Parket bij de Hoge Raad, 25-09-2020, ECLI:NL:PHR:2020:859, 19/04818

Het middel valt uiteen in drie onderdelen die uit meerdere subonderdelen bestaan. Daarin stelt ABN AMRO een tweetal thema’s aan de orde:

Voordat ik aan de bespreking van de onderdelen toekom, zal ik eerst een aantal algemene opmerkingen maken. In verband met het eerste thema ga ik kort in op de vervaltermijnenregeling van art. 7:686a lid 4 BW (hierna randnummers 3.3-3.10) en op de uitleg van een opzegging (hierna randnummers 3.11-3.17). Bij de bespreking van het tweede hiervoor genoemde thema (is de suppletieregeling een gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b (oud) BW?), ga ik eerst in op (het recht op) de transitievergoeding (hierna randnummers 3.21-3.26) en daarna op de gelijkwaardige voorziening (hierna randnummers 3.27-3.51). Bij dit laatste onderwerp gaat veel aandacht uit naar ING Bank Personeel BV, een uitspraak die het hof in de onderhavige zaak ook centraal heeft gesteld. In deze uitspraak heeft Uw Raad voortbouwend op de wetsgeschiedenis al de nodige duidelijkheid verschaft. De vraag is hier uiteindelijk of uit ING Bank Personeel BV kan worden afgeleid dat de pensioenvoorziening in de onderhavige suppletieregeling moet zijn getroffen voor het geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst om als een gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b (oud) BW te kunnen worden aangemerkt.

Vóór de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (hierna: ‘WWZ’) op 1 juli 2015 kende de aan het einde van de arbeidsovereenkomst gewijde afdeling 7.10.9 BW zowel vervaltermijnen van twee maanden als verjaringstermijnen van zes maanden.¹¹ In het huidige regime is enkel nog sprake van vervaltermijnen.¹² Deze vervaltermijnen, die alle een duur hebben van twee of drie maanden, zijn te vinden in art. 7:686a lid 4 BW.¹³

Wordt het verzoek bedoeld in art. 7:686a lid 4 BW buiten de vervaltermijn ingediend, dan leidt dat, de hierna (in randnummer 3.8) genoemde mogelijkheid van een succesvol beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid daargelaten, tot niet-ontvankelijkheid.¹⁴

Art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW betreft de vervaltermijn met betrekking tot het indienen van een verzoek dat verband houdt met de wettelijke transitievergoeding. De tekst luidt sinds 1 januari 2020 luidt als volgt:

Uit deze tekst blijkt dat de betreffende vervaltermijn:

Dat we nu te maken hebben met vervaltermijnen die ook nog eens betrekkelijk kort zijn, heeft kritiek uitgelokt.¹⁶ Op één punt heeft de wetgever zich de kritiek aangetrokken: sinds 1 januari 2019 is de Algemene Termijnenwet van toepassing op de vervaltermijnen van (onder andere) art. 7:686a lid 4 BW.¹⁷ Eindigt een dergelijke termijn op een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag, dan wordt die termijn nu dus verlengd tot en met de eerstvolgende dag die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag is.

Een beroep op het overschrijden van een vervaltermijn kan in uitzonderlijke gevallen overigens wel, net als een beroep op het verstrijken van een verjaringstermijn, afstuiten op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2/248 lid 2 BW).¹⁸ In dit verband werd juist vanwege de introductie van de korte vervaltermijnen van art. 7:686a lid 4 BW aangenomen dat een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een hoge vlucht zou nemen, maar dit blijkt in de praktijk mee te vallen.¹⁹

Uit de tekst van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW blijkt dus dat de bevoegdheid de kantonrechter te verzoeken een transitievergoeding toe te kennen vervalt drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Dat betekent dat de vraag wanneer de arbeidsovereenkomst is geëindigd, cruciaal is voor het bepalen van het aanvangsmoment van de vervaltermijn.

