Parket bij de Hoge Raad, 29-10-2010, BN7053, 09/03061

conclusie inzake

tegen

[Verweerder]

Deze zaak gaat over de vraag of naar Arubaans recht (m.n. artikel 1613x BW van Aruba) geldig in de arbeidsovereenkomst kan worden bepaald dat de arbeidsverhouding van rechtswege eindigt wanneer de werknemer 62 jaar wordt en recht krijgt op pensioen van zijn werkgever.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 [Verweerder] is op 14 juni 1999 bij Balashi als 'Brewhouse operator' in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

1.2 Op 20 februari 2002 is deze dienstbetrekking tussen de partijen - alsnog - in een schriftelijke arbeidsovereenkomst vastgelegd. In artikel 2.5 van die overeenkomst staat:

"This agreement shall be automatically dissolved by law ("ontbindende voorwaarde"), without any notice being necessary, on the day that the employee reaches the age of 62 years."

1.3 Op 22 februari 2002 heeft [verweerder] schriftelijk ingestemd met het door Balashi op 1 januari 2002 ingevoerde "Employee Handbook" waarin onder meer een pensioenregeling is opgenomen voor werknemers tussen de leeftijd van 22 en 62 jaar.

1.4 In een op 27 februari 2002 door [verweerder] voor akkoord ondertekend "attachment to contract" staat onder meer:

"Pension Plan: effective January 01, 2002 the pension plan of MetaCorp will replace the Vacation Allowance. The contribution to this plan will be 8% for the account of the employer and 4% contributed by the employee. "

1.5 [Verweerder] heeft op 3 juli 2008 de 62-jarige leeftijd bereikt en op die datum is door Balashi voor hem een afscheidsfeest georganiseerd.

1.6 In een op 22 augustus 2008 aan Balashi gezonden brief heeft de advocaat van [verweerder] zich op het standpunt gesteld dat de dienstbetrekking niet op 3 juli 2008 tot een einde is gekomen op basis van de in de arbeidsovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde. Voorts is in die brief de nietigheid van het aan [verweerder] gegeven ontslag ingeroepen en is de bereidheid van [verweerder] kenbaar gemaakt om de bedongen werkzaamheden te blijven verrichten.

1.7 Van het werkaanbod van [verweerder] heeft Balashi geen gebruik gemaakt.

1.8 [Verweerder] heeft het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: GEA) verzocht voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet tot een einde is gekomen en doorbetaling van loon gevorderd vanaf 3 juli 2008 totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd. Hij deed daartoe een beroep op de uitspraak van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het Hof) van 11 maart 2008, zaaknr. H-311/07 ([A/B]). Het GEA heeft in de onderhavige zaak termen aanwezig geacht de uitspraak inzake [A/B] niet te volgen (zie hierna onder 2.6).

1.9 In de thans bestreden beschikking van 19 mei 2009 (LJN BI7006, RAR 2009/115) sluit het Hof aan bij zijn hiervóór onder 1.8 genoemde uitspraak van 11 maart 2008 inzake [A/B]. Het Hof overweegt:

"3.2. In zijn in kort geding op 11 maart 2008 gewezen vonnis (Alg. Reg. No.: KG 576/07; H-311/07) [[A/B]; A-G] heeft het Hof geoordeeld dat de bepaling in de voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de 62-jarige leeftijd een ontbindende tijdsbepaling betreft, waarbij het intreden van de gebeurtenis en het tijdstip waarop niet onzeker is. Het Hof heeft in die uitspraak voorts het volgende overwogen:

"Het einde van de arbeidsovereenkomst is dus objectief bepaalbaar. De arbeidsovereenkomst geldt derhalve, indien van de geldigheid van de ontbindende tijdsbepaling wordt uitgegaan, als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Op grond van het navolgende is de ontbindende tijdsbepaling als strijdig met het gesloten stelsel van de wet met betrekking tot de beëindiging van arbeidsovereenkomsten te beschouwen.

3.5. Het derde lid bepaalt dat wanneer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aangegaan zonder inachtneming met het bepaalde in het tweede lid, daarop de bepalingen inzake de beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van toepassing zijn.

3.6. De ontbindende tijdbepaling, inhoudende dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de 62-jarige leeftijd van de werknemer, past derhalve niet in de wettelijke regeling inzake de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en dient om die reden als niet rechtsgeldig te worden beschouwd."

3.3. Het Hof ziet geen aanleiding op vorenbedoelde oordelen terug te komen en handhaaft deze.

3.4. Voor zover werkgeefster het Hof verzocht heeft te anticiperen op toekomstige van het huidige artikel 1613x BW afwijkende wetgeving, wordt op grond van het navolgende aan dat verzoek voorbijgegaan. Het is het Hof ambtshalve bekend dat de Commissie Nieuw Burgerlijk Wetboek een voorstel in beraad heeft, inhoudende dat artikel 1613x BW niet in de weg staat aan de geldigheid van een beding als bedoeld in rechtsoverweging 2.1. Dat gegeven kan een anticiperend oordeel van het Hof niet dragen, omdat de uitslag van dat beraad nog onzeker is.

3.5. Hetgeen hierboven is overwogen leidt ertoe dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd. De loonvordering zal worden toegewezen. Dit brengt mee dat werknemer geen belang heeft bij de gevraagde verklaring voor recht, zodat deze zal worden afgewezen. Gelet op het motief van werkgeefster voor de niet tijdige voldoening van het loon, zal de wettelijke verhoging worden gematigd tot nihil."

1.10 Balashi is op 3 augustus 2009 tijdig(2) in cassatie gekomen van 's Hofs uitspraak van 19 mei 2009 met een uit drie onderdelen bestaand middel met toelichting. [Verweerder] heeft zich in cassatie niet verweerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.3 Het Hof trekt uitdrukkelijk de lijn door die is ingezet met de zaak [A/B]. Deze zaak betrof een werknemer die in 1999 voor onbepaalde tijd in dienst kwam als verkoper. In 2001 stelde de werkgeefster een personeelshandboek vast, dat in 2005 werd gewijzigd. Op pagina 68 van dat handboek stond vermeld: "To the extent permitted by law your employment will be automatically dissolved, without any notice being necessary, on the day you become 62 years of age." Het GEA oordeelde in die zaak dat het weliswaar "mogelijk is de duur van de arbeidsovereenkomst af te stemmen op het bereiken van een bepaalde (al dan niet pensioengerechtigde) leeftijd (...)", maar concludeerde dat daarover in casu geen overeenstemming was bereikt.(7) In hoger beroep oordeelde het Hof dat een dergelijke bepaling in het licht van artikel 1613x niet toegelaten is. De relevante rechtsoverwegingen maken deel uit van de overwegingen van het Hof in de onderhavige zaak.

