Parket bij de Hoge Raad, 12-06-2020, ECLI:NL:PHR:2020:594, 19/03244

Het cassatiemiddel van de Staat valt uiteen in tien onderdelen. De voornaamste bezwaren die de Staat tegen het bestreden arrest koestert, zijn drieërlei.¹²⁴ Ten eerste meent de Staat dat het hof niet op juiste en begrijpelijke wijze heeft getoetst aan de vereisten voor opheffing van het bewijsbeslag. Dit bezwaar komt aan de orde in de onderdelen 2 en 3 van het cassatiemiddel. Ten tweede meent de Staat dat het bewijsbeslag een ontoelaatbare doorkruising vormt van publiekrechtelijke regels, met name het verstrekkingenregime van de Wjsg en de Wpg en het stelsel van interne openbaarheid in het strafproces. Dit bezwaar wordt bestreken door de onderdelen 1 en 5. Ten derde meent de Staat dat de Advocaten niet een eigen belang hebben om in een civiele procedure op te komen tegen een beweerde schending van hun verschoningsrecht in de strafzaak. Dit bezwaar komt aan de orde in onderdeel 4.

Daarnaast gaat het om de vraag of als vaststaand kan worden aangenomen dát het verschoningsrecht van de Advocaten is geschonden (onderdeel 6), de vraag of de in beslag genomen bescheiden met voldoende bepaaldheid zijn omschreven (onderdeel 7), de vraag of de Staat de door de Advocaten gemaakte beslagkosten dient te vergoeden (onderdeel 8) en de vraag of het hof op goede gronden een mededelingsverbod heeft opgelegd aan de Staat (onderdeel 9). Het middel sluit af met een veegklacht die geen afzonderlijke bespreking behoeft (onderdeel 10).

In dit hoofdstuk worden eerst de drie kernbezwaren van de Staat behandeld. Aansluitend volgt een bespreking van de resterende klachten (alinea 3.44 e.v.).

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 6.7.2 en 6.10.2, waar het hof het beoordelingskader voor de opheffing van het bewijsbeslag heeft uiteengezet. Het hof overweegt dat in dit kort geding ‘niet de vraag aan de orde is of het beslagverlof terecht is verleend’. Het gaat volgens het hof om de vraag ‘of het gelegde beslag moet worden opgeheven’.¹²⁵ De klacht houdt in dat het hof hiermee miskent dat de rechter in een kort geding strekkende tot opheffing van een (bewijs)beslag wel degelijk bevoegd en gehouden is om te beoordelen of het verlof terecht is verleend, dat wil zeggen: of voldaan is aan de voor het leggen van (bewijs)beslag geldende vereisten. Meer in het bijzonder geldt volgens de klacht dat in het opheffingskortgeding kan en moet worden getoetst aan het vereiste van ‘vrees voor verduistering’ (zie alinea 2.8 hiervoor).¹²⁶ Tevens miskent het hof volgens dit middelonderdeel dat het (bewijs)beslag in beginsel moet worden opgeheven indien blijkt dat het verlof ten onrechte is verleend.

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Het verlof tot het leggen van beslag wordt door de rechter verleend op basis van een summier onderzoek en veelal − ook in dit geval − op basis van eenzijdige voorlichting door de partij die het verlof verzoekt. Nu tegen het verlof tot beslag geen hogere voorziening is toegelaten, is van belang dat in het opheffingskortgeding alsnog op basis van een contradictoir debat wordt getoetst of voldaan is aan alle vereisten voor het beslag. Dit klemt temeer, nu de Hoge Raad het bewijsbeslag beschouwt als een ingrijpend dwangmiddel en daaraan eisen heeft gesteld die ertoe strekken het bewijsbeslag met adequate en effectieve waarborgen te omringen. Dit dient ter voorkoming van willekeurige inmenging en misbruik en ter beperking van eventuele schadelijke gevolgen voor de beslagene (zie alinea 2.5 e.v. hiervoor). Bij dit alles past niet dat de rechter in het opheffingskortgeding zou kunnen afzien van beantwoording van de vraag of het beslagverlof op goede gronden is verleend (uiteraard met dien verstande dat het partijdebat de grenzen bepaalt waarbinnen die vraag aan de rechter wordt voorgelegd).

Het komt mij voor, dat het hof op dit punt zijn taak als rechter in het opheffingskortgeding te beperkt heeft opgevat, door uitdrukkelijk niet te onderzoeken of het beslagverlof op goede gronden is verleend. Men zou mij hier kunnen tegenwerpen dat het hof in rov. 6.7.3 e.v. de maatstaven voor opheffing van het (bewijs)beslag niet onjuist weergeeft. De opheffingsgronden (rov. 6.7.3), de te maken belangenafweging (rov. 6.7.4) en de conservatoire strekking van het bewijsbeslag (rov. 6.7.5): dit alles is in cassatie (terecht) niet bestreden. De onjuistheid schuilt evenwel in het uitgangspunt dat het hof bij de toepassing van deze maatstaven heeft gehanteerd. In de visie van het hof is uitgangspunt dat het beslagverlof terecht is verleend en, daarmee, dat het bewijsbeslag op goede gronden is gelegd. Kennelijk is het hof van oordeel dat voor een opheffing van het bewijsbeslag slechts plaats is indien zwaarwegende belangen aan de zijde van de Staat nopen tot opheffing van dit beslag. Bij deze benadering staat de beslagene in het opheffingskortgeding processueel op achterstand: bij onzekerheid over de deugdelijkheid van de vordering en/of over de noodzaak van het beslag blijft het beslag zo in stand.¹²⁷ Een dergelijke benadering lijkt mij niet in lijn met de rechtspraak van de Hoge Raad: de belangenafweging in het opheffingskortgeding dient te geschieden vanuit een neutraal vertrekpunt (zie alinea 2.15 hiervoor). Om deze reden acht ik de rechtsklacht gegrond.

Onderdeel 3 stelt ter discussie of gegronde vrees bestaat dat de beslagen goederen verloren zullen gaan, zoals de jurisprudentie vereist voor het verlenen van verlof voor een bewijsbeslag. Het hof heeft in rov. 6.10.1 e.v. beslist dat aan dit vereiste is voldaan. Daartoe heeft het hof vooropgesteld dat in dit geding niet de vraag aan de orde is gesteld of het beslagverlof terecht is verleend (rov. 6.10.2).

Onderdeel 3.1 klaagt, voortbouwend op onderdeel 2, dat het oordeel van het hof in zoverre blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Deze klacht is gegrond. Het slagen van middelonderdeel 2 brengt mee dat ook het in onderdeel 3.1 bestreden oordeel over het bestaan van de ‘vrees voor verduistering’ geen stand kan houden.