Omtrent het tijdstip van beëindiging geeft art. 7:686a BW geen uitsluitsel. Dat tijdstip zal in eerste instantie afhangen van de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Hierna neem ik opzegging door de werkgever tot uitgangspunt, omdat de onderhavige zaak daarop betrekking heeft en de werknemer in een dergelijk geval in principe recht heeft op een transitievergoeding. In dit verband rijst in het bijzonder de vraag welke rechtsgevolgen, meer in het bijzonder met betrekking tot het tijdstip van beëindiging, aan de opzegging door de werkgever zijn verbonden.

Opzegging is een eenzijdige gerichte rechtshandeling.²⁰ Er is enige discussie over hoe een eventuele uitlegvraag (welke rechtsgevolgen heeft een eenzijdige gerichte rechtshandeling zoals opzegging?) bij dergelijke rechtshandelingen moet worden beantwoord: aan de hand van de wilsvertrouwensleer of aan de hand van de Haviltex-maatstaf²¹?

Die laatste duikt ook bij eenzijdige gerichte rechtshandelingen soms op.²² Zo ook in de in de onderhavige zaak bestreden beschikking (rov. 5.7 uit de tussenbeschikking, hiervoor randnummer 2.8). Het is de vraag of dat gelukkig is: waar bij overeenkomsten sprake is van een ook door Uw Raad aangeduid ‘over en weer’-aspect, is dat bij eenzijdige rechtshandelingen in principe niet het geval. Daar zal uiteindelijk bepalend zijn hoe de betrokken verklaring bij de geadresseerde is overgekomen: is zijn uitleg in de gegeven omstandigheden, een context die uiteraard mede wordt bepaald door eventuele verklaringen en gedragingen van de bij de rechtsverhouding betrokken partijen, gerechtvaardigd?

Drion pleit inderdaad voor toepassing van het regime van art. 3:33 en 3:35 BW op uitleg van eenzijdige gerichte rechtshandelingen. Hij wijst er daarbij op dat de Haviltex-maatstaf juist teruggaat op parlementaire geschiedenis die in het teken van meerzijdige rechtshandelingen staat. Bovendien vraagt hij zich hardop af of we niet zouden moeten ophouden met ‘Haviltexen’ wanneer er echt niets over en weer gebeurd is, zoals volgens hem veelal het geval is bij eenzijdige rechtshandelingen. In dat geval zou de vraag uiteindelijk moeten zijn hoe de wederpartij de verklaring in redelijkheid mocht opvatten.²³

Spierings en Valk zouden uitleg van eenzijdige gerichte rechtshandelingen daarentegen aan de hand van de Haviltex-maatstaf willen laten plaatsvinden. Bij Spierings lijkt van bijzonder belang de omstandigheid dat een eenzijdige gerichte rechtshandeling veelal gebaseerd is op, of plaatsvindt binnen, een bestaande meerzijdige rechtsverhouding. Daarom zou het bij uitleg van een eenzijdige gerichte rechtshandeling wenselijk zijn dezelfde uitlegnorm te hanteren als bij die onderliggende rechtsverhouding aan de orde is.²⁴ Volgens Valk veronderstelt de Haviltex-maatstaf, waarbij de toetsing van het vertrouwen ‘over en weer’ centraal staat, niet per se dat er twee partijen bij de rechtshandeling zijn, maar alleen dat er zowel een afzender als een ontvanger is. Dat is bij een eenzijdige gerichte rechtshandeling het geval. Het gaat (ook) bij eenzijdige gerichte rechtshandelingen niet uitsluitend om het vertrouwen van de ontvanger omtrent de bedoelingen van de afzender, maar ook om het vertrouwen van de afzender omtrent hetgeen de ontvanger in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs als zijn bedoeling zou begrijpen. Volgens Valk moeten wil en vertrouwen niet als gescheiden grootheden worden opgevat, maar steeds op elkaar worden betrokken. Wat hem betreft kan de Haviltex-maatstaf daarom ook worden toegepast op eenzijdige gerichte rechtshandelingen.²⁵

