Parket bij de Hoge Raad, 05-07-2011, BQ6690, 09/04431

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is bij arrest van 14 oktober 2009 door het gerechtshof te Amsterdam vrijgesproken van het onder 1 primair, subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair tenlastegelegde en wegens 2. "opzettelijk onttrekken van een minderjarige aan het wettig gezag" veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes weken, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Het hof heeft voorts de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij] toegewezen en een daarmee corresponderende schadevergoedingsmaatregel opgelegd, en de overige vorderingen van benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard.

2. Het beroep is ingesteld door de advocaat-generaal bij het hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt dat het hof bij zijn vrijspraak van verdachte blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting nopens de begrippen "opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel" en/of "mishandeling", althans dat deze vrijspraak niet zonder meer begrijpelijk is.

subsidiair:

meer subsidiair

hij op of omstreeks 30 juli 2005 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk en met voorbedachten rade zijn, verdachte's kinderen genaamd [slachtoffer 1] (geboren op [geboortedatum] 2001) en/of aan [slachtoffer 2] (geboren op [geboortedatum] 1999) heeft mishandeld door opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg, [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] naar een besnijdeniskliniek te brengen waarna hij, verdachte en/of zijn mededader(s) de voorhuid van de penis van [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] (op rituele en/of chirurgische wijze) heeft (doen) laten verwijderen, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] letsel heeft/hebben bekomen en/of pijn heeft/hebben ondervonden, althans hij, verdachte, een arts van [A] B.V. te Amsterdam heeft verzocht besnijdenissen uit te voeren door het verwijderen van de voorhuid van de penis van [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2].

meest subsidiair

6. Het gaat in de onderhavige zaak om de volgende feiten. De 6-jarige [slachtoffer 2] en de 3-jarige [slachtoffer 1] zijn door verdachte, hun biologische vader, meegenomen naar een besnijdeniskliniek, waar hij ze heeft laten besnijden. Verdachte is de ex-partner van de moeder van de jongetjes. De kinderen wonen bij hun moeder en er is een omgangsregeling. De ouders zijn nooit getrouwd geweest, maar verdachte heeft zijn zoontjes wel erkend. De moeder heeft het volledige gezag over de kinderen, verdachte heeft geen formeel gezag. Als de jongens in het kader van de omgangsregeling een paar dagen bij verdachte zijn neemt hij ze zonder medeweten van hun moeder mee naar de kliniek om ze te laten besnijden. Verdachte wist dat de moeder niet wilde dat de kinderen besneden werden. De moeder doet aangifte.

7. Het hof acht niet bewezen dat verdachte het opzet heeft gehad zijn twee zoontjes te mishandelen of (zwaar) lichamelijk letsel toe te brengen door hen te laten besnijden. Een oordeelkundig uitgevoerde besnijdenis is volgens het hof niet aan te merken als (zware) mishandeling.

8. In cassatie is van belang of het hof de vrijspraak begrijpelijk heeft gemotiveerd en of het daarbij is uitgegaan van juiste rechtsopvattingen.(1) De in de tenlastelegging gebruikte begrippen "opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel" en/of "mishandeling" kunnen geacht worden te zijn gebezigd in de betekenis die deze begrippen in de wet hebben.

9. Ook al spitst zich de zaak in cassatie toe op de begrijpelijkheid van de motivering en de rechtsopvattingen die daaraan ten grondslag liggen, het kan in dat verband toch van belang zijn in te gaan op enkele algemene vragen die de zaak oproept. De hierna volgende overwegingen 10 tot en met 14 zijn gericht op het plaatsen van het onderwerp van de jongensbesnijdenis in een niet exclusief strafrechtelijk juridisch debat. De overwegingen 15 tot en met 17 betreffen de strafrechtdogmatische invalshoek bij een vervolging wegens mishandeling. Vanaf de overweging 18 wordt concreet op de onderhavige zaak ingegaan, waarbij uitgebreider aandacht wordt besteed aan het recht op zelfbeschikking, ouderlijk gezag en toestemming voor medisch handelen. Dat zijn relevante thema's voor de beoordeling van mogelijke rechtvaardiging van het toebrengen van pijn en letsel.

