Parket bij de Hoge Raad, 10-08-2012, BW8297, 11/02016

Conclusie inzake:

Boal Systemen BV

tegen

[Verweerster] (in liquidatie) (voorheen [A] BV)

1. Inleiding

1.1. Partijen zullen hierna worden aangeduid als Boal enerzijds en [verweerster] anderzijds.

1.2. In deze zaak gaat het in cassatie om de vraag of [verweerster] (nog) een beroep mocht doen op (i) een opschortingsrecht en/of op (ii) het niet intreden van verzuim wegens het ontbreken van een ingebrekestelling.

1.3. Ik meen dat het cassatiemiddel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

2. Feiten en procesverloop(1)

2.1. [Verweerster] is een bedrijf dat zich bezighoudt met kassenbouw, waartoe zij dient te beschikken over - onder meer - goten als die welke onder het hierna te noemen octrooi vallen, doch die zij niet zelf produceert. Boal is een bedrijf dat zich toelegt op het ontwikkelen en vervaardigen van geëxtrudeerd aluminium profielmateriaal. [Verweerster] en Boal waren gezamenlijk houders van het Nederlands octrooi nr. 182.361 betreffende een aluminium goot(profiel)(2) die (dat) gebruikt wordt bij de constructie van kassen.

2.2.1. Sedert september 1982 is tussen partijen een aantal, elkaar opvolgende, overeenkomsten gesloten, die telkens ten doel hadden de relatie tussen partijen vast te leggen, waarbij werd afgesproken (samengevat) dat Boal de goten onder het octrooi zou produceren, terwijl die door [verweerster] zouden worden afgenomen ten behoeve van haar activiteiten als kassenbouwer. Tevens werd voorzien in de mogelijkheid voor Boal om de onder de beschermingsomvang van het octrooi vallende goten te leveren aan derden. Ten slotte werd een door Boal aan [verweerster] af te dragen vergoeding voor het produceren van de goten vastgesteld.

2.3.1. Vanaf 1992 of 1993 heeft [verweerster] kunststofgoten/een eigen alternatief (niet onder de beschermingsomvang van het octrooi vallend) gotensysteem op de markt gebracht. Daarmee handelde [verweerster] niet in strijd met de overeenkomst (aldus is door de rechtbank 's-Gravenhage in haar tussenvonnis voorshands beslist en in het - in zoverre niet bestreden - eindvonnis tot uitgangspunt genomen), maar werd wel een concurrent van Boal.

2.3.2. Begin 1993 liep de afname door [verweerster] van goten van Boal sterk terug.

2.3.5. Vanaf februari tot in of omstreeks mei 1993 heeft Boal geen vergoedingen betaald.

2.3.6. Vanaf 1993 tot het einde van de overeenkomst (26 januari 2002) heeft [verweerster] door haar benodigde aluminium goten ook van derden afgenomen.

2.3.7. Bij vonnis van 11 mei 1993 heeft de president van de rechtbank Rotterdam op vordering van [verweerster] Boal in kort geding veroordeeld de overeenkomst onverkort na te komen.

2.3.8. Na het kort geding vonnis heeft Boal de betaling van vergoedingen tot september 1994 hervat, zij het dat partijen verschilden van mening over het antwoord op de vraag of een aantal door Boal verkochte goten - zogenaamde design arounds - onder de beschermingsomvang van het octrooi vielen en daarover vergoedingen verschuldigd waren en Boal - naar later bij voormeld tussenvonnis en arrest is vastgesteld, ten onrechte - daarover geen vergoedingen heeft betaald. Na september 1994 heeft Boal helemaal geen vergoedingen meer betaald.

2.3.9. In 1994 hebben partijen onderhandeld over hun relatie, waarbij in of omstreeks september 1994 een voorstel voor wijziging van de overeenkomst is gedaan, maar geen overeenstemming is bereikt.

2.3.10. Op 1 juni 1995 heeft [verweerster] Boal gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en onder meer gevorderd dat Boal zal worden veroordeeld tot betaling van de onder de overeenkomst verschuldigde vergoedingen. De rechtbank Rotterdam heeft zich bij vonnis van 7 november 1996 onbevoegd verklaard.

2.4. [Verweerster] heeft bij dagvaarding van 19 februari 1998 een nieuwe procedure - de onderhavige procedure - aanhangig gemaakt bij de rechtbank 's-Gravenhage. Boal heeft (voor zover nog relevant in cassatie) in deze procedure - bij CvA tevens akte houdende CvE in reconventie - zich primair op het standpunt gesteld dat de overeenkomst door de opzegging door Boal per 1 februari 1993 is ontbonden en een dienovereenkomstige verklaring voor recht gevorderd. Subsidiair heeft zij gevorderd [verweerster] te veroordelen tot vergoeding van de schade geleden door niet nakoming van de uit de overeenkomst voortvloeiende afnameverplichting.

2.6. Tegen genoemd tussenvonnis is [verweerster] in hoger beroep gekomen waarna Boal incidenteel heeft geappelleerd. Bij arrest van 6 december 2001 heeft - voor zover relevant in cassatie - het gerechtshof te 's-Gravenhage in het incidentele beroep de hiervoor weergegeven beslissingen in het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd met verbetering van gronden.