Onderdeel 3.2 bevat klachten tegen hetgeen het hof in rov. 6.10.3 verder in aanmerking heeft genomen bij het beoordelen van de door de Staat betwiste ‘vrees voor verduistering’ in de hiervoor bedoelde zin. Volgens het hof kan de vrees van de Advocaten voor het verloren gaan van deze informatie grond vinden in het bepaalde in art. 126aa lid 2 Sv, dat de officier van justitie verplicht tot vernietiging van processen-verbaal en andere voorwerpen die geheimhoudersinformatie bevatten. Mede gelet op de technische problemen die er zijn ontstaan met de eerste werkkopie van de door het hostingbedrijf verstrekte gegevens (zie alinea 1.1 onder ix), kan voorshands niet worden gezegd dat de vrees voor het verloren gaan van gegevens geheel ongegrond is (rov. 6.10.3). De klacht houdt in dat het hof had behoren te onderzoeken of gegronde vrees bestaat dat de beslagen bescheiden worden verduisterd, dat wil zeggen: ‘opzettelijk door de beslagene worden weggemaakt’. In ieder geval miskent het hof volgens de Staat dat voor de bedoelde ‘vrees voor verduistering’ ten minste nodig is dat een ‘substantieel en concreet risico’ bestaat dat de bescheiden verloren zullen gaan. Het enkele feit dat de wet (art. 126aa lid 2 Sv) verplicht tot vernietiging van de beslagen bescheiden, respectievelijk de enkele mogelijkheid dat de bescheiden door technische problemen verloren gaan, rechtvaardigt volgens de Staat nog niet het oordeel dat voldaan is aan het vereiste van ‘vrees voor verduistering’.

Onderdeel 3.3 bouwt hierop voort, met een klacht over de wijze waarop het hof in rov. 6.10.3 heeft getoetst aan dit vereiste. Het hof overweegt dat ‘binnen het beperkte toetsingskader van dit kort geding’ niet kan worden gezegd dat de bedoelde vrees voor verduistering geheel ongegrond is. Volgens de Staat kan niet worden volstaan met een zo beperkte toetsing: het hof had ‘ten volle’, althans meer diepgaand dan het hof heeft gedaan, moeten toetsen of bedoelde ‘vrees voor verduistering’ bestaat.

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. In de alinea’s 2.5 – 2.6 hiervoor bleek dat de door de Hoge Raad op 13 september 2013 geformuleerde regels aldus moeten worden toegepast dat recht wordt gedaan aan de strekking daarvan (samengevat: bescherming van de beslagene en voorkoming van misbruik). De marginale toetsing die het hof bij zijn beoordeling van de ‘vrees voor verduistering’ heeft aangelegd, voldoet hier niet aan. De enkele mogelijkheid dat de beslagen documenten op enig moment verloren gaan, door welke oorzaak dan ook, is niet voldoende voor het verlenen van verlof voor het leggen van bewijsbeslag. Anders zou dit vereiste de beslagene geen noemenswaardige bescherming bieden: van elk bewijsmiddel zou wel kunnen worden gezegd dat het op enig moment verloren kan gaan. Het vereiste van ‘vrees voor verduistering’ strekt ertoe, te bewerkstelligen dat verlof voor het leggen van bewijsbeslag slechts wordt verleend indien aannemelijk is dat getracht zal worden de waarheidsvinding te frustreren, door de in beslag te nemen bewijsmiddelen te laten verdwijnen of vernietigen (zie alinea 2.8 hiervoor). Uit de bestreden overwegingen kan niet worden afgeleid waarom een dergelijke vrees in dit geval gerechtvaardigd is. Na verwijzing zal dit alsnog moeten worden beoordeeld.

Het middelonderdeel vervolgt met (voornamelijk) motiveringsklachten, gericht tegen de argumenten die het hof ten grondslag heeft gelegd aan het oordeel dat vrees voor verduistering bestaat. Het gaat dan met name om (a) de meergenoemde vernietigingsplicht ingevolge het bepaalde in art. 126aa lid 2 Sv en (b) de technische problemen met de werkkopie.

Onderdeel 3.4 bestrijdt het aan art. 126aa lid 2 Sv ontleende argument (punt a hiervoor). De Staat heeft in de feitelijke instanties aangevoerd dat de beslagen bescheiden niet binnen de reikwijdte van die bepaling vallen en dat zij niet behoeven te worden vernietigd. Bovendien heeft de Staat ter zitting in hoger beroep toegezegd dat de bescheiden niet zullen worden vernietigd. Een en ander maakt volgens de Staat het gebruik van dit argument door het hof, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk. Dat geldt volgens de Staat ook, voor zover het hof hier doelt op het (in alinea 1.1onder xx hiervoor bedoelde) voornemen van de officier van justitie om de documenten DOC- [001] tot en met DOC- [005] te verwijderen uit het eindproces-verbaal. Dat voornemen was volgens de Staat juist bedoeld als een tegemoetkoming aan de Advocaten; het behelst geenszins dat bedoelde documenten zullen worden vernietigd.

Uit rov. 6.10.3 kan niet worden afgeleid dat het hof de ‘vrees voor verduistering’ baseert op het bedoelde voornemen van de officier van justitie. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Voor het overige slaagt de klacht in het voetspoor van de voorgaande twee subonderdelen. Nu tussen partijen juist ter discussie stond óf bedoelde bescheiden op grond van art. 126aa lid 2 Sv moeten worden vernietigd, heeft het hof uit die wetsbepaling niet, althans niet zonder nadere motivering, kunnen afleiden dat de benodigde ‘vrees voor verduistering’ bestaat. Ter zijde merk ik op dat de beweerde schending van het verschoningsrecht mede berustte op de stelling van de Advocaten dat het openbaar ministerie de vernietigingsplicht van art. 126aa lid 2 Sv niet naleeft doordat in de praktijk geheimhoudersstukken niet worden vernietigd, maar slechts worden afgeschermd voor het opsporingsteam (‘uitgegrijsd’).¹³¹ Ook tegen die achtergrond valt zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet in te zien waarom art. 126aa lid 2 Sv (meer in het bijzonder de desbetreffende uitvoeringspraktijk) de door het hof bedoelde ‘vrees voor verduistering’ rechtvaardigt.