10. Voor besnijdenis bestaat geen specifieke strafbaarstelling, ongeacht of het jongens of meisjes betreft. Genitale verminking van meisjes valt in ieder geval onbetwist onder (zware) mishandeling (art. 300-303 WvSr). Waar de meeste vormen van meisjesbesnijdenis algemeen worden aangemerkt als genitale verminking, is van een vergelijkbare communis opinio aangaande jongensbesnijdenis vooralsnog geen sprake. In de strafrechtelijke context geldt voor meisjesbesnijdenis bovendien extraterritoriale rechtsmacht voor zover die kan worden gekwalificeerd als genitale verminking van een persoon van het vrouwelijke geslacht die de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt. Het WvSr bevat geen definitie van deze genitale verminking. In de toelichting op het betreffende amendement (Wolfsen) dat tot invoering van deze bepaling heeft geleid, worden de volgende vormen onderscheiden:

1. infibulatie: het geheel of gedeeltelijk verwijderen van de clitoris en de kleine schaamlippen, waarna de grote schaamlippen aan elkaar worden gehecht;

2. excisie: het verwijderen van de clitoris en geheel of gedeeltelijk van de kleine schaamlippen;

3. circumcisie: het verwijderen van de voorhuid van de clitoris;

4. incisie: het aanbrengen van een prik of sneetje in de voorhuid van de clitoris met als doel enkele druppels bloed te laten vloeien.

De onder 1 tot en met 3 genoemde ingrepen leveren volgens de toelichting in ieder geval verminking op, die als vormen van (zware) mishandeling (met voorbedachten rade), strafbaar zijn gesteld in de art. 300-303 WvSr. De onder 4 genoemde ingreep kan een verminking opleveren (Kamerstukken II 2003/04, 28 484, nr. 41, p. 2).(2) De genitale verminking waarmee meisjesbesnijdenis veelal gepaard ging, maakt dat de strafrechtelijke aandacht daar meer naar uit is gegaan dan naar de jongensbesnijdenis die doorgaans niet als genitale verminking wordt aangemerkt. Het feit dat het verwijderen van de voorhuid van de clitoris wel als een vorm van (zware) mishandeling is gekarakteriseerd, lijkt op voorhand niet uit te sluiten dat in een gelijkwaardig beoordelingsschema de circumcisie bij jongens onder omstandigheden ook voor kwalificering als mishandeling in aanmerking kan komen.

11. Op de vraag of het (laten) besnijden van een jongen mishandeling kan opleveren, heeft de Hoge Raad bij mijn weten niet eerder beslist. Wel is er een in dit verband interessante uitspraak van de Raad van State van 23 mei 2007, LJN BA6061, omtrent de afwijzende beslissing van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie op een aanvraag om een verblijfsvergunning. De beslissing van de minister betekent dat aanvraagster met haar kinderen terug zal moeten keren naar Sierra Leone. Zij voert aan dat haar zoons bij terugkeer het risico lopen tegen hun of haar wil te worden onderworpen aan een besnijdenis. De afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State overweegt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft gemotiveerd waarom de besnijdenis van de zoons niet kan worden gezien als een ernstige vorm van mishandeling of aantasting van het menselijk lichaam en dus niet zou kunnen vallen onder de werkingssfeer van artikel 3 EVRM. Kennelijk acht de Raad van State het op zich wel mogelijk dat onvrijwillige (en ook niet door toestemming van de ouders gedragen) jongensbesnijdenis een vorm van mishandeling oplevert.