Ik ben zelf geneigd het spoor van Drion te kiezen, maar geloof tegelijkertijd dat het in de praktische uitwerking niet werkelijk uitmaakt. Een eenzijdige gerichte rechtshandeling komt niet tot stand door verklaringen van partijen ‘over en weer’ maar door verklaringen of gedragingen van één partij, gericht tot een ander. In zoverre is sprake van eenrichtingsverkeer als het gaat om de totstandkoming van dit type rechtshandeling. Daarom is het uitlegregime van de wilsvertrouwensleer waarin uiteindelijk de gerechtvaardigde verwachtingen van de ontvanger beslissend zijn, strikt genomen passender dan de, overigens ook op de wilsvertrouwensleer geïnspireerde, ‘over en weer’-maatstaf van Haviltex.²⁶Dat een eenzijdige gerichte rechtshandeling volgens Spierings vaak wel gebaseerd is op een meerzijdige rechtsverhouding, maakt dat wat mij betreft niet anders: het gaat niet om uitleg van die onderliggende rechtsverhouding maar om uitleg van de eenzijdige rechtshandeling. Dat sprake is van een afzender en een ontvanger, zoals Valk benadrukt, zodat ook het vertrouwen van de afzender van belang is, rechtvaardigt wat mij betreft ook geen toepassing van de Haviltex-maatstaf. Wat wel van belang is en in zoverre klinken de opvattingen van Spierings en Valk toch door, is dat ook bij de uitleg van een eenzijdige gerichte rechtshandeling op basis van de wilsvertrouwensleer de context van belang is. Die context zal in de regel sterk worden bepaald door de onderliggende rechtsverhouding en eventuele verklaringen en gedragingen van partijen in die verhouding (is voorafgaande aan de opzeggingsbrief gesproken over opzegging, eventuele modaliteiten, ingangstijdstip, laatste werkdag, inleveren van sleutels, gereedschap, uniform en dergelijke?).²⁷ Er is zo bekeken dan weliswaar een zeker dogmatisch verschil met de Haviltex-maatstaf, maar tot verschillende resultaten hoeft dat bij uitleg van een eenzijdige gerichte rechtshandeling niet te leiden.²⁸

In de rechtspraak van Uw Raad lijkt ook de wilsvertrouwensleer leidend,²⁹ al komt in een enkel arrest wel een, wat mij betreft minder gelukkige, Haviltex-achtige formulering (‘over en weer’) voor.³⁰

Bij een opzegging, als eenzijdige gerichte rechtshandeling, worden uitlegkwesties dus idealiter beantwoord aan de hand van het regime van art. 3:33 en 3:35 BW. Ook bij uitleg op basis van de wilsvertrouwensleer van een eenzijdige gerichte rechtshandeling is de context echter van belang. Die context zal in de regel sterk worden bepaald door de onderliggende rechtsverhouding en eventuele verklaringen en gedragingen van partijen in dat kader. Daarom zal het verschil tussen uitleg van een eenzijdige gerichte rechtshandeling op basis van de wilsvertrouwensleer en op basis van de Haviltex-maatstaf in resultaat veelal verwaarloosbaar zijn.³¹

De bevoegdheid de kantonrechter te verzoeken een transitievergoeding toe te kennen vervalt drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. De vraag op welke dag de arbeidsovereenkomst is geëindigd, is daarmee cruciaal voor het bepalen van het aanvangsmoment van de vervaltermijn. De arbeidsovereenkomst is in casu geëindigd door middel van een opzegging door de werkgever waarvan de inhoud in geschil is (op welke dag is de arbeidsovereenkomst geëindigd nu de opzegging “per 1 maart” is geschied?; randnummer 3.1). In dit verband komt het aan op uitleg van de opzegging(sverklaring). Hoewel in rechtspraak en doctrine soms ook de Haviltex-maatstaf in beeld komt bij de uitleg van eenzijdige gerichte rechtshandelingen, lijkt het gelet op de aard van de rechtshandeling dogmatisch zuiverder om de vraag welke inhoud een opzegging heeft aan de hand van de wilsvertrouwensleer te beantwoorden (randnummers 3.15-3.17).