2.8. Boal is bij het gerechtshof te 's-Gravenhage in beroep gekomen van voornoemd eindvonnis voor zover in reconventie gewezen. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 29 juni 2010 een comparitie van partijen gelast (rov. 10) in verband met (onder meer) hetgeen in rov. 7 van dat arrest is overwogen. Deze rov. 7 luidt:

'7. In de memorie van antwoord (in punten 34 en 42) en in haar pleitnota in hoger beroep (punt 19) stelt [verweerster], naar het lijkt ter onderbouwing van andere verweren, dat zij nooit in gebreke is gesteld. Niet duidelijk is of zij zich op het ontbreken van een ingebrekestelling als zelfstandige afwijzingsgrond beroept en daaraan de conclusie verbindt dat zij al om die reden geen schadevergoeding verschuldigd is. In ieder geval lijkt Boal - die overigens erkent, althans niet betwist [verweerster] nooit in gebreke te hebben gesteld - de stelling van [verweerster] dat zij niet in gebreke is gesteld niet aldus op te vatten; zij is daar niet op is ingegaan. Het hof zal [verweerster] in de gelegenheid stellen zich hierover nader uit te laten, waarna Boal daarop zo nodig kan reageren.'

2.9. Het hof heeft in het eindarrest van 21 december 2010 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd voor zover in reconventie gewezen. Het hof heeft hiertoe met betrekking tot het beroep van [verweerster] op opschorting overwogen:

Ook overigens kan het beroep op deze functie van het opschortingsrecht er niet toe leiden dat [verweerster] daar geen beroep op kan doen, nu Boal gestopt is met betalen in april, althans september 1994 en die betalingen tot het einde van de overeenkomst in februari 2002 niet heeft hervat. Zij is zich er steeds - naar thans vaststaat ten onrechte - op blijven beroepen dat de overeenkomst door haar rechtsgeldig was beëindigd. Zowel in de kort gedingen als in de bodemzaak is dit verweer verworpen. Pas na veroordeling door de rechtbank in december 2006 heeft zij aan haar betalingsverplichtingen voldaan. De reden van opschorting is dus blijven bestaan. Boal was, zelfs ondanks diverse procedures, niet te bewegen tot voldoening aan haar verplichtingen.

8. Voor de beantwoording van de vraag of [verweerster] zich terecht op opschorting heeft beroepen is van belang wie van partijen het eerst is gestopt met het nakomen van haar verplichting (bij wie de nakoming het eerst heeft "gehokt") ervan uitgaand dat geen volgorde tussen de prestaties is overeengekomen.

9. [...] Daaruit blijkt dat Boal zelf van oordeel was dat door haar geen (volledige) vergoedingen meer betaald zijn vanaf 1 april 1994 en dat zij in september 1994 volledig gestopt is met betalen. Ook [verweerster] is daarvan uitgegaan, zodat ook het hof ervan zal uitgaan dat Boal haar verplichtingen vanaf april 1994 deels en vanaf september 1994 in het geheel niet meer is nagekomen. Of Boal uiteindelijk ook de verschuldigde vergoedingen over de periode februari tot mei 1993 betaald heeft of dat [verweerster] dit deel van haar vordering (wegens het ontbreken van gegevens of het lange tijdsverloop tot de inleidende dagvaarding) maar heeft laten zitten, wordt niet duidelijk, maar kennelijk was dit geen onderwerp van het geschil meer.

10. Voor het antwoord op de vraag vanaf welk moment [verweerster] niet meer aan haar verplichtingen zou hebben voldaan is het volgende van belang. [...]

12. [...] Op grond van het bovenstaande moet ervan worden uitgegaan dat [verweerster] - in het midden latend of daarvan daarna wel sprake was - vóór 1995 niet in strijd heeft gehandeld met haar afnameverplichting.

13. Op grond van het bovenstaande moet er dus van worden uitgegaan dat Boal als eerste, namelijk in april 1994 deels en in september 1994 volledig, is gestopt met het nakomen van haar (betalings)verplichtingen jegens [verweerster] en dat [verweerster] eerst daarna, namelijk vanaf begin 1995 mogelijk ([verweerster] betwist dit ook voor het geval zij bij derden PB gootprofielen heeft afgenomen) haar verplichtingen niet langer is nagekomen.