Er is niet gebleken van krachtige oppositie tegen dit standpunt van de minister. Mede daarom is het gerechtvaardigd te vermoeden dat, ten tijde van de tenlastegelegde feiten, een door ouderlijk gezag gedragen technisch oordeelkundig uitgevoerde besnijdenis op minderjarige jongens, die nog niet de leeftijd hebben om daar zelf een mening over te vormen, in de optiek van de wetgever in beginsel geen mishandeling oplevert. Van vervolging van dergelijke feiten is bij mijn weten ook geen sprake. De wetgever heeft ook niet op enig moment de kenbare bedoeling gehad om een oordeelkundig uitgevoerde jongensbesnijdenis die met onverdeelde toestemming van ouderlijk gezag is verricht op te vatten als lichamelijk geweld of als vernederende behandeling in de verzorging en opvoeding.

14. Verschuivende opvattingen. Het is onmiskenbaar dat opvattingen over jongensbesnijdenis in de loop der tijd zijn gewijzigd. Tot in 1999 werd besnijdenis van jongens en mannen, al of niet medisch geïndiceerd, zelfs vergoed uit het pakket van de ziekenfondsverzekering en van de Wtz 1998. Minister Hoogervorst maakte daar een einde aan.(6) In de medische wereld lijkt, gezien ook het rapport uit 2010 van de KNMG, de opvatting veld te winnen, dat jongensbesnijdenis in de westerse context, behoudens bijzondere omstandigheden, een medisch niet-noodzakelijke ingreep is met een reële kans op complicaties, waarbij als somatische en psycho-somatische complicaties worden genoemd bloedingen, infecties, plasbuisvernauwing en paniekaanvallen.(7) Een medisch niet noodzakelijk ingreep met een kans op complicaties, denk bijvoorbeeld aan cosmetische (plastisch-chirurgisch uitgevoerde) ingrepen, staat uiteraard nog niet gelijk aan een mishandeling. De toenemende zorg over het letsel en de kans op complicaties bij een besnijdenis is wel relevant, maar voor zover het gaat om inzichten die pas de laatste jaren echt doorbreken moet in acht worden genomen dat het handelen van de verdachte in de zaak redelijkerwijs moet worden beoordeeld in de context ten tijde van de tenlastegelegde gedragingen. De bundeling van geleidelijk aan groeiende zorg over de risico's van besnijdenis in het hiervoor aangehaalde kritische rapport van de KNMG is van 2010, de onderhavige feiten speelden in juli 2005. In de regel zijn culturele systemen niet helemaal ongevoelig voor wijzigende medische inzichten en kunnen die daardoor al leiden tot aanpassing van gedragspatronen. Een onverwachte sprong in de beoordeling van voorheen maatschappelijk breed aanvaard gedrag naar criminalisering druist bovendien in tegen het in rechtsgevoel.

15. Volgens vaste rechtspraak bestaat eenvoudige mishandeling uit het opzettelijk toebrengen van lichamelijk letsel of pijn.(8) Met mishandeling wordt 'gelijk gesteld' het opzettelijk benadelen van de gezondheid (art. 300 lid 4 WvSr). In het begrip mishandeling ligt een normatief bestanddeel besloten. De puur feitelijke of materiële aspecten van een gedraging zijn daarom niet exclusief bepalend voor de kwalificatie en ook al, gezien de opname van het woord in de tenlastelegging, voor het bewijs van mishandeling. Het moet immers gaan om een wederrechtelijke gedraging. In dit verband wordt wel gesproken van het vereiste van 'impliciete wederrechtelijkheid'.(9)

16. Het is van belang is om vast te stellen of het vereiste van opzet puur feitelijk is en dus 'kleurloos' in de zin dat het vaststellen van opzet aangaande het toebrengen van lichamelijk letsel of pijn de kwestie nog geheel open laat of die gedraging ook wederrechtelijk, dat wil zeggen zonder rechtvaardigingsgrond, is begaan. Als van het vereiste van puur feitelijk opzet wordt uitgegaan dan komt de beoordeling van de wederrechtelijkheid afzonderlijk aan de orde nadat is vastgesteld dat opzet op toebrengen van letsel of pijn is bewezen. De vraag is in dat geval of voor het opzettelijk toebrengen van lichamelijk letsel of pijn een rechtvaardigingsgrond bestaat. Wanneer opzet echter niet kleurloos wordt opgevat is de vraag of de gedraging opzettelijk is gepleegd al direct vermengd met normatieve componenten.

