS voegen.

2.3 BAM heeft aangevoerd dat haar werkzaamheden civieltechnische werkzaamheden als omschreven in Bijlage 3 bij de CAO voor het Bouwbedrijf zijn en ingevolge art. 2 lid 1 aanhef, sub A onder p van die CAO onder de pensioen- en CAO-regelingen voor de Bouwsector vallen. BAM valt niet onder de CAO voor het Metaalbewerkingsbedrijf omdat haar werkzaamheden van wegbeveiliging niet worden vermeld in de gedetailleerde en limitatieve opsomming van art. 77 van die CAO. Ook al zou het (de)monteren van (metalen) wegbeveiligingen kunnen worden gerangschikt onder dit artikel, dan kan dit niet tot een ander oordeel leiden omdat deze werkzaamheden een relatief klein deel (20%) van het totale pakket van werkzaamheden van BAM uitmaken. BAM voert ook andere werkzaamheden uit, zoals het treffen van verkeersmaatregelen, het plaatsen van barrières op autosnelwegen, het verlagen en egaliseren van bermen en het verrichten van heiwerk uit. BAM vervaardigt niet zelf de geleiderails maar betrekt die van derden. Zij bewerkt de elementen ook niet verder dan dat zij deze 4 meter lange elementen op maat maakt. Bovendien komt geen beslissende betekenis toe aan het feit dat de geleiderails (nog in overwegende mate) van metaal zijn, omdat het de opdrachtgever van BAM (Rijkswaterstaat) gaat om het totaalproduct, waarbij de geleiderail van metaal, maar - steeds meer - ook van beton of kunststof is en ter plaatse met zand of water wordt gevuld.

2.4 MNS en de Fondsen hebben verweer gevoerd tegen de vordering van BAM en vorderen in reconventie te verklaren voor recht dat de werkzaamheden van BAM met ingang van 1 januari 2001 onder de CAO voor het Metaalbewerkingsbedrijf vallen.

2.5 MNS en de Fondsen hebben aangevoerd dat in de CAO Vervroegd Uittreden Metaal en Techniek 'metaalbewerkingswerkzaamheden' worden gekwalificeerd als: "Het be- en/of verwerken van metalen waaronder onder meer wordt verstaan: het aanleggen, assembleren, construeren, demonteren, herstellen, lassen, monteren, onderhouden, samenstellen, slopen, vervaardigen van metaal of van metalen voorwerpen, alles in de ruimste zin van het woord." Uit deze werkingssfeerbepaling volgt dat het aanleggen en/of (de)monteren van geleiderails onder het Metaalbewerkingsbedrijf binnen Metaal en Techniek valt wanneer het gaat om het uitvoeren van werkzaamheden aan metalen geleidingselementen zoals vangrails. De werkzaamheden aan een stalen constructie worden van de bedrijfstakregelingen in de Bouw uitgesloten, zoals blijkt uit art. 2 lid 4 sub A onder 10 van de CAO voor het Bouwbedrijf. Daarin is bepaald dat niet als bouwbedrijf wordt beschouwd de onderneming waarvan het bedrijf is gericht op productie (respectievelijk dienstverlening) voor derden op het gebied van staalskeletbouw en het uitvoeren van werken (bruggen enzovoorts) geheel of nagenoeg geheel in staal.

2.6 Bij vonnis van 4 oktober 2006 heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de activiteiten van BAM onder de CAO voor het Bouwbedrijf vallen en dat Cordares de instantie is om de pensioenregeling en aanverwante CAO-regelingen voor BAM uit te voeren.

2.7 MNS en de Fondsen zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 3 november 2009 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en het hoger beroep tegen Cordares niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft zijn beslissing dat BAM onder de CAO voor het Bouwbedrijf valt als volgt gemotiveerd:

"3.5. Het hof neemt als uitgangspunt dat zowel de werkingssfeerbepalingen van de bedrijfstak bouw als die van de bedrijfstak Metaalbewerking ruim zijn omschreven en dat bij de vaststelling van die bepalingen kennelijk niet gestreefd is naar het vermijden van overlappingen. In een geval als het onderhavige is het gevolg daarvan dat het bedrijf van BAM zowel onder de ene als onder de andere werkingssfeerbepaling is te brengen, terwijl vanzelfsprekend slechts een van beide stelsels van regelingen toegepast kan worden. Daarom moet worden bepaald welke omschrijving het beste aansluit op de werkzaamheden van de onderneming. De kantonrechter heeft deze toets terecht aangelegd.