14. Voor zover Boal heeft willen betogen dat onder de omstandigheden van dit geval uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat [verweerster] pas van een haar toekomend opschortingsrecht gebruik mocht maken nadat zij Boal had meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt, verwerpt het hof dit betoog. In voormeld arrest van 17 september 2010 overweegt de Hoge Raad dat daarbij in het bijzonder van belang is hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen. Nadat Boal ophield met betalen, heeft [verweerster] minder besteld dan zij daarvoor deed. Uit de brief van Boal B.V. van 9 februari 1996 (productie G l5 bij de comparitie) blijkt dat Boal er ook van op de hoogte was dat [verweerster] bij derden PB gootprofielen afnam. [Verweerster] is ter zake door Boal niet in gebreke gesteld (vergelijk hetgeen hierna in rechtsoverweging 16 wordt overwogen), wat ook niet zo vreemd is nu Boal zich op het standpunt stelde dat de overeenkomst was beëindigd en (daarom) niet betaalde. [verweerster] heeft duidelijk kenbaar gemaakt, onder andere door middel van twee kort gedingen en een bodemprocedure, dat zij van oordeel was dat de overeenkomst nog bestond en Boal aan haar betalingsverplichting moest voldoen. [Verweerster] heeft nooit kenbaar gemaakt dat zij haar verplichtingen ondanks de niet-nakoming door Boal steeds zonder opschorting, geheel of gedeeltelijk zou nakomen en/of dat zij zich daartoe verplicht voelde en/of dat zij zich niet op haar opschortingsrecht wenste te beroepen. Onder die omstandigheden kan niet gezegd worden dat Boal er geen rekening mee moest houden dat [verweerster] gebruikmaakte van haar opschortingsrecht. Boal wijst op een aantal omstandigheden, maar deze omstandigheden leiden er niet toe dat Boal meende en mocht menen dat [verweerster] zich niet op haar opschortingrecht wenste te beroepen. Boal heeft verwezen naar voormelde brief van 9 februari 1996 waarin [verweerster] wordt verzocht om een verklaring te geven voor het feit dat Boal(3) in 1995 en 1996 bij derden PB goten heeft afgenomen, maar hierop is door [verweerster] niet inhoudelijk gereageerd, waarna Boal daarop niet meer is teruggekomen. Voorts heeft Boal gewezen op gevoerd overleg over een nieuwe overeenkomst, op na 1994 nog door haar gedane offertes en (geringe) afnamen door [verweerster] en de omstandigheid dat [verweerster] in de procedure (ook) het verweer voerde dat zij niet was tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, omdat Boal voor hogere prijzen offreerde dan andere leveranciers. Boal stelt dat [betrokkene 1] bij bedoelde onderhandelingen in 1994 tegen [verweerster] gezegd heeft dat zij de betalingen zouden stoppen als zij, [verweerster] niet weer zou gaan kopen. Nog daargelaten dat [verweerster] op dat moment nog volledig aan haar verplichtingen voldeed en Boal (ook) hier kennelijk "poker speelde", zegt dit niets over het standpunt van [verweerster] ten aanzien van haar opschortingsrecht, dat toen nog niet aan de orde was. Wat betreft de offertes en afnamen na 1994 heeft [verweerster] (o.a. in punt 31 van de memorie van antwoord) onbetwist gesteld dat zij, nog afgezien van het bepaalde in de overeenkomst, er een zakelijk belang bij had haar goten af te nemen van de goedkoopste aanbieder en zij steeds "uit vrije wil" offertes en telefonische prijsinformatie bij Boal heeft gevraagd nu zij uiteraard de door haar benodigde goten voor de laagste prijs wilde kopen, ongeacht of die goten kwamen van Boal of een ander. Daaruit valt dus ook niet redelijkerwijs af te leiden dat zij niet wenste op te schorten.

Het hof heeft voorts ten aanzien van het ontbreken van een ingebrekestelling overwogen:

'16. Tijdens de comparitie van partijen heeft Boal erkend dat zij [verweerster] tot 9 juni 1998 niet ingebreke heeft gesteld, maar betwist dat een ingebrekestelling nodig was. Zij stelt daartoe dat voor een ingebrekestelling nodig is dat de schuldeiser van mening is dat er een bestaande overeenkomst met de schuldenaar is, maar dat aan dat basisvereiste hier niet is voldaan en dat Boal steeds duidelijk heeft gesteld dat er geen overeenkomst was en dat men dan ook geen ingebrekestelling van haar kan verwachten. Hiermee gaat Boal er aan voorbij dat haar standpunt dat er geen overeenkomst meer was onjuist is gebleken en zij nu juist nakoming door [verweerster] van diezelfde overeenkomst verlangt. Er is hier geen sprake van een geval waarin voor het intreden van verzuim geen ingebrekestelling vereist is. Andere omstandigheden op grond waarvan geen ingebrekestelling nodig zou zijn voor het intreden van verzuim of op grond waarvan geen verzuim nodig zou zijn voor het ontstaan van de verplichting tot schadevergoeding (blijvende onmogelijkheid om na te komen) zijn niet gesteld.

17. Boal heeft tijdens de comparitie voorts gesteld dat zij met het instellen van haar subsidiaire reconventionele eis van 9 juni 1998 [verweerster] wel in gebreke heeft gesteld, waaraan zij nog toevoegt dat die vordering niet voor niets subsidiair is ingesteld omdat haar primaire standpunt ook toen was dat er geen overeenkomst meer was. Deze subsidiaire eis voldoet niet aan de aan een ingebrekestelling te stellen eisen als omschreven in artikel 6:82 BW. Er wordt geen termijn gegund om alsnog na te komen, terwijl bovendien het subsidiaire karakter van de eis, ook gelet op het primaire standpunt/de primaire eis van Boal, zich niet laat verenigen met het karakter van een ingebrekestelling.

18. Het bovenstaande brengt mee dat ook dit verweer slaagt en dat [verweerster] ook op die grond niet schadeplichtig is geworden.'

2.10. Boal heeft tegen het tussenarrest en het eindarrest van het hof tijdig beroep in cassatie ingesteld.(4) [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van het cassatieberoep

3.1. Het cassatieberoep richt zich tegen rov. 7 van het tussenarrest en rov. 7, 11, 14 en 16 t/m 18 van het eindarrest. Na een inleiding betreft het middel het oordeel van het hof over [verweerster]s beroep op het opschortingsrecht (onderdeel 1), respectievelijk [verweerster]s beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling zijdens Boal (onderdeel 2). Onderdeel 3 bevat een 'veegklacht' die ziet op voortbouwende oordelen in rov. 12 (slot), 13, 15, 18-19 en het dictum van het eindarrest.