17. Het opzetbegrip wordt in het Nederlandse strafrecht veelal gezien als een in beginsel kleurloos begrip, tenzij de wetgever door de formulering in de wet tot uitdrukking brengt dat het opzet (mede) is gericht op het wederrechtelijk karakter van een gedraging ('dat hij opzettelijk wederrechtelijk...').(10) Waar de wet volstaat met feitelijk opzet kan de steller van de tenlastelegging door een gekozen formulering echter wel een kleuring aanbrengen in het verwijt door de plaats van het begrip opzet in de tenlastelegging waar de rechter vervolgens mogelijk niet aan voorbij kan gaan. Daarbij kan het aankomen op een interpretatie van het tenlastegelegde, die binnen grenzen van begrijpelijkheid, is voorbehouden aan de feitenrechter.

18. In de onderhavige zaak wordt in de tenlastelegging onder 'meer subsidiair' en 'meest subsidiair' gerept van 'opzettelijke ... mishandeling'. Daarmee kan tot uitdrukking zijn gebracht dat het verwijt niet alleen behelst het in mishandeling al besloten liggende opzet op toebrengen van lichamelijk letsel of pijn, maar ook dat het opzet is gericht op het wederrechtelijk karakter van de gedraging. In het laatste geval moet voor een bewezenverklaring vast komen te staan dat de verdachte zich ervan bewust was dat hij onrecht beging.(11) Ik zie in de motivering van de vrijspraak echter geen duidelijke aanwijzing dat het hof deze duiding heeft gegeven aan de tenlastelegging. De bewijsmotivering is voor alle tenlastegelegde varianten immers gelijkluidend, terwijl de formulering in het als primair en subsidiair tenlastegelegde (opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel) slechts lijkt te duiden op opzet in een feitelijke niet normatieve zin.

19. Voor een helder inzicht in de gedachtegang van het hof die ten grondslag ligt aan de beslissing dat opzet aangaande het als 'meer en meest subsidiair' tenlastegelegde (ook) niet bewezen is, is het expliciteren van de lezing van de tenlastelegging op dit punt gewenst. Doordat nu onduidelijk blijft of de vrijspraak van opzet, voor wat betreft de als 'meer en meest subsidiair' geformuleerde verwijten, betrekking heeft op kleurloos opzet dan wel berust op ontbrekende bewustheid bij de verdachte van het begaan van onrecht schiet de motivering van de vrijspraak in mijn ogen in beginsel tekort. Daaraan zou geen gevolg verbonden hoeven worden wanneer ongeacht of van kleurloos of gekleurd opzet wordt uitgegaan het hof in dit geval op vrijspraak zou zijn uitgekomen.

20. Pijn en letsel. Bij de vraag of jongensbesnijdenis pijn en letsel met zich brengt hoeft niet lang te worden stilgestaan. De besnijdenis bestaat uit het wegsnijden van een stukje huid, waardoor een wond ontstaat. Het wegsnijden van de voorhuid (circumcisio) is zo goed als onherstelbaar.(12) Volgens het juist aangehaalde rapport van de KNMG, waarnaar ook in de toelichting op het middel wordt verwezen, is jongensbesnijdenis een ingreep met letsel en pijn als gevolg en een reële kans op complicaties. Met de steller van het middel kan het in zoverre als een feit van algemene bekendheid worden beschouwd dat het verwijderen van de voorhuid van de penis, ongeacht of het oordeelkundig gebeurt, altijd enig lichamelijk letsel tot gevolg heeft en pijn veroorzaakt. Een technisch kundige verrichting beperkt wel de secundaire risico's die met een dergelijke ingreep zijn gemoeid. In dat geval zal van opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel in de zin van art. 82 WvSr bij een bekwaam en hygiënisch uitgevoerde besnijdenis in een besnijdeniskliniek niet spoedig sprake zijn.(13) Ik acht de vrijspraak voor zover die betrekking heeft op het verwijt van opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan de jongens in ieder geval niet onbegrijpelijk en ook niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Ik beperk de bespreking van het middel daarom vrijwel tot de vrijspraak voor het 'meer en meest subsidiair' tenlastegelegde.