2.4 Er zijn bepaalde verschillen tussen de zaken [A/B] en de onderhavige zaak wat betreft de wijze van totstandkoming van het beding (opname in een personeelshandboek respectievelijk in de arbeidsovereenkomst zelf) en de formulering ervan (de vermelding van de ontbindende voorwaarde). Wat dat laatste betreft, is in de literatuur wel opgemerkt dat de uitdrukkelijke vermelding dat sprake is van een ontbindende voorwaarde verband houdt met de restrictieve bepaling van artikel 1613x.(8)

2.5 Voorts is in de onderhavige zaak het beding gekoppeld aan het pensioen dat de werknemer krachtens zijn arbeidsrelatie zal ontvangen. Zoals het GEA aannam, is in casu sprake van een pensioen(ontslag)beding. Daaronder versta ik de afspraak "u heeft recht op pensioen en de arbeidsovereenkomst eindigt als u x jaar oud wordt". Naar in cassatie mag worden aangenomen, is de leeftijd van 62 jaar gekoppeld aan het pensioen dat de werknemer krachtens zijn (voormalige) arbeidsrelatie zal ontvangen. Zie de hierboven onder 1.2 t/m 1.4 vastgestelde feiten. Balashi heeft hier in feitelijke instanties op gewezen (onder meer verweerschrift in eerste aanleg onder 9 en verweerschrift in hoger beroep onder 4) en gaat daarvan ook in cassatie uit (o.m. verzoekschrift tot cassatie onder 1.2, 1.6, 1.7, 1.11, 2.1, 2.2 en 2.3). In zijn appelschrift onder 7 heeft [verweerder] bestreden dat, zoals het GEA deed, van een pensioen(ontslag)beding gesproken kan worden, maar de argumenten daarvoor komen mij niet sterk voor.(9)

2.6 Het GEA heeft, blijkens zijn overwegingen in de onderhavige zaak, afstand willen nemen van de eerdere Hof-uitspraak in de zaak [A/B]:

"3.6 Met Balashi is het gerecht van oordeel dat de ontbindende voorwaarde waarvan hier sprake is, de aard van de voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst als zodanig niet heeft gewijzigd. Het beding transformeerde anders gezegd de onbepaalde tijd niet in een bepaalde tijd. Het wezenlijke kenmerk van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is immers dat kalendermatig of anderszins een contractueel gegarandeerde, begrenzing wordt overeengekomen, waarvan in het systeem van het BW op straffe van (voor matiging vatbare) schadeplichtigheid niet mag worden afgeweken. Een pensioenbeding is daarmee niet op een lijn te stellen. Dat noopt immers niet tot het over en weer moeten uitdienen van een contractueel voorziene periode doch slechts tot de begrenzing van een onbepaalde periode indien de arbeidsovereenkomst dan, op het voor de ontbinding bepaalde moment, nog zou voortduren. Er is derhalve een wezenlijk verschil tussen een arbeidsovereenkomst waarin de pensioenleeftijd als positief geformuleerde einddatum tot uitgangspunt wordt genomen en de overeenkomst waarin dat negatief, als ontbindende voorwaarde, wordt gestipuleerd. Dat laatste is hier het geval en een direct beroep op artikel 1613x BWA gaat derhalve reeds daarom niet op."

In rov. 3.7 wijdt het GEA vervolgens een overweging aan de mogelijkheid dat in bepaalde gevallen een pensioenbeding wordt misbruikt om artikel 1613x te omzeilen.

2.7 Het Hof heeft de onderhavige zaak op dezelfde voet behandeld als de zaak [A/B]. Daaruit leid ik af dat naar het oordeel van het Hof niet relevant is of de ontslagleeftijd al dan niet is gekoppeld aan een pensioendatum en evenmin of het beding is geformuleerd als een ontbindende voorwaarde. De overwegingen van het hof beperken zich tot de civielrechtelijke kwalificatie van (het beding in) de arbeidsovereenkomst in het licht van artikel 1613x BW van Aruba. De onderdelen 1 en 2 van het middel bestrijden deze oordelen van het Hof, maar stellen daarbij ook uitdrukkelijk de verhouding tussen pensioen en ontslag aan de orde. Het Hof heeft die verhouding niet met zoveel woorden in zijn overwegingen betrokken. Toch kan zij m.i. in deze zaak niet geheel buiten beschouwing worden gelaten. In de door het middel verdedigde interpretatie van het Arubaanse BW is namelijk in casu sprake van een geldig pensioenontslagbeding. De beschikking van het Hof daarentegen impliceert dat bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd de arbeidsovereenkomst met de werknemer niet automatisch eindigt, maar dat daarvoor opzegging nodig is (en dus een ontslagvergunning) dan wel een andere wijze van beëindiging.

2.8 Ik licht dit hieronder nader toe aan de hand van een inventarisatie van de verschillende regelingen die in deze zaak (op de achtergrond) een rol spelen. Dat zijn de regeling van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde respectievelijk onbepaalde tijd in het Arubaanse BW en het daarmee verbonden vereiste van opzegging en van een ontslagvergunning (B) en de verhouding tussen pensioen en ontslag (C). Vervolgens ga ik nader in op de vraag of sprake is van een overeenkomst voor bepaalde of voor onbepaalde tijd (D) en de vraag of sprake is van een ontbindende voorwaarde (E). Daarna ga ik in op de vraag of artikel 1613x BW van Aruba pensioenontslagbedingen verbiedt (F) en doe ik een voorstel voor de afwikkeling van de onderdelen 1 en 2 (G). Tot slot bespreek ik nog afzonderlijk onderdeel 3 van het middel, dat klaagt over miskenning van de devolutieve werking van het appel (H).

"Indien de duur van een dienstbetrekking, noch bij overeenkomst of reglement noch bij landsverordening of door het gebruik is aangegeven, heeft ieder der partijen het recht de dienstbetrekking te doen eindigen door opzegging."