Onderdeel 1: opschortingsrecht

3.3. Ik merk op dat het in de onderhavige zaak gaat om een beroep op een opschortingsrecht ex art. 6:52 BW en/of art. 6:262 BW.(5) In die gevallen kan een (kenbaar) beroep op een opschortingsrecht pas spelen indien een van de partijen niet is nagekomen.(6) Het opschortingsrecht is immers een verweermiddel tegen een verlangen tot nakoming. Op een opschortingsrecht kan een beroep worden gedaan indien de wederpartij zijn prestatie ten onrechte niet (of niet goed) heeft verricht. De nakoming van de verbintenis mag dan worden opgeschort in afwachting van de (deugdelijke) nakoming door de wederpartij. Bij een geoorloofd(7) beroep op een opschortingsrecht is de verbintenis niet opeisbaar en leidt de niet nakoming daarvan niet tot een (toerekenbare) tekortkoming zodat de wederpartij de overeenkomst waaruit de verbintenis is ontsproten niet kan ontbinden, noch recht heeft op schadevergoeding.(8)

3.5. Onderdeel 1.1.1 neemt - mede gezien de s.t. namens Boal § 5.11 - ten onrechte als uitgangspunt dat het hof in zijn oordeel diende te betrekken dat voor het kunnen inroepen van een opschortingsrecht door [verweerster] als eis geldt dat zij voor Boal kenbaar de nakoming van haar verplichtingen had moeten staken. Zoals hierboven bleek, stellen de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie een dergelijke eis echter niet.

3.7. Onderdeel 1.1.1 in fine klaagt dat het hof, zo nodig met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden op grond van door Boal aangevoerde stellingen, had moeten onderzoeken of Boal wist of behoorde te weten dat [verweerster] al tekort schoot, voordat Boal (op zijn vroegst per april 1994) 'hokte' met haar betalingsverplichting'.

3.7.1. Voor zover deze klacht met het tekort schieten door [verweerster] doelt op: niet nakomen door [verweerster] bij wege van opschorting, faalt zij op grond van bovenstaande nrs. 3.4-3.6, respectievelijk geldt de endossering overeenkomstig het slot van nr. 3.6.

3.7.3. Voor zover de klacht van onderdeel 1.1.1 in fine zou willen betogen dat aan [verweerster] geen opschortingsrecht zou toekomen omdat [verweerster] zelf eerder dan Boal ('op zijn vroegst per april 1994') 'hokte' met haar (Boals) nakomingsverplichting, moet gelden dat het hof heeft vastgesteld dat Boal daartoe onvoldoende heeft gesteld (rov. 11 van het eindarrest, waartegen onderdeel 1.3 tevergeefs opkomt).

3.8. De (subsidiaire) motiveringsklacht in onderdeel 1.1.2 veronderstelt dat het hof in rov. 14 van het eindarrest heeft vastgesteld dat Boal al voordat zij 'hokte' met haar betalingsverplichting wist of behoorde te weten dat [verweerster] zonder rechtvaardiging daarvoor niet was nagekomen. Deze klacht bouwt voort op onderdeel 1.1.1 en deelt het lot daarvan.

3.9. Onderdeel 1.1.3 bevat de rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat voor een geslaagd beroep op een opschortingsrecht vereist is dat dit zo tijdig mogelijk wordt gedaan. Bovendien heeft het hof nagelaten om te onderzoeken of en te beslissen dat een beroep op het opschortingsrecht (eerst bij MvA in het tweede appel) circa 15 jaar nadat (gedeeltelijk) zou zijn opgehouden te presteren en ruim 10 jaar na de inleidende dagvaarding, in strijd komt met de eisen van de goede procesorde, die mede worden ingekleurd door het karakter van het hoger beroep als een voortgezette instantie.

3.10. De klacht faalt voor zover wordt betoogd dat [verweerster] niet zo tijdig mogelijk een beroep heeft gedaan op haar opschortingsrecht omdat [verweerster] niet vóórdat zij opschortte (en derhalve voor de gerechtelijke procedure) uitdrukkelijk heeft aangegeven dat zij een beroep deed op haar opschortingsrecht. Zoals eerder aangegeven was voor een geoorloofd beroep voldoende dat [verweerster] voldoende kenbaar had gemaakt (zelfs: voor Boal voldoende kenbaar was) dat [verweerster] meende dat Boal van haar kant niet was nagekomen. Het hof heeft - blijkens rov. 7 van het eindarrest - het beroep in appel op het opschortingsrecht kennelijk, en niet onbegrijpelijk, niet onaanvaardbaar geacht omdat de reden van opschorting nog steeds bestond nu Boal pas na veroordeling door de rechtbank in december 2006 aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan. Dit oordeel komt mij juist voor, nu een 'opschortende' schuldenaar zijn prestatie mag uitstellen totdat de voldoening van zijn vordering door de schuldeiser plaatsvindt.(17) Gezien het haar toekomende opschortingsrecht behoefde [verweerster] zo bezien(18) in ieder geval totdat Boal na december 2006 aan haar betalingsverplichting voldeed, niet na te komen.