22. Wanneer het gaat om jonge kinderen die nog geen zelfbeschikkingsrecht kunnen uitoefenen kan dat vanwege het ouderlijk gezag of door voogdij vertegenwoordigend worden gedaan. Het uitvoeren van een jongensbesnijdenis wordt medisch-ethisch als problematisch gezien als er geen door het volledig gezag van ouders of voogdij gedragen verzoek is en de betrokken minderjarige nog niet zelf tot oordeelsvorming in staat is.(16) De besnijdenis van de beide jongens is in deze zaak (in beide gevallen) zonder toestemming van de moeder die het gezag over de jongetjes had, uitgevoerd.(17) Het geven van toestemming vanwege ouderlijk gezag of voogdij ligt kritischer en kan minder snel worden aangenomen als het gaat om een medisch niet noodzakelijke ingreep dan wanneer er wel sprake is van medische noodzaak.(18) Het hof heeft in dit geval geen medische reden vastgesteld of aangenomen om de jongetjes te besnijden.(19) Uitgangspunt in cassatie is daarom dat het hier gaat om een medisch niet-noodzakelijke ingreep.(20)

23. Plaatsvervangende toestemming. Voor noodzakelijk medische ingrepen waarvoor door ouders geen toestemming wordt gegeven kan onder omstandigheden plaatsvervangend toestemming worden gegeven. Ingevolge artikel 1:264 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan, indien een medische behandeling van een minderjarige jonger dan twaalf jaar noodzakelijk is om ernstig gevaar voor diens gezondheid te voorkomen en de ouder die het gezag heeft zijn toestemming daarvoor weigert, deze toestemming worden vervangen door die van de kinderrechter. Zo bekrachtigde het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26 januari 2010, LJN BL0931, de beschikking van de rechtbank Middelburg waarin vervangende toestemming werd verleend voor vaccinaties tegen pneumo-pokken van een bij pleegouders verblijvende twaalf-minner tegen de wens van de nog gezag dragende moeder die op beweerdelijk religieuze gronden (als Sinti aanhanger) toestemming had geweigerd. Het vervangen van de toestemming van de ouder(s) maakt dus in voorkomende gevallen dat medisch noodzakelijk geachte vaccinatie niet achterwege hoeft te blijven. In een recent wetsvoorstel betreffende herziening van maatregelen van de kinderbescherming is de plaatsvervangende toestemming voor medische handelingen uitgebreid naar minderjarige 12 plussers waarvan de ouder en zijzelf niet tot een redelijke waardering van belangen in staat zijn.(21)

24. Terug nu naar de situatie in de zaak waarin het gaat om een niet noodzakelijke medische ingreep. Als, anders dan hier het geval is, wel gezamenlijk gezag wordt uitgeoefend, kan er civielrechtelijk gezien nog niet van worden uitgegaan dat één van de ouders een keuze voor besnijdenis kan doorzetten. Zie in dat verband bijvoorbeeld de uitspraak van het hof 's-Hertogenbosch van 26 november 2002, LJN AF2955, FJR 2003, 43. Het arrest betreft gescheiden ouders die gezamenlijk het ouderlijke gezag hebben over hun 5-jarige zoontje. De moeder, Marokkaanse nationaliteit, wil het kind laten besnijden. De vader, Nederlandse nationaliteit en op latere leeftijd bekeerd tot de Islam, is het daar niet mee eens; hij wil wachten tot het kind ouder is en zelf kan beslissen of het besneden wil worden of niet. Het hof oordeelt ten gunste van de vader. Eén van de argumenten van het hof is dat het gaat om een onherstelbare fysieke ingreep zonder medische noodzaak.