Bij overeenkomsten van onbepaalde duur is dus in beginsel opzegging nodig (vergelijkbare bepalingen treft men aan in artikel 7:667 lid 6 BW van Nederland en artikel 7A:1615e lid 4 BW van de Nederlandse Antillen). Deze opzegging is gebonden aan opzegtermijnen en kent opzegverboden bij onder meer ziekte (art. 1615h e.v. BW van Aruba).

2.9.2 Artikel 1615e, leden 1 en 2, BW van Aruba bepaalt:

Bij de hier bedoelde overeenkomsten voor bepaalde duur is dus in beginsel geen opzegging nodig (vergelijkbare bepalingen vindt men in artikel 7:667, leden 1 en 2, BW van Nederland en artikel 7A:1615e leden 1 en 2, BW van de Nederlandse Antillen). Volgens de lezing van [verweerder] ziet artikel 1615e lid 1 alleen op overeenkomsten voor bepaalde tijd die door artikel 1613x BW van Aruba worden toegelaten. Balashi heeft betoogd, dat ook buiten die gevallen deze bepaling toelaat een regeling als in het onderhavige geval te treffen over het einde van de arbeidsovereenkomst.

2.10.1 Daarmee kom ik bij een bijzondere regeling in het Arubaanse arbeidsrecht (in de zin dat deze ontbreekt in het recht van Nederland en van de Nederlandse Antillen) die de mogelijkheid om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd overeen te komen beperkt. Artikel 1613x BW van Aruba bepaalt:

2.10.2 Over de strekking van artikel 1613x BW van Aruba overwoog Uw Raad:(10)

"3.3. (...) Dit artikel werd bij Landsverordening van 9 juli 1992 nieuw ingevoegd. Aanleiding daartoe was dat van de bepalingen inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd misbruik werd gemaakt doordat werkgevers, teneinde de werknemers de aan een overeenkomst voor onbepaalde tijd verbonden ontslagbescherming te onthouden en toch zoveel mogelijk een vaste arbeidsrelatie met hen te verzekeren, met dezelfde werknemers telkens met een korte tussenpoze een overeenkomst voor een bepaalde tijd sloten. Teneinde dit misbruik tegen te gaan werd wenselijk geoordeeld 'dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd slechts in een beperkt aantal gevallen mogen worden aangegaan'. Daartoe worden deze (vier) gevallen in lid 2 van het artikel limitatief opgesomd. (...)"

2.10.3 Ten tijde van de behandeling van het voorstel tot invoering van deze bepaling is nut en noodzaak ervan ter discussie gesteld,(11) hetgeen leidde tot de opmerking van regeringszijde in de Nota naar aanleiding van het verslag (p. 3 e.v.):

"Ondergetekenden willen niet ontkennen, dat alternatieve oplossingen denkbaar zouden zijn geweest, en dat de thans gekozen oplossing wellicht niet volledig het beoogde effect zal sorteren, hetgeen tevoren echter van geen enkele oplossing met zekerheid valt te voorspellen. (....) Ondergetekenden zijn voorts van oordeel, dat een wellicht niet geheel vlekkeloze regeling in dezen verre de voorkeur verdient boven het nog langer uitblijven van wettelijke maatregelen. Aldus kan met die regeling de nodige ervaring worden opgedaan. Eventuele hiaten in de voorgestelde regeling zullen dan vanzelf aan het licht komen en kunnen leiden tot bijstelling van de regeling. Daarbij moet overigens niet uitgesloten worden, dat de rechter die geroepen wordt om te oordelen in de aan hem ter berechting voorgelegde gevallen, de consequenties van geconstateerde hiaten in deze regeling eventueel middels wetsinterpretatie zou kunnen mitigeren."

2.10.4 Nadien is in het kader van het Project Modernisering Arbeidswetgeving het idee geopperd om artikel 1613x af te schaffen. In een inspraakdocument getiteld "Toelichting bij de Landsverordening houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (modernisering arbeidsrecht)"(12) wordt onder het kopje "Flexibilisering van de arbeid" op p. 3 o.m. opgemerkt:(13)

2.10.5 Het boven bedoelde document heeft niet geleid tot afschaffing van artikel 1613x. Thans bestaan er wel plannen om artikel 1613x mogelijk te wijzigen in het kader van de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek. Het hof wijst hierop in rov. 3.4 van zijn bestreden beschikking. Uit ambtshalve door mij ingewonnen informatie is niet gebleken, dat dit reeds tot een wetsvoorstel heeft geleid. De overweging van het hof, dat de uitkomst van het beraad nog onzeker is, lijkt (alleen al) daarom de situatie nog steeds accuraat weer te geven.

2.11.1 De vraag of een arbeidsovereenkomst er een voor (on)bepaalde tijd is c.q. valt binnen de grenzen genoemd in artikel 1613x lid 2 BW van Aruba, is niet alleen van belang in verband met de opzegbepalingen van het BW van Aruba. Krachtens de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten(14) is voor opzegging van een arbeidsovereenkomst in beginsel een ontslagvergunning vereist. Overeenkomsten voor bepaalde tijd, die in beginsel geen opzegging behoeven, worden hierdoor dus niet geraakt.(15)

2.11.2 De vergunning wordt verleend (of geweigerd) door de Directeur van de Directie Arbeid en Onderzoek van het Ministerie van Arbeid, Cultuur en Sport. De uitoefening van diens bevoegdheden zijn nader omschreven in de "Algemene Richtlijnen Bureau Arbeidsgeschillen". De versie januari 2009 van de richtlijnen vermeldt over de inhoudelijke toetsing van ontslagverzoeken onder meer:

Men herkent in de eerste alinea van het citaat de rechtspraak van het Hof inzake artikel 1613x BW van Aruba.(16)

2.12.2 In Aruba bestaat krachtens de Landsverordening algemene ouderdomsverzekering recht op een AOV-uitkering.(17) Blijkens artikel 6, lid 1, van deze verordening ontstaat dit recht op een ouderdomspensioen op de leeftijd van 60 jaar (met verdere restricties die thans niet ter zake doen).

2.12.3 De leeftijd waarop de arbeidsovereenkomst volgens het beding in de onderhavige zaak zou eindigen is 62, de leeftijd waarop [verweerder] recht heeft op aanvullend werknemerspensioen.

