Parket bij de Hoge Raad, 09-01-2009, BF8875, 07/11534

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank Utrecht, sector kanton, in rov. 1 van het tussenvonnis van 21 januari 2004. Ook het Hof Amsterdam is daarvan blijkens rov. 3 van zijn in cassatie bestreden arrest uitgegaan.

1.2 [Eiser], geboren op [geboortedatum] 1948, werd sinds 10 augustus 1992 ingeleend door en is sinds 5 april 1993 als bekistingtimmerman in dienst van (de rechtsvoorganger van) BAM.

1.3 [Eiser] heeft van 10 augustus 1992 tot april 1993 gewerkt aan de bouw van het PTT Telecomgebouw in Amsterdam, van 1993 tot eind 1995 aan de bouw van de huisvuilcentrale te Alkmaar, in 1996 en 1997 aan het gebouw Cascade in Groningen en vanaf 1997 tot 26 oktober 1998 aan het complex van ABN/AMRO te Amsterdam.

1.4 [Eiser] is sinds 26 oktober 1998 arbeidsongeschikt wegens lage rugklachten. Hij ontvangt sinds 6 juni 2000 een WAO-uitkering naar rato van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%.

2. Procesverloop

2.1.1 Op 19 juli 2002 heeft [eiser] BAM gedagvaard voor de Kantonrechter Utrecht. Na eiswijziging bij mvg heeft [eiser] gevorderd voor recht te verklaren dat BAM aansprakelijk is voor de door hem geleden en nog te lijden schade en BAM te veroordelen tot betaling aan hem van deze schade, op te maken bij staat.

2.1.2 Aan zijn vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat hij arbeidsongeschikt is geraakt wegens lage rugklachten, veroorzaakt door slijtage aan zijn rug doordat hij te lang achtereen te zware en rugbelastende werkzaamheden heeft moeten verrichten waartegen BAM onvoldoende maatregelen heeft genomen. BAM is haar op de Arbeidsomstandighedenwet en het Arbeidsomstandighedenbesluit rustende verplichtingen niet nagekomen.(1)

2.1.3 [Eiser] heeft er voorts op gewezen dat hij voor zijn werk is afgekeurd wegens acute rugklachten. Volgens de diagnose werden deze veroorzaakt door slijtage en vielen andere oorzaken af (inl. dagv. onder 4.2).

2.2.1 BAM heeft de vorderingen bestreden. Volgens haar heeft [eiser] geen schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Geenszins staat vast dat de klachten geheel of grotendeels door het werk zijn veroorzaakt. [Eiser] heeft veel tijd gestoken in de verbouwing van zijn eigen huis en dat van zijn dochter. [Eiser] moet bewijzen dat zijn klachten het gevolg zijn van de werkzaamheden bij BAM. BAM heeft verder gesteld dat zij niet is tekortgeschoten in haar zorgplicht.(2)

2.2.2 BAM stelt niet bekend te zijn met andere gevallen van bij haar in dienst (geweest) zijnde werknemers die vanwege rugklachten arbeidsongeschikt zijn geworden (cva onder 12 en cvd onder 21).

2.3 De Kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 21 januari 2004 overwogen dat [eiser] zijn stelling dient te bewijzen dat zijn rugklachten het gevolg zijn van zijn werkzaamheden bij BAM, in welk verband wordt gereleveerd dat in confesso is dat rugklachten tal van oorzaken kunnen hebben. [Eiser]s beroep op de omkeringsregel, zoals verwoord in HR 17 november 2000 (NJ 2001, 596 DA), heeft de Kantonrechter verworpen omdat niet vast staat dat sprake is van een ziektebeeld dat aan de werksituatie te wijten is (rov. 7) De Kantonrechter acht een deskundigenbericht de meest geëigende weg voor het leveren van het bewijs (rov. 6).

2.4 Nadat partijen zich hadden uitgelaten over de te benoemen deskundigen en de te stellen vragen, heeft de Kantonrechter in zijn tussenvonnis van 28 april 2004 dr(3) P.J.Th.M. Jaspers (orthopeed) en drs M.B.N. Vermeulen (neuroloog) benoemd tot deskundigen ter beantwoording van de in rov. 4 genoemde vragen.

2.5.1 In het eindvonnis van 13 juli 2005, waarin de vordering wordt afgewezen, heeft de Kantonrechter de aan de deskundigen gestelde vragen en de door hen gegeven antwoorden weergegeven (rov. 1 t/m 3); de Kantonrechter heeft deze bevindingen overgenomen (rov. 4).

2.5.2 De Kantonrechter heeft voorts overwogen dat [eiser] zich terecht op het standpunt stelt dat de arbeidsbelasting de basis dient te zijn voor het oordeel van de deskundigen. De deskundigen hebben de daarop gerichte vraag in hun rapportage echter niet (expliciet) beantwoord. Nu de deskundigen tot het oordeel zijn gekomen dat de klachten geen verband houden met het verrichten van zware werkzaamheden, hoeft geen onderzoek meer plaats te vinden naar de precieze zwaarte van de werkzaamheden en kan het antwoord op de vraag of hun oordeel anders zou hebben geluid indien zou worden uitgegaan van de door [eiser] gestelde belasting worden gemist, waaraan "niet afdoet dat zwaar werk - in het algemeen - een risicofactor is voor het ontstaan van rugklachten" (rov. 7).

2.5.3 Anders dan [eiser] leest de Kantonrechter, mede gezien dr. Jaspers' antwoord op de overige vragen, in Jaspers' opmerking dat het niet bewijsbaar is dat de huidige restklachten c.q. restverschijnselen in redelijkheid uitsluitend het gevolg zijn van fysieke belasting van de rug in de voor BAM verrichte werkzaamheden, niet dat Jaspers de mogelijkheid openlaat dat de klachten wel deels het gevolg kunnen zijn van de arbeid nu de geconstateerde afwijkingen normaal zijn voor [eiser]s leeftijd en zijn rug, volgens dr Jaspers, zelfs beter is dan gemiddeld (rov. 8).

2.5.4 Nu uit de rapportages van de deskundigen blijkt dat er geen sprake is van een - door [eiser] te bewijzen - condicio sine qua non-verband tussen de klachten en het werk, komt omkering van de bewijslast niet aan de orde (rov. 10). Er is niet komen vast te staan dat de klachten het gevolg zijn van de werkzaamheden bij BAM, zodat niet wordt toegekomen aan de vraag of BAM niet heeft voldaan aan haar zorgplicht. De Kantonrechter heeft de vordering van [eiser] afgewezen.

2.6 [Eiser] is in beroep gekomen van het eindvonnis.(4) BAM heeft het beroep bestreden.

2.7.3 Na nog te hebben overwogen dat, nu niet kan worden aangenomen dat de rugklachten van [eiser] zijn veroorzaakt in de uitoefening van de werkzaamheden bij BAM, niet wordt toegekomen aan een nader onderzoek naar de nakoming van de zorgplicht door BAM (rov. 4.11), heeft het Hof de bestreden vonnissen bekrachtigd.

2.8 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. BAM heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten nog schriftelijk toegelicht.