25. Het bewaken van het zelfbeschikkingrecht staat ook voorop in de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 31 juli 2007, LJN BB0833, JPF 2007, 150, m.nt. PVI(22): een moeder, wier zoontje vanaf de geboorte uit huis is geplaatst en onder toezicht van de stichting Bureaus Jeugdzorg Gelderland staat, verzoekt om culturele/hygiënische redenen dat haar 2-jarige zoontje wordt besneden. De stichting weigert toestemming; zij is van mening dat besnijdenis "een onherstelbare, fysieke niet noodzakelijke ingreep betreft bij een (te) jong kind, dat daar zelf niet over kan meebeslissen". De stichting geeft verder aan dat de zoon op latere leeftijd zelf een standpunt kan innemen over besnijdenis. De kinderrechter overweegt dat bezien vanuit het kind de besnijdenis niet in zijn belang moet worden geacht. Het betreft een ingreep die medisch gezien niet noodzakelijk is en bovendien onomkeerbaar. Voorts kan de minderjarige de ingreep altijd nog doen uitvoeren op een tijdstip waarop hij zich daar zelf een oordeel over kan vormen.(23)

26. Uit de hiervoor besproken regeling van plaatsvervangende toestemming bij noodzakelijke medische interventies bij kinderen blijkt dat in rechte de opvoedingsvrijheid van ouders begrensd kan worden door belangen van het kind. Die bescherming is er ook voordat een gezagsrol wordt gevestigd. Zo is ingevolge artikel 2 van de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie (hierna: de Wobka) opneming in Nederland van een buitenlands kind met het oog op adoptie uitsluitend toegestaan, indien van de minister een voorafgaande schriftelijke mededeling is verkregen, dat deze in beginsel voor zodanige opneming toestemming verleent. Ingevolge artikel 4, aanhef en onder c, ten tweede, van de Wobka wordt een verzoek tot verlening van een beginseltoestemming of tot verlenging van de geldigheidsduur ervan slechts in behandeling genomen, indien de aspirant-adoptiefouders daarbij de verklaring dat zij bereid zijn het buitenlandse kind de gangbare preventieve en curatieve behandelingen te doen ondergaan die van levensbelang zijn voor het kind hebben overgelegd. Mede gelet op de wetsgeschiedenis zijn bloedtransfusies aan te merken als gangbare medische behandelingen van preventieve en curatieve aard als bedoeld in artikel 4, aanhef en onder c, ten tweede, van de Wobka. De minister kan daarom een adoptieverzoek van Jehovah-getuigen weigeren in behandeling te nemen als zij hebben aangegeven geen toestemming te geven voor het door adoptiefkinderen ondergaan van bloedtransfusies, ook in het geval een arts deze noodzakelijk mocht achten.(24) Het voornemen op een adoptiefkind van het mannelijk geslacht een besnijdenis te laten verrichten is geen bekende grond voor weigering van beginseltoestemming. Jongensbesnijdenis is, ondanks geleidelijk meer onder vuur liggende (medische) inzichten, door de wetgever in deze context nog niet aangemerkt als een handeling die zonder meer indruist tegen de belangen van het betrokken kind.