2.12.4 In hoeverre het gebruikelijk is voor werknemers in de private setor op Aruba om te stoppen met werken op een bepaalde leeftijd (bijvoorbeeld met 60 of 62 jaar), al dan niet in verband met het bereiken van leeftijd waarop het recht op een AOV-uitkering dan wel op een werknemerspensioen ontstaat, heb ik niet in de literatuur kunnen vinden. Een rapport d.d. 11 juli 2005 van de Directie Arbeid en Onderzoek getiteld "Werkgelegenheid in de Arubaanse private sector 2005", vermeldt wel dat van de werknemers in de private sector 4% 60 jaar of ouder is en 5% 56-60 jaar.(18)

2.12.5 Een pensioenontslag lijkt overigens wel de regel te zijn voor Arubaanse ambtenaren. Volgens artikel 8, lid 1, aanhef, van de Pensioenverordening landsdienaren(19), hebben ambtenaren recht op pensioen "[n]a bekomen ontslag". Volgens artikel 4, lid 1, Landsverordening leeftijdsgrens ambtenaren vindt ontslag (met diverse uitzonderingen) plaats op de leeftijd van 60 jaar.(20)

2.12.6 In een Nota van de Sociale Verzekeringsbank aan de Regering van Aruba d.d. 4 maart 2005 over de mogelijkheid van invoering van en verplichte aanvullende pensioenvoorziening, wordt opgemerkt dat van de beroepsbevolking slechts 25% deel neemt in een aanvullende pensioenregeling.(21) Ter vergelijking: een artikel van Sybesma en Muller uit 2003, waarin de situatie op de Nederlandse Antillen wordt beschreven, vermeldt dat bijna de helft van de 60-plussers op Curacao alleen een AOV-uitkering heeft (jaar: 2002) en dat volgens een onderzoek uit 1997 tweederde deel van de actieve beroepsbevolking geen adequate pensioenvoorziening heeft naast de AOV.(22)

2.13 Op dit punt aangekomen, maak ik een excursie naar de discussie in het Nederlandse recht over de koppeling tussen pensioen en ontslag.

2.14.1 In Nederland is het beding, dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de in arbeidsovereenkomst bepaalde pensioengerechtigde leeftijd, gebruikelijk.(23) Het beding wordt over het algemeen in beginsel geldig geacht.(24)

2.14.2 Het voorbehoud betreft eventuele perikelen in verband met leeftijdsdiscriminatie. Daarvan is echter geen sprake wanneer het ontslag is gekoppeld aan de AOW-leeftijd.(25)

2.14.3 Door met name Vas Nunes is betoogd dat het pensioen(ontslag)beding niet geldig is, maar de auteur geeft daarbij aan dat dit standpunt ingaat tegen de heersende leer.(26) De argumenten van Vas Nunes zijn, kort gezegd, de volgende: (i) een arbeidsovereenkomst is of voor bepaalde tijd en eindigt dan van rechtswege of voor onbepaalde tijd maar eindigt dan door opzegging; (ii) van beëindiging met wederzijds goedvinden is realiter geen sprake wanneer de afspraak is gemaakt bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst; (iii) als ontbindende voorwaarde voldoet de afspraak niet aan de eisen die aan een geldige ontbindende voorwaarde worden gesteld; en (iv) de overweging in HR 13 januari 1995, JAR 1995, 35 (Godfried/ISS), waaruit de geldigheid van het beding kan worden afgeleid, is terloops en ongemotiveerd.

2.14.4 Als ik het goed zie, behandelen de nrs. 1.11-1.13 van het casstieverzoekschrift de situatie dat sprake is van een pensioen(ontslag)beding.

2.15 Van het eindigen van de arbeidsovereenkomst krachtens een pensioen(ontslag)beding is te onderscheiden de vraag, of de arbeidsovereenkomst ook eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd indien een daartoe strekkend beding niet in de overeenkomst is opgenomen. Over de vraag of een gebruik als bedoeld in artikel 7:667 BW bestaat, dat meebrengt dat de arbeidsovereenkomst dan van rechtswege eindigt (de zogenaamde "pensioenregel" of het zogenaamde "pensioenontslag") bestaat in het Nederlandse recht onduidelijkheid. Zij wordt verdedigd door Lutjens en Heemskerk(27) en bestreden door Keulaerds en Vas Nunes .(28) Andere literatuur is terughoudend.(29)

2.16.1 In de rechtspraak van Uw Raad wordt door de literatuur steun gezocht voor de aanvaarbaarheid van een pensioenontslag respectievelijk (a fortiori) voor de geldigheid van een pensioenontslagbeding. Daarbij wordt verwezen naar de door mij hieronder gecursiveerde overweging in HR 13 januari 1995, LJN ZC1607, NJ 1995, 430 m.nt. PAS, JAR 1995, 35 (Godfried/ISS). In die zaak werd getoetst of een proeftijdontslag in casu leeftijdsdicriminatie inhield. Het oordeel dat dit niet het geval was, werd onder meer gemotiveerd met de overweging:

2.16.2 HR 1 november 2002, LJN AE7356, NJ 2002, 622, JAR 2002, 279 ([C]/Employment Service) betrof een geval waarin een 65-jarige werkneemster met vergunning was ontslagen en nadien een vordering uit kennelijk onredelijk ontslag instelde. In dat kader onderzocht Uw Raad opnieuw de vraag of sprake was van een ontoelaatbare leeftijdsdiscriminatie en concludeerde:

2.16.3 HR 8 oktober 2004, LJN AP0424, NJ 2005, 117 m.nt. GHvV, JAR 2004, 258 ([D] e.a./Martinair en VNV) betrof daarentegen een pensioenontslagbeding in de CAO voor verkeersvliegers bij Martinair, welke leidde tot een einde van de arbeidsovereenkomst en gerechtigdheid tot pensioen op de leeftijd van 56 jaar. Opnieuw toetsend of sprake was van discriminatie, overwoog Uw Raad onder meer in rov. 3.4.3:

"Het gaat hier om een onderscheid naar leeftijd dat betrekking heeft op een beroepsgroep waarvoor het Besluit bewijzen van bevoegdheid voor de luchtvaart (Stb. 1999, 346; 2001, 526) geldt. Bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar eindigt ingevolge dit besluit de bevoegdheid om op te treden als bestuurder van een luchtvaartuig tijdens verkeersvluchten (...).Ten aanzien van verkeersvliegers geldt dus een, in deze procedure niet ter discussie staande, uitzondering op de regel dat een dienstbetrekking in het algemeen wordt beëindigd bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd. De functie van vlieger kan na het bereiken van de leeftijd van 60 jaar immers nog slechts worden vervuld indien aan voormelde voorwaarde is voldaan."

2.16.4 In de lagere rechtspraak vindt men uiteenlopende uitspraken ten aanzien van de vraag of het enkele bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd leidt tot ontslag.(30) De geldigheid van een pensioenontslagbeding is een aantal malen aanvaard, maar ook wel afgewezen.(31)

2.18 Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kent een einddatum die volgens de kalender is bepaald of is gekoppeld aan de duur van een bepaald werk, project of bijvoorbeeld een periode om een zieke werknemer te vervangen.(32) In het laatste geval wordt wel gesproken van een overeenkomst "voor betrekkelijk bepaalde tijd". Bepalend is of het einde van de arbeidsovereenkomst objectief, dat wil zeggen: onafhankelijk van de wil van partijen, kan worden vastgesteld. Is dat niet het geval, dan is sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. (33)

2.19.1 Over de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst met een pensioenontslagbeding bestaat geen eensgezindheid.

2.19.2 Sommige auteurs kwalificeren de arbeidsovereenkomst met het pensioenontslagbeding als een overeenkomst voor bepaalde tijd met een maximumduur (die tussentijds opzegbaar is). Zij maken daarmee een onderscheid met de overeenkomst voor bepaalde tijd met een vaste duur (die niet tussentijds opzegbaar is).(34) A-G Minkenhof bracht dit onderscheid in haar conclusie voor HR 11 december 1964, NJ 1966, 465 als volgt onder woorden: "Een arbeidsovereenkomst, die op een bepaalde tijd ophoudt is niet hetzelfde als een arbeidsovereenkomst, die een bepaalde tijd moet duren."

2.19.3 Anderen kwalificeren haar als een overeenkomst voor onbepaalde tijd met een beding van beëindiging op de pensioengerechtigde leeftijd.(35)

2.20.1 Nu is de kwalificatievraag naar Nederlands recht relatief onschuldig, want zij raakt niet aan de geldigheid van het beding. Er wordt wel gezegd dat het verschil in kwalificatie louter terminologisch is (en dus eigenlijk niet bestaat) of dat beide kwalificaties juist zijn.(36) Anderen wijzen erop dat dit verschil in constructie wel relevant kan zijn. Ten eerste, omdat partijen dit verschillend zouden beleven en met name eerder zouden menen dat zij een overeenkomst voor onbepaalde tijd hebben gesloten, die eindigt op de pensioendatum. Ten tweede, omdat hieraan arbeidsrechtelijk enige verschillende gevolgen zijn verbonden. Zo moet volgens het Nederlandse artikel 7:667 lid 3 BW de bevoegdheid tot tussentijdse opzegging bij een overeenkomst van bepaalde tijd schriftelijk en voor ieder der partijen worden overeengekomen.(37)

2.20.2 In het Arubaanse recht is de kwalificatievraag gezien artikel 1613x BW van Aruba echter potentieel bepalend voor de geldigheid van het beding.

2.20.3 Zoals uit het bovenstaande al blijkt, dienen zich twee constructies aan. Men zou kunnen spreken van een overeenkomst voor bepaalde tijd met een maximumduur (namelijk tot aan de pensioendatum) of men zou kunnen spreken van een overeenkomst voor onbepaalde tijd die eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Een keuze voor een van beide mogelijkheden dient zich m.i. niet dwingend aan. Als ik het goed zie, lijkt in Nederland geen steun te bestaan voor de opvatting dat sprake is van een overeenkomst voor bepaalde tijd met een vaste duur.

2.20.4 Wel roept de constructie van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een nadere vraag op; die vraag wordt hieronder behandeld.

2.21.2 Het middel noemt in nr. 1.13 als mogelijkheden: wederzijds goedvinden en de ontbindende voorwaarde. Het wederzijds goedvinden bij het aangaan van de (wijziging in de) arbeidsovereenkomst waarin het pensioenontslagbeding is opgenomen heeft in deze zaak m.i. geen afzonderlijke relevantie, omdat de te beantwoorden vraag juist is of een pensioenontslagbeding naar Arubaans recht is toegelaten.(38)

2.21.3 Daarmee kom ik toe aan de vraag of, indien wordt uitgegaan van een overeenkomst voor onbepaalde tijd, het pensioenontslagbeding kan worden opgevat als een ontbindende voorwaarde waarbij het onzekere element is gelegen in het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.(39)

2.22.1 Van een voorwaarde is sprake indien onzeker is of de gebeurtenis zal plaatsvinden (en eventueel, maar dit niet vereist, ook nog onzeker is wanneer zij zal plaatsvinden). Van een tijdsbepaling wordt gesproken indien zeker is dat de gebeurtenis zal plaatsvinden (ook als onzeker mocht zijn wanneer dat zal zijn). Het (enkele) bereiken van een bepaalde leeftijd wordt in de algemene vermogensrechtelijke literatuur daarom als een voorwaarde aangemerkt, het (enkele) overlijden van een persoon daarentegen als een tijdsbepaling.(40)

2.22.2 Hierbij moet een nuancering worden gemaakt. Ook al zou men objectief van een toekomstige onzekere gebeurtenis en dus een voorwaarde kunnen spreken, denkbaar is dat partijen de gebeurtenis als zeker hebben aangemerkt. Dan is per saldo toch sprake is van een tijdsbepaling. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als het beding spreekt over het bereiken van een bepaalde leeftijd, zoals meerderjarigheid of 65 jaar.(41)

2.23.1 Bezien tegen de achtergrond van het algemene vermogensrecht zou men dus geneigd zijn het pensioenontslagbeding te betitelen als een voorwaarde, maar bestaat de mogelijkheid dat partijen het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd als iets zekers hebben aangemerkt zodat juridisch-technisch sprake is van een tijdsbepaling. Waar het Hof in rov. 3.2, eerste alinea, jo 3.3 oordeelt dat "het bereiken van de 62-jarige leeftijd een ontbindende tijdsbepaling betreft, waarbij het intreden van de gebeurtenis en het tijdstip waarop niet onzeker is", lijkt het deze nuance voorop te stellen.

2.23.2 Het hof bereikt deze conclusie intussen niet op basis van een uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf van de bedoeling van de partijen in het concrete geval, maar hanteert hier een algemeen uitgangspunt voor de kwalificatie van dergelijke bedingen. Het hanteren van een algemeen uitgangspunt (daargelaten de juistheid van het gekozen uitgangspunt) bij de kwalificatie van dergelijke bedingen over het einde van de arbeidsovereenkomst lijkt mij inderdaad wenselijker dan een "van geval tot geval"-benadering, omdat dit leidt tot meer uniforme en beter voorspelbare resultaten. Wat vanuit het algemene vermogensrecht bezien een uitzonderingssituatie is, wordt voor dit soort gevallen door het Hof dus als regel gezien.

2.24.1 Nu kan men op dit punt aangekomen de knoop doorhakken door ófwel te oordelen dat sprake is van een overeenkomst voor bepaalde tijd (met een ontbindende tijdsbepaling) ófwel te oordelen dat sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd (met een ontbindende voorwaarde). De argumenten daarvoor zijn hiervoor aangestipt en ook te vinden in de uitspraken van het Hof respectievelijk het GEA in deze zaak.

2.24.2 Ik vind de dogmatische argumenten intussen niet overtuigend, mede omdat zij aan vergelijkbare veronderstellingen verschillende conclusies verbinden. Dat partijen een arbeidsovereenkomst met een pensioenontslagbeding ervaren als een overeenkomst voor onbepaalde tijd, wordt in de literatuur aangevoerd als argument dat sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd (2.20.1). Maar de gedachte dat partijen in beginsel ervan zullen uitgaan dat de pensioengerechtigde leeftijd behaald zal worden, wordt opgevoerd als argument dat sprake is van een tijdsbepaling (2.22.2) en dus een contract voor bepaalde tijd.

2.25 Ik zou het belang van de kwalificatie bepaalde tijd/tijdsbepaling of onbepaalde tijd/voorwaarde voor de onderhavige vraagstelling willen relativeren. De werkelijke vraag is m.i. of een pensioenontslagbeding, mede gezien het stelsel van het arbeids- c.q. ontslagrecht, toelaatbaar en aanvaarbaar kan worden geacht. Mij dunkt, dat de kwalificatievraag in die sleutel moet worden geplaatst. In zoverre onderschrijf ik de opmerking in nr. 1.20 van het cassatieverzoekschrift, dat een maatschappelijke discussie niet moet worden kortgesloten door een analytisch onderscheid dat als noodzakelijk wordt gepresenteerd. Die opmerking geldt wat mij betreft voor beide kwalificaties.

2.26.1 Naar Nederlands recht wordt een pensioenontslagbeding, zoals we zagen, in beginsel aanvaard. Dat impliceert dat, indien het pensioenontslagbeding wordt gezien als een ontbindende voorwaarde, deze voorwaarde zich verdraagt met het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Dit is immers de toets om te bepalen of een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst aanvaardbaar is.(42)

2.26.2 De vraag naar de geldigheid zou men echter ook kunnen stellen indien bij het onderhavige beding gesproken zou moeten worden van een tijdsbepaling. Het Hof heeft dat (rov. 3.2, tweede alinea) gedaan en is daarbij gestuit op artikel 1613x BW van Aruba.

2.26.3 Het GEA maakte in dit verband nadrukkelijk een onderscheid tussen de tijdsbepaling en de (ontbindende) voorwaarde. Het overwoog in rov. 3.6, slot: "Er is derhalve een wezenlijk verschil tussen een arbeidsovereenkomst waarin de pensioenleeftijd als positief geformuleerde einddatum tot uitgangspunt wordt genomen en de overeenkomst waarin dat negatief, als ontbindende voorwaarde, wordt gestipuleerd. Dat laatste is hier het geval en een direct beroep op artikel 1613x BWA gaat derhalve reeds daarom niet op." Dit deel van de benadering van de overigens zeer lezenswaardige uitspraak van het GEA overtuigt mij niet, omdat daarmee de geldigheid van een beding waarmee voor de betrokken partijen grote belangen gemoeid zijn, afhankelijk wordt gemaakt van de gekozen formulering van het beding. Praktisch gesproken, impliceert dit dat de "drafter" van het beding - d.w.z. in de praktijk de werkgever - hier de touwtjes in handen heeft.

2.26.4 Ik zou daarom menen dat, als men oordeelt dat een pensioenontslagbeding afstuit op artikel 1613x BW van Aruba, het dat ook doet indien het is geformuleerd als een ontbindende voorwaarde. Dat is overigens ook de mening van het Hof, dat het beding in het onderhavige geval (waarin expliciet wordt gesproken van een ontbindende voorwaarde) op dezelfde wijze heeft behandeld als het beding in de zaak [A/B]. En ook het GEA hield in rov. 3.7 de mogelijkheid van misbruik en een indirect conflict met artikel 1613x open.

2.26.5 Hetzelfde geldt voor de discussie -hierboven in 2.2 en 2.9.2 vermeld - of artikel 1615e lid 1 BW van Aruba zelfstandige betekenis heeft behouden naast artikel 1613x. Deze eerste bepaling is bij de invoering van artikel 1613x ongewijzigd gebleven, zonder dat aandacht is besteed aan de verhouding tussen beide bepalingen.(43) Daaruit valt hoogstens op te maken dat het verband tussen beide bepalingen plooibaar is, niet welke keuze gemaakt zou moeten worden.

2.26.6 Daarmee verplaatst de aandacht zich naar artikel 1613x BW van Aruba.

2.28 In het cassatieverzoekschrift merken mrs. Rijpma en Van der Keur op (nr. 2.1, slot) naar aanleiding van de totstandkoming van artikel 1613x, dat de Arubaanse wetgever - kennelijk - niet het aangaan van een voortdurende arbeidsovereenkomst heeft willen verbieden die in elk opzicht gelijk is te stellen aan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en die slechts een maximumduur kent die is gekoppeld aan de pensioengerechtigde leeftijd, waarna de werknemer pensioen ontvangt. Van een verminderde bescherming op de arbeidsmarkt is in dat geval immers geen sprake. Ik onderschijf deze opmerking, mede gezien de in nr. 2.10.2 geciteerde overweging uit Uw arrest van 27 oktober 1995.

2.29 In het cassatieverzoekschrift wordt voorts opgemerkt (in nr. 2.2) dat bij een arbeidsovereenkomst met een pensioen(ontslag)beding geen sprake is van oneigenlijk gebruik van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als artikel 1613x BW van Aruba beoogt tegen te gaan, omdat sprake is van een eenmalige overeenkomst die bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd eindigt. Ik onderschijf in beginsel (vgl. de uitspraak van het GEA, rov. 3.7) ook deze opmerking.

2.30 Ik aarzel echter om met de stellers van het cassatieverzoekschrift (sub 2.2) dáárom reeds te concluderen dat een redelijke toepassing van artikel 1613x BW van Aruba het aangaan van een voortdurende arbeidsovereenkomst welke uiterlijk bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd eindigt, niet uitsluit. Hoewel men met kracht van argumenten kan aanvoeren dat artikel 1613x oorspronkelijk niet is bedoeld om een dam op te werpen tegen pensioenontslagbedingen, doet het artikel dat inmiddels wel gezien de rechtspraak van het Hof vanaf de zaak [A/B] en het daarop aansluitende overheidsbeleid ter zake van de verlening van ontslagvergunningen bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (hierboven nr. 2.11.2). De vraag is of de Hoge Raad deze ontwikkeling moet keren.

2.31 Ik breng dan in herinnering dat artikel 1613x van meet af aan omstreden is geweest en ook thans voorwerp is van mogelijke herziening (hierboven nrs. 2.10.3-2.10.5). Opgemerkt moet echter worden, dat de kritiek op artikel 1613x zich heeft gericht op de wenselijkheid van arbeidscontracten voor bepaalde tijd als zodanig en niet op de pensioenbedingkwestie die in deze zaak aan de orde is. Dat artikel 1613x voorwerp is van onderzoek door de wetgever met het oog op deze kwestie, kan niet worden gezegd. Een en ander vormt m.i. onvoldoende reden om te oordelen dat thans verdere, voorshands onduidelijke, ontwikkelingen in het wetgevingsproces dienen te worden afgewacht.

2.32 De aanvaardbaarheid van een pensioenontslagbeding berust mede op een waardering van de wenselijkheid van pensionering op een bepaalde leeftijd. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de context van waaruit in de Nederlandse literatuur de aanval op het pensioenontslagbeding is ingezet (een toenemende wens van ouderen om na hun 65ste te blijven doorwerken, de arbeidsmarktperspectieven van ouderen, loonconcurrentie door ouderen die goedkoper zijn omdat bepaalde premies niet meer afgedragen hoeven worden).(44) Maar ook de Nederlandse discussie over de pensioenregel c.q. het onvrijwillige pensioenontslag berust mede op een waardering van argumenten die te maken hebben met de belangen van de betrokken partijen en met publieke (arbeidsmarkt)belangen. Deze discussie wordt met andere woorden gevoed door factoren van politieke aard. De automatische beëindiging van een arbeidsovereenkomst op de pensioengerechtigde leeftijd, verdraagt zich bijvoorbeeld moeilijk met het sociaal beleid van de regering om werknemers te bewegen om langer door te werken en met flexibilisering van de pensioenregelingen.(45) Tegelijkertijd kan de situatie op de arbeidsmarkt vereisen dat op een bepaalde leeftijd in ieder geval met pensioen gegaan wordt teneinde de doorstroom van jonge werknemers te bevorderen. Dit laatste kan een rechtvaardiging zijn om onderscheid te maken tussen leeftijd bij (de wijze van) beëindiging van arbeidsovereenkomsten (vgl. de hierboven in nr. 2.16.1 geciteerde overwegingen).

2.33.1 Uiteraard gelden dit soort argumenten en afwegingen ook indien het gaat om Aruba, toegesneden op de situatie aldaar.(46) Ik heb over de pensioensituatie een paar observaties gemaakt (hierboven nrs. 2.12.2-2.12.6). Het dossier bevat er in algemene zin geen informatie over.(47) Wel hebben partijen iets gezegd over hun concrete situatie.

2.33.2 Balashi heeft verwezen naar haar personeelsbeleid. Haar verweerschrift in eerste aanleg vermeldt onder 9 dat "de allocatie en inzet van de personeelsleden, hun beloning, opleidingsmogelijkheden, doorstroming en promoties allemaal zijn afgestemd op de veronderstelling dat de arbeidsovereenkomst met het bereiken van de 62-jarige leeftijd een einde neemt."

2.33.3 [Verweerder] heeft er in dit verband op gewezen (beroepschrift onder 7, voorlaatste alinea), dat hij maar een gedeeltelijk pensioen heeft opgebouwd (bij Balashi) en dat hij het bij Balashi verdiende salaris hard nodig heeft om in zijn levensonderhoud te voorzien. Balashi heeft daarop gereageerd (verweerschrift in hoger beroep onder 5, tweede alinea) dat [verweerder] bij haar 7,5 jaar (sic) heeft gewerkt en daarom minder pensioen heeft opgebouwd dan wanneer hij 40 jaar bij haar zou hebben gewerkt. Ik kan niet vaststellen (hierover is geen debat geweest) in hoeverre dit laatste strookt met de gegevens, die hierboven onder 1.3-1.4 zijn vermeld.

2.33.4 Als ik het goed zie, is de situatie, dat onvoldoende aanvullend pensioen is opgebouwd, op Aruba niet uniek te noemen. In het kader van leefstijdsdiscriminatie heeft Uw Raad (zie het citaat in 2.16.2) overwogen dat het ontbreken van een adequate aanvullende pensioenvoorziening geen relevant argument is, omdat een andere opvatting ertoe zou leiden dat langs deze weg in feite voor de werkgever of de bedrijfstak een algemene verplichting tot het treffen van een pensioenregeling voor alle werknemers in het leven zou worden geroepen. Ook op Aruba bestaat geen verplichte algemene aanvullende pensioenvoorziening. Het overheidsbeleid ter zake van ontslagvergunning bij pensionering lijkt echter in zoverre feitelijk met de bestaande situatie rekening te houden - alhoewel geen koppeling wordt gemaakt tussen doorwerken na de pensioenleeftijd en de concrete pensioensituatie - dat geen ontslagvergunning wordt verleend als de oudere werknemer nog in staat is door te werken (hierboven nr. 2.11.2).

2.34.1 Tegen deze achtergrond meen ik, dat het feit dat in de Nederlandse rechtsliteratuur en rechtspraak een pensioenontslagbeding in beginsel aanvaarbaar wordt geacht, in deze materie niet doorslaggevend kan zijn voor de uitleg van artikel 1613x BW van Aruba.

2.34.2 Het concordantiebeginsel(48) (waarop het cassatieverzoekschrift niet ingaat) noopt hier m.i. niet toe. Bij de beoordeling van de vraag in hoeverre een Nederlandse wettelijke bepaling of rechterlijke uitspraak ook geldt voor Aruba en de Nederlandse Antillen geldt het volgende: de totstandkoming in Nederland van een naar de inhoud nieuwe wettelijke regel heeft niet reeds uit kracht van het concordantiebeginsel tot gevolg dat de inhoud van die regel van rechtswege deel gaat uitmaken van het in de Nederlandse Antillen en Aruba geldende recht. Voor toepassing van het concordantiebeginsel is (in het bijzonder) plaats wanneer een uitdrukkelijke wettelijke regeling op Aruba ontbreekt en de Arubaanse regels niet tot een afwijking van het Nederlandse recht nopen. Afwijking van het Nederlands recht is gerechtvaardigd indien sprake is van een relevant verschil tussen de maatschappelijke opvattingen omtrent het desbetreffende onderwerp in Nederland en Aruba of indien duidelijk blijkt dat Aruba een bepaald onderdeel van het Nederlandse recht afwijst.(49) Juist bij sociale vraagstukken, zoals die zich in het arbeidsrecht kunnen aandienen, kan het nodig zijn ruimte te laten voor een oplossing die rekening houdt met de situatie en voorkeuren in een bepaald land, omdat deze minder a-politiek zijn te noemen.(50)

2.34.3 Ik merkte eerder op dat de motivering van de uitspraken van het Hof in [A/B] en in de onderhavige zaak uitsluitend ingaat op de kwalificatievraag. Die vraag is, zoals ik hierboven heb uiteengezet, niet (alleen) een kwestie van juridische techniek, maar hangt gezien haar gevolgen samen met waarderingen in een sociale kwestie. Het Hof was uiteraard (reeds de uitspraak van het GEA in de onderhavige zaak wijst daarop) op de hoogte van de implicaties van het door hem gevolgde kwalificatieprocédé. Ik lees daarom in zijn uitspraak het oordeel dat naar Arubaans recht in beginsel opzegging van de arbeidsovereenkomst (en daarmee een ontslagvergunning) vereist is wanneer een werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Ik meen dat dit oordeel zozeer verweven is met de maatschappelijke omstandigheden ter plaatse inzake pensioen en de arbeidsmarkt dat dit niet als onjuist kan worden aangemerkt in het licht van een andere opvatting in het Nederlandse recht.

2.35.2 De klacht kan niet tot cassatie leiden. Zoals hiervoor (nrs. 2.26.1-2.26.5) is betoogd, is in casu niet de juridische kwalificatie in termen van bepaalde tijd of onbepaalde tijd doorslaggevend, maar de strekking van artikel 1613x BW van Aruba. In de beslissing van het Hof ligt het rechtsoordeel besloten dat artikel 1613x (of artikel 1615e lid 1) BW van Aruba niet toelaat dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt enkel op basis van een daarin opgenomen pensioenontslagbeding. Met dit oordeel heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

2.36.1 Volgens de motiveringsklacht van onderdeel 1 zou het hierboven bedoelde oordeel van het Hof onbegrijpelijk zijn, omdat het Hof niet motiveert waarom het onderhavige pensioenbeding - niettegenstaande de daarin gebezigde woorden: "ontbindende voorwaarde" - een ontbindende tijdsbepaling zou inhouden.

2.36.2 Omdat het oordeel van het Hof berust op een zuiver rechtsoordeel, dient de motiveringsklacht te falen.(51) Overigens dunkt mij, dat het Hof de tussen haakjes geplaatste toevoeging "ontbindende voorwaarde" in de (Engelstalige) tekst van het beding slechts heeft bezien als een poging de afspraak buiten de sfeer van artikel 1613x BW van Aruba te houden.

2.37.1 Onderdeel 2 stelt dat - zo het er voor moet worden gehouden dat in casu wel sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd(52) - een redelijke toepassing van artikel 1613x, leden 2 en 3, BW van Aruba mede met het oog op de bedoeling van de wetgever, meebrengt dat een beding als het onderhavige pensioenbeding rechtsgeldig is. Artikel 1613x zou slechts zien op naar hun aard kortdurende dienstbetrekkingen en niet op dienstbetrekkingen voor bepaalde tijd als de onderhavige.

3.37.2 De in dit onderdeel aangevoerde rechtsklacht faalt m.i. Dat artikel 1613x oorspronkelijk niet is bedoeld om een dam op te werpen tegen pensioenontslagbedingen, doet niet af aan het oordeel dat naar Arubaans recht in beginsel opzegging van de arbeidsovereenkomst (en daarmee een ontslagvergunning) vereist is wanneer een werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Met dit oordeel heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

2.38.2 Het GEA heeft in rov. 3.4 korte metten met deze stelling gemaakt: op ontslag met wederzijds goedvinden uitdrukkelijk gerichte wilsuitingen zijn gesteld noch gebleken, terwijl de enkele deelname van [verweerder] aan de gebruikelijke festiviteiten rondom een door Balashi geplande pensionering niet als zodanig kunnen worden aangemerkt nu niet is uitgesloten dat [verweerder] dat alles heeft ondergaan hoewel hij eigenlijk wilde doorwerken.

2.38.3 M.i. heeft het hof de vraag, of de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd kort voorafgaande aan of op 3 juli 2008, niet aangeroerd omdat het hof hierin geen zelfstandig verweer heeft gelezen, maar slechts een uitwerking van het beroep van Balashi op het pensioenontslagbeding. Balashi heeft namelijk gesteld, kort gezegd, dat partijen er bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor hebben gekozen om een dienstverband aan te gaan dat o.m. zou eindigen als de werknemer 62 wordt (verweerschrift in eerste aanleg nr. 2), dat partijen hiernaar steeds gehandeld hebben (nr. 5), zoals ook blijkt uit de feiten die zich na ondertekening van de arbeidsovereenkomst en het arbeidsreglement hebben voorgedaan (nr. 10, dat eindigt met de enkele "nagedachte": "Hiervan uitgaande zijn partijen in feite de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden overeengekomen.").

2.38.4 Aldus gelezen, dient onderdeel 3 daarom te falen. Zou men wel een afzonderlijk verweer aanwezig achten, dan zou, inderdaad, de devolutieve werking van het hoger beroep hebben meegebracht dat het hof de betreffende stelling had moeten onderzoeken.(53)

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

A-G