3. Het volgende bedrijf inzake bewijslastverdeling met betrekking tot gestelde beroepsziektes

3.2 BAM heeft deze stellingen nauwelijks, laat staan gemotiveerd, bestreden. In de gedingstukken volstaat zij met algemeenheden. Voor het eerst bij cvd heeft zij verwezen naar een op dit punt summier en nauwelijks onderbouwd expertiserapportje aan Allianz dat in belangrijke mate berust op een verklaring van de "uitvoerder" [betrokkene 1], die evenwel slechts betrokken was bij een beperkt aantal projecten.

3.3.1 Het komt mij voor dat, in het licht van a) de bewijslastverdeling van art. 7:658 lid 2 BW(5), b) de uitvoerige en gedetailleerde stellingen van [eiser] en c) de uiterst summiere en niet gesubstantieerde ontkenning van BAM, als vaststaand kan worden aangenomen dat zij tekort is geschoten in haar zorgverplichting. Zonder nadere toelichting lijkt mij duidelijk dat in elk geval de (organisatie van de) werkzaamheden als onder 3.1 genoemd schril afsteken tegen het door Uw Raad geëiste hoge veiligheidsniveau.(6)

3.3.2 Zo bezien mist de discussie over de vraag of in zaken als de onderhavige eerst het condicio sine qua non-verband (door partijen steevast aangeduid als causaal verband) (door de werknemer) moet worden aangetoond belang. Een dergelijke vraag speelt m.i. niet wanneer aanstonds duidelijk is dat de werkgever op het stuk van zijn zorgplicht tekort is geschoten. Nu (ook) het middel niet op deze kwestie inhaakt, behoeft daarop niet nader te worden ingegaan.

3.4 Voor een leek lijkt plausibel dat werkzaamheden als onder 3.1 genoemd rugletsel kunnen veroorzaken en zelfs daadwerkelijk hebben berokkend. Sterker nog: het kost enige moeite te geloven dat dit wellicht niet het geval is. In zoverre spreekt het betoog van [eiser] zeker aan. Daaraan doet niet af dat hij, volgens zijn eigen stellingen,(7) jarenlang zonder problemen aldus heeft gewerkt, wat voor een leek (dus) evenmin eenvoudig te begrijpen valt.

3.6.1 In verband met hetgeen onder 3.5 sub c werd vermeld, moet worden bedacht dat (nog) in 2007 het aantal aandoeningen van houding en bewegingsapparaat nog zéér beperkt was (26 op 100.000 werknemers).(9)

3.6.2 In 2004 is de registratierichtlijn voor "Aspecifieke rugklachten" ingevoerd. Eerst in 2005 konden deze klachten als beroepsziekte worden gemeld omdat lage rugklachten veel voorkomen en tot veel verzuim hebben geleid. Een deel van de klachten zou tot het werk te herleiden zijn. In 2006 was het aantal meldingen voor rugklachten 587, waarvan 213 ter zake van a-specifieke klachten.(10)

3.6.3 Tillen, herhaald buigen en/of draaien van de romp wordt genoemd als fysieke risicofactor (dat zou gelden voor ruim 12% van de beroepsbevolking). Het aantal klachten in Nederland is veel lager dan het gemiddelde in de EU.(11)

3.6.4 BAM heeft aangevoerd niet bekend te zijn met dergelijke klachten bij andere werknemers; zie onder 2.2.2. Dat kán - als de stelling juist is - betekenen dat de klachten weinig voorkomen. Het kan ook betekenen dat werknemers er destijds niet over klaagden en/of dat in de follow-up van dergelijke klachten geen verband met het werk werd aangenomen; zie onder 3.6.2.

3.7 Als ik het goed zie, dan zijn klachten als de onderhavige nog niet opgenomen op de Europese lijst beroepziektes.(12)

3.8 Ik heb geen verstand van rugklachten en ben evenmin in staat om de rapporten van medici op hun juistheid te beoordelen. Dat is trouwens een feitelijke kwestie waaraan ik me gelukkig ook kan en zelfs moet onttrekken. Aanstonds is evenwel duidelijk dat het formuleren van hard and fast rules (de kennelijke inzet van cassatieberoep) verstrekkende gevolgen kan hebben, hetzij in die zin dat de deur wagenwijd wordt opengezet voor het honoreren van ingebeelde klachten, dan wel doordat de boot wordt afgehouden in gevallen waarin het condicio sine qua non-verband zich weliswaar niet zonder meer opdringt, maar waarin materieel gesproken wel een (weliswaar niet - met voldoende zekerheid - medisch vast te stellen) verband bestaat. Noch het een, noch het ander is aantrekkelijk. Deze doos van Pandora laat ik liever dicht.

3.9 Dat behoeft wellicht nadere verklaring in een situatie waarin de door de Kantonrechter benoemde deskundigen (al dan niet voorzichtigheidshalve) aannemen dat [eiser]s klachten reëel zijn. Feit blijft echter dat deze klachten niet medisch vaststelbaar zijn.

3.11 Er is evenwel meer. In het NJV-preadvies 1996 wordt met enige verbazing melding gemaakt van de plotselinge opkomst van het whiplashfenomeen.(18) Nadat dit een hoge vlucht heeft genomen, schijnt het weer op zijn retour te zijn. Dat kan allerlei oorzaken hebben, variërend van een psychose, bevlieging of op enig moment (nu of in het verleden) onjuiste medische inzichten. Ik spreek daarover geen oordeel uit omdat beoordeling van die kwestie vér buiten mijn deskundigheid ligt; zie nader onder 5.29.

3.12 We moeten er ten minste rekening mee houden dat de inzichten over een relatie tussen werk en lage rugklachten nog niet voldoende zijn uitgekristalliseerd.(19) Daar komt bij dat hoe dan ook grote voorzichtigheid past bij het omkeren van de bewijslast van een condicio sine qua non-verband met betrekking tot medisch niet vaststelbare klachten.(20)

3.13 Bij deze stand van zaken past m.i. buitengewoon grote voorzichtigheid bij het al te gemakkelijk aannemen van een condicio sine qua non-verband. Dat geldt op zich, maar met name ook omdat het wettelijk stelsel anders geheel wordt uitgehold. De rechtspraak (die van Uw Raad voorop) heeft, zoals bekend zeer tot mijn vreugde, aan art. 7:658 BW een invulling gegeven waarin strenge eisen worden gesteld aan de veiligheidsverplichtingen van de werkgever.(21) Het daarnaast voor relevante groepen van gevallen praktisch gesproken verwijderen van het vereiste dat tussen schade en werk(omstandigheden) een condicio sine qua non-verband bestaat, legt op de werkgever een bijkans onbegrensde aansprakelijkheid. Het zou gaan om méér dan een absolute aansprakelijkheid, te weten om aansprakelijkheid die, ten minste in een groot aantal gevallen, ook betrekking heeft op schade die geen of slechts gedeeltelijk verband houdt met het werk. Dat nu lijkt mij een brug te ver. Het is ook onnodig omdat het recht m.i. voldoende mogelijkheden biedt om in voorkomende gevallen een redelijke oplossing te bereiken. Ik voel me niet geroepen om dat à la barbe van de in deze zaak naar voren gebrachte stellingen verder uit te werken.

4. Aanvaarding van omkering van de bewijslast in casu lood om oud ijzer

4.1 Volgens het Hof kan niet worden aangenomen dat [eiser]s rugklachten zijn veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden bij BAM (rov. 4.11). Anders gezegd: naar 's Hofs oordeel ontbreekt het condicio sine qua non-verband.