3.12. In het onderhavige geval heeft het partijdebat zich in eerste aanleg toegespitst op de vraag of de overeenkomst tussen partijen nog gelding had. Kort samengevat betoogde Boal dat deze ontbonden was dan wel ontbonden diende te worden omdat [verweerster] haar exclusieve afnameverplichting niet was nagekomen. [Verweerster] heeft zich in eerste aanleg tegen de vordering in reconventie van Boal verweerd met het betoog dat zij haar verplichtingen was nagekomen door de door haar benodigde goten van Boal af te nemen, dan wel toelaatbaar van derden af te nemen met inachtneming van de 'rechtvaardigingsgrond' van art. 2.2 van de overeenkomst. Nadat in eerste aanleg was komen vast te staan dat de overeenkomst tussen partijen heeft voortgeduurd tot het moment van het vervallen van het octrooi op 26 januari 2002, is het geschil pas in appel - waarbij enkel nog de subsidiaire vordering in reconventie van Boal aan de orde was - meer specifiek toegespitst op de vraag of [verweerster] wanprestatie heeft gepleegd waarvoor zij jegens Boal schadeplichtig zou zijn.(25) In hoger beroep heeft [verweerster] het in eerste aanleg gevoerde verweer dat zij steeds was blijven nakomen, niet prijsgegeven(26), maar zij is zich in de MvA eveneens gaan beroepen op het bestaan van een opschortingsrecht(27). In zoverre is er - anders dan de s.t. namens Boal in § 5.18 betoogt - geen sprake van een 'koerswijziging' in de zin dat het betoog in hoger beroep conflicteert met het betoog in eerste aanleg maar eerder sprake van een aanvullend verweer. Mede gezien de omstandigheid dat [verweerster] - vanwege het niet nakomen van Boal - mocht opschorten, is 's hofs verwerping van het betoog dat het beroep op het opschortingsrecht (te laat) in de procedure is gedaan, waarmee het hof het pas in de MvA gedane beroep op het opschortingsrecht kennelijk niet in strijd met de eisen van de goede procesorde heeft geacht, niet onbegrijpelijk. Ik herinner voorts aan mijn opmerking onder 3.7.2.

3.15. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Onderdeel 1.2.2 mist feitelijke grondslag voor zover het uitgaat van de veronderstelling dat het hof zou hebben vastgesteld dat [verweerster] reeds vóór april 1994 de nakoming van haar prestatie had opgeschort. Om te beoordelen of het beroep van [verweerster] op een opschortingsrecht voldoende kenbaar was, of dat [verweerster] voorafgaand aan het gebruik maken daarvan Boal diende te informeren, heeft het hof de omstandigheden nadat Boal niet was nagekomen beoordeeld. Dit is niet onjuist of onbegrijpelijk nu - zoals opgemerkt bij onderdeel 1.1.1 - (de kenbaarheid van een beroep op) een opschortingsrecht pas aan de orde kan komen nadat de wederpartij niet is nagekomen, hetgeen voor Boal was vanaf april 1994.

3.16. Het hof oordeelde dat gezien de omstandigheden, namelijk dat Boal als eerste niet nakwam, zij [verweerster] niet in gebreke heeft gesteld wegens het afnemen van goten bij derden en dat [verweerster] twee kort gedingen is gestart om nakoming te vorderen, Boal ook zonder voorafgaande (expliciete) mededeling vanaf het moment dat zij niet meer nakwam er rekening mee diende te houden dat [verweerster] zich op een opschortingsrecht zou kunnen beroepen. Het hof heeft in rov. 14 van het eindarrest vervolgens, niet ter toetsing van de in onderdeel 1.2.3 geduide (te strenge) opvatting, maar responderend op de door Boal aangehaalde omstandigheden(28) - die het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft opgevat als het betoog dat Boal meende en mocht menen dat [verweerster] zich niet op haar opschortingrecht wenste te beroepen -, begrijpelijk geoordeeld dat die omstandigheden niet op het tegendeel wezen. Beide onderdelen falen derhalve.

3.17. Onderdeel 1.3 bevat een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 11 van het eindarrest, waarin het hof, zeer kort samengevat, Boals stelling dat [verweerster] al in 1993 in de nakoming van haar afnameverplichting tekortgeschoten was, heeft gepasseerd. Het onderdeel wordt uitgewerkt onder 1.3.1 t/m 1.3.4.

3.18. In cassatie staat vast dat de overeenkomst niet door de opzegging van Boal d.d. 28 januari 1993 is beëindigd(29) en heeft voortgeduurd tot het moment waarop het octrooi door tijdsverloop is vervallen, te weten 26 januari 2002(30). Eveneens staat vast dat Boal in ieder geval sinds april 1994 niet meer is nagekomen nu zij sindsdien ten dele en sinds september 1994 geheel geen vergoedingen meer heeft betaald aan [verweerster](31). Voorts staat vast dat [verweerster] in 1994 niet in strijd heeft gehandeld met haar afnameverplichting(32). In het onderdeel gaat het om 's hofs oordeel dat niet is komen vast te staan dat [verweerster] vóór 1994 niet is nagekomen (rov. 11 eindarrest) en dat [verweerster] (mede) daarom niet schadeplichtig is voor (een eventuele) niet nakoming vanwege een haar toekomend opschortingsrecht (rov. 7, 11, 14 eindarrest).

3.19. Onderdeel 1.3.1 klaagt dat het hof in rov. 11 van het eindarrest ofwel heeft miskend dat het gebonden was aan de eerdere in rov. 8 en 9 van het tussenarrest van 29 juni 2010 vervatte eindbeslissingen dat (i) begin 1993 de afname door [verweerster] van goten van Boal sterk was teruggelopen, (ii) [verweerster] vanaf 1993 ook goten van derden heeft afgenomen en (iii) [verweerster] over 1993 nog slechts 0,3 ton had afgenomen. Althans heeft het hof niet deugdelijk gemotiveerd dat er gronden zijn om daarop terug te komen. In ieder geval, zo betoogt het onderdeel, had Boal in de gelegenheid gesteld dienen te worden zich hierover uit te laten.