Onderdeel 3.5 bestrijdt het argument van de technische problemen met de werkkopie, hiervoor genoemd onder (b). Volgens de Staat hebben de Advocaten dit argument niet ten grondslag gelegd aan de door hen gestelde ‘vrees voor verduistering’ en heeft het hof dus op dit punt de grenzen van de rechtsstrijd miskend. De Staat acht dit door het hof gebruikte argument bovendien onbegrijpelijk, omdat naast de werkkopie ook een ‘imagekopie’ is gemaakt; daardoor is volgens de Staat verzekerd dat geen informatie verloren gaat. Eveneens onbegrijpelijk acht de Staat de verwijzing door het hof naar het defect raken van een USB-stick waarop gegevens zijn getransporteerd van de rechter-commissaris naar de FIOD (rov. 6.10.3, slot). Volgens de Staat is het desbetreffende transport geslaagd en zijn er geen gegevens verloren gegaan.

Deze klachten zijn mijns inziens tevergeefs voorgesteld. Met zijn verwijzing naar de bedoelde technische problemen en het defect raken van de USB-stick, heeft het hof kennelijk slechts bedoeld voorbeelden te geven van manieren waarop de beslagen bescheiden verloren zouden kunnen gaan. Nu deze voorbeelden zijn ontleend aan vaststaande feiten, heeft het hof zonder miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd deze voorbeelden aan zijn oordeel ten grondslag kunnen leggen. Iets anders is, dat het hof ook in deze voorbeelden blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘vrees voor verduistering’; daarop hebben de eerder besproken klachten betrekking.

Onderdeel 3.6 is gericht tegen de eerste volzin van rov. 6.10.3, waar het hof voor dit geding als vaststaand aanneemt dat het verschoningsrecht van de Advocaten in meer dan één opzicht is geschonden. Volgens de Staat miskent het hof dat de materiële rechtsbetrekking die aan het bewijsbeslag ten grondslag is gelegd (waarvan de deugdelijkheid nog zal moeten worden onderzocht in een bodemprocedure) als zodanig geen grond kan vormen om het bestaan van ‘vrees voor verduistering’ aan te nemen. De Staat klaagt dat dit als argument bovendien onbegrijpelijk is: de aanname dat het verschoningsrecht is geschonden, rechtvaardigt niet het bestaan van vrees voor verduistering van bescheiden die kunnen dienen tot bewijs daarvan. Ten slotte bestrijdt de Staat de geciteerde vaststelling als zodanig: de schending van het verschoningsrecht stond tussen partijen juist ter discussie.

De bestreden overweging is niet dragend voor het oordeel van het hof. Deze klachten missen daarom belang. Het hof heeft in deze overweging willen memoreren dat in de beklagprocedure bij de rechtbank Oost-Brabant onherroepelijk is komen vast te staan dat bij het accountantskantoor geheimhoudersstukken in beslag zijn genomen en dat de officier van justitie hierin aanleiding heeft gezien voor zijn besluit om bepaalde stukken (die achteraf bezien onder het verschoningsrecht vielen) te verwijderen uit het eindproces-verbaal in de strafzaak (vgl. alinea 1.1 onder xix en xx hiervoor). Hieruit volgt, zoals het hof uiteenzet in de tweede volzin van rov. 6.10.3, dat (achteraf bezien) ten onrechte stukken zijn verstrekt aan het onderzoeksteam die onder het verschoningsrecht van de Advocaten vallen. Het bewijsbeslag dient tot het veiligstellen van bewijs voor de stelling van de Advocaten dat dit opzettelijk is gebeurd, zo overweegt het hof aansluitend in de derde en de vierde volzin van rov. 6.10.3. Met dit alles heeft het hof kennelijk bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de beweerde schending van het verschoningsrecht, die de grondslag vormt van de materiële vordering waarvoor het bewijsbeslag is gelegd, niet geheel uit de lucht gegrepen is. Dat was voor het hof de opmaat om vervolgens, vanaf de vijfde volzin van rov. 6.10.3, te onderzoeken of ‘vrees voor verduistering’ bestaat indien het onderhavige bewijsbeslag zou worden opgeheven. Die vrees baseert het hof vervolgens op de hiervoor onder (a) en (b) vermelde argumenten.

Onderdeel 3.7 behelst de klacht dat de vaststelling van de vermeende ‘vrees voor verduistering’ onjuist althans onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen die de Staat in de procedure bij het hof had ingenomen over de positie, verantwoordelijkheden en verplichtingen van de Staat als beslagene, in het bijzonder die van het openbaar ministerie, de FIOD en de Belastingdienst. Ten aanzien van zulke diensten mag volgens de Staat niet te snel worden aangenomen dat de voor bewijsbeslag vereiste ‘vrees voor verduistering’ bestaat, gelet op de omstandigheden dat Nederland een rechtsstaat is, dat de bij de betrokken diensten werkzame ambtenaren de ambtseed of belofte hebben afgelegd en dat voor de betrokken diensten wettelijke bewaarplichten gelden.

Dit subonderdeel kan onbesproken blijven indien een of meer van de vorige klachten slagen. Voor het geval dat de Hoge Raad aan deze klacht toekomt: ik ben het met de steller van het middel eens dat niet valt in te zien waarom bij het openbaar ministerie, de FIOD en de Belastingdienst a priori gevreesd zou moeten worden voor ‘verduistering’ in vorenbedoelde zin. De denkbeeldige tegenwerping dat FIOD-opsporingsambtenaren nu eenmaal zijn gericht op opsporing, de Belastingdienst op een juiste heffing van belastingen en het openbaar ministerie op een geslaagde vervolging als eenmaal tot vervolging is besloten, maakt dit niet anders: ook dan blijven zij gehouden tot zorgvuldig werken met inachtneming van de geheimhoudings- en bewaarplichten. In een voorkomend geval kan het anders liggen, maar daarvoor zullen dan wel bijzondere redenen moeten worden aangevoerd en vastgesteld. De hiervoor onder (a) en (b) bedoelde gronden voor een bewijsbeslag zijn, zonder nadere motivering, die ontbreekt, mijns inziens niet toereikend om de vaststelling van ‘vrees voor verduistering’ te dragen.

Onderdeel 3.8 bouwt hierop voort met de klacht dat de Staat had moeten worden gehoord voordat het verlofverzoek werd verleend, behoudens zwaarwegende aanwijzingen omtrent verduisteringsgevaar. Het hof heeft dit volgens de Staat miskend, althans onvoldoende gemotiveerd waarom daarvoor aanwijzingen bestaan.

De Hoge Raad staat het verlenen van beslagverlof na eenzijdige behandeling van het verzoek ‘zo nodig’ toe (zie alinea 2.9 hiervoor). De Staat heeft in hoger beroep niet aangevoerd dat de wijze waarop het verlof tot bewijsbeslag is verleend in dit geval een vormverzuim als bedoeld in art. 705 lid 2 Rv oplevert. De Staat heeft slechts beroep gedaan op de twee opheffingsgronden waartoe het hof zich heeft beperkt in rov. 6.7.3, te weten de gestelde ondeugdelijkheid van de vordering en onnodigheid van het beslag. De vraag of het verlof ‘ex parte’ had mogen worden verleend, lag aan het hof niet ter beoordeling voor.