27. Degene die jongens, (ruim) minder dan twaalf jaar oud, laat besnijden in een besnijdeniskliniek weet dat zij daardoor enig letsel oplopen en pijn zullen lijden. Dat is het geval ongeacht of de gedraging met of zonder toestemming van ouderlijk gezag wordt uitgeoefend. In beide gevallen is er in de regel voorwaardelijk opzet in de zin van welbewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans op pijn en letsel, maar er is verschil in de mate van rechtvaardiging. Wanneer toestemming voor een besnijdenis valt binnen de opvoedkundige vrijheid en verantwoordelijkheid hoeft er geen sprake te zijn van mishandeling in de zin van de wet. Het uitgangspunt van het zelfbeschikkingsrecht en het belang van lichamelijke integriteit maakt dat aan de toestemming door vertegenwoordigers van het kind hoge eisen moeten worden gesteld wil er sprake zijn van een rechtvaardiging voor een medisch niet noodzakelijke ingreep.

28. De mogelijkheid dat de verdachte met zijn handelen in zijn visie 'het goede' nastreefde lijkt mij niet voldoende om een rechtvaardiging aan te nemen. De keuze de besnijdenis in een kliniek te laten verrichten duidt wel op (enige) zorg van de vader ter beperking van secundaire risico's, maar neemt het (voorwaardelijk) opzet aangaande de onvermijdelijke pijn en het letsel niet weg. Daarbij is in mijn ogen niet zonder meer begrijpelijk waarom de opvatting van de met gezag over de betrokken jongens beklede moeder in relatie tot het opzet, nog afgezien van de kwestie van het plaatsvervangend uitoefenen van zelfsbeschikkingsrecht, verder niet van belang zou zijn. Het ondervinden van pijn is doorgaans niet los te zien van de duiding die daaraan gegeven wordt in de sociale context (bijv. vanwege verschil in inbedding in een cultureel feest of in een ouderlijke vete). Uit de houding van de verdachte kan spreken dat hij zich welbewust niet heeft bekommerd om de sociale context waarin de jongens de direct na de ingreep (de nog wel even) voortdurende pijn hebben te verwerken. Die opstelling zou moeilijk verenigbaar zijn met ontbrekend feitelijk opzet te mishandelen.

29. Wanneer pijn en letsel opzettelijk wordt toegebracht is daarmee nog niet gegeven dat er sprake is van mishandeling in de zin van art. 300 WvSr.(25) De aanvaarding van (het aanmerkelijk risico op) het oplopen van pijn en letsel voor minderjarigen kan onder omstandigheden door vertegenwoordigende ouders worden gedaan.(26) De uitoefening van bevoegd ouderlijk gezag kan daardoor maken dat een gedraging niet wederrechtelijk is, terwijl diezelfde gedraging zonder de achtergrond van een dergelijk gezag wel wederrechtelijk kan zijn. Het hof heeft, door de vrijspraak te baseren op ontbrekend opzet te mishandelen, geen inzicht gegeven in de gedachtegang of er geen (voorwaardelijk) opzet op toebrengen van pijn en letsel was, hetgeen niet zonder meer begrijpelijk zou zijn, of dat voor de gedraging sprake is van een rechtvaardigingsgrond. Waaruit die rechtvaardigingsgrond in dit geval bestaat, gegeven het feit dat de verdachte geen formeel gezag uitoefende en er ook geen overeenstemming was met de moeder die wel gezag had, is niet duidelijk. Ik zie in het oordeel van het hof onvoldoende aanknopingspunten voor de opvatting dat het hof kennelijk en op rechtens aanvaardbare gronden heeft geoordeeld dat de als mishandeling tenlastegelegde gedragingen waren gerechtvaardigd. Zonder die aanknopingspunten schiet de motivering van de vrijspraak naar mijn oordeel tekort.

30. Het middel is terecht voorgesteld.

31. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de vrijspraak van het onder 1 meer subsidiair en meest subsidiair tenlastegelegde, de beslissing tot niet-ontvankelijkheid van de vorderingen van benadeelde partijen, en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het hof te 's-Hertogenbosch of verwijzing naar een aangrenzend hof, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

AG