3.20. In geval van een eindbeslissing gaat het om een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over een feitelijk of juridisch beslispunt. De rechter die een geschilpunt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, mag daarop in het verdere verloop van de procedure in beginsel niet terugkomen.(33) Een eindbeslissing kan voorts door partijen slechts worden bestreden door aanwending van een bij de wet aangegeven rechtsmiddel.(34) In de jurisprudentie is echter wel aanvaard dat de rechter niet gebonden is aan een eindbeslissing ingeval bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden dat onaanvaardbaar zouden maken. Dat doet zich voor indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter, of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag.(35) Evenmin bestaat er gebondenheid aan een eindbeslissing indien er sprake is van een voor die beslissing essentiële wijziging van feitelijke omstandigheden nadien.(36) Uw Raad oordeelde voorts dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.(37) Heroverweging van een gegeven eindbeslissing is ook toegestaan indien die beslissing, naar het oordeel van de rechter die de einduitspraak geeft, berust op een onhoudbare feitelijke lezing van één of meer gedingstukken en zou leiden tot een ondeugdelijke einduitspraak.(38)

3.21. Voor zover onderdeel 1.3.1 klaagt dat het hof in rov. 11 van het eindarrest is teruggekomen van zijn eindbeslissing dat [verweerster] in 1993 niet was nagekomen, faalt het. Bij deze lezing wordt miskend dat het hof in rov. 8 en 9 van het tussenarrest er veronderstellenderwijs van was uitgegaan dat [verweerster] haar afnameverplichting niet was nagekomen. De vraag of [verweerster] daadwerkelijk niet was nagekomen heeft het hof pas in het eindarrest beoordeeld, waarbij het hof oordeelde dat daarvan vóór 1995 in ieder geval geen sprake was, terwijl het hof in het midden heeft gelaten of dat voor de periode daarna wel gold.(39) Ik herinner eraan(40) dat [verweerster] haar contractuele afnameverplichting pas niet (meer) nakwam voor zover zij geen goten afnam bij Boal maar bij derden én de in art. 2.2 van de overeenkomst voorgeschreven ('rechtvaardigings-')situatie niet aan de orde was. Voor zover(41) het hof in rov. 8 en 9 van het tussenarrest als vaststaande feiten zou hebben aangenomen dat (i) begin 1993 de afname door [verweerster] van goten van Boal sterk was teruggelopen, en (ii) [verweerster] vanaf 1993 ook goten van derden heeft afgenomen, en (iii) [verweerster] over 1993 nog slechts 0,3 ton had afgenomen, brengt dat dus nog niet met zich dat het hof in het tussenarrest eveneens (bindend) had geoordeeld dat [verweerster] daardoor de afnameverplichting niet was nagekomen. Van het terugkomen op een bindende eindbeslissing was dan ook geen sprake zodat bij deze lezing de klacht faalt.

3.23. Onderdeel 1.3.2 klaagt erover dat het hof heeft miskend dat [verweerster] de stelplicht en, gegeven Boals betwisting, de bewijslast draagt van de stelling dat [verweerster] niet in strijd met haar contractuele afnameverplichtingen heeft gehandeld voor zover zij in 1993 al elders goten heeft afgenomen. Het onderdeel bevat de subsidiaire motiveringsklacht dat voor zover het hof wel is uitgegaan van de juiste stelplicht en bewijslastverdeling 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, nu [verweerster]s betwisting niets meer inhield dan de kale stelling dat zij, voor zover zij elders goten afnam, betwistte daardoor in strijd met haar afnameverplichting te hebben gehandeld.

3.25. Onderdeel 1.3.3 klaagt dat 's hofs oordeel dat [verweerster] niet al in 1993 goten bij derden afnam, onbegrijpelijk is nu slechts sprake was van een afname van 0,3 ton tegenover honderden tonnen goten in de jaren daarvoor. Maar ook als de ter comparitie overgelegde productie een andere afname over 1993 laat zien, brengt dit - volgens het onderdeel - niet met zich dat dit een slechts 'geringe' afname is, nu aan het einde van het jaar 1993 sprake was van een afname van nagenoeg de helft van het constante verloop in de daaraan voorafgaande jaren. Bovendien kon het hof niet op basis van het door [verweerster] voor het eerst bij dupliek ter comparitie ingeroepen overzicht tot de daaraan door hem gegeven uitleg komen. Voor zover het hof in rov. 11 (dragende) betekenis heeft toegekend aan het feit dat Boal na 28 januari 1993 tijdelijk haar betalingen staakte, is zijn oordeel onjuist en onbegrijpelijk want innerlijk tegenstrijdig met zijn oordeel dat Boal pas gedeeltelijk 'hokte' met haar betalingsverplichting in april 1994, aldus nog steeds het onderdeel.

3.26. Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] in 1993 niet al goten bij derden afnam. Het hof heeft enkel vastgesteld dat Boal haar stelling dat [verweerster] al in 1993 niet is nagekomen, onvoldoende heeft onderbouwd. Zoals reeds uit de bespreking van de onderdelen 1.3.1 en 1.3.2 bleek, heeft het hof de (onderbouwing van de) stelling van Boal met betrekking tot de beperkte afname van 0,3 ton in 1993, gezien de betwisting van [verweerster], onvoldoende geacht. De interpretatie van het chronologisch overzicht (hetgeen aan de feitenrechter is voorbehouden) acht ik voorts niet onbegrijpelijk. Voorts zij opgemerkt dat het hof met de toevoeging '(...) bovendien pas na 28 januari 1993, de - onterechte - beëindiging van de overeenkomst en de tijdelijke stopzetting van de betalingen door Boal' kennelijk heeft willen aangeven dat voor zover [verweerster] al niet zou zijn nagekomen, haar mogelijk een beroep toekwam op een opschortingsrecht nu Boal reeds eerder haar betalingen (tijdelijk) had stopgezet. Of sprake was van zo'n (geoorloofd) beroep, kwam echter niet meer aan de orde nu, vanwege het ontbreken van een voldoende onderbouwing van de stelling dat [verweerster] in 1993 maar 0,3 ton had afgenomen, niet is komen vast te staan dat [verweerster] in 1993 niet was nagekomen. Het onderdeel faalt derhalve.