Onderdeel 3.9 maakt tot slot een terminologische kanttekening. Het hof spreekt in rov. 6.10.3, tweede volzin, over ‘inbeslagname’ bij het hostingbedrijf, respectievelijk, in de zevende volzin, over bij het hostingbedrijf ‘in beslag genomen gegevens’. Ook in het dictum onder A spreekt het hof volgens de klacht ten onrechte over bescheiden die bij het hostingbedrijf ‘in beslag zijn genomen’. Een en ander is volgens de Staat onbegrijpelijk omdat bij het hostingbedrijf geen gegevens in beslag zijn genomen. De bedoelde gegevens zijn door het hostingbedrijf verstrekt op de vordering van de officier van justitie als bedoeld in art. 126ng en 126ug Sv.

De kanttekening in dit subonderdeel is op zichzelf terecht. Van ‘inbeslagname’ in strafvorderlijke zin kan niet worden gesproken wanneer een persoon voldoet aan een vordering tot verstrekking van (digitale) gegevens. Voor de te volgen procesgang maakt dit echter niet uit.¹³² Daarom faalt de klacht bij gebrek aan belang.

Zoals gezegd in alinea 3.1, is het tweede hoofdbezwaar van de Staat dat het bewijsbeslag een ontoelaatbare doorkruising vormt van de publiekrechtelijke regels in de Wjsg, de Wbp en het Wetboek van Strafvordering. Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 6.8.2 e.v., waar het hof het beroep van de Staat op het gesloten verstrekkingenregime van de Wjsg en de Wpg verwerpt. Naar het voorlopig oordeel van het hof staan de Wjsg en de Wpg niet in de weg aan het bewijsbeslag. Toegespitst op de Wpg neemt het hof in aanmerking dat het beslag niet is gelegd onder de politie, maar onder het openbaar ministerie, de FIOD en de Belastingdienst (rov. 6.8.3).

Tegen de laatstgenoemde overweging is onderdeel 1.1 gericht. Het hof zou hebben miskend dat, ingevolge art. 46 lid 1 Wpg, de daar genoemde regels van overeenkomstige toepassing zijn op de verwerking van persoonsgegevens door bijzondere opsporingsdiensten, waaronder de FIOD.¹³³Onderdeel 1.2 houdt in dat het hof heeft miskend dat de Wjsg en de Wpg ‘leges speciales’ zijn, die prevaleren boven de ‘lex generalis’ van art. 843a Rv. Volgens de Staat betekent dit dat het bewijsbeslag had moeten worden opgeheven voor zover het rust op gegevens die onder de Wjsg en/of de Wpg niet aan de Advocaten zijn of mochten worden verstrekt. Subonderdeel 1.3 bouwt hierop voort met een motiveringsklacht.

Deze klachten treffen mijns inziens geen doel, omdat zij uitgaan van een verkeerde lezing van de bestreden overwegingen. Het hof heeft in rov. 6.2.4, onbestreden in cassatie, vastgesteld dat de materiële vordering waarvoor het bewijsbeslag is gelegd, betrekking heeft op beweerde schending van het verschoningsrecht van de Advocaten in de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s. Het hof duidt deze grondslag in het vervolg van zijn arrest kortweg aan als de ‘schending van het verschoningsrecht’. Gegevens die onder dit verschoningsrecht vallen, worden door het hof aangeduid als de ‘geprivilegieerde gegevens’ (rov. 6.7.8). In rov. 6.8.2 refereert het hof aan die term bij de onderbouwing van zijn voorlopig oordeel dat de Wjsg niet in de weg staat aan het bewijsbeslag; dat oordeel geldt blijkens rov. 6.8.3 ook voor de Wpg.

Kennelijk bedoelt het hof hiermee dat in de specifieke context van dit kort geding – een bewijsbeslag op verzoek van advocaten van een verdachte met het oog op de vaststelling van een beweerde schending van hun verschoningsrecht in de strafzaak tegen die verdachte – de Wjsg en de Wpg geen rol van betekenis vervullen. Dat oordeel is niet onjuist, noch onbegrijpelijk, want de Wjsg en de Wpg regelen niet de verstrekking van gegevens aan de verdachte en zijn advocaat, maar uitsluitend de verstrekking van gegevens aan anderen dan de procesdeelnemers (zie alinea 2.41 e.v. hiervoor). De vraag of de Wjsg en/of de Wpg als lex specialis voorrang hebben boven art. 843a Rv, lag aan het hof dus niet ter beoordeling voor.

Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of, en zo ja in hoeverre, door de FIOD verwerkte gegevens kunnen worden gekwalificeerd als ‘politiegegevens’ in de zin van de Wpg. Overigens heeft het hof zijn oordeel in rov. 6.8.3, dat de Wpg niet in de weg staat aan het bewijsbeslag, niet uitsluitend gebaseerd op zijn overweging (in de tweede volzin) ‘dat het beslag niet is gelegd onder de politie’. De slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.

Onderdeel 5 gaat over de kernvraag of een bewijsbeslag op een of meer stukken van het dossier van een nog niet afgesloten strafzaak hoe dan ook toelaatbaar is. De Staat beantwoordt deze vraag ontkennend met een drietal argumenten. Ten eerste heeft de Staat betoogd dat het bewijsbeslag afstuit op het in art. 436 en 703 Rv neergelegde beslagverbod ter zake van ‘goederen bestemd voor de openbare dienst’. Ten tweede heeft de Staat betoogd dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen tegen beslissingen over de interne openbaarheid in het strafproces (zoals hiervoor besproken in alinea 2.35 e.v.) in de weg staat aan een bewijsbeslag op (een of meer documenten in) het strafdossier van een nog niet onherroepelijk afgesloten strafzaak. Ten derde heeft de Staat betoogd dat het bewijsbeslag de voortgang van de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s. belemmert.

Het hof heeft het eerstgenoemde argument verworpen in rov. 6.13.5. Volgens het hof is vooralsnog onvoldoende gebleken dat de uitoefening van publieke taken in een relevante mate wordt doorkruist door het bewijsbeslag. Onderdeel 5.1 houdt in dat het hof hier miskent dat een daadwerkelijke doorkruising van publieke taken niet is vereist voor toepassing van het beslagverbod van art. 436 en 703 Rv. Volgens de Staat is beslissend of de in beslag genomen goederen bestemd zijn voor de openbare dienst. Zo ja, dan mag daarop geen beslag worden gelegd, ongeacht of concreet sprake is van enige doorkruising van publieke taken. Voor zover het hof van oordeel is dat dit beslag niet is gelegd op goederen die bestemd zijn voor de openbare dienst, geeft dat oordeel volgens de Staat blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De stukken van een strafdossier zijn volgens de klacht onmiskenbaar bestemd voor de openbare dienst. Zij zijn ook noodzakelijk en zelfs essentieel voor de uitvoering van daarmee verband houdende taken.