4.2.1 Blijkens rov. 4.5 stoelt dit oordeel op het uitgangspunt dat stelplicht en bewijslast te dezer zake op [eiser] rusten. Het Hof tekent daarbij aan dat de aannemelijkheid van het verband onvoldoende is (eveneens rov. 4.5). Dat oordeel berust, naar valt aan te nemen, (mede) op de door het Hof onderschreven bevindingen van de deskundigen dat geen objectieve afwijkingen zijn te vinden die de klachten zouden kunnen verklaren; integendeel: volgens de deskundige Jaspers is [eiser]s rug "objectief (..) voor zijn leeftijd bovengemiddeld goed" (rov. 4.8).

4.2.2 Hieraan doet niet af dat het Hof heeft onderkend dat volgens de deskundige Jaspers iemand met een degeneratieve rug en zwaar lichamelijk werk waarschijnlijk eerder uitvalt dan iemand die niet aldus werkt. In 's Hofs lezing van Jaspers' rapport heeft de deskundige niet gezegd dat "de klachten wel voor een deel het gevolg kunnen zijn van de arbeid", met welk oordeel het college zich verenigt. De deskundige Vermeulen heeft gesignaleerd dat de klachten door rugbelastende werkzaamheden kunnen verergeren, maar ze worden er niet door veroorzaakt; noch ook is aannemelijk dat bij minder zware werkzaamheden minder klachten zouden zijn ontstaan. Hieruit trekt het Hof de conclusie "dat de rugklachten van [eiser] zich niet laten verklaren door de geconstateerde degeneratieve afwijkingen en dat de rugbelastende werkzaamheden de rugklachten van [eiser] kunnen hebben verergerd" (rov. 4.8).

4.3 's Hofs lezing van de deskundigenberichten is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

4.4.1 Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat [eiser] op het stuk van het condicio sine qua non-verband aan zijn stelplicht heeft voldaan en dat het op de weg ligt van BAM om het tegendeel aannemelijk te maken of zelfs te bewijzen, ligt in hetgeen onder 4.2 werd gezegd besloten dat BAM aan die in deze veronderstelling op haar rustende verplichting heeft voldaan.(22)

4.4.2 Mogelijk zou [eiser], zowel wanneer stelplicht en bewijslast op hem rusten, als wanneer de bewijslast rust op BAM aanspraak hebben kunnen maken op een deel van zijn schade, uitgaande van 's Hofs oordeel dat de klachten door de werkzaamheden zijn verergerd. Maar in feitelijke aanleg is hij niet voor dat anker gaan liggen, allicht omdat hij vreesde dat het Hof te snel de in deze zaak allicht nauwelijks iets opleverende proportionele weg in zou slaan; zie nader onder 5.34 en 5.39. Voor zover al mogelijk bij gebreke van enige discussie op dit punt in feitelijke aanleg en in het licht van de omstandigheid dat 's Hofs beoordeling van de deskundigenrapporten geen enkel houvast biedt voor een proportionele verdeling, haakt ook het middel niet op deze kwestie in.

4.5 Bij deze stand van zaken mist [eiser] m.i. belang bij beoordeling van klachten over de bewijslastverdeling. In alle redelijkerwijs denkbare scenario's loopt zijn vordering stuk op de bevindingen van de deskundige, alleen al omdat deze geen objectiveerbare klachten hebben kunnen vinden, wat - in juridische zin - betekent dat er geen (aantoonbare) schade is.

5. Bespreking van het middel voor zover nog nodig

5.1.1 Onderdeel 1a keert zich tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.5 dat de enkele blootstelling aan risico's voor de gezondheid, in de zin van overmatig rugbelastende werkzaamheden en de aannemelijkheid dat [eiser]s rugklachten door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt, onvoldoende zijn om het vereiste oorzakelijk verband aan te nemen en dat er geen grond bestaat voor toepassing van de regel van bewijslastverdeling uit het arrest Unilever/Dikmans.(23) Het Hof heeft daartoe overwogen dat de onderhavige zaak te zeer verschilt van het in dat arrest berechte geval - waarin het ging om de vaststelling van het oorzakelijk verband tussen de uitgevoerde werkzaamheden en gezondheidsklachten die konden zijn veroorzaakt door de omgang tijdens die werkzaamheden met bepaalde stoffen en materialen - afwijkt om daarmee op één lijn te worden gesteld.

5.1.2 's Hofs oordeel in rov. 4.5 en de daarop voortbouwende overwegingen in rov. 4.8 zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. De regel van bewijslastverdeling zoals deze volgt uit het hiervoor genoemde arrest heeft niet slechts toepassing in de situatie waarin de werknemer is blootgesteld aan gevaarlijke (toxische) stoffen, maar ook in die waarin sprake is van zware rugbelastende werkzaamheden waarbij arbonormen die specifiek zijn gericht op het voorkomen van rugletsel zijn overschreden. Dit betekent, aldus nog steeds het onderdeel, dat wanneer een werknemer i) stelt en zonodig bewijst dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke rugbelastende werkzaamheden, waarbij specifieke arbonormen gericht op het voorkomen van rugletsel zijn overschreden, in ieder geval in die mate als door [eiser] in casu is gesteld - te weten dat een werknemer met regelmaat zware gewichten van 25, 40 en 50 kilo diende te tillen zonder tilhulpmiddelen en/of adequate instructies - en ii) stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt, het oorzakelijk verband tussen zijn ziekte of gezondheidsklachten en de blootstelling aan de (arbo)normoverschrijdende rugbelastende werkzaamheden moet worden aangenomen.

5.1.3 Dit laatste geldt eens te meer omdat van algemene bekendheid is dat het regelmatig met de hand tillen van zware gewichten, althans in ieder geval met de hand tillen van gewichten tot 50 kilo, zoals [eiser] heeft gesteld dat hij heeft moeten doen, een serieus te nemen gevaar voor het ontstaan van rugletsel oplevert.

5.2 Met de geëerde steller van het onderdeel(24) neem ik aan dat - ten minste veronderstellenderwijs - moet worden aangenomen dat hetgeen het onderdeel over de werkomstandigheden aanvoert juist is; zie onder 3.3. Het kan [eiser] evenwel niet baten.

5.3 Het onderdeel stelt aan de orde of de door Uw Raad in het arrest Unilever/Dikmans(25) geformuleerde causaliteitsregel van toepassing is op het onderhavige geval.

5.4 Bij toepassing van art. 7:658 lid 2 BW is het in beginsel aan de werknemer om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij de schade heeft geleden in de uitoefening van de werkzaamheden voor de werkgever.(26) In het bijzonder bij zogenaamde beroepsziekten kan deze stelplicht en met name ook de bewijslast problemen opleveren voor de werknemer.

5.5.1 In het arrest Unilever/Dikmans komen twee regels voor die betrekking hebben op de problematiek van het causaal verband (condicio sine qua non-verband). In de eerste plaats een regel nopens de stelplicht. Deze kan hier blijven rusten omdat het Hof de zaak daarop niet heeft afgedaan en het middel er dus ook niet over klaagt.