3.6. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de genoemde werkzaamheden in de kern niet zo zeer zien op het bewerken van metaal als wel op het tot stand brengen van werken ter bevordering van de verkeersveiligheid, ook indien die werken veelal of zelfs altijd van metaal zijn. Op grond daarvan sluiten de werkzaamheden van BAM beter aan bij de omschrijving van de werkingssfeer van de CAO voor het Bouwbedrijf dan bij die van de CAO voor het Metaalbewerkingsbedrijf. De door de Fondsen en MNS bij hun diverse grieven naar voren gebrachte stellingen maken dat om na te noemen redenen niet anders.

(...)

3.9. Grief 3 betoogt dat de kantonrechter ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat de door BAM uitgeoefende activiteit specifiek wordt vermeld in artikel 2 lid A onder p. jo. Bijlage 3 bij de CAO voor het Bouwbedrijf. De Fondsen en MNS stellen daartoe dat bijlage 3 (op grond waarvan aanleg, montage, onderhoud en sloop van verkeersveiligheid bevorderende voorzieningen onder deze CAO moeten worden gerekend) niet van toepassing is omdat de tekst van art. 2 lid 4 sub a onder 10 van de CAO voor het Bouwbedrijf volgt dat niet als bouwbedrijf wordt beschouwd de onderneming waarvan het bedrijf is gericht op produktie op het gebied van staalskeletbouw en het uitvoeren van werken geheel of nagenoeg geheel in staal. Deze stelling faalt omdat laatstgenoemde bepaling kennelijk ziet op de vervaardiging als zodanig van staalconstructies, terwijl de werkzaamheden van BAM daarop niet overwegend betrekking hebben. Grief 3 wordt afgewezen."

2.8 De Fondsen en MNS hebben - tijdig(2) - cassatieberoep ingesteld. BAM en Cordares hebben in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten waarna de Fondsen en MNS hebben gerepliceerd en BAM en Cordares hebben gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit acht onderdelen. Onderdeel 1 komt op tegen rov 3.4 waarin het hof heeft overwogen dat het hoger beroep van MNS en de Fondsen tegen Cordares niet-ontvankelijk is nu zij medegedaagde was. Het onderdeel klaagt dat de beslissing van het hof rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is. De vraag of MNS in haar hoger beroep jegens Cordares ontvankelijk is, is - volgens het onderdeel - afhankelijk van de omstandigheden van het geval die een uitzondering kunnen rechtvaardigen op de hoofdregel dat een hoger beroep tegen een medegedaagde niet-ontvankelijk is.

3.2 Hoger beroep kan in beginsel alleen worden ingesteld tegen de processuele wederpartij in eerste aanleg(3). In de onderhavige zaak heeft dit tot gevolg dat MNS en de Fondsen in het hoger beroep tegen Cordares niet-ontvankelijk zijn. MNS en Cordares zijn in eerste aanleg medegedaagden. Het doel van BAM om zowel MNS als Cordares te dagvaarden was om volledige duidelijkheid te krijgen over de vraag wie bevoegd is om de pensioen- en CAO-regelingen voor haar uit te voeren(4). BAM is met Cordares van mening dat zij onder de CAO voor het Bouwbedrijf valt. BAM heeft Cordares gedagvaard om te verzekeren dat Cordares aan de uitkomst van de procedure gebonden is. MNS en de Fondsen hebben geen met BAM vergelijkbaar belang om Cordares in hoger beroep te betrekken. Het onderdeel faalt.

3.3 Onderdeel 2 komt op tegen rov. 3.7 waarin het hof een beslissing geeft over grief 1. Het hof overweegt dat het oordeel van de kantonrechter dat Cordares voor de met de Fondsen vergelijkbare pensioenfondsen dezelfde functie vervult als MNS in de branche Metaal en Techniek niet impliceert dat Cordares ook bevoegd is om die functie uit te oefenen. Onderdeel 2a klaagt dat het hof heeft miskend dat de met grief 1 aangevallen vaststelling van de kantonrechter doorwerkt in het eindvonnis. De beslissing is dan ook onjuist althans de lezing van de stellingen van MNS en de Fondsen is onbegrijpelijk, nu het de kantonrechter en het hof niet vrijstond de bedoelde verklaring voor recht uit te spreken. Niet de procespartij Cordares verzorgt de uitvoering en administratie van de pensioen- en bedrijfstakregelingen in de bouw, maar Cordares Pensioenen B.V. en Cordares Regelingen B.V. Onderdeel 2b voert aan dat het hof heeft miskend dat de Bedrijfstak (CAO- en pensioen)regelingen in de bouw met bijbehorende statuten en reglementen als dwingend recht moeten worden aangemerkt. Tot slot betoogt onderdeel 2c dat voor zover het hof de overgelegde volmachten mede aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, geldt dat de volmachten dat oordeel niet kunnen dragen.