De door de Staat verdedigde ruime interpretatie van art. 436 en 703 Rv komt in feite erop neer dat alle goederen die een orgaan van de Staat in het kader van zijn publieke taakuitoefening gebruikt reeds om die reden niet vatbaar zijn voor beslag. Volgens de heersende inzichten moet het beslagverbod van art. 436 en 703 Rv echter in een engere zin worden opgevat, overeenkomstig de strekking van het verbod. Die strekking is: het voorkómen dat de uitvoering van bepaalde publieke taken wordt doorkruist, doordat de goederen die daarvoor noodzakelijk zijn worden getroffen door het beslag.¹³⁴ In zoverre gaat de klacht over het door het hof gebruikte criterium niet op.

Met de aan te leggen maatstaf is niet uitgesloten dat bepaalde bescheiden en/of bewijsstukken in het dossier van een strafzaak onder het beslagverbod van art. 703 Rv vallen, namelijk omdat zij essentieel zijn voor de voortgang van de desbetreffende strafzaak.¹³⁵ De Staat heeft in de procedure bij het hof geen hierop toegespitste stellingen ingenomen; het subonderdeel vermeldt ook geen vindplaatsen van zulke stellingen.

Het tweede argument dat de Staat had aangevoerd betreft de exclusiviteit van de regeling in het Wetboek van Strafvordering van de interne openbaarheid in het strafproces. Dit argument heeft het hof impliciet verworpen in rov. 6.12.2 e.v. (waar het hof voorbijgaat aan het standpunt van de Staat dat de Advocaten de door hen gestelde schending van hun verschoningsrecht aan de orde kunnen stellen in het kader van de strafzaak) en in rov. 6.13.2 e.v. (waar het hof oordeelt dat de strafzaak niet daadwerkelijk op ontoelaatbare wijze wordt belemmerd door dit bewijsbeslag).

De klachten van de Staat die verband houden met dit tweede argument, acht ik gegrond. Overigens lijkt het in dit geschil niet zozeer te gaan om de mogelijkheden die de Advocaten hebben om kennis te mogen nemen van bepaalde stukken in het strafdossier, maar veeleer om de strafvorderlijke regels die de vorming en samenstelling van het strafprocesdossier beheersen (zie alinea 2.35 e.v. hiervoor). Voor zover de Advocaten met dit bewijsbeslag beogen te bewerkstelligen dat bepaalde stukken – namelijk de documenten die volgens hen onder hun verschoningsrecht vallen – buiten het procesdossier in de strafzaak moeten blijven, althans dat daaraan strafprocessuele gevolgen zullen worden verbonden ten gunste van de vermogensbeheerder c.s. (vgl. alinea 2.4hiervoor), gaat het om een onderwerp waarover slechts de strafrechter mag oordelen. Dat betreft immers de procesvoering in de rechtsgang bij een andere rechter, waarover de civiele rechter – behoudens een eventuele schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM, die gesteld noch gebleken is – geen oordeel toekomt (zie alinea 2.26 e.v. hiervoor).

Voor zover de Advocaten met de exhibitieprocedure (en het daarmee verband houdende bewijsbeslag) andere, niet ‘strafprocessuele’, doeleinden nastreven – die het belang van hun cliënt(en) in de strafzaak overstijgen −, kan het bewijsbeslag slechts worden gehandhaafd als het geen verstoring van het strafproces oplevert. Een en ander zal na vernietiging alsnog moeten worden beoordeeld door de verwijzingsrechter in het kader van een belangenafweging als bedoeld in art. 705 lid 2 Rv.

Gelet op het voorgaande, slagen ook de klachten van onderdeel 5.3. Deze klachten zijn gericht tegen de verwerping van het derde argument van de Staat, dat inhield dat (de voortgang van) de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s. wordt belemmerd door het bewijsbeslag. De overwegingen die het hof aan deze verwerping ten grondslag legt (samengevat weergegeven in alinea 1.10 hiervoor), komen erop neer dat het bewijsbeslag niet verhindert dat de strafzaak kan worden aangebracht bij de strafrechter. Daaruit volgt niet dat het bewijsbeslag geen verstoring van het strafproces kan opleveren nadat de zaak eenmaal bij de strafrechter is aangebracht, respectievelijk daarvóór, in de fase van het vooronderzoek (zie alinea 2.34 onder (ii) hiervoor). Ook dat zal na verwijzing alsnog moeten worden beoordeeld.

De klachten van onderdeel 4 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. In alinea 2.47 hiervoor kwam al aan de orde dat het verschoningsrecht van een advocaat strekt ter bescherming van een algemeen belang, dat de advocaat uit hoofde van zijn vertrouwensfunctie behartigt. Door beroep te doen op zijn verschoningsrecht in een concrete zaak kan een advocaat zowel opkomen voor het belang van zijn cliënt, als voor een algemeen belang. Van een daarvan te onderscheiden eigen belang van de advocaat bij handhaving van zijn verschoningsrecht (in de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s.) is in deze zaak geen sprake. Het hof wijst in rov. 6.9.2 op de vertrouwensrelatie tussen advocaten en hun cliënten, die door de schending van het verschoningsrecht in gevaar kan komen. Deze vertrouwensrelatie komt overeen met het hiervoor genoemde algemeen belang, dat de advocaat uit hoofde van zijn vertrouwensfunctie behartigt, maar is daarmee nog geen eigen belang van de Advocaten waarop zij de vordering zouden kunnen baseren. ¹³⁶

Hier wreekt zich de (in alinea 2.2 al gesignaleerde) onduidelijkheid over het precieze doel van de nog aan te vangen bodemprocedure. Zoals vermeld in alinea 2.7 hiervoor, brengt het vereiste van een rechtmatig belang bij het bewijsbeslag volgens de Hoge Raad mee dat de verzoeker ‘zijn belang bij de beslaglegging voldoende aannemelijk [dient] te maken, alsmede feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de beslaglegging met het oog daarop noodzakelijk is’. In de exhibitieprocedure in eerste aanleg hebben de Advocaten aangevoerd dat zij met de in beslag genomen stukken uit het dossier (zodra de rechter in de exhibitieprocedure hun daarvan een kopie of de inzage toestaat) willen aantonen dat de door het openbaar ministerie gehanteerde werkwijze in deze en in andere strafzaken in strijd is met hun verschoningsrecht en dat zij daardoor worden gehinderd in de communicatie met hun cliënten. Dat zou erop duiden, dat zij hetzij het belang van hun cliënt(en), hetzij genoemd algemeen belang bedienen, maar niet een eigen belang.