5.5.2 Het arrest formuleert aan het slot een regel waarop [eiser] zijn kaarten heeft gezet: wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen moet het door de werknemer te bewijzen causaal verband worden aangenomen als de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

5.5.3 Deze regel zal ongetwijfeld moeten worden begrepen tegen de achtergrond van hetgeen in dezelfde rov. daaraan voorafgaand wordt overwogen. Te weten dat Dikmans gemotiveerd had gesteld dat hij schade had geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en tevens wanneer en - onder vermelding van een reeks stoffen waarvan Unilever heeft erkend dat deze in een laboratorium als het onderhavige thuishoren - hoe deze schade is ontstaan.

5.6.1 In het arrest [A]/[B](27) wordt de onder 5.5 genoemde regel aldus uitgewerkt, dat de werknemer niet alleen moet stellen en zonodig bewijzen dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, maar ook dat hij moet stellen en zonodig aannemelijk maken dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. De enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen rechtvaardigt in gevallen als de onderhavige niet toepassing van de (omkerings)regel.(28) Ook in deze zaak had [B] gesteld dat hij moest werken met toxische, althans schadelijke stoffen (lijmen, siliconen, polyesters en lakken) waardoor hij aandoeningen aan luchtwegen en zenuwstelsel had opgelopen.

5.6.2 De Hoge Raad signaleert vervolgens een verschil tussen de zaak [A]/[B] en Unilever/Dikmans. In eerst bedoelde zaak had de werknemer, onder verwijzing naar rapporten van medici die hem hadden onderzocht en behandeld én naar de medische literatuur, gesteld dat hij een ziektebeeld had ontwikkeld dat kon zijn veroorzaakt door omgang met stoffen en materialen - vooral bepaalde chemicaliën en oplosmiddelen - die hij moest gebruiken, terwijl de werkgever had erkend dat deze stoffen in zijn laboratorium thuishoorden. [A] had niet aannemelijk gemaakt dat zijn lichamelijke klachten kunnen zijn veroorzaakt door blootstelling aan stoffen waarmee hij voor [B] had gewerkt zodat hij geen beroep op de (omkerings)regel kon doen.(29)

5.7 Aldus dringt zich al aanstonds een kenmerkend verschil op tussen de zaak Unilever/Dikmans en de onderhavige. Weliswaar heeft [eiser] zich beroepen op literatuur waarin verband wordt gelegd tussen rugklachten en de door hem gestelde werkzaamheden, maar hij heeft a) geen beroep gedaan op rapporten van medici die hem hebben onderzocht en b) de (door de Kantonrechter benoemde) medici die hem wél hebben onderzocht, hebben geen afwijkingen kunnen vaststellen. Sterker nog: het Hof memoreert dat de deskundige Jaspers heeft gerapporteerd dat [eiser]s rug voor zijn leeftijd bovengemiddeld goed is (rov. 4.8 blz. 8). Reeds hierop stuit het beroep op (de regel geformuleerd in) het arrest Unilever/Dikmans m.i. af.

5.9.1 Ten overvloede ga ik nog in op de reikwijdte van de bewijslastregel van Unilever/Dikmans. Uiteraard is de vraag gerezen of deze regel zich beperkt tot voor de gezondheid gevaarlijke stoffen. Het tegendeel is uitvoerig bepleit in het kader van op art. 7:658 BW gestoelde vorderingen in zaken waarin zich bij de werknemer RSI-klachten hadden geopenbaard.(32)

5.9.2 In de eerste zaak ([E]/[F]) had [E] zijn werkgever [F] in rechte betrokken wegens beweerdelijk in zijn werk opgelopen RSI-klachten, veroorzaakt door repetitief monotoon werk bij een slechte werkplekergonomie. Hij verweet [F] te hebben verzuimd de aard van het werk zodanig af te wisselen en de werkplek zodanig in te richten dat ziekte-uitval had kunnen worden voorkomen. Nadat deze vordering in appèl was afgewezen, komt [E] in cassatie. De aan Uw Raad voorgelegde kwestie wordt in het arrest van Uw Raad niet besproken. De vragen waarop wél wordt ingegaan, doen in casu niet ter zake. De zaak [G]/[H] is geëindigd in verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO en kan daarom evenmin (duidelijk) antwoord geven op de door het onderdeel aan de orde gestelde kwestie.

5.11.1 De zojuist genoemde onduidelijkheid over de oorzaak van klachten en daarmee over het condicio sine qua non-verband geldt - helaas - niet alleen voor RSI-klachten. Op grond van de bevindingen van de deskundigen geldt hetzelfde voor een verband tussen (lage) rugklachten en de door [eiser] gestelde werkzaamheden.

5.11.2 Het lijkt goed in dit verband in dit verband te vermelden dat ik, evenals het Hof, vooral betekenis hecht aan a) de bevinding van de deskundigen dat geen medische afwijkingen kunnen worden vastgesteld en b) de observatie van dr Jaspers dat [eiser]s rug bovengemiddeld goed is. Dat is geen oordeel over het al dan niet bestaan van het condicio sine qua non-verband, maar een daaraan voorafgaande vraag. Wanneer geen afwijkingen kunnen worden aangetoond, komen we aan de vervolgvraag naar het al dan niet bestaan van een condicio sine qua non-verband niet toe.

5.12.1 Dat is slechts anders wanneer we bereid zouden zijn om voetstoots aan te nemen dat de geuite klachten daadwerkelijk bestaan en om daarna te gaan zoeken naar een verband tussen niet bewijsbare klachten en de gestelde werkzaamheden. Wat mij betreft is dat een brug te ver, zoals al bij verschillende eerdere gelegenheden aangegeven. Ik wil best toegeven - daarin schuilt ook de tragiek van dit soort zaken - dat aldus werknemers met reële werkgerelateerde klachten in de kou blijven staan. Maar een tegengestelde opvatting zet de deur wagenwijd open voor personen die klachten simuleren of aggraveren. Omdat het gaat om niet medisch vaststelbare klachten, zouden ook zij in de prijzen vallen. Dat is geen wenkend perspectief.(35) Eens te minder omdat voor een zéér hoog percentage van rugklachten de oorzaak niet valt vast te stellen.(36)

5.12.2 Dit een en ander wordt niet anders wanneer deskundigen klachten waarvoor zij geen medische oorzaak hebben kunnen vinden zonder nadere redengeving terloops kenschetsen als "reëel". Immers is volstrekt ongewis wat zij daarmee bedoelen. De meest plausibele (en geheel feitelijke) interpretatie is dat zij op een voor juristen wellicht enigszins wonderlijke wijze (maar waarom zouden zij ons jargon moeten hanteren?) tot uitdrukking brengen dat de klachten reëel kúnnen zijn, maar dat zij daarover geen oordeel kunnen vellen. Denkbaar is ook dat zij zo'n passage hoffelijkheidhalve opnemen of omdat evenmin vaststaat dat de klachten niet reëel zijn. Ten slotte is denkbaar dat de stelling berust op een niet aan het papier toevertrouwde intuïtieve bevinding dat een goede kans bestaat dat sprake is van ingebeelde klachten, waarop met name de onder 5.34 en 5.39 genoemde uitlatingen zouden kunnen wijzen. Hoe dat ook zij, het Hof heeft de rapporten aldus gelezen dat niet kan worden aangenomen dat de rugklachten in de uitoefening van de werkzaamheden zijn veroorzaakt (rov. 4.11) en dat Dr Jaspers de mogelijkheid dat dit anders zou zijn niet heeft willen openlaten (rov. 4.8 blz. 8).