3.27. Ook de klacht in onderdeel 1.3.4 faalt, waar deze als uitgangspunt neemt dat de afname van (PB) goten (van derden) al bindend was vastgesteld in rov. 8 van het tussenarrest. Zoals reeds aangegeven bij de bespreking van onderdeel 1.3.1 brengt de omstandigheid dat het hof dit bindend heeft vastgesteld nog niet mee dat het hof in het tussenarrest eveneens (bindend) had vastgesteld dat [verweerster] daardoor de afnameverplichting niet was nagekomen. Boal diende voor haar beroep op niet nakoming door [verweerster] in 1993 voldoende feiten te stellen en deze zo nodig te bewijzen. Boal heeft tegenover de betwisting van [verweerster] dat de afname slechts 0,3 ton betrof, onvoldoende gesteld. 's Hofs oordeel is noch onjuist noch onbegrijpelijk.

Onderdeel 2: verzuim (ingebrekestelling)

3.28 Alvorens onderdeel 2 te bespreken, merk ik op dat het hof in het eindarrest heeft geoordeeld dat zowel het beroep van [verweerster] op haar opschortingrecht als het verweer van [verweerster] dat zij niet schadeplichtig is vanwege het ontbreken van een ingebrekestelling geen verzuim is ingetreden, slaagt. Het hof heeft Boals vordering derhalve op twee zelfstandige gronden afgewezen. Gezien 's hofs oordeel in rov. 7 t/m 15 van het eindarrest inhoudende dat [verweerster] zich op haar opschortingsrecht mocht beroepen, heeft Boal bij falen van onderdeel 1 geen belang meer bij behandeling van onderdeel 2 dat enkel ziet op rov. 16 t/m 18 van het eindarrest inzake Boals beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling. Volledigheidshalve behandel ik hierna nog de klachten van onderdeel 2.

3.29. Onderdeel 2 bevat een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 7 van het tussenarrest en rov. 16 t/m 18 van het eindarrest, nader uitgewerkt onder 2.1 t/m 2.5. Onderdeel 2.1 klaagt erover dat 's hofs oordeel in rov. 7 van het tussenarrest onbegrijpelijk is voor zover het hof daarin de mogelijkheid heeft opengelaten dat [verweerster] - als verweer tegen Boals reconventionele vordering - een beroep heeft gedaan op het ontbreken van verzuim (een ingebrekestelling). De term ingebrekestelling is louter door [verweerster] gebruikt in het kader van haar verweer dat een tekortkoming niet aan [verweerster] kan worden toegerekend in respons op Boals verwijt dat [verweerster] met haar in prijsonderhandelingen moet treden.

3.30. Uit rov. 7 van het tussenarrest (eerder geciteerd) blijkt dat het hof als uitgangspunt nam dat [verweerster] het ontbreken van een ingebrekestelling lijkt te hebben opgevoerd ter onderbouwing van andere verweren. Het hof heeft ter comparitie duidelijkheid willen verkrijgen of [verweerster] desondanks het ontbreken van een ingebrekestelling heeft willen opvoeren als een zelfstandige afwijzingsgrond. Dit oordeel komt mij niet onbegrijpelijk voor, zodat de klacht faalt.

3.31. Onderdeel 2.2 bevat de rechtsklacht dat het hof heeft nagelaten het na MvA aangevoerde verweer (kenbaar) aan de eisen van de goede procesorde te toetsten en/of dat het hof in strijd met art. 24 Rv de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft miskend door [verweerster] de gelegenheid te bieden haar verweer aan te vullen met een beroep op het ontbreken van verzuim en vervolgens bij eindarrest Boals vorderingen op het ontbreken van verzuim als (tweede zelfstandig dragende grond) af te wijzen.

3.32. De rechter onderzoekt de zaak en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering of verweer ten gronde hebben gelegd (art. 24 Rv).(42) Deze zogenoemde feitelijke grondslag ziet op de (rechts)feiten die door een partij met het oog op een bepaald rechtsgevolg zijn geselecteerd en ingeroepen. Deze feitelijke grondslag vormt de grondslag voor het onderzoek en de beslissing van de zaak. Het hieruit voortvloeiende verbod tot aanvulling van de feitelijke grondslag brengt mee dat de rechter deze niet mag aanvullen met feiten die de andere partij heeft gesteld of die hem ten processe zijn gebleken, noch zich mag baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke partijen daadwerkelijk aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd(43): dan wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich naar behoren te verdedigen.(44) Anderzijds geldt dat de rechter de feitelijke grondslag ook niet te beperkt moet opvatten, maar de stellingen van partijen met enige welwillendheid dient uit te leggen.(45) Door uitleg van de wederzijdse stellingen van partijen zal de rechter bepalen van welke aard en omvang de rechtsstrijd is.(46) De uitleg van processtukken betreft een feitelijke beslissing die in cassatie enkel op begrijpelijkheid kan worden getoetst.(47)