Voor zover de Advocaten opkomen voor het belang van hun cliënt(en) teneinde door dit bewijsbeslag te voorkómen dat de strafrechter van deze stukken kennisneemt, hebben de Advocaten geen aanspraak op aanvullende rechtsbescherming door de civiele rechter. De strafrechter moet en kan beslissen over de strafrechtelijke rechtsgevolgen van de wijze waarop het bewijs is vergaard; zie alinea 2.48 hiervoor. Voor zover de Advocaten met het bewijsbeslag en de exhibitieprocedure (ook) andere doeleinden nastreven, die naar hun mening niet of niet ten volle kunnen worden behartigd in het kader van de strafzaak tegen hun cliënten, zal na verwijzing alsnog moeten worden opgehelderd wat precies de inzet is van de door de Advocaten beoogde bewijsverrichtingen, en welk eigen belang van de Advocaten hiermee gemoeid is. In zoverre slaagt ook onderdeel 4.

Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 6.14.4, waar het hof overweegt dat het verschoningsrecht van de Advocaten ‘in elk geval in meerdere opzichten is geschonden’. Het onderdeel bouwt voort op onderdeel 3.6, gericht tegen rov. 6.10.3, waar het hof hetzelfde overweegt. Volgens de Staat heeft het hof dit niet als vaststaand kunnen aannemen, omdat de beweerde schending van het verschoningsrecht juist ter discussie staat tussen partijen (onderdeel 6.1). Meer in het bijzonder acht de Staat onjuist althans onbegrijpelijk het oordeel in de tweede volzin van rov. 6.14.4 (‘Te noemen vallen in dit kader…’). Volgens dat oordeel zou de schending van het verschoningsrecht onder meer zijn gelegen in de kennisname van de bestanden met de nummers DOC- [001] tot en met DOC- [005] , die door het hostingbedrijf zijn verstrekt (zie alinea 1.1 onder xii).¹³⁷ Volgens de Staat miskent het hof hiermee dat in de beklagprocedure bij de rechtbank Oost-Brabant (zie alinea 1.1 onder xix) níet is geoordeeld over de rechtmatigheid van de bedoelde kennisname (onderdeel 6.2). Ook bestrijdt de Staat het oordeel in de vierde volzin van rov. 6.14.4 (‘Daar komt bij dat…’). Dit oordeel betreft een beweerde schending van het verschoningsrecht doordat stukken die in beslag zijn genomen bij het accountantskantoor, zijn geladen in het computersysteem van de FIOD (zie alinea 1.1 onder xv). De Staat werpt tegen dat dit is gedaan op verzoek van de rechter-commissaris en dat de betreffende stukken niet toegankelijk zijn geweest voor het opsporingsteam van de FIOD (onderdeel 6.3).

Deze klachten falen in het voetspoor van de klachten van onderdeel 3.6 (hiervoor besproken in alinea 3.19), omdat zij evenals die klachten uitgaan van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel. Het hof bedoelt niet dat de door de Advocaten gestelde schendingen van het verschoningsrecht reeds in volle omvang vaststaan. Het hof onderkent juist dat de aard en omvang van deze schendingen tussen partijen in geschil zijn (rov. 6.10.3). Met de in rov. 6.14.4 gegeven voorbeelden bedoelt het hof slechts te memoreren dat, op basis van de beschikking van de raadkamer van 13 september 2018 en het daarop gebaseerde voornemen van de officier van justitie (zie alinea 1.1onder xix en xx), in dit kort geding als vaststaand kan worden aangenomen dat het opsporingsteam kennis heeft genomen van stukken waarvan achteraf is gebleken dat zij onder het verschoningsrecht van de advocaten vallen. Hierop baseert het hof zijn conclusie aan het slot van rov. 6.14.4, dat de Advocaten belang hebben bij het veiligstellen van bewijsmiddelen die hierover meer duidelijkheid kunnen verschaffen. Een verdergaande dragende betekenis hebben deze overwegingen niet. In zoverre falen de klachten ook bij gebrek aan belang.

Onderdeel 7 stelt ter discussie of de in (bewijs-)beslag te nemen bescheiden in het verlofverzoek, en daarop voortbouwend in het dictum van het bestreden arrest, met voldoende bepaaldheid zijn omschreven, zoals de jurisprudentie in dit verband vereist (zie alinea 2.7 hiervoor).

Onderdeel 7.1 is gericht tegen rov. 6.15.4 e.v. en het dictum onder A, waar het hof oordeelt dat het beslag in stand kan blijven voor zover het rust op ‘geprivilegieerde gegevens’ (dat is ook de term die de Advocaten in het verlofverzoek hebben gebruikt). Volgens de Staat miskent het hof dat een dergelijke juridische kwalificatie niet kan gelden als ‘voldoende bepaald’ in de zin van art. 843a lid 1 Rv (zoals door de Hoge Raad toegepast op het bewijsbeslag), zeker niet indien de juistheid van die kwalificatie nu juist in geschil is tussen de beslaglegger en de beslagene. Het gebruik van de kwalificatie ‘geprivilegieerde gegevens’ is volgens de klacht ook onbegrijpelijk in het licht van het door de Staat in eerste aanleg en in hoger beroep ingenomen standpunt dat deze aanduiding onvoldoende bepaald is.

Onderdeel 7.2 maakt, hierop voortbouwend, er bezwaar tegen dat het hof in rov. 6.15.4 e.v. en in het dictum onder A en B (wederom: in navolging van het verlofverzoek) onder ‘geprivilegieerde gegevens’ ook ‘metadata’, ‘logbestanden’ en ‘audit trails’ heeft begrepen, evenals fysieke en digitale bescheiden waaruit blijkt aan wie de Staat deze gegevens heeft verstrekt. Volgens de Staat zijn deze aanduidingen vatbaar voor discussie en daarom onvoldoende bepaald. Het hof had moeten responderen op de desbetreffende stellingen van de Staat. Verder heeft het hof volgens de klacht – kort samengevat − miskend dat voor zover de bedoelde gegevens niet in bestaande bescheiden zijn vervat, artikel 843a Rv ook geen grondslag biedt voor verstrekking daarvan, zodat op die gegevens ook geen bewijsbeslag kan worden gelegd.