5.13 In ons recht - en in dat van andere beschaafde rechtsstelsels - moet worden aanvaard dat rechten soms niet kunnen worden geëffectueerd omdat de eisende partij haar stellingen niet kan bewijzen. Dat geldt met name ook voor de vergelijkbare problematiek van ongevallenverzekeringen, zij het dan dat deze zich hierdoor plegen te kenmerken dat slechts medisch aantoonbare klachten zijn gedekt.(37)

5.14.1 Zoals bekend is het Nederlandse stelsel van de zogenaamde werkgeversaansprakelijkheid in Europees verband enigszins een buitenbeentje. In de meeste landen gelden regels die grosso modo overeenkomen met de Ongevallenwet die hiertelande tot 1967 heeft gegolden.(38) In landen die voor een stelsel in de zojuist genoemde trant hebben gekozen, rijst uiteraard dezelfde problematiek, tenzij het gaat om een gesloten stelsel van beroepsziektes, waarin ziektes met onzeker of onduidelijk verband niet op de lijsten van "gedekte ziektes" voorkomen.

5.14.2 In laatstgenoemd verband zij nog gememoreerd dat op de door de Europese Commissie opgestelde lijst van beroepsziekten, rugklachten als zodanig niet als beroepsziekte zijn vermeld.(39) Ook in de ons omliggende landen worden rugklachten niet steeds als beroepsziekten erkend, hoewel in Duitsland en Zweden rugklachten in specifieke gevallen wel als beroepsziekte worden erkend.(40) Maar ook wanneer een ziekte niet op een lijst voorkomt, behoeft dat niet (zonder meer) te betekenen dat de werknemer in de kou staat.(41)

5.14.3 Ook onder de Ongevallenwet 1921 rezen causaal verband problemen die zeker niet steeds ten faveure van de werknemer werden opgelost.(42) Voor het heden dringt zich de parallel op met art. 69 lid 2 in samenhang met art. 35 onder f ARAR. Art. 69 lid 2 ARAR kent de werknemer een volledige vergoeding toe voor een beroepsziekte of beroepsincident. Volgens art. 35 onder f valt onder een beroepsincident een beroepsziekte voortvloeiend uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met de taakuitvoering, waaraan de ambtenaar zich vanwege zijn specifieke functie niet kan onttrekken.(43) Rechtspraak met betrekking tot art. 35 onder f ARAR heb ik niet kunnen vinden. Wel met betrekking tot art. 35 onder c en d(44) maar nu daar een ander (en m.i. minder streng) causaliteitscriterium wordt gehanteerd dan in art. 35 onder f ARAR, lijkt grote voorzichtigheid op haar plaats deze zonder meer te transponeren. Eens te meer omdat de hier besproken regeling eerst geldt met ingang van 1 december 2005,(45) terwijl de onderhavige beweerdelijk schadeberokkenende gebeurtenissen ruim voordien plaatsvonden.(46) Bovendien past sowieso enige terughoudendheid om ambtenarenrecht en het commune arbeidsrecht zonder meer over een kam te scheren. Immers bestaan tussen beide verschillen en zijn (in elk geval ten dele) de financiële arbeidsvoorwaarden geenszins gelijk.

5.15.1 Bij dit alles komt nog dat volgens Sorgdrager bij rugklachten de relatie met het werk vaak minder duidelijk is dan bij klassieke beroepsziekten het geval is. Rugklachten, vooral langer durende rugklachten, zijn multifactorieel bepaald zodat het moeilijk is om op individueel niveau werkgebonden oorzaken vast te stellen. Naarmate de rugklachten langer bestaan, zou het moeilijker zijn de arbeidsgebondenheid aan te tonen.(47)

5.16 In het licht van dit alles acht ik de klacht ongegrond.

5.17 Voor zover de s.t. van mr Sagel onder 14 nog beroep wil doen op de "algemene omkeringsregel"(49) gaat het betoog evenmin op, nog daargelaten dat een dergelijke stelling in het onderdeel niet valt te lezen. Immers gaat het in casu om klachten die medisch niet kunnen worden vastgesteld zodat aan de oorzaakvraag niet kan worden toegekomen; zie onder 5.11.2. Ware dat al anders: in de gevleugelde woorden van Vranken ziet de omkeringsregel op het uit de weg ruimen van het laatste restje causaliteitsonzekerheid.(50) In casu is de onzekerheid evenwel uitzonderlijk groot. Last but not least: [eiser] mist ook bij deze klacht belang op de onder 4 genoemde grond.

5.18.1Onderdeel 1b verwijt het Hof in rov. 4.10 het bewijsaanbod te hebben gepasseerd als niet relevant. (Ook) in deze beslissing zou het Hof de in subonderdeel 1a aangeduide omkeringsregel hebben miskend.

5. [Eiser] biedt bewijs aan door middel van een deskundigenbericht terzake van de blootstellingsfeiten, uit te voeren door drs. H.B.W. Bunnik (...).

8. [Eiser] biedt primair bewijs aan door middel van een medisch deskundigenbericht, uit te voeren door een revalidatiearts (...).

10. De arbeidsgerelateerdheid van de klachten moet worden vastgesteld door een tweetal op dat gebied deskundige personen, te weten de bewegingswetenschapper/ergonoom in samenwerking met een bedrijfsarts. [Eiser] biedt bewijs aan door middel van een deskundigenbericht door het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (NCvB). (...)."

5.20 Ik voeg hieraan ten overvloede nog toe dat [eiser] in feitelijke aanleg heeft gehamerd op de lacuneuze kennis van de door de Kantonrechter benoemde deskundigen, die onder meer hieruit zou blijken dat het - samengevat - ging om allicht voor dagelijkse kwesties ervaren artsen die evenwel geen verstand hebben van de onderhavige materie, de wetenschappelijke inzichten daaronder begrepen. Tegen de achtergrond van dit met veel vuurwerk en in tamelijke krachtige, steeds terugkerende, bewoordingen geformuleerde standpunt zou m.i. niet merkwaardig zijn geweest wanneer [eiser] hoogleraren (of in elk universitaire onderzoekers, die allicht van de laatste inzichten in de literatuur op de hoogte zijn) als deskundigen zou hebben voorgesteld. Dergelijke namen heeft hij evenwel niet genoemd. Noch ook heeft hij enig rapport in geding gebracht van een (in zijn ogen) wel deskundige die zijn klachten medisch heeft kunnen vaststellen of ten minste voor zijn klachten een verband met het werk heeft kunnen leggen.

5.21.1 Onderdeel 2 komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.7 tweede volzin dat het zich voldoende voorgelicht acht door de ingeschakelde deskundigen, met wier benoeming, zowel wat de discipline als de persoon, het Hof zich kan verenigen, alsmede tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.9 dat het Hof de expertise van een orthopeed en een neuroloog aangewezen acht. Het onderdeel verwijt het Hof ongemotiveerd voorbij te zijn gegaan aan de stellingen van [eiser] in eerste aanleg en in appèl dat en waarom de disciplines van orthopedie en neurologie niet geschikt zijn voor de beoordeling van de vraag naar de arbeidsongeschiktheid van de rugklachten van [eiser]. Kort samengevat heeft [eiser] gesteld dat de orthopeed Jaspers en de neuroloog Vermeulen slechts een indruk kunnen geven over de mate van schade aan de rug, maar niet over de bijdrage van uitwendige oorzaken aan het ontstaan daarvan. Deze vraag naar het verband tussen het werken en de klachten zou moeten worden beantwoord door een bedrijfsarts (in samenwerking met een bewegingswetenschapper). Voor zover het Hof van oordeel is dat het ongemotiveerd aan die stellingen voorbij mocht gaan, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het Hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel.