3.4 Of BAM Cordares in rechte kan betrekken, speelt in de relatie tussen BAM en Cordares. Kennelijk heeft het hof geen reden gezien zich over deze kwestie verder uit te laten dan in rov. 3.7. Dit is juist nu MNS en de Fondsen in hoger beroep m.i. geen belang hebben bij het verweer dat BAM Cordares ten onrechte in rechte had betrokken. Hoe de positie van Cordares is, betreft in dit geding slechts een weinig relevante nevenkwestie. Het onderdeel faalt.

3.5 Voor de onderdelen 3, 4 en 5 moet vooropgesteld worden dat de CAO voor het Bouwbedrijf en de CAO voor Metaalbewerkingsbedrijf algemeen verbindend zijn verklaard en daarom recht in de zin van art. 79 RO zijn. De uitleg daarvan is een rechtsoordeel dat in cassatie volledig toetsbaar is.

3.6 Onderdeel 3 komt op tegen rov. 3.5 tot en met 3.15. Het onderdeel klaagt dat het hof de werkingssfeerbepalingen van de Bedrijfstak (CAO- en pensioen)regelingen in de Metaal en Techniek en de Bouw onjuist heeft toegepast. De werkingssfeerbepaling Metaal en Techniek gaat uit van een niet limitatieve opsomming van metaalbe- en verwerkingswerkzaamheden, die niet anders kan worden uitgelegd dan dat het aanleggen, althans (de)monteren, construeren, herstellen en onderhouden van stalen geleiderails naar hun aard onder de werkingssfeer van Metaal en Techniek vallen. Anders dan het hof heeft overwogen is BAM niet zowel onder de ene als onder de andere werkingssfeerbepaling te brengen. Art. 2 lid 1 van de CAO voor het Bouwbedrijf neemt tot uitgangspunt dat de daar sub A genoemde werkzaamheden onder de werkingssfeer van de CAO voor het Bouwbedrijf vallen met inachtneming van de definities in art. 1 en de beperking omschreven in lid 4 van artikel 2. Ondernemingen waarvan het bedrijf gericht is op productie, respectievelijk dienstverlening, voor derden op het gebied van staalskeletbouw en het uitvoeren van werken geheel of nagenoeg geheel in staal worden volgens lid 4 niet beschouwd als bouwbedrijf in de zin van art. 2 lid 1. Het aanleggen van stalen geleiderails valt onder 'het uitvoeren van werken'. BAM valt dus onder de uitzondering van de CAO voor het Bouwbedrijf, die daardoor niet van toepassing is, aldus het onderdeel. Voor zover het hof in rov. 3.6 met de formulering "het tot stand brengen van werken ter bevordering van de verkeersveiligheid" zou doelen op het bepaalde in art. 2 lid 1 onder a sub p jo Bijlage 3 CAO voor het Bouwbedrijf wordt miskend dat de geleiderailwerkzaamheden expliciet door art. 2 lid 4 sub A onder 10 CAO voor het Bouwbedrijf van de werkingssfeer van Bouw worden uitgesloten. De in Bijlage 3 bedoelde civieltechnische werkzaamheden zien op de aanleg van verhardingen, rioleringen en gebouwen, zodat daaronder niet vallen stalen geleiderails. Door metalen constructies als de geleiderails via deze bepaling tot civieltechnische werkzaamheden te bestempelen, miskent het hof de structuur van de regeling en is de beslissing onjuist, aldus het onderdeel.