Het tweede centrale thema in deze zaak betreft de vraag of de pensioenvoorziening in de onderhavige suppletieregeling een gelijkwaardige voorziening is in de zin van art. 7:673b (oud) BW. Meer specifiek is de vraag of uit ING Bank Personeel BV kan worden afgeleid dat daarvoor nodig is dat de cao-voorziening is getroffen voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd (randnummer 3.1). In de inmiddels afgedane zaak onder nummer 19/00498 is een sterk vergelijkbare vraag ook al aan Uw Raad voorgelegd. In die zaak was werkneemster opgekomen tegen de beschikking van het hof Amsterdam van 13 november 2018³² waarin het hof had geoordeeld dat de suppletieregeling in de onderhavige CAO als een gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b (oud) BW³³ kan worden aangemerkt. In cassatie werd onder andere betoogd dat een cao-voorziening een direct verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet hebben om als een gelijkwaardige voorziening als bedoeld in art. 7:673b (oud) BW te kunnen worden aangemerkt. Bij beschikking van 20 maart 2020 heeft Uw Raad het cassatieberoep van werkneemster met toepassing van art. 81 RO verworpen (ECLI:NL:HR:2020:480, RvdW 2020/410). Hierna bouw ik voort op mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:1463) voor deze uitspraak.

In dit kader besteed ik eerst kort aandacht aan (het recht op) de transitievergoeding in de zin van art. 7:673 (oud) BW³⁴ (randnummers 3.21 e.v.). Daarbij stip ik ook de situatie bij langdurige arbeidsongeschiktheid aan (randnummers 3.23-3.24) en komt nieuwe per 1 januari 2020 in werking getreden regelgeving ter sprake (randnummers 3.25-3.26). Daarop volgt een bespreking van de gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b (oud) BW waarbij ING Bank Personeel BV vooropstaat (randnummers 3.27 e.v.).

Het nieuwe ontslagrecht dat met de WWZ op 1 januari 2015 is ingevoerd, heeft de transitievergoeding geïntroduceerd. Zij is (met name) gerelateerd aan de duur van het dienstverband (en niet aan de leeftijd van de werknemer). Op grond van art. 7:673 lid 1 (oud) BW heeft een werknemer wiens dienstverband na ten minste 24 maanden op initiatief van de werkgever³⁵wordt beëindigd³⁶ als regel recht op een transitievergoeding.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt duidelijk dat de transitievergoeding twee functies heeft: (1) het bieden van compensatie voor (de gevolgen van) het ontslag en (2) het vergemakkelijken van de overgang (transitie) naar een andere baan.³⁷ In de rechtspraak van Uw Raad worden deze twee functies van de vergoeding ook benadrukt.³⁸

Ook werknemers van wie de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd wegens ziekte die ten minste twee jaren heeft geduurd, hebben recht op een transitievergoeding.³⁹ Het maakt daarbij niet uit of de arbeidsongeschikte werknemer daadwerkelijk zal ‘transigeren’ (hetgeen bij volledige arbeidsongeschiktheid in principe niet het geval zal zijn). Het voorgaande geldt ook wanneer de werknemer een gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangt. In dit verband heeft de regering ook opgemerkt dat de transitievergoeding niet te beschouwen is als een aanvullende inkomstenvoorziening bij werkloosheid.⁴⁰

Het uitgangspunt dat ook werknemers van wie de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd wegens ziekte die ten minste twee jaren heeft geduurd recht hebben op een transitievergoeding is in de rechtspraak van Uw Raad bevestigd.⁴¹ De regering heeft het mede naar aanleiding van vragen van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (hierna: ‘VAAN’) als volgt toegelicht:

Opmerking verdient dat op 1 januari 2020 twee regelingen zijn ingevoerd die van belang zijn voor (het recht op) de transitievergoeding. Behalve om de Wet arbeidsmarkt in balans (hierna: ‘Wab’) gaat het om de Wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid (hierna: ‘Wet compensatie transitievergoeding’) (hierna randnummer 3.26). De Wab⁴³ heeft er onder meer toe geleid dat niet langer vereist is dat de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden moet hebben geduurd om aanspraak te maken op een transitievergoeding. In het nieuwe art. 7:673 lid 1 BW heeft iedere werknemer, ongeacht de duur van de arbeidsovereenkomst, recht op een transitievergoeding wanneer de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd of niet wordt voortgezet op initiatief van de werkgever.⁴⁴ In de memorie van toelichting op de Wab zijn de twee eerder genoemde functies van de transitievergoeding (enerzijds compensatie van de werknemer voor het ontslag en anderzijds het vergemakkelijken van de transitie naar een nieuwe baan) overigens bevestigd.⁴⁵

Van de Wet compensatie transitievergoeding⁴⁶ verdient hier bespreking de compensatieregeling die op 1 april 2020 in werking is getreden en is neergelegd in het nieuwe art. 7:673e BW.⁴⁷Achtergrond van deze bepaling is dat werkgevers het verschuldigd zijn van een transitievergoeding na een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid als onrechtvaardig ervaren; zij hebben immers veelal gedurende twee jaar ziekte het loon al doorbetaald en mogelijk re-integratiekosten gemaakt. Daarom lieten veel werkgevers de arbeidsovereenkomsten met hun langdurig arbeidsongeschikte werknemers in stand (de problematiek van de zogenaamde ‘slapende dienstverbanden’ waarover Uw Raad prejudiciële vragen heeft mogen beantwoorden⁴⁸). Om dergelijke praktijken zo veel mogelijk te voorkomen is de compensatieregeling in het leven geroepen.⁴⁹ De regeling beoogt de werkgevers te compenseren voor de transitievergoeding die zij bij ontslag van een werknemer na langdurige arbeidsongeschiktheid hebben betaald. De regering heeft bewust niet gekozen voor afschaffing van de verplichting voor de werkgever in dit soort gevallen een transitievergoeding te voldoen, maar in plaats daarvan voorzien in compensatie.⁵⁰ Achtergrond daarvan is niet alleen dat arbeidsongeschikten mogelijk later toch werk vinden, maar ook dat anders het beginsel van gelijke behandeling in het geding zou zijn. ⁵¹De regeling heeft terugwerkende kracht tot 1 juli 2015. Dat betekent dat werkgevers die reeds vóór 1 april 2020 een transitievergoeding hebben betaald bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, daarvoor alsnog worden gecompenseerd.⁵²

Ik kom nu toe aan bespreking van de problematiek van art. 7:673b (oud) BW. In de kern maakt deze bepaling een uitzondering op het recht op een transitievergoeding wanneer in een cao een gelijkwaardige voorziening is opgenomen. Art. 7:673b lid 1 (oud) BW luidt als volgt:

Uit de tekst van art. 7:673b (oud) BW volgt dat afwijking bij cao alleen mogelijk is indien de voorziening gelijkwaardig is aan de transitievergoeding. In verband met de wijze waarop de gelijkwaardigheid van de betrokken voorziening moet worden beoordeeld, is in de literatuur op diverse onduidelijkheden en knelpunten gewezen:⁵³

ING Bank Personeel BV ⁵⁴ heeft duidelijke antwoorden opgeleverd op de meeste van deze vragen.⁵⁵ Daarom zal deze uitspraak hierna centraal staan. Daarbij gaat het voor de onderhavige zaak, naar de kern, om het onder e. genoemde punt. Weliswaar luidt de vraag in de onderhavige zaak net iets anders (in plaats van de vraag of de voorziening direct verband moet houden met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, luidt de vraag of de voorziening moet zijn getroffen voor het geval van beëindiging), maar wanneer de onder e. genoemde vraag ontkennend moet worden beantwoord, geldt dat a fortiori voor de vraag of de voorziening moet zijn getroffen voor het geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Niet alleen de onder e. genoemde vraag verdient hier echter bespreking. Ook de vragen genoemd onder a. tot en met d. en f. zijn, gelet op de (klachten van de) onderdelen 2 en 3, van belang. ⁵⁶ Verder wordt onder meer ook aandacht besteed aan de wetsgeschiedenis van de WWZ en aan de eerder genoemde Wab en de Wet compensatie transitievergoeding.