5.21.2 In zijn s.t. onder 28 t/m 31 heeft mr Sagel deze klacht, naar de kern genomen, als volgt geadstrueerd. De rechter is in beginsel vrij in de benoeming van de persoon van de deskundige.(51) Dit betekent dat uitzonderingsgevallen mogelijk zijn, waarin in cassatie wel kan worden geklaagd over de keuze voor bepaalde deskundigen. Hierbij kan een parallel worden getrokken met de ruimte die de rechter heeft om het oordeel van een door hem benoemde deskundige te volgen. Hoewel de rechter in beginsel vrij is in de waardering van een deskundigenrapport, dient hij wel op specifieke bezwaren tegen de inhoud van het rapport in te gaan.(52) Niet valt in te zien waarom deze motiveringsplicht niet ook zou gelden voor de geuite bezwaren tegen de discipline en de daarmee samenhangende expertise van de ingeschakelde deskundige. De (kwaliteit van de) inhoud van het rapport en de discipline van de opsteller kunnen immers niet los van elkaar worden gezien.

5.22.1 Ik stel voorop dat, naar het onderdeel ook onderkent, het aan het beleid en inzicht van de feitenrechter is overgelaten of hij deskundigenbericht wil inwinnen. Dat is vaste rechtspraak Bij die stand van zaken ligt al aanstonds minder voor de hand dat de rechter wel zou moeten motiveren waarom hij voorlichting door een bepaalde deskundige of een deskundige van een bepaalde discipline geraden acht.

5.22.2 Hoe dit zij, in de al genoemde zaak [E]/[F](53) speelde een soortgelijke kwestie. De Rechtbank had geoordeeld dat zij, nu reeds een voorlopig deskundigenbericht was uitgebracht, geen nieuw deskundigenbericht zou gelasten. In cassatie werd erover geklaagd dat de Rechtbank niet was ingegaan op een essentiële stelling van de werknemer dat het voorlopig deskundigenbericht was opgesteld door een neuroloog en een orthopeed en dat dit niet de aangewezen deskundigen zijn om RSI-klachten te diagnosticeren. Deze klacht achtte Uw Raad ongegrond. De Rechtbank had immers "alle bezwaren" van de werknemer tegen het voorlopig deskundigenbericht als onvoldoende zwaarwegend beschouwd. Overwogen wordt dat de keuze van de deskundigen en de waardering van het door hen uitgebrachte bericht zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Dit brengt mee dat het oordeel van de Rechtbank in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Het oordeel was niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

5.23 Het Hof heeft in rov. 4.7 geoordeeld dat het zich voldoende voorgelicht acht door de ingeschakelde deskundigen met wier benoeming, zowel wat disciplines als de personen betreft; het Hof kan zich met hun oordeel verenigen. In rov. 4.9 heeft het Hof daarenboven nog overwogen dat voor de door [eiser] gepresenteerde (rug)-klachten het Hof geen de expertisebericht van een orthopeed en een neuroloog aangewezen acht. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde niet nader te worden gemotiveerd.

5.24.2 Maar zelfs wanneer aan al deze voorwaarden is voldaan, springt niet in het oog waarom [eiser] een vergoeding zou moeten krijgen die uitstijgt boven de kans. Maar dat was wél de enige inzet van zijn vordering.

5.25 In zijn indringende s.t. voert mr Sagel nog aan, onder verwijzing naar opvattingen in de literatuur, dat de keuze voor een bepaalde deskundige vaak tamelijk arbitrair wordt gemaakt (sub 25 en 26).

5.26 Het probleem dat mr Sagel aldus aansnijdt, is vermoedelijk reëel.(55) Maar m.i. is hij daarmee bij de Hoge Raad aan het verkeerde adres. Gezien het belang van deze kwestie sta ik daarbij nog wat langer stil.

5.27 Voorop gesteld moet worden dat het hier bij uitstek gaat om een feitelijke kwestie. Deze hoort op het bord van de feitenrechter. Dat wordt niet anders - integendeel zou ik menen - wanneer het gaat om een lastige kwestie waarin de rechter wordt gevraagd om een oordeel over een materie waaromtrent hij niet deskundig is.

5.28 Dit betekent niet dat cassatieklachten op dit punt altijd en zonder meer kansloos zijn. In evidente gevallen kan m.i. ook op dit terrein met vrucht over onbegrijpelijkheid van een oordeel van de appèlrechter worden geklaagd. In het uiterst onaannemelijke geval dat bijvoorbeeld een fietsenmaker of koekenbakker zou worden benoemd om te oordelen over een medische kwestie kan daarover ongetwijfeld met vrucht worden geklaagd. Maar dergelijke misslagen begaan feitenrechters niet.

5.29.1 Ik gaf al aan dat de tragiek van deze en dit soort zaken is dat in de medische wereld onduidelijkheid bestaat. Zowel op het stuk van het vaststellen van of oordelen over de aannemelijkheid van klachten als over het herleiden van klachten tot een bepaalde gebeurtenis. Als ik het goed zie dan is vaak (althans met de nodige regelmaat) sprake van een materie waarover de opvattingen onder deskundigen nog niet voldoende zijn uitgekristalliseerd. Of - hetgeen in essentie op hetzelfde neerkomt - waaromtrent de inzichten in betrekkelijk korte tijd veranderen of evolueren.

5.29.2 Toegespitst op (lage) rugklachten roep ik vooreerst in herinnering dat deze in EU-verband niet als beroepsziekte worden gezien; zie onder 3.7. Voor het overige springt in het oog dat de opvattingen snel veranderen en dat een relevant deel van de bevolking op enig moment zodanige klachten krijgt.(56) Eerst in november 2004 is een richtlijn verschenen voor de registratie van arbeidsgebonden rugklachten. Als het betoog van [eiser] in meer algemene zin juist zou zijn (wat voor zijn geval zeker mogelijk is) zou men verwachten dat in elk geval veel personen geaccepteerde meldingen wegens lage rugklachten hadden gedaan. Immers is van algemene bekendheid dat het aantal bouwvakkers (als ik deze groep werknemers als pars pro toto zo mag aanduiden) groot is. Dat nu is (nog) niet het geval; in 2004 was dat aantal nog slechts 390 (en in 2003 193).(57) Het is dan van tweeën een: of het betoog is (los van het concrete geval) in zoverre evident niet juist dat de kans klaarblijkelijk geenszins groot is (anders zou het aantal aanmerkelijk hoger moeten liggen dan enkele honderden) of de medische wetenschap is nog niet ver genoeg om duidelijke klachten vast te stellen en verbanden te leggen. In beide gevallen geldt dat het vele bruggen te ver zou zijn dat een niet medisch geschoolde rechter oordelen gaat vellen die wezenlijk afwijken van de stand van de medische wetenschap. Rechters moeten weten wat ze niet weten en daarover ook niet oordelen.