3.7 In rov. 2.2 heeft het hof vastgesteld dat BAM haar bedrijf maakt van het ontwerpen en uitvoeren van werken op het gebied van vangrail en verkeersmaatregelen met de daarbij behorende werken inzake de infrastructuur. In rov. 3.5 neemt het hof als uitgangspunt dat het bedrijf van BAM zowel onder de werkingssfeerbepaling van de CAO voor het Bouwbedrijf als onder die van het metaalbewerkingsbedrijf is te brengen. Het hof komt tot dit oordeel omdat de werkingssfeerbepaling van de CAO voor het metaalbewerkingsbedrijf inhoudt dat de werknemers die zich bezighouden met het aanleggen, assembleren, construeren, demonteren, herstellen, lassen, monteren, onderhouden, samenstellen, slopen, vervaardigen van metaal of van metalen voorwerpen, alles in de ruimste zin van het woord, onder die CAO vallen. Deze werkingssfeerbepaling is ruim. De werkingssfeerbepaling van de CAO voor het Bouwbedrijf regelt in art. 2 lid 1 sub A en onder p dat de CAO van toepassing is op het gebied van civieltechnische werkzaamheden zoals beschreven in Bijlage 3. Uit Bijlage 3 is af te leiden dat onder civieltechnische activiteiten de aanleg, montage, onderhoud en sloop van de verkeersveiligheid bevorderende voorzieningen en geluidsweringen vallen. Anders dan waar het onderdeel van uitgaat zijn de civieltechnische werkzaamheden niet slechts gericht op verhardingen, rioleringen en gebouwen. De opsomming uit Bijlage 3 is gemaakt om aan te duiden wat onder 'civieltechnische werkzaamheden' valt ter onderscheiding van de cultuurtechnische werkzaamheden. Bovendien is de opsomming niet uitputtend. Het is algemeen bekend dat een geleiderail veelal uit metaal bestaat. Evident is ook dat deze een voorziening is die de verkeersveiligheid bevordert. Dat het hof tot het oordeel is gekomen dat BAM zowel onder de werkingssfeerbepalingen van de CAO voor het bouwbedrijf als onder die van het metaalbewerkingsbedrijf is te brengen, is m.i. juist. Dat het hof heeft overwogen dat bij het opstellen van die CAO's kennelijk niet is gestreefd naar het vermijden van overlapping is een constatering ten overvloede die er niet aan in de weg staat dat het hof vervolgens in rov. 3.6 en 3.9 op basis van de tekst van de relevante werkingsbepalingen tot het oordeel komt dat BAM onder de CAO voor het Bouwbedrijf valt.

3.8 In rov. 3.6 oordeelt het hof dat de werkzaamheden van BAM niet zo zeer zien op het bewerken van metaal als wel op het tot stand brengen van werken ter bevordering van de verkeersveiligheid met het gevolg dat de werkzaamheden van BAM onder de CAO voor het bouwbedrijf vallen. Hierbij heeft het hof kennelijk groot gewicht toegekend aan het door hem in rov. 2.6 genoemde art. 2 lid 1 sub A en onder p van die CAO jo Bijlage 3 waar met zoveel woorden de aanleg van veiligheidsbevorderende voorzieningen worden genoemd. Het hof spitst zijn oordeel in rov. 3.9 toe waar het de uitzonderingsbepaling van art. 2 lid 4 sub A onder 10 van de CAO voor het Bouwbedrijf uitlegt. Deze bepaling sluit ondernemingen waarvan het bedrijf is gericht op productie voor derden op het gebied van staalskeletbouw en het uitvoeren van werken (bruggen enzovoorts) geheel of nagenoeg geheel in staal uit van de CAO voor het Bouwbedrijf. Het hof legt "het uitvoeren van werken geheel of nagenoeg geheel in staal" zo uit dat deze woorden betrekking hebben op het vervaardigen van staalconstructies. Dat is m.i. een juiste uitleg. BAM vervaardigt - zo vat ik het oordeel van het hof uit rov. 3.9 in eigen woorden samen - de rail niet, maar plaatst de door een ander geproduceerde rail langs snelwegen en verricht nog diverse andere werkzaamheden die voor zo'n plaatsing nodig zijn. Dit geheel van oordelen van het hof geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het onderdeel faalt.

3.9 Onderdeel 4 komt op tegen rov. 3.5 en 3.6. Het onderdeel klaagt dat het hof miskent dat bij de uitleg van CAO-bepalingen de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO en een eventuele voor derden kenbare toelichting daarop, in beginsel van doorslaggevende betekenis is. Voor de uitlegmaatstaf dient de rechter zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de objectieve betekenis van de bewoordingen van de werkingssfeerbepalingen. Het hof heeft volgens het onderdeel geen tekstuele analyse uitgevoerd ondanks de stellingen van MNS en de Fondsen. Door te bepalen welke omschrijving van de regelingen het beste aansluit op de werkzaamheden van de onderneming, heeft het hof het te hanteren uitlegcriterium miskend.