Over de gelijkwaardige voorziening is in de memorie van toelichting bij art. 7:673b (oud) BW het volgende opgemerkt:

Uit de parlementaire geschiedenis, die Uw Raad in het hierna volgende citaat uit ING Bank Personeel BV⁵⁸ heeft genoemd, blijkt dat de regering tot uitgangspunt neemt dat het niet sociale partners zijn die bepalen of sprake is van een gelijkwaardige voorziening, maar dat een dergelijk oordeel uiteindelijk aan de rechter is. De kwalificatie in de cao is daarbij slechts één van de gezichtspunten:

Uiteindelijk komt het dus aan op een waardering van de omstandigheden van het geval:

Daarmee heeft Uw Raad een brug geslagen naar de daaropvolgende rechtsoverwegingen waarin Uw Raad in ieder geval op een drietal punten nadruk heeft gelegd.

In de eerste plaats heeft Uw Raad uitgelegd dat bij de beoordeling het tijdstip van de beëindiging het peilmoment is:

In de tweede plaats heeft Uw Raad in rov. 4.3.8 benadrukt dat de omvang van de wettelijke transitievergoeding per werknemer kan verschillen. Dat kan er dan ook toe leiden dat een cao-voorziening voor de ene werknemer gelijkwaardig wordt geacht aan de wettelijke transitievergoeding en voor de andere werknemer niet. En in de derde plaats heeft Uw Raad onderstreept dat niet is vereist dat de cao-voorziening is gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. Bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid van een cao-voorziening kan echter wel als factor, niet als voorwaarde, meewegen in hoeverre die voorziening kan beantwoorden aan de twee functies van de transitievergoeding die de regering bij haar introductie op het oog heeft gehad (compensatie voor ontslag en transitie naar werk, hiervoor randnummer 3.22) (rov. 4.3.9).⁵⁹

Ook op dit punt heeft ING Bank Personeel BV duidelijkheid gebracht. Uit de wetsgeschiedenis volgt niet duidelijk of de gelijkwaardigheid van de cao-voorziening op individueel of juist op collectief niveau – werknemersbasis of stelselniveau dus – moet worden beoordeeld. De literatuur was verdeeld.⁶⁰ Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Asscher heeft zich hierover pas na invoering van de WWZ , bij gelegenheid van de evaluatie van deze wet, uitgelaten. Volgens hem moet de toetsing op individueel niveau plaatsvinden:

Uit diverse passages in ING Bank Personeel BV⁶² valt af te leiden dat de gelijkwaardigheid van de voorziening inderdaad op individueel niveau moet worden beoordeeld. Die passages heb ik hierna onderstreept:

Ook op de vraag of bij de beoordeling in het kader van art. 7:673b (oud) BW van belang is wat doel of strekking van de cao-voorziening is, heeft Uw Raad antwoord gegeven in ING Bank Personeel BV:

Een beslissende rol is weggelegd voor de omstandigheid dat nog tijdens het wetgevingsproces uit de aanvankelijk beoogde tekst van art. 7:673b BW de volgende passage is geschrapt: “gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid”. Uit de toelichting daarbij blijkt dat de regering niet een bepaalde bedoeling had bij het opnemen van genoemde zinsnede in art. 7:673b (oud) BW en dat de regering dus ook niet een specifieke doelstelling van de voorziening als aanvullende voorwaarde naast de gelijkwaardigheid van de voorziening wenste te stellen.⁶⁴ Het schrappen van de zinsnede betrof daarom slechts een redactionele verbetering.⁶⁵

De doelstelling van de cao-voorziening vormt, kortom, geen (aanvullende) voorwaarde in het kader van art. 7:673b (oud) BW. Vereist is slechts dat sprake is van een gelijkwaardige voorziening.