5.29.3 Niet alleen voor (lage) rugklachten geldt dat nog veel onduidelijk is. In een recentelijk verdedigd proefschrift plaatst IJmker vraagtekens bij verklaringen voor het optreden van arm-pols-hand en nek-schouder klachten bij kantoormedewerkers door pathofysiologische theorieën. Gepleit wordt voor meer onderzoek.(58) Met betrekking tot whiplash worden op grond van nieuwe richtlijnen neurologische oorzaken uitgesloten. Naar de op dit moment heersende inzichten kan door medici bij postwhiplash-syndroom geen beperking worden vastgesteld.(59) Met betrekking tot whiplash constateert de Gezondheidsraad dat de "prevalentie" in ons land is gestegen van 3,4 per 100.000 inwoners in de periode 1970-1974 naar 40,2 twintig jaar later. Internationaal is sprake van grote verschillen: tussen 16 en 70 per 100.000 inwoners per jaar, wat waarschijnlijk wordt bepaald door de gehanteerde definities en de sociaal-culturele verschillen. Ook het arbeidsverzuim en de arbeidsongeschiktheid lopen sterk uiteen.(60) Op deze plaats is voldoende te signaleren dat de opvattingen over dit verschijnsel sterk uiteenlopen.(61) Datzelfde geldt voor bijvoorbeeld het functional somatic syndrome.(62) Ik kan noch wil over al deze kwesties en zovele meer een oordeel geven. Deze gegevens onderstrepen evenwel - om meer of anders is het mij niet te doen - dat grote voorzichtigheid past om te denken dat we in staat zijn om de juiste vragen te stellen, de juiste deskundigen te benoemen. A fortiori is duidelijk dat dan voor de cassatierechter geen taak is weggelegd.

5.30.1 Met alle respect voor de creativiteit en de inzet van de geëerde steller van het onderdeel: zijn betoog komt er, naar de kern genomen, op neer dat de Hoge Raad wordt gevraagd om eenheid in medische kwesties te brengen. De kansloosheid van zo'n pleidooi dringt zich op. Men werpe niet tegen dat dit allerminst de inzet van het onderdeel is omdat slechts een motivering wordt gevraagd. Die tegenwerping miskent immers waar het om gaat. De rechter mist hier de vereiste deskundigheid. Ook om een oordeel te vellen over de vraag of de hem voorgelegde literatuur strookt met de gangbare medische inzichten en of deze inzichten al dan niet in beweging zijn.(63) De Hoge Raad kan van de feitenrechter bezwaarlijk het onmogelijke vergen. Nog minder kan het college zelf oordelen gaan vellen over dit soort netelige volstrekt feitelijke kwesties.

5.30.2 Ik vrees daarom dat we zullen moeten aanvaarden dat de rechter zich in dit soort zaken in essentie door deskundigen moet laten voorlichten. Daarbij zal in beginsel moeten worden aangenomen dat deze hun eigen beperkingen kennen en dat zij aangeven wanneer zij over bepaalde kwesties niet kunnen oordelen. Mogelijk zou een oplossing voor sommige problemen kunnen zijn een standaardvraag op te nemen of de deskundige meent alle vragen adequaat te kunnen beantwoorden(64) en, zo niet, of hij suggesties heeft welke andere deskundigen nader hun licht over de materie zouden kunnen werpen. Mogelijk zou er in voorkomende gevallen in cassatie over kunnen worden geklaagd dat een rechter een dergelijke vraag niet opneemt hoewel daarop door de meest gerede partij wel gemotiveerd is aangedrongen. Dat laatste is in casu niet gebeurd.(65)

5.31 Ten slotte heeft mr Sagel nog aangevoerd dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de rechter zich, alvorens een deskundige te benoemen, ervan moet vergewissen dat deze daadwerkelijk over de vereiste deskundigheid beschikt (s.t. onder 35). Nog daargelaten dat ik zo'n verplichting niet heb kunnen vinden,(66) is niet aanstonds duidelijk hoe de rechter zich daarvan zou kúnnen vergewissen. In voorkomende gevallen zou wellicht aanbeveling verdienen het tevoren specifiek aan de deskundige te vragen (maar dat is niet waarop mr Sagel doelt). Doorgaans zal de rechter m.i. mogen aannemen dat een deskundige een benoeming zal weigeren wanneer hij niets of onvoldoende zinnigs kan zeggen over de aan hem gestelde vragen.

5.32 In dit een en ander vinden de klachten hun Waterloo.

5.33 Onderdeel 3 keert zich met vier motiveringsklachten tegen 's Hofs overwegingen in rov. 4.8 t/m 4.10. Onderdeel 3a komt op tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.9 dat de deskundigen Jaspers en Vermeulen hebben gerapporteerd dat de fysieke belasting van [eiser] "niet als oorzaak van de klachten kan worden geduid". Deze beslissing zou innerlijk tegenstrijdig zijn met 's Hofs overweging in de vierde volzin van rov. 4.9 dat de deskundigen "voldoende duidelijk en goed onderbouwd hebben gerapporteerd dat niet is vast te stellen of de rugklachten zijn ontstaan als gevolg van de rugbelastende werkzaamheden". Uit deze laatste overweging volgt dat het Hof de rapportages aldus heeft geïnterpreteerd dat de deskundigen juist in het midden hebben moeten laten, althans hebben gelaten, of [eiser]s klachten door zijn werk voor BAM zijn ontstaan omdat zij zulks niet konden vaststellen.

5.34.1 Deze klacht mist belang. Immers strandt het beroep reeds hierop dat niet (of in elk geval tevergeefs) wordt bestreden dat er geen medisch vaststelbare klachten zijn. Aan de vraag naar een causale relatie behoefde het Hof daarom niet toe te komen.

5.34.2 Misschien is nog goed erop te wijzen dat de deskundige opmerkt: "de aangegeven [d.i.: door [eiser] genoemde, A-G] beperkingen van betrokkene zijn toch wel sterk afwijkend van datgene wat men in vergelijkbare gevallen ziet." Op grond van zijn onderzoek zou [eiser] in staat moeten zijn voor het verrichten van werkzaamheden "die mensen van zijn leeftijd normaal doen".(67)

5.34.3 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat [eiser] zelf heeft aangevoerd dat in het kader van zijn "afkeuring" is vastgesteld dat sprake was van "slijtage", wat, als ik het goed zie, een normaal en dus niet werkgerelateerd verschijnsel is; zie onder 2.1.3.

5.36 Vooreerst: de in rov. 4.9 gewraakte passage respondeert op het verzoek andere deskundigen te benoemen. Hoe dat zij, op zich is niet onjuist dat beide stellingen (er is geen oorzaak en een oorzaak kan niet worden vastgesteld) niet volledig identiek zijn. Daargelaten dat duidelijk is dat het Hof uit de rapportages heeft afgeleid dat er geen verband is, zelfs als het Hof er niet meer of anders uit had moeten afleiden dan dat een verband niet kan worden vastgesteld, zou [eiser] daarbij geen garen spinnen. Immers rust de bewijslast op hem. Zelfs wanneer ik er een ogenblik aan voorbij ga dat geen aantoonbare klachten zijn vastgesteld zodat de condicio sine qua non-vraag niet speelt, blijft overeind dat [eiser] het bewijs niet kan leveren met rapporten die uitmonden in de stelling dat geen verband kan worden vastgesteld.