3.10 Zoals het onderdeel terecht als uitgangspunt neemt, zijn bij de uitleg van CAO-bepalingen de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO en een eventuele, voor derden kenbare toelichting daarop, van doorslaggevende betekenis(5). Bij die uitleg kunnen als objecief kenbare gezichtspunten onder meer worden betrokken de elders in de CAO gebruikte formuleringen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties leiden. Anders dan het onderdeel stelt, heeft het hof dit niet miskend. Een tekstuele uitleg van de werkingssfeerbepalingen van de CAO's leidt tot de conclusie van het hof dat BAM zowel onder de CAO voor het Bouwbedrijf als onder de CAO voor het Metaalbewerkingsbedrijf onder te brengen is. Vervolgens heeft het hof gekeken welke tekst het beste aansluit op de werkzaamheden van BAM. In de CAO voor het Metaalbewerkingsbedrijf ligt de nadruk van de werkzaamheden op het materiaal waarmee gewerkt wordt, terwijl het in de CAO voor het Bouwbedrijf gaat om bouwwerkzaamheden ongeacht het materiaal. Het hof is in rov. 3.6 van oordeel dat de kernactiviteiten van BAM niet zo zeer betrekking hebben op het bewerken van metaal als wel op het verrichten van meer omvattende werkzaamheden, namelijk het ontwerp en de aanleg van werken ter bevordering van de verkeersveiligheid. Het hof heeft voor dat oordeel m.i. doorslaggevend geacht de bewoordingen van art. 2, lid 1 onder A en onder p van de CAO voor het Bouwbedrijf, bijlage 3 daarbij en art. 77 lid 1 van de CAO voor het metaalbewerkingsbedrijf. Deze bepalingen heeft het hof in rov. 2.5-2.9 geciteerd. Het onderdeel faalt.

3.11 Onderdeel 5 voert aan dat het oordeel van het hof in rov. 3.6 dat de werkzaamheden van BAM beter aansluiten bij de omschrijving van de werkingssfeer van de CAO voor het Bouwbedrijf dan bij die van de CAO voor het Metaalbewerkingsbedrijf onjuist, althans onbegrijpelijk is. De uitsluitingsbepaling van art. 2 van de CAO voor het Bouwbedrijf sluit meer werkzaamheden die tot de Bedrijfstak van Metaal en Techniek behoren als nevenbedrijf op de bouwplaats van de CAO voor het Bouwbedrijf uit. Ook daaruit dient - aldus het onderdeel - te worden afgeleid dat de werkingssfeerbepalingen van enerzijds de Metaal en Techniek en anderzijds de Bouw een materieel-wettelijk systeem vormen waarbij, anders dan het hof beslist, geen sprake is van overlappende werkingssferen.

3.12 Zoals hierboven is aangegeven, staat in de CAO voor het Metaalbewerkingsbedrijf het materiaal centraal waarmee gewerkt wordt, terwijl dat in de CAO voor het Bouwbedrijf niet het geval is. Uit art. 2 lid 4 sub A van die CAO blijkt dat ondernemingen die slechts bepaalde materialen verwerken die in de bouw worden gebruikt worden uitgesloten van de CAO voor het Bouwbedrijf. BAM ontwerpt - zo blijkt uit rov. 2.2 - geleiderails voor allerlei snelwegen, plaatst deze en voert de daarbij behorende infrastructuur uit. Het hof kwalificeert deze werkzaamheden van BAM in rov. 3.12 en 3.13 als bouwwerkzaamheden. Bij die werkzaamheden gaat het niet om het vervaardigen zelf van rails van een bepaald materiaal, maar om ruimere werkzaamheden. Dat andere werkzaamheden die tot Metaal en Techniek behoren als nevenbedrijf op de bouwplaats door de CAO voor het Bouwbedrijf uitgesloten worden, doet m.i. niet af aan het oordeel van het hof dat BAM met haar door het hof aangeduide activiteiten onder de CAO voor het bouwbedrijf valt. Het onderdeel faalt dan ook.