De klachten onder 7.1 en 7.2 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Vast staat dat de FIOD bij het inventariseren van de bestanden die door het hostingbedrijf waren verstrekt, is gestuit op e-mails die mogelijk verschoningsgerechtigde informatie bevatten. Bij een nadere zoekslag zijn circa 3.000 bestanden aangemerkt als mogelijke geheimhoudersstukken (zie alinea 1.1 onder vi e.v. hiervoor). Vast staat ook dat bij het accountantskantoor stukken in beslag zijn genomen die, blijkens de beschikking van de raadkamer van de rechtbank van 13 september 2018, onder het verschoningsrecht van de Advocaten vallen. De officier van justitie heeft hierin aanleiding gezien om ertoe te besluiten bepaalde documenten uit het eindproces-verbaal in de strafzaak te verwijderen (zie alinea 1.1 onder xix e.v.). In rov. 6.2.4 heeft het hof beschreven wat de door de Advocaten beweerde ‘schending van het verschoningsrecht’ inhoudt. De gegevens die volgens de Advocaten onder dit verschoningsrecht vallen, duidt het hof in navolging van partijen aan als ‘geprivilegieerde gegevens’ (zie rov. 6.7.8). Duidelijk is dat het hof hiermee bedoelt: beweerdelijk geprivilegieerde gegevens. De aard en omvang van de beweerde schendingen van het verschoningsrecht staan immers nog niet vast, zoals het hof elders in zijn arrest opmerkt (zie rov. 6.10.3).

Tegen deze achtergrond heeft het hof kunnen oordelen dat de woorden ‘geprivilegieerde gegevens’ voor dit kort geding een voldoende bepaalde aanduiding geven van de bescheiden waarop het bewijsbeslag rust. Het gaat in dit kort geding om de bescheiden waarover het verschoningsrecht van de Advocaten zich uitstrekt, uitgaande van de door de Advocaten gepretendeerde ruime opvatting daarvan. De Staat moet m.i. met deze aanduiding uit de voeten kunnen ten processe, temeer nu de discussie in de rechtsliteratuur hierover al geruime tijd loopt (vgl. alinea 2.53hiervoor). Het is bovendien nog maar de vraag, of een nader bepaalde omschrijving van de in beslag te nemen bescheiden mogelijk is, zonder kennis te hebben van de desbetreffende bescheiden. De Advocaten betogen van niet.¹³⁸ De Staat heeft in eerste aanleg en in hoger beroep niet toegelicht hoe de bescheiden wél nader zouden kunnen worden gespecificeerd. Ook daarom falen de klachten. Ten overvloede merk ik op dat tussen de in art. 843a lid 1 Rv neergelegde vereisten van ‘rechtmatig belang’ en ‘voldoende bepaaldheid’ samenhang bestaat.¹³⁹

Naar mijn mening slaagt onderdeel 7 om deze redenen niet.

Onderdeel 8 is gericht tegen rov. 6.20.2, waar het hof oordeelt dat de Staat op grond van art. 706 Rv de door de Advocaten gemaakte beslagkosten verschuldigd is. Het onderdeel vangt aan met een voortbouwende klacht (onderdeel 8.1). Verder wordt geklaagd over het oordeel dat de Staat niet heeft betwist dat hij vergoeding van de beslagkosten aan de Advocaten verschuldigd is. De Staat heeft dat naar eigen zeggen wel degelijk betwist, met de stelling dat in dit opheffingskortgeding hiervoor geen plaats is, omdat in de hoofdzaak over de gevorderde vergoeding van de beslagkosten moet worden geoordeeld (onderdeel 8.2). Voortbouwend op deze stelling klaagt de Staat over de onjuistheid althans onbegrijpelijkheid van het oordeel dat de proceseconomie erbij gebaat is dat in dit kort geding ook over de beslagkosten wordt beslist. Het hof heeft volgens de Staat miskend dat een spoedeisend belang bij de nevenvordering tot vergoeding van deze kosten niet is gesteld of gebleken. De bijbehorende hoofdvordering – de vordering in reconventie tot exhibitie van bescheiden op de voet van art. 843a Rv – is juist afgewezen bij gebrek aan spoedeisend belang. Verder heeft het hof volgens de Staat miskend dat de enkele afwijzing van een vordering tot opheffing van het beslag nog niet met zich brengt dat de beslagene de beslagkosten moet vergoeden (onderdeel 8.3). Ten slotte acht de Staat de veroordeling tot vergoeding van de beslagkosten onverenigbaar met de genoemde afwijzing van de exhibitievordering in reconventie, en ook daarom onbegrijpelijk (onderdeel 8.4).

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Art. 706 Rv bepaalt dat de kosten van het beslag ‘al of niet in de hoofdzaak’ kunnen worden teruggevorderd, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Aangenomen wordt dat dit, behalve in de hoofdzaak, ook in een afzonderlijke bodemprocedure kan gebeuren.¹⁴⁰ Gelet op de aard van een kort geding en de in verband daarmee te betrachten terughoudendheid ten aanzien van de toewijzing van een geldvordering in kort geding,¹⁴¹ ligt een veroordeling tot vergoeding van de beslagkosten in kort geding niet voor de hand. In dit geval geldt dat temeer, nu het hof in rov. 6.18 van het bestreden arrest, onbestreden in cassatie, de vordering in reconventie tot exhibitie van bescheiden – zijnde de ‘hoofdvordering’ waarvoor het bewijsbeslag is gelegd – heeft afgewezen bij gebrek aan spoedeisend belang.

Het gedeeltelijk slagen van de klachten van de onderdelen 2, 3, 4 en 5 brengt mee dat de veroordeling van de Staat tot vergoeding van de beslagkosten niet in stand kan blijven. De voortbouwende klacht van onderdeel 8.1 slaagt daarom. De overige klachten behoeven bij die stand van zaken geen behandeling.

Onderdeel 9 is gericht tegen rov. 6.21.3, waar het hof oordeelt dat het door de voorzieningenrechter ex art. 28 lid 1, aanhef en onder b, Rv aan de Staat opgelegde verbod om mededelingen aan derden te doen omtrent de geprivilegieerde gegevens die in de processtukken in deze kortgedingprocedure zijn opgenomen, in stand moet blijven.

Onderdeel 9.1 houdt in dat dit oordeel rechtens onjuist is, voor zover het hof onder dit verbod ook ‘mededelingen door het OM in het kader van de strafrechtelijke procedure’ begrepen acht. De Staat verzoekt de Hoge Raad, kennelijk subsidiair, te bepalen, althans uitdrukkelijk te verstaan, dat het opgelegde verbod niet ziet op mededelingen door het openbaar ministerie in het kader van de strafrechtelijke procedure.

Zie ik het goed, dan richt onderdeel 9.1 zich niet tegen het opleggen van het verbod ex art. 28, lid 1 onder b, Rv als zodanig,¹⁴³ maar alleen tegen de mogelijkheid dat het opgelegde verbod het openbaar ministerie belemmert om tijdens de behandeling van de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s. mededelingen te doen over geprivilegieerde gegevens die in dit kort geding aan de rechter bekend zijn gemaakt. Op het eerste gezicht lijkt het hier te gaan om een mogelijke doorkruising van de procesvoering in een strafzaak, omdat ook de strafrechter een ‘derde’ is, aan wie de Staat (c.q. het openbaar ministerie) geen mededeling mag doen over geprivilegieerde gegevens die in dit kort geding aan de rechter bekend zijn gemaakt. Hier zal allereerst uitleg moeten worden gegeven aan het verbod dat het hof heeft uitgesproken. Indien de Hoge Raad zou ‘verstaan’ dat dit verbod geen betrekking heeft op mededelingen aan de strafrechter, levert dit middelonderdeel geen grond op tot vernietiging. Indien, daarentegen, de Hoge Raad het verbod zo opvat dat dit mede betrekking heeft op mededelingen die het openbaar ministerie (of een ander orgaan, voor wiens gedragingen de Staat aansprakelijk is) in het kader van de strafzaak doet, rijst de vraag of een dergelijk verbod geoorloofd is. Het is immers de strafrechter, niet de burgerlijke rechter, die de wijze van procesvoering in het strafproces bepaalt. Blijkens de parlementaire behandeling, heeft de wetgever zich de regeling zo voorgesteld, dat de rechter een verbod aan de procespartijen kan opleggen om bepaalde in het geding ter kennis van de rechter gebrachte gegevens aan anderen dan de procespartijen bekend te maken. Indien, bijvoorbeeld, tijdens de civiele procedure een procespartij het plegen van een strafbaar feit erkent, zou de burgerlijke rechter krachtens artikel 28 Rv een geheimhoudingsverplichting aan alle procespartijen kunnen opleggen. Ingevolge het bepaalde in het tweede lid van art. 28 Rv kan de burgerlijke rechter op verzoek van een der partijen dat verbod geheel of gedeeltelijk opheffen.¹⁴⁴ Wetssystematisch zou de Staat zo’n verzoek op grond van het tweede lid van art. 28 Rv kunnen indienen bij de burgerlijke rechter. Toch blijft het hier gaan om een toepassing door het hof van art. 28, lid 1 onder b, Rv in een situatie die de wetgever niet voor ogen zal hebben gestaan: voor zover in dit geding door partijen stellingen zijn ingenomen en informatie aan de burgerlijke rechter is overgelegd, is dat een uitvloeisel van het door de Advocaten gelegde bewijsbeslag. Aan de strafrechter kan het openbaar ministerie bezwaarlijk informatie onthouden over wat er is gebeurd met de bij het hostingbedrijf opgevorderde gegevens en de onder de accountant inbeslaggenomen documenten: dat zou de strafrechter ernstig belemmeren in de uitoefening van zijn taak. Per saldo acht ik deze klacht gegrond.

Onderdeel 9.2 houdt in dat het bestreden oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat de betrokken medewerkers van het openbaar ministerie, de FIOD en de Belastingdienst reeds een wettelijke geheimhoudingsplicht hebben, zodat de Advocaten belang missen bij het door hen in kort geding gevorderde verbod.

Deze klacht faalt, reeds omdat een specifiek voor dit geding opgelegd mededelingsverbod, toegespitst op de ‘geprivilegieerde gegevens’ die zijn opgenomen in de processtukken, meerwaarde kan hebben boven een algemeen geformuleerde wettelijke geheimhoudingsplicht.

Onderdeel 9.3 bevat in de eerste plaats een klacht die voortbouwt op onderdeel 6.2 en het lot daarvan deelt. Daarnaast klaagt de Staat in onderdeel 9.3 dat het hof, door in het verbod te verwijzen naar ‘geprivilegieerde gegevens’, heeft miskend dat voldoende duidelijk moet zijn waarop een op grond van art. 28 Rv uitgesproken verbod betrekking heeft. Volgens de toelichting op deze klacht bestaat tussen partijen een meningsverschil over de vraag wat wel en wat niet een ‘geprivilegieerd gegeven’ is.

In het tussenvonnis van de voorzieningenrechter van 26 februari 2019 ging het om een tijdelijk verbod: tot het nog te wijzen eindvonnis in kort geding. In het eindvonnis van 29 maart 2019 (rov. 6.2) heeft de voorzieningenrechter aanleiding gezien om het verbod ook te laten gelden in de periode daarna. In zijn eindarrest in dit kort geding heeft het hof het verbod betrokken op “de geprivilegieerde gegevens die in de processtukken in deze kortgedingprocedure zijn opgenomen” en niet in de tijd beperkt.

Op zich is juist dat een rechterlijk verbod zodanig behoort te worden uitgedrukt dat de partij tot wie het verbod is gericht, hieruit moet kunnen begrijpen van welke gedragingen zij zich behoort te onthouden. Het opleggen van een rechterlijk bevel moet met een zekere mate van precisie en concreetheid gebeuren.¹⁴⁵ Het hof heeft het begrip ‘geprivilegieerde gegevens’ omschreven in rov. 6.7.8. Hetgeen ik in alinea 3.50 hiervoor bij de behandeling van onderdeel 7 heb opgemerkt over praktisch beperkte mogelijkheden om de desbetreffende gegevens te preciseren, kan hier worden herhaald. De omstandigheid dat partijen van mening verschillen over het antwoord op de vraag welke gegevens de juridische kwalificatie ‘geprivilegieerd’ verdienen, acht ik niet doorslaggevend: dat kan eventueel nog aan de orde komen in een executiegeschil. In zoverre faalt de klacht. Iets anders is – mede in relatie tot de mededelingen die het openbaar ministerie wel of niet aan de strafrechter mag doen; zie onderdeel 9.1 –, dat niet duidelijk is of alleen de gegevens zélf, dus de documenten waarop de Advocaten een verschoningsrecht claimen, geheim moeten blijven, of óók de mededelingen die partijen in dit kort geding zelf aan de burgerlijke rechter hebben gedaan over het bestaan en de inhoud van die gegevens. Het slagen van onderdeel 9.1 brengt mee dat dit na verwijzing opnieuw zal moeten worden onderzocht.

De slotsom is dat ik onderdeel 2, de onderdelen 3.1 tot en met 3.4, onderdeel 3.7, onderdeel 4, de onderdelen 5.2, 5.3, 8.1 en 9.1 van het principaal cassatiemiddel gegrond acht.