Het onderdeel klaagt erover dat 's Hofs uitleg van het woord "uitsluitend" onbegrijpelijk is. Aan het gebruik van het woord "uitsluitend" in de geciteerde passage kan immers geen andere betekenis worden toegekend dan dat Jaspers heeft willen aangeven dat mogelijk wel (bewijsbaar is dat) een deel van de rugklachten door fysieke belasting is veroorzaakt. Het Hof heeft verzuimd aan te geven wat Jaspers wel met het gebruik van het woord zou hebben willen aanduiden.

5.37.2 De overweging dat het Hof zich verenigt met hetgeen de Kantonrechter heeft overwogen, maakt de uitleg van Hof evenmin begrijpelijk. Dat Jaspers de afwijking van [eiser] "normaal voor zijn leeftijd" en de rug van [eiser] "beter dan gemiddeld" acht, behoeft immers geenszins in de weg te staan aan het oordeel van Jaspers dat de - desondanks bestaande - klachten van [eiser] mede door het werk zijn veroorzaakt, terwijl de overweging van Jaspers dat iemand met een degeneratieve rug en zwaar lichamelijk werk waarschijnlijk eerder uitvalt dan iemand met een degeneratieve rug en minder zwaar werk, er veeleer op duidt dat Jaspers inderdaad de mogelijkheid heeft willen openlaten dat de klachten van [eiser] voor een deel door zijn werk zijn ontstaan, aldus nog steeds het onderdeel.

5.38 Ook deze klacht strandt op de onder 5.34 geschetste klip.

5.39 Zelfs wanneer met de steller van de klacht wordt aangenomen dat dr Jaspers bedoelt dat de fysieke belasting mogelijk wel een bijdrage heeft geleverd aan de klachten volgt daaruit geenszins dat de deskundige dat bewijsbaar heeft geacht. Letterlijk niets in zijn rapport wijst daarop. Integendeel: bij de beantwoording van vraag 2 geeft de deskundige aan dat niet is aan te tonen (=bewijzen, A-G) of de klachten al of niet zouden zijn ontstaan als betrokkene ander, minder rugbelastend werk zou hebben gedaan". Aan het slot van het rapport wordt dit nog duidelijker. Geconcludeerd wordt dat er geen bewijsbare relatie met zwaar werk is. Ook hierop stuit de klacht af.

5.40 Maar ook als dat anders zou zijn, zou het [eiser] niet baten omdat het hooguit een niet gevorderde proportionele vergoeding zou kunnen dragen. [Eiser] heeft evenwel niets gesteld dat zelfs maar een begin van aanknopingspunt biedt voor zodanige verdeling.

5.42 Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de stelling van het onderdeel (het verband kan bestaan, maar kan niet worden bewezen) is het tot mislukken gedoemd omdat de bewijslast op [eiser] rust. Dat bewijs kan hij niet leveren als het verband niet kan worden aangetoond.

5.43 Ten overvloede: het gaat hier om de interpretatie van een rapport van een medisch deskundige. De bewoordingen daarvan behoeven niet op een goudschaaltje te worden gewogen. Het is van algemene bekendheid dat niet juristen zich vaak iets anders uitdrukken dan (vak)juristen. Bij die stand van zaken verdient het, als redelijke twijfel over de bedoeling mogelijk is, zeker aanbeveling om op dat punt opheldering te vragen. Maar dat is niet de inzet van het onderdeel.

5.44 Het Hof heeft het rapport klaarblijkelijk en terecht in zijn geheel gelezen. Het heeft daaruit afgeleid dat de fysieke belasting niet als oorzaak kan worden aangemerkt. Het Hof heeft daarbij klaarblijkelijk vooral het oog op het slot van het rapport: "Er is geen bewijsbare relatie" met zwaar lichamelijk werk. Mede gelet op de omstandigheid dat deze stelling wordt gevolgd door de stelling dat [eiser]s rug objectief voor zijn leeftijd eerder aan de goede dan aan de slechte kant is én de bevinding dat [eiser] - kort gezegd - aan de slag zou moeten kunnen,(68) kan zeker niet worden gezegd dat 's Hofs oordeel onbegrijpelijk is. Voor het overige onttrekt het zich aan toetsing in cassatie.

5.45 Onderdeel 3c keert zich tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.8 dat de deskundigen voldoende duidelijk hebben gerapporteerd omtrent de klachten van [eiser] en de relatie tussen die klachten en de rugbelastende werkzaamheden, zoals deze door BAM zijn erkend dan wel door [eiser] zijn gesteld. Dit oordeel is volgens het onderdeel onbegrijpelijk nu in de rapportages hierop juist niet is ingegaan. De deskundigen hebben de belasting van de werkzaamheden veeleer in het midden gelaten. Dat zou ook zijn af te leiden uit rov. 7 van het eindvonnis van de Kantonrechter.

5.47 In appèl heeft [eiser] hiertegen ingebracht dat "normale mannen" van zijn leeftijd niet "zijn uitgebreide klachten en beperkingenpatroon [hebben], laat staan dat normale mannen van die leeftijd uit het arbeidsproces vallen" (mvg onder 85). Zoals hiervoor al bleek, staat deze stelling op zéér gespannen voet met de anders luidende bevindingen van dr Jaspers. Niet alleen meent Z.E.Z.G. dat [eiser] zou kunnen werken, maar ook plaatst hij op beleefde maar niet minder duidelijke wijze vraagtekens bij het objectieve karakter van de klachten; zie onder 5.34 en 5.39.

5.48 Het oordeel van de Kantonrechter dat de deskundigen zijn uitgegaan van zware klachten wordt in appèl niet bestreden. Evenmin dat de deskundigen niet aantoonbaar/onwaarschijnlijk achten dat [eiser] minder klachten zou hebben gehad bij minder of andere werkzaamheden. Laatstgenoemd oordeel kan niet anders worden begrepen dan aldus dat de deskundigen voldoende zicht hadden op de werkzaamheden van [eiser]. Zonder dat inzicht is immers onverklaarbaar hoe ze konden oordelen dat andere of minder werkzaamheden geen verschil hadden uitgemaakt.

5.49 Nu tegen het onder 5.46 weergegeven oordeel geen hier relevante grieven zijn gericht,(69) moest ook het Hof daarvan uitgaan. Reeds daarom kan zijn oordeel de toets in cassatie doorstaan.

5.50 Los daarvan: het Hof heeft in rov. 4.10 overwogen dat de exacte belasting van de door [eiser] verrichte werkzaamheden niet nader behoeft te worden onderzocht, nu volgens de deskundigen geen oorzakelijk verband bestaat tussen de klachten en de belastende werkzaamheden en dat zulks niet anders is wanneer minder zware of andere werkzaamheden zouden zijn verricht. Het Hof heeft het gelijkluidende oordeel van de Kantonrechter in rov. 7 van het vonnis van 13 juli 2005 onderschreven. 's Hofs oordeel dat de deskundigen voldoende duidelijk hebben gerapporteerd omtrent de klachten en de relatie tussen de klachten en de werkzaamheden, is daarmee onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd.

5.51 Onderdeel 4 bouwt voort op de onderdelen 1 t/m 3 en deelt het lot daarvan.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Advocaat-Generaal