3.13 Onderdeel 6 bouwt voort op de onderdelen 3 tot en met 5 en moet het lot daarvan delen.

3.14 Onderdeel 7 betoogt dat het hof voor een aantal beslissingen uitgaat van onjuiste, althans onvolledige, uitgangspunten waardoor één en ander onjuist is, althans onbegrijpelijk is en niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed. Ten eerste zou het hof miskennen dat in rov. 2.8 de eerstgenoemde geciteerde werkingssfeerbepaling onvolledig is weergegeven, nu daarin de voorbeelden "bruggen" en "hekken" niet zijn genoemd. Daarnaast verwijst het hof in de rov. 2.3, 2.4 en 3.3 naar de CAO voor het Bouwbedrijf en de CAO voor het Metaalbewerkingsbedrijf. Het hof miskent daarmee dat het gaat om Bedrijfstak (CAO- en pensioen)regelingen in enerzijds de Metaal en Techniek en anderzijds de Bouw. Tot slot is het in rov. 2.8 overwogene en besliste in zoverre onjuist dat de eerste beschikking van de Minister terzake de Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek dateert van 1950, terwijl ten tijde van de procedure de laatste is van 2007.

3.15 In de rov. 2.5 tot en met 2.8 heeft het hof de relevante passages uit de CAO bepalingen geciteerd die voor de onderhavige zaak van belang zijn. Kennelijk acht het hof de voorbeelden "bruggen" en "hekken" in de werkingssfeerbepaling van Metaal en Techniek niet relevant. Volgens het hof staat ook niet ter discussie dat BAM ook onder de CAO voor Metaal en Techniek is te brengen, zodat de genoemde voorbeelden niet ter zake doen. Bovendien worden er veel voorbeelden genoemd maar niet "geleiderails". Het voorbeeld "bruggen en dergelijke" acht het hof kennelijk wel van belang voor de vraag wat uitgesloten wordt van de CAO voor het Bouwbedrijf. In zoverre faalt het onderdeel. Het bezwaar tegen de onjuiste verwijzing gaat niet op nu daarover voor het eerst in cassatie geklaagd wordt. Partijen hebben in feitelijke instantie geen onderscheid gemaakt tussen de CAO- en pensioenregelingen. Dat het hof in rov. 2.8 niet de laatste beschikking van de minister aanhaalt doet niets af aan het oordeel van het hof nu de aangehaalde werkingssfeerbepaling de relevante bepaling betreft. Het onderdeel faalt dan ook geheel.

3.16 Voor zover onderdeel 8 voortbouwt op de vorige onderdelen, moet het onderdeel het lot daarvan delen. Daarnaast klaagt het onderdeel dat het onjuist, althans onbegrijpelijk is dat het hof overweegt dat "de aansluiting van genoemde rechtsvoorganger bij de CAO voor het Bouwbedrijf in 2001 is hersteld". Deze rechtsvoorganger heeft voordien nooit in de bedrijfstakregelingen voor de Bouw deelgenomen. Het hof heeft daaraan onvoldoende aandacht besteed, aldus het onderdeel. Ook wordt ten onrechte betekenis toegekend aan de wijziging in de sectorindeling voor de sociale verzekeringen terwijl de betreffende werkingssfeerbepaling voor sector 3 geen bepaling kent waarbij een "nevenbedrijf werkzaam op bouwplaatsten" van haar werkingssfeer wordt uitgesloten, zoals dat wel in de bedrijfstakregelingen het geval is.

3.17 In rov. 2.9 heeft het hof vastgesteld dat de rechtsvoorganger van BAM van 1981-2001 aangesloten was bij de bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid. Vanaf 1 januari 2001 valt de rechtsvoorganger krachtens een beslissing van het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen onder de sector Bouw. Tegen deze overweging wordt in cassatie niet opgekomen. Dat het hof in rov. 3.11 vervolgens aangeeft dat de aansluiting van de rechtsvoorganger van BAM bij de CAO vooor het Bouwbedrijf in 2001 is hersteld kan dan ook niet tot cassatie leiden nu het hof zijn oordeel daarop niet heeft gebaseerd. Bovendien overweegt het hof terecht dat de door MNS en de Fondsen gestelde voorgeschiedenis van BAM niet afdoet aan het oordeel of de werkzaamheden van BAM onder de CAO voor het Bouwbedrijf of onder de CAO voor het Metaalbewerkingsbedrijf vallen. Ook de sector wijziging heeft het hof niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd, zodat het onderdeel geheel faalt.

4. Conclusie

Deze strekt tot verwerping.

A-G