Ik kom nu toe aan de voor onze zaak belangrijke vraag of de cao-voorziening direct verband moet houden met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst om van een gelijkwaardige voorziening te mogen spreken. Wanneer dat niet zo is, geldt dat, als gezegd (hiervoor randnummer 3.29) a fortiori voor de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde vraag of de voorziening getroffen moet zijn voor het geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In de wetsgeschiedenis lijkt de regering niet specifiek te zijn ingegaan op de vraag of de voorziening direct verband moet houden met beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In ING Bank Personeel BV speelde deze vraag in cassatie niet. Het hof heeft in de onderhavige zaak⁶⁶ uit ING Bank Personeel BV afgeleid dat Uw Raad door het hanteren van de woorden ‘volgens de cao wegens die beëindiging’ in rov. 4.3.6 zou hebben beslist dat de cao-voorziening moet zijn getroffen voor het geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst om gelijkwaardig te zijn. Mij lijkt dat niet juist.

Ik zou juist denken dat ING Bank Personeel BV een aantal contra-indicaties oplevert. Daarbij gaat het in de eerste plaats om het gegeven dat de doelstelling van de voorziening geen aanvullende voorwaarde is naast de gelijkwaardigheid van de voorziening (randnummer 3.40). Daar komt dan bij het hierna te behandelen gegeven dat de voorziening niet, althans niet als voorwaarde, hoeft te beantwoorden aan de twee functies van de transitievergoeding (compensatie voor het ontslag en transitie naar werk, hiervoor randnummer 3.22). Wanneer de cao-voorziening wel direct verband zou moeten houden met beëindiging van het arbeidscontract (of zelfs met het oog daarop zou moeten zijn getroffen), lag een ander oordeel op de beide zojuist genoemde punten voor de hand.

Dat bij de toetsing van de gelijkwaardigheid van de voorziening niet als voorwaarde geldt dat de voorziening aan de functies van de transitievergoeding beantwoordt, blijkt ook weer uit ING Bank Personeel BV; hooguit weegt, zo heeft Uw Raad overwogen, de mate waarin de voorziening aan die functies kan beantwoorden als factor mee bij die toetsing:

Wanneer het beantwoorden aan de functies van de transitievergoeding geen voorwaarde is voor de gelijkwaardigheid van de voorziening als bedoeld in art. 7:673b (oud) BW en haar doelstelling evenmin, ligt het niet voor de hand dat de voorziening wél direct verband zou moeten houden met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.⁶⁸

Voor mijn opvatting meen ik steun te kunnen vinden in de al eerder genoemde zaak die op 20 maart 2020 door Uw Raad met toepassing van art. 81 RO is afgedaan.⁶⁹ In deze zaak stond de gelijkwaardigheid (ex art. 7:673b (oud) BW) van dezelfde suppletieregeling in de ABN AMRO CAO ter discussie. Het hof Amsterdam had in dat kader geoordeeld dat de regeling in voldoende mate een ‘relatie’ heeft met beëindiging van de arbeidsovereenkomst, nu de werkgever het dienstverband met een werknemer in de regel zal trachten te beëindigen wanneer de werknemer twee jaar ziek is en re-integratie niet binnen 26 weken te verwachten is (art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW). In het tegen deze uitspraak ingestelde cassatieberoep betoogde de werkneemster onder meer dat een ‘directe relatie’ vereist is tussen de cao-voorziening en het einde van het dienstverband. In mijn conclusie heb ik betoogd dat de slotsom dat een dergelijke relatie niet is vereist om als gelijkwaardige voorziening te worden aangemerkt voor de hand ligt, wanneer de voorziening niet behoeft te beantwoorden aan de functies van de transitievergoeding.⁷⁰ Uw Raad heeft deze zaak met toepassing van art. 81 RO afgedaan. Ik leid daar voorzichtig uit af dat Uw Raad van oordeel is dat de wetsgeschiedenis en ING Bank Personeel BV voldoende aanwijzingen opleveren voor een ontkennend antwoord op de vraag of de cao-voorziening direct verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet hebben om als een gelijkwaardige voorziening te kunnen worden aangemerkt. En als dat niet nodig is, dan geldt, nogmaals, hetzelfde voor de vraag of de voorziening getroffen moet zijn voor het geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