3.33. In de onderhavige zaak is geen sprake van de - in de jurisprudentie vaak gesignaleerde - situatie dat een hof zijn beslissing heeft gebaseerd op rechtsgronden of verweren die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer zijn ten grondslag gelegd maar wel kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden. [Verweerster] heeft immers (in ieder geval(48)) in de MvA § 34 en 42 en in de pleitnota in hoger beroep § 19 gesteld dat zij nooit een ingebrekestelling had ontvangen. Het hof heeft - anders dan de s.t. namens Boal in § 1.2, 1.7 en 5.42 betoogt - niet (ambtshalve) een toelichting gevraagd over de vraag of verzuim en een ingebrekestelling vereist is. Het hof heeft [verweerster] enkel verzocht ter comparitie nader te preciseren in welk kader deze stelling naar voren is gebracht waarna Boal zo nodig in de gelegenheid werd gesteld om daarop te reageren. Dat brengt nog niet mee dat er sprake is van strijd met art. 24 Rv. Een rechter mag - zij het dat daarbij voorzichtigheid is geboden - een partij immers zelfs vragen of zij nog een niet door haar aangevoerde feitelijke grondslag voor haar vordering of verweer wil aan voeren, in welk geval de rechter de wederpartij in de gelegenheid dient te stellen om te reageren.(49) In het onderhavige geval was echter (zelfs) geen sprake van een nieuwe ambtshalve door het hof opgeworpen feitelijke grondslag, maar ging het om een naar aanleiding van de verzochte inlichtingen van het hof verduidelijkte feitelijke grondslag. Voorts heeft het hof - zoals het reeds in rov. 9 van het tussenarrest aankondigde - beide partijen in de gelegenheid gesteld zich over de mogelijke interpretatie van het hof uit te laten. Van strijd met art. 24 Rv kan niet gesproken worden.

3.34. Anders dan het onderdeel - mede gezien de s.t. namens Boal § 1.2 en 1.7 - veronderstelt, is het verweer niet pas na de MvA naar voren gebracht, zodat de klacht dat het hof ten onrechte niet heeft getoetst aan de eisen van de goede procesorde, feitelijke grondslag mist. In dit verband zij opgemerkt dat de stelling dat Boal geen ingebrekestelling heeft uitgebracht - ook blijkens rov. 5 van het eindarrest van het hof en het eindvonnis van de rechtbank (rov. 2.36)(50) - reeds in de procedure in eerste aanleg door [verweerster] naar voren is gebracht.

3.35. Onderdeel 2.3 klaagt dat het hof, gelet op de devolutieve werking van het appel, zo nodig met ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, gezien de onbestreden stelling van Boal in CvA na comparitie, had moeten vaststellen dat [verweerster] op grond van art. 6:83 sub b(51) BW elke keer zonder ingebrekestelling in verzuim was wanneer [verweerster] zonder rechtvaardiging goten bij derden afnam.

3.36. Het hof heeft in het eindarrest vastgesteld dat Boal in april 1994 gedeeltelijk en in september 1994 geheel niet meer nakwam, dat [verweerster] wanneer zij goten van derden heeft afgenomen in 1994 niet in strijd heeft gehandeld met haar afnameverplichting, dat voor de periode vóór 1994 niet is komen vast te staan dat [verweerster] niet nakwam; het hof heeft in het midden gelaten of [verweerster] na 1994 niet is nakwam.(52) Een situatie waarin [verweerster] in verzuim was zonder ingebrekestelling - hetgeen veronderstelt dat [verweerster] niet meer nakwam - kon pas in de periode na 1994 aan de orde zijn. Nu vaststond dat Boal reeds voordien had 'gehokt', behoefde genoemd (voor zover kenbaar) verweer van Boal geen bespreking meer, zodat de klacht faalt.

3.38. Onderdeel 2.5 klaagt dat het hof heeft miskend dat Boals subsidiaire ontbindings- en schadevergoedingsvordering toereikend was om het verzuim van [verweerster] in de tot 26 januari 2002 voortdurende overeenkomst te laten intreden. Het hof had - zo nodig met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden - moeten onderzoeken of de eisen van redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen [verweerster]s beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling, althans dat in de gegeven omstandigheden, waarbij beide partijen de ontbinding van de overeenkomst hebben gevorderd, een ingebrekestelling (met termijnstelling) rechtens niet was vereist.

3.39. In cassatie is niet opgekomen tegen 's hofs oordelen dat [verweerster] heeft erkend tot 9 juni 1998 geen ingebrekestelling te hebben uitgebracht (rov. 16 eindarrest) en dat Boal in 1994 niet is nagekomen (rov. 9 eindarrest). [Verweerster] kon zonder (een overeenkomstig de eisen van art. 6:82 BW uitgebrachte) ingebrekestelling enkel in verzuim zijn voor zover zij de overeenkomst niet nakwam. Het hof heeft echter vastgesteld dat dit in ieder geval niet voor 1995 het geval was en derhalve in ieder geval nadat Boal gestopt was met nakomen. Om die reden kan in het midden blijven of [verweerster] - mede gezien de vordering tot ontbinding van de overeenkomst - na 1994 zonder ingebrekestelling in verzuim was en of de subsidiaire ontbindings- en schadevergoedingsvordering van 9 juni 1998, ondanks het ontbreken van een termijnstelling, voldoet aan de eisen als omschreven in art. 6:82 BW. De klacht faalt derhalve.

Onderdeel 3: 'Veegklacht'

3.40. Onderdeel 3 bouwt geheel voort op de eerdere onderdelen en deelt het lot daarvan.

4. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

A-G i.b.d.