In randnummer 3.19 (voetnoot 33) is al vermeld dat het oorspronkelijke aan de gelijkwaardige voorziening gewijde art. 7:673b lid 1 BW inmiddels alweer is vervangen. Hierna zal ik bij deze nieuwe stand van zaken kort stilstaan om het tweede thema in perspectief te plaatsen. Zoals hiervoor al is aangegeven (randnummer 3.26), is op 1 januari 2020 de Wet compensatie transitievergoeding⁷¹ in werking getreden. Deze wet heeft een compensatieregeling ingevoerd voor werkgevers die bij ontslag van langdurig arbeidsongeschikte werknemers een transitievergoeding moeten betalen. Deze regeling is pas op 1 april 2020 in werking getreden, randnummer 3.26).⁷² Behalve in deze compensatieregeling heeft de Wet compensatie transitievergoeding ook voorzien in een belangrijke aanpassing van art. 7:673b lid 1 BW dat inmiddels als volgt luidt:

Deze nieuwe tekst van het eerste lid bevat twee relevante wijzigingen.⁷³ In de eerste plaats geldt in het nieuwe art. 7:673b lid 1 BW niet langer als vereiste dat de betrokken cao-voorziening gelijkwaardig is aan de transitievergoeding; in plaats daarvan is voldoende dat als er een financiële voorziening wordt aangeboden, deze voorziening een ‘redelijke financiële vergoeding’ inhoudt.⁷⁴ In de tweede plaats is het nieuwe art. 7:673b BW uitsluitend van toepassing op ontslag wegens bedrijfseconomische redenen (de redelijke grond genoemd in art. 7:669 lid 3 onder a BW, hierna: ‘de a-grond’).⁷⁵

Het schrappen van de eis van de ‘gelijkwaardige voorziening’ uit art. 7:673b BW heeft de regering als volgt toegelicht:

In het nieuwe regime kan de transitievergoeding dus niet meer worden vervangen door een cao-voorziening ingeval van ontslag op de redelijke gronden genoemd in art. 7:669 lid 3 onder b tot en met f BW, die ook wel de persoonsgebonden gronden worden genoemd en evenmin bij de onder art. 7:669 lid 3 onder g tot en met i BW genoemde ontslaggronden.⁷⁸

In onze zaak gaat het om een ontslag op de b-grond (ziekte die langer dan twee jaren heeft geduurd). Onder het nieuwe regime zou de cao-voorziening, die in de onderhavige zaak aan de orde is, de transitievergoeding dus niet meer kunnen vervangen, zodat een werknemer in de positie als die van [verweerster] naar de huidige stand van zaken aanspraak kan maken op zowel de transitievergoeding als de cao-voorziening.

In dit verband is niet uitgesloten dat art. 7:673 lid 6 BW prominenter in beeld komt. Nu op grond van het nieuwe art. 7:673b BW het vervangen van de transitievergoeding door een cao-voorziening slechts is toegestaan in geval van ontslagen op de a-grond, zal de werkgever straks in geval van ontslagen op de overige redelijke gronden (b tot en met i) mogelijk eerder grijpen naar art. 7:673 lid 6 BW om te voorkomen dat hij dubbel gaat betalen. Dat kan dan alleen uitkomst bieden als de kosten (die hij in mindering wil laten strekken op de transitievergoeding) gericht waren op transitie of het bevorderen van de inzetbaarheid van zijn werknemer.⁷⁹

Uit ING Bank Personeel BV valt het volgende af te leiden: