Parket bij de Hoge Raad, 17-12-2010, BO1802, 09/01674

09/01674

mr. Keus

Zitting 22 oktober 2010

[Eiseres], h.o.d.n. All Round Shipping

(hierna: ARS)

eiseres tot cassatie

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer)

(hierna: de Staat)

verweerder in cassatie

1.2 Bij brief van 21 februari 2002(2) van het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: VROM) is ARS meegedeeld dat in het kader van controle en toezicht op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap bij haar overtredingen van Verordening 259/93 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschappen (hierna: EVOA)(3) zijn geconstateerd. Aan ARS is het voornemen een last onder dwangsom op te leggen meegedeeld. ARS heeft daarover mondeling en schriftelijk haar zienswijze aan de minister kenbaar gemaakt. Vervolgens heeft de minister van VROM bij besluit van 27 juni 2002(4) aan ARS een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat ARS zich vanaf één week na de verzenddatum van de last dient te onthouden van verdere overtreding van de volgende wettelijke bepalingen:

- art. 10.44e lid 2 onder a Wet milieubeheer in samenhang met art. 18 lid 1 EVOA;

- art. 10.44e lid 1 Wet milieubeheer in samenhang met art. 26 lid 1 onder e EVOA in samenhang met art. 1 Verordening 1420/1999(5);

- art. 10.44e lid 1 Wet milieubeheer, in samenhang met art. 26 lid 1 onder e EVOA, in samenhang met art. 1 lid 2 Verordening 1547/1999(6).

De dwangsom bedraagt € 5.000,- per overtreding tot een maximum van € 500.000,-.

"Tussen partijen bestaat verschil van mening over de vraag of appellante (ARS; LK) kan worden aangemerkt als kennisgever als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder g, sub iii, van de EVOA.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het volgende gebleken. Appellante heeft voor haar klant, die woonachtig is in Nigeria, het vervoer naar Nigeria geregeld voor een door de klant in Nederland gekochte bestelbus. Hiertoe heeft zij met de desbetreffende klant een overeenkomst gesloten. Een chauffeur heeft in opdracht van appellante de bestelbus inclusief de daarin geladen motorblokken, bij de verkoper van de bestelbus in Barneveld opgehaald om deze voor vervoer naar Nigeria gereed te (laten) maken. Op het terrein bij de stuwadoor in de haven in Amsterdam heeft controle door de VROM-inspectie Noord-West plaatsgevonden. Bij die controle is gebleken dat in twee van de motorblokken die in de bestelbus lagen olie aanwezig was.

Vaststaat dat voor het overbrengen geen kennisgeving is gedaan. Verder staat vast dat de oorspronkelijke producenten en erkende afvalmakelaars of handelaars van deze afvalstoffen niet bekend dan wel erkend zijn.

Onder bovengenoemde omstandigheden en op grond van hetgeen overigens uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken is de Afdeling van oordeel dat appellante is aan te merken als de in artikel 2, onder g, sub iii, van de EVOA bedoelde persoon die de betrokken afvalstoffen in zijn bezit of onder zijn wettelijke controle heeft (houder), zodat zij dient te worden beschouwd als kennisgever in de zin van de EVOA. De Afdeling neemt hierbij in aanmerking dat reeds op het moment dat de chauffeur in opdracht van appellante de bestelbus, met daarin de afgedankte motorblokken, bij de verkoper van die bus ophaalde het voornemen tot het (doen) overbrengen bestond en derhalve op dat moment een kennisgeving was vereist. Het betoog van appellante dat het nooit haar bedoeling is geweest de bestelbus, met daarin de motorblokken, op het moment van de controle aan de douane aan te bieden en te laten verschepen kan hier niet aan afdoen."

"Uit de aangifte ten uitvoer, die betrekking had op het voertuig waarin deze afvalstoffen geladen waren en uit aanduidingen, die op het gecontroleerde voertuig stonden vermeld, bleek dat de afvalstoffen bestemd waren voor Togo. Togo is een ACS-land. Op grond van artikel 18 lid 1 EVOA is de uitvoer van (niet-groene lijst) afvalstoffen naar ACS-landen verboden.

Op de aangifte ten uitvoer stond All Round Shipping als afzender en aangever vermeld. All Round Shipping heeft derhalve handelingen verricht die tot doel hadden afvalstoffen uit te voeren naar Togo. Daarmee heeft u artikel 18 lid 1 EVOA in samenhang met artikel 10.60 lid 2 onder a Wm overtreden. (...)

ARS heeft door deze overtreding te begaan in strijd met de gegeven last, een dwangsom verbeurd ten bedrage van € 5.000,-- (zegge: vijfduizend euro)."

"Een (vloeistofhoudende) motor is een samenstel van afvalstoffen. Een samenstel van afvalstoffen wordt niet genoemd in bijlage II behorende bij de EVOA en valt derhalve onder de rode lijst (vgl. artikel 10 EVOA).

Uit de aangiften ten uitvoer, die betrekking hadden op het voertuig waarin deze afvalstoffen geladen waren, bleek dat de afvalstoffen bestemd waren voor Nigeria. Uit artikel 18 lid 1 EVOA blijkt dat de uitvoer van afvalstoffen naar ACS-landen is verboden, tenzij het afvalstoffen betreft die bestemd zijn voor nuttige toepassing en in bijlage II (groene lijst) van de EVOA worden genoemd. Nigeria is een ACS-land. Uitvoer naar Nigeria van rode lijstafvalstoffen is in strijd met artikel 10.60 lid 2 onder a Wm in samenhang met artikel 18 lid 1 EVOA. Alleen als de motorblokken aan de eisen van een product voldoen, is de uitvoer naar Nigeria toegestaan.

Op de aangiften ten uitvoer, behorende bij het voertuig stond All Round Shipping als afzender vermeld. Uit een invoice van uw bedrijf blijkt dat All Round Shipping de overbrenging van het voertuig naar Nigeria verzorgde. All Round Shipping heeft derhalve handelingen verricht die tot doel hadden afvalstoffen uit te voeren naar Nigeria. Daarmee heeft u artikel 18 lid 1 EVOA in samenhang met artikel 10.60 lid 2 onder a Wm overtreden.

(...)

All Round Shipping heeft door deze overtreding te begaan in strijd met de gegeven last, een dwangsom verbeurd ten bedrage van € 5.000,-- (zegge: vijfduizend euro)."

2.1 De cassatiedagvaarding omvat, naast een algemene inleiding, zes middelen van cassatie. Omdat die (uitvoerige en niet in onderdelen verdeelde) middelen zich niet eenvoudig laten samenvatten, zal ik de inhoud daarvan steeds (vrijwel) integraal weergeven.

Middel 1 richt zich tegen rov. 3.2:

2.2 Het eerste middel voert aan dat het hof met deze overweging een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het beginsel van formele rechtskracht, en bovendien een inbreuk lijkt te hebben gemaakt op het gelijkheidsbeginsel, omdat ARS als expediteur op overtreding van het exportverbod wordt aangesproken, terwijl de Afdeling in een uitspraak van 7 maart 2007(15) ter zake van een qua inhoud en formulering gelijk dwangsombesluit ten aanzien van een andere partij (Socar) in tegengestelde zin heeft beslist (cassatiedagvaarding, p. 6/7).

Na te hebben benadrukt dat het beginsel van formele rechtskracht mede ertoe strekt de competenties van de civiele rechter en de bestuursrechter af te bakenen en tegenstrijdige beslissingen van de civiele rechter en de bestuursrechter te voorkomen (waarbij het primaat voor de beoordeling van de rechtmatigheid van besluiten bij de bestuursrechter ligt en de civiele rechter het oordeel van de bestuursrechter dienaangaande dient te volgen), werkt het middel uit waarom de burgerlijke rechter in het onderhavige geval juist niet van de juistheid van de last onder dwangsom, zowel naar de inhoud als naar de wijze van totstandkoming daarvan, dient uit te gaan. Over de litigieuze last onder dwangsom is weliswaar geoordeeld bij uitspraak van de Afdeling van 23 juli 2003, maar in de desbetreffende bestuursrechtelijke procedure was een andere kwestie aan de orde dan de thans in discussie zijnde vraag of ARS als expediteur op een overtreding van het betrokken exportverbod kan worden aangesproken (cassatiedagvaarding, p. 7). Die laatste vraag was wél aan de orde in de uitspraak van de Afdeling van 7 maart 2007 betreffende Socar, waarin de Afdeling oordeelde dat de opdrachtgever als eindverantwoordelijke in juridische zin dient te worden beschouwd en dat dit weliswaar niet uitsluit dat een ander op grond van de door hem verrichte activiteiten medeovertreder is, maar dat de feiten en omstandigheden van het betrokken geval ertoe leiden dat Socar ten onrechte als overtreder in de zin van art. 5:32 lid 1 Awb is aangemerkt. De Afdeling was van oordeel dat, gelet op de aard van de opdracht, de omstandigheid dat Socar niet bij het laden van de container en slechts op indirecte wijze bij het transport betrokken was geweest, het (slechts) de opdrachtgever was die de te handhaven voorschriften daadwerkelijk had geschonden, waarbij de Afdeling bovendien aannemelijk achtte dat Socar het ten tijde van belang niet in haar macht had aan de overtredingen een einde te maken (cassatiedagvaarding, p. 8/9). Het middel tekent aan dat de uitspraak van 7 maart 2007 vermoedelijk mede is ingegeven door het prejudiciële arrest van 7 september 2004 in zaak C-1/03(16) (cassatiedagvaarding, p. 9). Volgens het middel hanteert de Afdeling thans als maatstaf dat als overtreder van het uitvoerverbod van art. 18 EVOA (oud) heeft te gelden degene die daadwerkelijk dit te handhaven voorschrift heeft geschonden én die het tevens in zijn macht heeft om aan die overtreding een einde te maken. Volgens het middel is de civiele rechter aan deze maatstaf gebonden en had ook het hof daaraan moeten toetsen (cassatiedagvaarding, p. 9/10).

Voorts voert het middel aan, dat, nog los van de vraag of de uitspraak van de Afdeling van 23 juli 2003 niet door het prejudiciële arrest van 7 september 2004 in zaak C-1/03 is achterhaald, de door het hof aangenomen formele rechtskracht van de last onder dwangsom niets zegt over de vraag of het uitvoerverbod in de onderhavige zaak is overtreden en wie in dat geval de overtreder is. Deze vragen laten zich volgens het middel slechts beantwoorden aan de hand van de door het hof ten onrechte niet toegepaste maatstaf die het middel aan de rechtspraak van de Afdeling meent te kunnen ontlenen (cassatiedagvaarding, p. 10).

Volgens het middel is, anders dan het hof heeft geoordeeld, niet decisief dat ARS geen partij was bij de door haar ingeroepen uitspraken van de Afdeling uit 2002 en 2007. Juist het aan het beginsel van formele rechtskracht ten grondslag liggende motief dat tegenstrijdige uitspraken van de civiele rechter en de bestuursrechter moeten worden voorkomen, vereist dat de civiele (verzet)rechter zich naar die uitspraken richt, nu zij de uitleg van het wettelijke begrip "overtreder" betreffen en zulks bovendien in het kader van art. 18 EVOA (oud), dat in de "eigen" bestuursrechtelijke zaak van ARS niet concreet onderwerp van geschil was (cassatiedagvaarding, p. 10). Bovendien zou een andere opvatting ertoe leiden dat een partij aan een onjuist gebleken besluitvorming van de overheid gebonden zou kunnen blijven, ook al blijkt uit latere rechtspraak van de bestuursrechter, al dan niet geïnitieerd door jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (dat de uiteindelijk bevoegde rechter is om de EVOA uit te leggen), dat het betrokken besluit (of in dit geval de executie daarvan) op een onjuiste uitleg en/of toepassing van de EVOA berust (cassatiedagvaarding, p. 10/11). Daarbij wijst het middel nog erop dat besluitvorming door de overheid, ook als van formele rechtskracht sprake is, niet "onfeilbaar" behoeft te zijn en dat zich zeer wel omstandigheden kunnen voordoen waaronder het betreffende bestuursorgaan op een besluit met formele rechtskracht moet terugkomen, mogelijk zelfs met vergoeding of compensatie van de inmiddels door het onjuiste besluit veroorzaakte schade (cassatiedagvaarding, p. 11).

Het middel betoogt dat ook het in rov. 3.2 bedoelde arrest van de strafkamer van het hof Amsterdam relevant is, omdat het ook daarin gaat over de interpretatie en beoordeling van een overtreding van art. 18 EVOA (oud) en het hof Amsterdam zich daarin naar de door de Afdeling geformuleerde maatstaf heeft gericht, zoals ook het hof 's-Gravenhage in het bestreden arrest had moeten doen (cassatiedagvaarding, p. 11/12).

Ten slotte werkt het middel (cassatiedagvaarding, p. 12/13) het beroep op het gelijkheidsbeginsel nader uit. De door het hof gevolgde benadering (formele rechtskracht) impliceert volgens het middel een inbreuk op het gelijkheidsbeginsel, omdat het "rechtens unfair" zou zijn dat ARS als expediteur op overtredingen van het exportverbod van art. 18 EVOA (oud) kan worden aangesproken, terwijl Socar als expediteur niet als overtreder van dat verbod wordt aangemerkt en ARS niet anders opereert dan Socar, in welk verband het middel nog naar het arrest van het hof Amsterdam verwijst.

2.4 Een last onder dwangsom kan slechts worden opgelegd aan degene die als overtreder van een bij of krachtens de wet gesteld voorschrift kan worden beschouwd en die het in zijn macht heeft de last uit te voeren(20). Art. 5:24 lid 2 (oud) Awb(21) bepaalde dat de beschikking tot toepassing van bestuursdwang vermeldt welk voorschrift is of wordt overtreden; datzelfde werd aangenomen voor de last onder dwangsom(22). De rechtsbescherming van de burger is ermee gediend dat hij in bezwaar of beroep gemotiveerd kan bestrijden dat uit de vermelde wetsbepaling voor hem een verplichting voortvloeit(23). Vermelding van een wettelijk voorschrift dat niet is geschonden resulteert in een voor vernietiging vatbare beschikking(24). Een onjuiste (juridische) kwalificatie van betrokkene als overtreder van een voorschrift en een onjuiste opvatting van de (beweerdelijk) overtreden voorschriften kunnen in de bestuursrechtelijke procedure als argument tegen de rechtsgeldigheid van de dwangsombeschikking worden aangevoerd(25). Voor aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter tegen het besluit - en voor een eventuele herbeoordeling daarvan indien de bestuursrechtelijke weg tevergeefs is gevolgd - is bij die stand van zaken geen ruimte. Benut de burger niet de mogelijkheid om een besluit door het volgen van de voor hem openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang te bestrijden of doet hij zulks zonder succes, dan verkrijgt het besluit formele rechtskracht. De kwalificatie in de dwangsombeschikking van de daarin omschreven feiten als (bestanddeel van) een overtreding van de betrokken voorschriften en de formulering van de last worden door de formele rechtskracht van de dwangsombeschikking gedekt en staan in de verzetprocedure niet ter beoordeling van de verzetrechter(26).

De dwangsombeschikking is in haar gelding tot op zekere hoogte onafhankelijk van de gelding van het overtreden voorschrift. Zo brengt de vernietiging van een overtreden (vergunnings)voorschrift niet automatisch het verval van het daarop gebaseerde handhavingsbesluit met zich. Een dwangsombeschikking dient in dat geval nog steeds te worden uitgevoerd en reeds verbeurde dwangsommen kunnen worden geïnd. De vernietiging of onverbindendheid van het overtreden (vergunnings)voorschrift kan wel een reden zijn het handhavingsbesluit in te trekken of te wijzigen, maar leidt niet automatisch tot verval of onrechtmatigheid van dat besluit(27). Meer algemeen geldt dat ook voor (naar eventueel eerst uit latere jurisprudentie blijkt) onbevoegd genomen besluiten(28) of besluiten op grond van een onverbindende regeling geen uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht wordt gemaakt(29).

"3.2. Het onderhavige geding betreft het verzet van Schut tegen de voormelde dwangbevelen. Het Hof heeft geoordeeld dat in dit geding de dwangsombeschikking van 10 februari 1992 niet kan worden getoetst aan de hand van de door Schut naar voren gebrachte bezwaren tegen de inhoud daarvan, nu die bezwaren aan de Afdeling Geschillen van Bestuur van de Raad van State hadden kunnen worden voorgelegd, zodat, nu dit niet tijdig is gebeurd, de burgerlijke rechter moet uitgaan van de formele rechtskracht van die beschikking. Het Hof heeft tevens geoordeeld dat ook het feit dat de Afdeling bestuursrechtspraak bij haar uitspraak van 11 november 1994 enkele van de ook in dit geding aan de orde zijnde bezwaren gegrond heeft geacht, niet tot een ander oordeel kan leiden.

Tegen dit laatste richt zich het middel.

3.3. Het middel faalt. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat zich hier niet een geval voordoet dat dwingt tot het maken van een uitzondering op de regel dat de burgerlijke rechter ook dan de rechtsgeldigheid van een beschikking van een bestuursorgaan aan zijn uitspraak ten grondslag dient te leggen, indien als vaststaand kan worden aangenomen dat die beschikking zou zijn vernietigd, wanneer daartegen tijdig bij de bestuursrechter zou zijn opgekomen. De vraag of er in een situatie als hier aan de orde is, reden is de beschikking in te trekken, te wijzigen of te herzien, staat slechts ter beoordeling aan de bestuursrechter. Ook onderdeel 3 stuit op een en ander af."

2.6 Het middel klaagt dat het hof het beginsel van formele rechtskracht (en het daaraan ten grondslag liggende motief dat tegenstrijdige uitspraken van de civiele rechter en de bestuursrechter moeten worden voorkomen en dat in verband met de beoordeling van de rechtmatigheid van besluiten het primaat bij de bestuursrechter ligt) onjuist heeft toegepast. Volgens het middel had het hof de uitspraak van de Afdeling van 23 juli 2003, waarin de Afdeling de litigieuze last onder dwangsom in stand heeft gelaten, niet beslissend mogen achten. In plaats daarvan had het hof zich (nog steeds volgen het middel) moeten oriënteren op de latere (en in een andere zaak gedane) uitspraak van de Afdeling van 7 maart 2007, nu daaruit zou voortvloeien dat ook de litigieuze last onder dwangsom gebreken aankleven, in het bijzonder het gebrek dat (een expediteur als) ARS niet als "overtreder" kan gelden. De klacht kan niet tot cassatie leiden.

Zoals in het voorgaande reeds aan de orde kwam, doet aan de formele rechtskracht van een niet of tevergeefs aangevochten besluit niet af dat een latere bestuursrechtelijke procedure leidt tot vernietiging van een ander besluit op grond van gebreken die ook het eerstbedoelde besluit aankleven(30). Het beginsel van formele rechtskracht impliceert niet dat de burgerlijke rechter zich in een dergelijk geval op de latere uitspraak van de bestuursrechter dient te oriënteren en het voorliggende besluit op die grond formele rechtskracht dient te onthouden. Hetzelfde geldt a fortiori in het geval dat een latere uitspraak, niet van de bestuursrechter maar van de strafrechter, een ander licht zou kunnen werpen op een besluit waaraan formele rechtskracht toekomt.

Dat, zoals het middel aanvoert, het thans aan de orde zijnde gebrek (de betwiste hoedanigheid van ARS als "overtreder") in haar "eigen" bestuursrechtelijke procedure niet concreet aan de orde is gesteld en in de procedure die leidde tot de door haar ingeroepen latere uitspraak van de Afdeling wél, doet in verband met het voorgaande niet ter zake. Het beginsel van formele rechtskracht zou ook dan gelden, als ARS de litigieuze last onder dwangsom in het geheel niet zou hebben aangevochten. Voor formele rechtskracht volstaat dat een met voldoende waarborgen omklede, bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, waarin ARS haar hoedanigheid van "overtreder" aan de orde heeft kunnen stellen.

Evenmin doet ter zake of, zoals het middel veronderstelt, aan de latere uitspraak van de Afdeling (die van 7 maart 2007) al dan niet rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (met name het arrest van 7 september 2004 in zaak C-1/03) ten grondslag ligt. Nog daargelaten dat er mijns inziens geen enkele reden is om dat laatste aan te nemen (dat de Afdeling slechts degene die daadwerkelijk het te handhaven voorschrift heeft geschonden voor overtreder houdt en voorts van belang acht of de aangesprokene het in zijn macht heeft aan die overtreding een einde te maken, ligt naar mijn mening reeds in de oudere Afdelingsjurisprudentie besloten(31)), geldt dat ook de later gebleken onverenigbaarheid van een besluit met Europees recht geen grond vormt aan de formele rechtskracht daarvan voorbij te gaan. Uit HvJ EG 13 januari 2004 (Kühne & Heitz), zaak C-453/00, LJN AO1933, Jurispr. 2004, p. I-837, NJ 2004, 125, m.nt. MRM, vloeit voort dat in een dergelijk geval het betrokken besluit in stand blijft (en haar formele rechtskracht behoudt), zij het dat onder strikte voorwaarden een verplichting voor het betrokken bestuursorgaan kan bestaan het betrokken besluit desgevraagd opnieuw te overwegen en (onder toezicht van de bestuursrechter) zonodig te herzien. Dat sluit geheel aan bij de vingerwijzing van het hof aan het slot van rov. 3.2, dat het ARS steeds heeft vrijgestaan om, bij gewijzigd inzicht over de formulering van de last, de minister om intrekking daarvan te vragen en de beslissing op dat verzoek zonodig aan de (onafhankelijke) bestuursrechter voor te leggen. Overigens verdient, mede in verband met de vraag of ARS het al dan niet in haar macht had aan de last gevolg te geven, nog aandacht dat in art. 5:34 lid 1 Awb is geëxpliciteerd dat het bestuursorgaan de last kan opheffen, onder meer in geval van blijvende of tijdelijke gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de overtreder om aan zijn verplichtingen te voldoen. Naar mijn mening is het, nog afgezien van de formele rechtskracht van de dwangsombeschikking, minst genomen twijfelachtig of, bij het onbenut laten van de bestuursrechtelijke weg van art. 5:34 lid 1 Awb, met succes verzet tegen het dwangbevel kan worden gedaan op grond van de onmogelijkheid aan de last gevolg te geven(32).

2.11 In de eerste plaats betoogt het middel (cassatiedagvaarding, p. 13-14) dat, anders dan het hof kennelijk heeft begrepen, het hier gaat om de vraag of de Staat vermeend verbeurde dwangsommen mag executeren en blijven executeren, terwijl hij weet of behoort te weten dat de onderliggende last niet voldoet aan de eisen van het recht. In dat kader wijst het middel op het prejudiciële arrest Kühne & Heitz(34), waarin het Hof van Justitie de voorwaarden heeft geformuleerd waaronder een bestuursorgaan op een onherroepelijk besluit dient terug te komen, althans dat besluit opnieuw dient te onderzoeken, als dat besluit, zoals hier, uit Europeesrechtelijke regelgeving (in casu de EVOA) voortvloeit, en op het vervolg op dat arrest in het arrest Kempter(35). Voorts memoreert het middel dat namens ARS een beroep is gedaan op het bepaalde in art. 6 EVRM, omdat ARS zich niet behoorlijk tegen de executie op basis van een niet met herstelmaatregelen begrensde last kan verweren, terwijl zij met die executie rechtstreeks in haar vermogen wordt geraakt.

Het middel betoogt dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, de last niet "in globale termen" is omschreven. De last bevat feitelijk niet meer dan de opsomming van enkele algemeen verbindende voorschriften. Het is daarmee een zeer brede last onder dwangsom, omdat de last verder niet is begrensd. Een dergelijke last voldoet niet aan de eisen die rechtens gelden, omdat een last volgens de wetgever de (herstel)maatregelen moet omschrijven die de overtreder moet nemen om verbeurte van een dwangsom te voorkomen. Dat is - wederom volgens de wetgever - een voor de hand liggende eis van rechtszekerheid. De huidige(36) wet heeft die eis voor de last onder bestuursdwang al opgenomen in art. 5:24 lid 4 Awb, maar de wetgever geeft expliciet toe zulks verzuimd te hebben voor de last onder dwangsom. Hier is volgens haar (kennelijk bedoelt het middel hier: de wetgever; LK) sprake van een omissie, die voorlopig door toepassing van het rechtszekerheidsbeginsel kan worden weggenomen. De omissie wordt volgens het middel hersteld met de invoering van de vierde tranche van de Awb, in welk verband het middel verwijst naar de memorie van grieven onder 49 en 50. Volgens het middel is de bedoelde eis in de visie van de wetgever dus al geldend recht op grond van het rechtszekerheidsbeginsel. Het middel betoogt dat, nu de last onder dwangsom het alternatief vormt voor bestuursdwang, er geen aanleiding mag zijn hierover op grond van een redelijke wetsuitleg anders te denken. De bedoelde eis dient dus als het ware in art. 5:32 lid 1 Awb te worden ingelezen. Het middel merkt in dat verband nog op dat de Hoge Raad in de zaak Knorhof(37) heeft bevestigd dat bestuursdwang en dwangsom alternatieven van elkaar zijn, waarmee lijkt te worden onderstreept dat de eis van het formuleren van maatregelen reeds geldt voor de huidige last onder dwangsom. Het hof heeft in deze verzetzaak niettemin in rov. 3.3 geoordeeld dat het onmiskenbare gebrek in de last onder dwangsom (het ontbreken van een aanduiding van de vereiste maatregelen) juridisch geen reden is een inbreuk op het - eerste motief van het - beginsel van de formele rechtskracht te maken en heeft dus geen aanleiding gezien te gelasten de op basis van de last gestarte executie te staken. Die rechtsopvatting van het hof is volgens het middel onjuist, omdat zij ertoe zou kunnen leiden dat besluiten die in strijd blijken met de nadere invulling c.q. uitleg van algemeen verbindende voorschriften door de wetgever of de hoogste bestuursrechter of die met de algemene rechtsbeginselen, zoals het legaliteits- en/of het rechtszekerheidsbeginsel, in strijd zijn, toch mogen worden geëffectueerd. Dat zal, volgens het middel, dan weer, zoals hier, kunnen leiden tot een unfaire toepassing van het recht, bestaande uit een niet voor de wet te rechtvaardigen verschil in behandeling van partijen in volstrekt vergelijkbare hoedanigheden.

Het middel vervolgt (cassatiedagvaarding, p. 14, laatste alinea) met de klacht dat zeker in gevallen waarin een besluit, zoals een last onder dwangsom, een voortdurende werking heeft of kan hebben, het betrokken bestuursorgaan op dat besluit, als dat van begin af aan op een onjuiste uitleg en/of uitvoering van de wet heeft berust, dient terug te komen door dit te wijzigen of zelfs met terugwerkende kracht in te trekken en in voorkomend geval de geadresseerde diens eventuele schade te vergoeden. Volgens het middel blijkt in de bestuurspraktijk de besluitvorming van de overheid zeker niet onfeilbaar te zijn, ook niet nadat een besluit formele rechtskracht heeft gekregen. Het middel betoogt dat het regelmatig voorkomt dat een besluit door het betrokken bestuursorgaan wordt gewijzigd of ingetrokken, zeker als blijkt dat zij(38) niet voorzien door dat besluit worden benadeeld. Hetzelfde dient dan te gelden in de situatie dat bij nader inzien de geadresseerde door het besluit onvoorzien wordt benadeeld. Dan zou een bestuursorgaan niet aan zijn besluit mogen vasthouden. De bevoegdheid van een bestuursorgaan tot het nemen van een besluit impliceert volgens het middel immers de bevoegdheid dat besluit in voorkomende gevallen te wijzigen of in te trekken, eventueel onder vergoeding van de schade die het besluit inmiddels aan de geadresseerde heeft berokkend, met welke wijziging of intrekking uiteraard niet tekort mag worden gedaan aan belangen van derden die te goeder trouw op basis van het besluit hebben gehandeld. Het risico van een voortijdig effectueren of een bij nader inzien onjuiste toepassing van de wet of het recht, dient, aldus het middel, bij het betrokken bestuursorgaan en in dit geval dus bij de Staat te liggen. In zoverre kan er aanleiding zijn het beginsel van formele rechtskracht (verder) te relativeren, om te voorkomen dat er een ontoelaatbaar beroep hierop ontstaat. In dat kader wijst het middel op het arrest Kühne & Heitz(39), waarin het Hof van Justitie de voorwaarden heeft gegeven waaronder een bestuursorgaan dient terug te komen op een onherroepelijk besluit, als dat voortvloeit uit Europeesrechtelijke regelgeving die door het betrokken bestuursorgaan niet juist blijkt te zijn uitgelegd of toegepast. De met dat arrest ingezette ontwikkeling is nader uitgewerkt in het arrest Kempter(40). Het middel wijst in het bijzonder op de conclusie van de advocaat-generaal over deze materie en de wijze waarop in bijzondere gevallen de intrekking van een onherroepelijk besluit in het Duitse recht is geregeld, als "handhaving ervan uit hoofde van overwegingen van openbare orde, goede trouw, billijkheid en gelijke behandeling of kennelijke onrechtmatigheid absoluut onaanvaardbaar zou zijn." Hoewel ook volgens het middel in de onderhavige zaak niet geheel aan de voorwaarden van het Hof van Justitie wordt voldaan, ziet het middel, gelet op de zich hier voordoende feiten en omstandigheden, voldoende aanleiding bij de genoemde rechtspraak aansluiting te zoeken. Zo wordt aan de eerste twee voorwaarden voldaan, maar aan de derde en vierde formeel niet. Voor wat betreft de derde voorwaarde is er hier volgens het middel sprake van een latere uitspraak van de Afdeling, waaruit blijkt dat ARS in dit soort zaken niet als "overtreder" van art. 18 EVOA (oud) kan gelden. De Afdeling had in de zaak Socar mogelijk op dat punt vragen moeten stellen aan het Hof van Justitie, waarna, nog steeds volgens het middel, formeel vermoedelijk wel aan de derde voorwaarde zou zijn voldaan. Het middel betoogt dat met de door de Afdeling gevolgde benadering in elk geval materieel aan die voorwaarde lijkt te zijn voldaan, althans voldoende aanleiding bestaat aan te nemen dat de Staat de rechtmatigheid van het dwangsombesluit opnieuw behoort te onderzoeken. Aan de vierde voorwaarde is volgens het middel niet letterlijk voldaan, omdat ARS zich niet rechtstreeks tot het bestuursorgaan heeft gewend om dat besluit na de uitspraak van de Afdeling in de zaak Socar opnieuw te doen onderzoeken. ARS was op dat moment immers al bezig zich in deze verzetprocedure tegen de executie te verweren. Om redenen van doelmatigheid is toen ervoor gekozen de uitspraak Socar bij akte van 10 april 2007 (dus vlak na het doen van die uitspraak op 7 maart 2007) bij de rechtbank in het geding te brengen, om zo eerst te bereiken dat de executie van het dwangbevel definitief zou worden gestaakt. Pas daarna zou volgens het middel voor ARS eventueel aanleiding zijn geweest de Staat intrekking van dat besluit met terugwerkende kracht te verzoeken. De zaak Kempter lijkt volgens het middel uit te wijzen dat, anders dan het hof aan het slot van rov. 3.2 heeft overwogen, ARS niet eerder kon worden gehouden dat verzoek tot intrekking te doen en een afwijzing daarvan aan de bestuursrechter voor te leggen. Zij was en kon redelijkerwijs immers niet eerder op de hoogte zijn van die mogelijkheid als gevolg van de andere benadering die de Afdeling bij de expediteur Socar koos.

Hoewel het hof dus het vonnis van de rechtbank heeft bekrachtigd, is het volgens het middel (cassatiedagvaarding, p. 17) opmerkelijk dat rechtbank en het hof op dit punt anders oordelen. De rechtbank heeft gesteld dat de uitspraak Socar alleen gunstige consequenties zou kunnen hebben voor ARS bij eventueel toekomstige invorderingen, maar geen consequenties zou kunnen hebben voor de invordering van dwangsommen voor eerdere overtredingen. Het hof daarentegen stelde dat ARS maar eerder om intrekking had moeten vragen als zij van mening was dat op grond van gewijzigde inzichten de last niet juist zou zijn geredigeerd. Beide benaderingen lijken volgens het middel echter te stoelen op een onjuiste rechtsopvatting. Hierbij is het volgens ARS van belang dat het hier gaat om de uitleg van wettelijke voorschriften (en niet om de handhaving van een eerdere rechtsgeldige vergunning). Als die uitleg of toepassing door het bestuur door een latere uitspraak van de Afdeling onjuist blijkt te zijn, is het redelijk te veronderstellen dat die uitleg/toepassing van begin af aan zo moet zijn geweest, zodat de invordering - anders dan de rechtbank stelt - eveneens van begin af aan en niet alleen voor toekomstige gevallen geacht moet worden onjuist en dus onrechtmatig tegenover de geadresseerde te zijn geweest. Ook de benadering van het hof (aan het slot van rov. 3.2) kan volgens het middel niet als juist worden aanvaard, omdat zij voorbijziet aan het gegeven van een zich verder ontwikkelende jurisprudentie over de EVOA en, zoals gezegd, de Afdeling zelf met de uitspraak Socar eerst in 2007 voor een andere benadering koos, door voor het eerst een maatstaf te formuleren wie als overtreder van het uitvoerverbod van art. 18 EVOA (oud) kan gelden en vervolgens conform de jurisprudentie van het Hof van Justitie een concrete toets van het geval te verrichten en vast te stellen dat een expediteur in dit soort zaken in beginsel niet als overtreder kan gelden. Dat zij daarbij teruggrijpt op eerdere jurisprudentie uit 2002 was voor ARS niet te voorzien, omdat het in die zaak niet ging over de handhaving van de EVOA. ARS kon dus niet eerder een verzoek indienen om deze invorderingen te voorkomen, maar mag wel op grond van het gelijkheidsbeginsel verlangen dat zij voor de wet hetzelfde wordt behandeld als Socar. Daarbij merkt het middel nog op dat een dergelijk verzoek nu niet meer kan worden gedaan, omdat de Staat het dwangsombesluit begin december 2007 onverwacht en nota bene ambtshalve heeft ingetrokken, omdat ARS de last één jaar lang niet meer zou hebben overtreden. Die intrekking maakt echter niet dat ARS volledig rechtsherstel zou mogen worden onthouden, "omdat dus deze dwangsom niet in deze vorm in alle redelijkheid aan haar had mogen worden opgelegd en niet zo had mogen worden geëxecuteerd."

Het middel (cassatiedagvaarding, p. 18) memoreert vervolgens dat ARS ook een beroep heeft gedaan op art. 6 EVRM, omdat het ontbreken van herstelmaatregelen in de last zelf het voor haar niet mogelijk maakt daaraan uitvoering te geven en aldus de verbeurte van dwangsommen te voorkomen. Dat laatste klemt te meer nu ARS zelf pas na enkele maanden door de Staat van de vermeend door haar op 24 september 2003 en 7 april 2004 gepleegde overtredingen van de last op de hoogte is gesteld. Daarvan wist zij niet eerder, omdat zij niet rechtstreeks bij de uitvoering van de export van de voertuigen is betrokken. Evenals Socar regelt zij alleen "het papierwerk" op afstand op basis van informatie van haar klanten. Voor zover zij het al feitelijk in haar macht zou hebben die overtredingen te beëindigen, was dat op dat moment volstrekt niet meer mogelijk. Aangezien de Staat vindt dat ARS de partij is die primair voor dit soort overtredingen moet worden aangesproken, had het volgens het middel ook voor de hand gelegen haar op herstel aan te spreken. Dat is in beide gevallen niet gebeurd en dat is volgens het middel vreemd. Dat maakt ook dat ARS zich niet redelijk kan en kon verweren, omdat in beide gevallen de overtreding van de EVOA al was weggenomen. Art. 6 EVRM is hier volgens ARS van toepassing en wordt geschonden, omdat er met de executie burgerrechtelijke rechten van haar in het geding zijn en zij in staat moet worden gesteld zich behoorlijk te verdedigen. Met dit optreden van de Staat was dat voor haar niet, althans niet behoorlijk, mogelijk. In plaats van goedkeuring van deze executie, had het hof de aanzet kunnen en in redelijkheid behoren te geven tot een heronderzoek door de Staat naar de rechtmatigheid van de executie en de onderliggende last op basis van een uitspraak van de Afdeling en overwegingen van de wetgever over de inhoud van een dwangsombesluit. Voorts is het arrest volgens het middel op dit punt niet, althans onvoldoende met redenen omkleed, omdat de Staat - anders dan het hof heeft geoordeeld - in strijd heeft gehandeld met de algemene rechtsbeginselen en/of de beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het legaliteitsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Ook dat vormt, nog steeds volgens het middel, reden tot vernietiging van dit arrest van het hof.

2.13 De aan het middel ten grondslag liggende gedachte dat een eventuele verplichting van het bestuursorgaan tot heroverweging c.q. herziening of intrekking van het betrokken besluit tot een uitzondering op de formele rechtskracht zou nopen, kan ik niet volgen. Nog afgezien van de vraag of in het onderhavige geval daadwerkelijk van een daartoe strekkende verplichting sprake is(41), kan een dergelijke heroverweging c.q. herziening of intrekking slechts langs bestuursrechtelijke weg worden geëffectueerd door het bestuursorgaan heroverweging c.q. herziening of intrekking te vragen en door tegen een eventuele weigering de daartegen openstaande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aan te wenden(42). De burgerlijke (verzet)rechter heeft daarmee niets van doen; anders dan het middel lijkt te veronderstellen, is er geen sprake van dat de verzetrechter met zijn uitspraak "de aanzet (...) (kan) en in redelijkheid (...) (behoort) te geven tot een heronderzoek door de Staat naar de rechtmatigheid van de executie en de onderliggende last op basis van een uitspraak van de Afdeling en overwegingen van de wetgever over de inhoud van een dwangsombesluit" (cassatiedagvaarding, p. 18, in fine). Ook de door het middel genoemde arresten Kühne & Heitz en Kempter schrijven voor dat de belanghebbende, indien al (anders dan in casu) aan de in die arresten gestelde voorwaarden is voldaan, zich met een verzoek om heroverweging tot het betrokken bestuursorgaan dient te wenden, zulks uiteraard onverminderd de bestuursrechtelijke rechtsbescherming die tegen het vervolgens door het bestuursorgaan op dat verzoek te nemen besluit openstaat. De genoemde arresten dwingen geenszins tot een doorbreking van de formele rechtskracht van het betrokken besluit; dat besluit blijft gelden (en behoudt zijn formele rechtskracht), totdat het (al dan niet na interventie van de bestuursrechter) is ingetrokken(43).

Dat, zoals het middel betoogt, ARS "om redenen van doelmatigheid" ervan heeft afgezien de bestuursrechtelijke weg te volgen, omdat, toen zij kennis kreeg van de uitspraak van de Afdeling van 7 maart 2007, de verzetprocedure al aanhangig was, kan een uitzondering op de formele rechtskracht (hierin bestaande dat de verzetrechter zich zelfstandig een oordeel over een eventuele verplichting tot heroverweging c.q. herziening of intrekking van de last onder dwangsom zou moeten vormen) niet rechtvaardigen. Het niet volgen van de bestuursrechtelijke weg wordt evenmin gerechtvaardigd door de omstandigheid dat de Staat het dwangsombesluit begin december 2007 ambtshalve heeft ingetrokken, omdat ARS de last één jaar lang niet meer zou hebben overtreden. Nog daargelaten dat deze intrekking plaatsvond, geruime tijd nadat ARS de genoemde uitspraak van de Afdeling (op 10 april 2007) in de verzetprocedure had overgelegd en ARS dus al ruimschoots gelegenheid had gehad naar aanleiding van die uitspraak heroverweging c.q. herziening of intrekking van de last onder dwangsom te verzoeken, had zij alle belang een zodanig verzoek zonodig ook ná die intrekking te doen, nu die intrekking (of beter: die opheffing; vergelijk art. 5:34 lid 2 Awb) onmiskenbaar terugwerkende kracht miste en onverlet liet dat de last onder dwangsom over het verleden van kracht was geweest en dat door overtreding daarvan reeds dwangsommen waren verbeurd.

2.14 Het middel doet voorts een beroep op art. 6 EVRM, omdat ARS zich niet behoorlijk tegen de executie op basis van een niet met herstelmaatregelen begrensde last kan verweren, terwijl zij met die executie rechtstreeks in haar vermogen wordt geraakt. Gelet op de overwegend reparatoire en niet punitieve aard van zowel de last onder dwangsom als de op grond daarvan verbeurde dwangsommen wordt in de rechtspraak en de literatuur art. 6 EVRM, voor zover dat op "criminal charges" betrekking heeft, daarop doorgaans niet van toepassing geacht(44). Dat sluit niet uit dat met de last onder dwangsom en met de op grond daarvan verbeurde dwangsommen "het vaststellen van (...) burgerlijke rechten en verplichtingen" in de zin van art. 6 EVRM in het geding is, maar daartoe volstaat mijns inziens niet dat, zoals het middel (cassatiedagvaarding, p. 13, op één na laatste alinea) kennelijk veronderstelt, ARS rechtstreeks in haar vermogen wordt geraakt. Het criterium lijkt mij veeleer te zijn of de tot nakoming van publiekrechtelijke verplichtingen strekkende last c.q. de op grond daarvan verbeurde bestuurlijke dwangsommen van substantiële invloed op de mogelijkheden tot bedrijfsuitoefening zijn(45). Belangrijker echter is dat de formele rechtskracht van een besluit impliceert dat de burgerlijke rechter dat besluit in beginsel voor rechtmatig moet houden, óók in die zin dat het besluit (naar inhoud en wijze van totstandkoming) niet met eventueel toepasselijk supranationaal recht, zoals art. 6 EVRM, conflicteert(46). Daaraan doet niet af dat op het beginsel van de formele rechtskracht wél een uitzondering moet worden gemaakt als in de procedure bij de bestuursrechter is gehandeld in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak kan worden gesproken(47). Dat dit laatste het geval zou zijn, is door ARS echter niet aangevoerd.

Naar ik meen mist de klacht dat sprake is van schending van art. 6 EVRM omdat ARS zich niet behoorlijk tegen de executie op basis van een (in de woorden van het middel:) "niet met herstelmaatregelen begrensde last" kan verweren, ook overigens doel. ARS heeft zich immers langs bestuursrechtelijke weg tegen de last onder dwangsom kunnen voorzien en heeft langs die weg bij uitstek het argument geldend kunnen maken dat de last niet aan de wettelijke eisen voldeed. Dat laatste heeft ARS niet gedaan. Evenmin heeft zij de minister op die grond heroverweging c.q. herziening of intrekking van de last onder dwangsom gevraagd. Bij die stand van zaken kan zij niet eerst bij gelegenheid van de executie van door haar verbeurde dwangsommen klagen dat zij, door het ontbreken van herstelmaatregelen in de last onder dwangsom, zich in strijd met art. 6 EVRM niet behoorlijk zou kunnen verweren. Voor zover het middel (cassatiedagvaarding, p. 18) aanvoert dat ARS niet in de gelegenheid is gesteld om de overtreding te beëindigen, miskent het de aard van de last onder dwangsom. De last was immers gericht op het voorkomen van herhaling van overtredingen door ARS en niet op herstel daarvan. Constatering van een overtreding van de last na ommekomst van de begunstigingstermijn leidt van rechtswege tot verbeurte van de dwangsom. De Staat was niet gehouden ARS in de gelegenheid te stellen een geconstateerde overtreding, voor zover al mogelijk, te beëindigen of herstelmaatregelen te treffen om de gevolgen van de overtreding af te wenden, laat staan dat art. 6 EVRM, voor zover al van toepassing, daarbij een rol zou spelen. Niet valt in te zien waarom ARS in haar verdediging zou zijn geschaad door de executie of het optreden van de Staat na constatering van de overtredingen.

"3.5 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat ARS op 24 september 2003 en op 7 april 2004 de last onder dwangsom heeft overtreden. In feite betwist ARS niet dat op de onderscheiden data de onderscheiden goederen als afvalstoffen in de lading van de voertuigen zijn aangetroffen. Blijkens het verkort milieu-procesverbaal van 16 oktober 2003 ging het op 24 september 2003 om een op het terrein van de stuwadoor USA te Amsterdam aangetroffen (gebruikte) bestelauto, waarvan de achterdeuren dichtgelast waren, die bestemd was voor export naar Togo. Bij controle werden in het voertuig onder andere koelkasten met koudemiddel R12 aangetroffen. Op de voor dit voertuig opgemaakte en door ARS ondertekende uitvoerpapieren was ingevuld dat ARS de afzender/expediteur en de aangever/vertegenwoordiger van het voertuig was.

Blijkens het controle rapport EVOA met controledatum 7 april 2004 was er op die dag een bergingsvoertuig gecontroleerd met daarop een trekker met oplegger die via Antwerpen verscheept zouden worden naar Nigeria. Het transport werd uitgevoerd in opdracht van ARS, die ook als eigenaar stond vermeld. Bij controle bleek de laadklep van de oplegger te zijn dichtgelast. Er bleken zich in het voertuig een 80-tal oude automotorblokken te bevinden, waarvan de helft niet was ontdaan van de bedrijfsvloeistoffen. Op de voor dit voertuig opgemaakte uitvoerpapieren was ingevuld dat ARS de afzender/exporteur van het voertuig was.

Door op te treden als afzender/exporteur en als aangever/vertegenwoordiger, c.q. als afzender/exporteur en als verstrekker van de opdracht tot transport, met betrekking tot de onderhavige voertuigen, is ARS naar het oordeel van het hof in beide gevallen (mede) verantwoordelijk voor de zich in de voertuigen bevindende lading, onder meer bestaande uit vorenbedoelde goederen. Gesteld noch gebleken is dat ARS ook maar enige controle op de voertuigen en de daarin (mogelijk) aanwezige lading heeft uitgeoefend en evenmin gesteld noch gebleken is dat zij zich haar verantwoordelijkheid blijkend uit de last onder dwangsom bewust is geweest en daarnaar op passende wijze heeft gehandeld. De enkele stelling van ARS dat zij niet wist van de zich in de voertuigen bevindende lading acht het hof onvoldoende."

2.18 Volgens het middel (cassatiedagvaarding, p. 20) is het hof gehouden bij de beoordeling of van een overtreding van art. 18 EVOA (oud) sprake is, aan de door Afdeling in de zaak Socar gegeven maatstaf te toetsen. De door het hof in rov. 3.5 gehanteerde argumentatie is onjuist, omdat daarin duidelijk wordt dat het hof niet de maatstaf van de Afdeling als het uitgangspunt van zijn beoordeling heeft genomen en daarmee zijn arrest onbegrijpelijk, althans niet naar de eisen van de wet heeft gemotiveerd.

Het middel betoogt dat het hof ten onrechte met de rechtbank van oordeel is dat ARS op 24 september 2003 en 7 april 2004 de last onder dwangsom heeft overtreden. Het hof achtte hiertoe in het bijzonder van belang, welk feit door ARS op zichzelf niet is bestreden, dat in beide voertuigen waarvan ARS op die data als expediteur - op afstand en dus indirect - de uitvoer heeft geregeld, lading is aangetroffen die als afvalstof kan worden gekwalificeerd. Voorts is ARS met het regelen van de papieren voor de uitvoer van de voertuigen en het (namens haar klant) verstrekken van de opdracht voor het transport van die voertuigen naar de haven van Amsterdam respectievelijk Antwerpen, naar het oordeel van het hof in beide gevallen (mede)verantwoordelijk voor de zich in de voertuigen bevindende lading, onder meer bestaande uit die afvalstoffen. Daarbij heeft het hof overwogen dat gesteld noch gebleken is dat ARS ook maar enige controle heeft uitgeoefend en evenmin zich van haar verantwoordelijkheid blijkend uit de last onder dwangsom bewust is geweest. Dat ARS niet wist van die bewuste lading achtte het hof onvoldoende om ARS niet verantwoordelijk te achten.

Die argumentatie van het hof wordt door het middel (cassatiedagvaarding, p. 21) als onbegrijpelijk betwist; althans vormt zij volgens het middel een onvoldoende motivering van het bestreden oordeel. Zo zegt het feit dat die lading in de voertuigen is aangetroffen niet meer dan dat hier klaarblijkelijk sprake is van (een poging tot) illegale uitvoer van afvalstoffen, en zegt het op zichzelf niets over en bewijst het ook niets met betrekking tot de (mede)verantwoordelijkheid van ARS hiervoor.

Conform de maatstaf van de Afdeling is bij de beantwoording van de vraag of ARS het uitvoerverbod heeft overtreden volgens het middel allereerst van belang of zij degene is die daadwerkelijk het uitvoerverbod wilde overtreden. De bewijslast hiervoor ligt bij de Staat. Uit de gedingstukken kan het hof volgens het middel die (mede)verantwoordelijkheid niet hebben afgeleid. Uit de stukken blijkt, nog steeds volgens het middel, onmiskenbaar dat ARS alleen als expediteur is opgetreden. Het middel verwijst onder meer naar het contract dat als productie 3 bij dagvaarding in het geding is gebracht en waarop is vermeld dat zij "as agent only" optreedt. Verder staat volgens het middel vast en is door de Staat ook niet betwist dat in beide gevallen de "verboden lading" niet door haar opdrachtgevers/de feitelijke exporteurs bij het aangaan van het contract aan ARS is opgegeven, zij bij het laden van de voertuigen niet betrokken is geweest en zij slechts op afstand en indirect bij het transport van de voertuigen van terreinen in Nederland en dus niet van haar eigen terrein naar de havens betrokken is geweest (ARS heeft dus alleen de opdracht voor het transport verstrekt, hetgeen tot het normale takenpakket van een expediteur behoort, en was niet bij de uitvoering betrokken).

Volgens het middel kan ARS als expediteur weliswaar verantwoordelijk worden gehouden voor de juistheid van de aangifte ten uitvoer, maar op grond van de gegevens die haar ter beschikking zijn gesteld had zij geen aanleiding behoeven te zien die voertuigen op eventuele afvalstoffen te controleren. Daarbij komt volgens het middel dat het hof niet heeft gemotiveerd hoe het zich die controle in de praktijk voorstelt, in welk verband tevens aspecten van belang zijn als "beschikkingsbevoegdheid" over de lading en de vraag wie geldt als eigenaar van het terrein waar de lading wordt geladen en vertrekt naar de havens. Immers staat vast dat veruit het grootste deel van de uitvoer wordt opgekocht, geladen en vertrekt van terreinen overal in den lande. Het is daarom alleen fysiek al onmogelijk voor ARS om dat allemaal te kunnen controleren, voor zover zij daartoe juridisch zou kunnen worden gehouden. Verder is volgens het middel (cassatiedagvaarding, p. 22) van belang, en heeft het hof niet meegewogen, dat volgens de wet de expediteur mag vertrouwen op de door de opdrachtgever gedane opgaven en niet tot een nader onderzoek naar de juistheid en volledigheid kan worden gehouden (art. 8:66 BW), zodat - anders dan het hof heeft geoordeeld - een gehoudenheid tot controle juridisch niet kan worden aangenomen.

Gelet op de rol op afstand van ARS is het volgens het middel niet vreemd noch ongeloofwaardig dat zij heeft verklaard niet van de lading op de hoogte te zijn. Het middel verwijst naar de verklaring van [betrokkene 1], de Ghanese opdrachtgever (wonend in [plaats]) in de eerste zaak (productie 12 bij de conclusie van antwoord), die heeft verklaard dat hij twee koelkasten heeft bijgeladen na het geven van de opdracht aan ARS en zonder dit aan haar te melden, waarbij hij stelt niet te hebben geweten dat de uitvoer hiervan niet werd toegestaan. In de tweede zaak blijkt uit nader onderzoek van het OM dat ook hier de bewuste goederen zijn bijgeladen door de Afrikaanse opdrachtgever van ARS, [betrokkene 2], zonder dat hij dit aan ARS heeft opgegeven. ARS is daarop door het OM in die zaak niet langer als verdachte van overtreding van het uitvoerverbod aangemerkt (zie brief OM van 3 januari 2006, in het geding gebracht bij akte van 29 maart 2006 en de aanvullende processen-verbaal die aan dat oordeel van het OM ten grondslag lagen en die bij akte in comparitie aan de rechtbank zijn overgelegd). Het middel betoogt dat het hof ten onrechte aan die feiten is voorbijgegaan.

In de tweede plaats wordt volgens het middel (cassatiedagvaarding, p. 22) evenmin voldaan aan de voorwaarde dat ARS het feitelijk in haar macht had of heeft gehad aan de twee geconstateerde overtredingen een einde te maken. Noch in rov. 3.5 noch elders heeft het hof enige overweging besteed aan die eis van de Afdeling om iemand als overtreder te kunnen aanmerken. Het hof heeft niet concreet gemotiveerd hoe ARS die overtredingen had kunnen en moeten beëindigen, gegeven haar rol en bevoegdheden, die zich niet uitstrekken tot het fysiek controleren van voertuigen op terreinen waar zij geen zeggenschap kan of mag uitoefenen en zij - anders dan de Staat - ook niet bevoegd is te beschikken over goederen die niet haar, maar haar klanten toebehoren. Zij had en heeft als expediteur dus geen feitelijke macht om aan die overtredingen een einde te kunnen maken.

Kortom, het hof heeft, nog steeds volgens het middel, met name in rov. 3.5 onbegrijpelijk, althans onvoldoende draagkrachtig én met voorbijgaan aan enkele voor ARS relevante ontlastende feiten, gemotiveerd dat ARS als (mede)overtreder van art. 18 EVOA (oud) kan worden aangemerkt en de Staat dit bewezen zou hebben. Integendeel, aan beide voorwaarden die de Afdeling in dat verband aan het zijn van "overtreder" stelt, wordt hier niet voldaan. Uit hetgeen het hof heeft overwogen blijkt niet dat ARS daadwerkelijk dat voorschrift heeft overtreden. Met name kan niet worden gevolgd en aangenomen dat de verantwoordelijkheid voor het regelen van de uitvoer van de uitvoer tevens en kennelijk automatisch de verantwoordelijkheid voor de daarin aangetroffen lading met zich brengt, voor zover die - zoals hier in beide zaken - niet door haar klant/exporteur aan ARS zijn opgegeven. Die veronderstelling en aanname van het hof staan haaks op de verantwoordelijkheid die de wetgever voor een expediteur heeft bepaald. Voorts blijkt niet van het bestaan van feitelijke macht bij ARS om aan de litigieuze overtredingen een einde te maken. In zoverre berust het arrest van het hof op een verzuim van vormen, omdat het niet naar de eisen van de wet met voldoende redenen is omkleed. Het arrest komt volgens het middel ook om die reden voor vernietiging in aanmerking.

2.19 Kennelijk en niet onbegrijpelijk lag naar het oordeel van het hof in de formulering van de last onder dwangsom besloten dat ARS de voertuigen diende te controleren en dat zij bij gebreke daarvan dwangsommen zou verbeuren zodra in die voertuigen in strijd met art. 18 (oud) EVOA afvalstoffen zouden worden aangetroffen. In dat verband herinner ik eraan dat de verzetrechter de vrijheid heeft de last tot een concreet omschreven prestatie naar doel en strekking ervan uit te leggen(48). Zoals hiervóór (onder 2.4) reeds uiteengezet, staan de juridische kwalificatie van ARS als overtreder en de inhoud van het dwangsombesluit niet ter beoordeling van de verzetrechter en dient deze uit te gaan van de juistheid van het dwangsombesluit zoals dat door de hoogste bestuursrechter in stand is gelaten. Het hof kon geen zelfstandig oordeel geven over de in de last besloten liggende verplichting tot controle. De door het middel op grond van art. 8:66 BW aangevoerde stelling dat de expediteur mag vertrouwen op de door zijn opdrachtgever gedane opgaven en niet tot een nader onderzoek naar de juistheid en volledigheid kan worden gehouden, zodat juridisch geen gehoudenheid tot controle kan worden aangenomen, stuit hierop af. Hetzelfde geldt voor het beroep op de omstandigheid dat ARS het niet in haar macht had aan de overtreding een einde te maken, nog daargelaten dat de macht een overtreding te beëindigen niet mede het "overtrederschap" bepaalt(49). Het hof heeft zich als verzetrechter derhalve op goede gronden beperkt tot de toets of door overtreding van de last dwangsommen zijn verbeurd, welke toets het aan de hand van de inhoud van de last heeft verricht. Het oordeel van het hof in rov. 3.5 is niet onjuist of onvoldoende dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd. Voor zover het middel aan het slot veronderstelt dat het hof zou hebben geoordeeld dat de verantwoordelijkheid voor het regelen van de uitvoer van de auto's tevens en automatisch de verantwoordelijkheid voor de daarin aanwezige lading met zich brengt, mist het feitelijke grondslag, omdat het hof zijn oordeel in rov. 3.5 hierop heeft gebaseerd dat gesteld noch gebleken is dat ARS ook maar enige controle op de voertuigen en mogelijk daarin aanwezige lading heeft uitgeoefend en zich haar verantwoordelijkheid blijkend uit de last onder dwangsom bewust is geweest en daarnaar op passende wijze heeft gehandeld. Het bestreden oordeel gaat daarom, anders dan het middel veronderstelt, niet van een automatische verantwoordelijkheid voor de lading uit.

Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

2.21 Uit de wijze waarop het hof een en ander in rov. 3.7 heeft gemotiveerd, blijkt volgens het middel (cassatiedagvaarding, p. 23) dat het hof ook hier de kern van de betrokken grief niet goed heeft verstaan. Volgens het middel is in de memorie van toelichting onder 67-75 en eerder al in de processtukken in eerste aanleg uitgebreid op de in grief V neergelegde gedachtegang ingegaan. Samengevat heeft ARS betoogd dat, voordat zij een dwangsom zou kunnen verbeuren, de Staat, los van de vraag of zij al dan niet overtreder is, haar eerst het onherroepelijke dwangsombesluit of de uitspraak waarmee dat besluit eventueel onherroepelijk is geworden, had moeten betekenen. Dat is iets anders dan het betekenen van een dwangbevel ter invordering van reeds verbeurde dwangsommen. Volgens het middel zijn dwangsom en bestuursdwang alternatieven en mag het kostenverhaal bij bestuursdwang ook niet zonder nieuwe belangenafweging plaatsvinden. Hetzelfde zou in redelijkheid mogen worden aangenomen bij de dwangsom, in plaats van in feite zonder meer van het verbeurd zijn van de dwangsom bij de eerste overtreding na ommekomst van de begunstigingstermijn uit te gaan. Er kan immers in de praktijk veel tijd zitten tussen het verlopen van die termijn en de eerste overtreding, waarbij de feiten en omstandigheden kunnen zijn gewijzigd. Daarmee behoort dan rekening te worden gehouden bij het nog kunnen verbeuren. Daarnaast heeft de Hoge Raad bij de uitleg van de voorschriften rond de bestuurlijke dwangsom meestal aansluiting gezocht bij de art. 611a e.v. Rv ("Van dwangsom"). In art. 611a lid 3 Rv is bepaald dat de dwangsom niet kan worden verbeurd vóórdat de uitspraak waarbij zij is vastgesteld is betekend. De last uit dat vonnis werkt dus in beginsel wel van rechtswege, maar niet de sanctie die daarop ter naleving is gesteld. Die kan pas na betekening worden verbeurd. Dat blijkt volgens het middel uit een arrest van de Hoge Raad van 27 april 1979(50). Aangezien de civielrechtelijke en de bestuurlijke dwangsom beide een prikkel zijn om de toestand weer in overstemming te brengen met wat rechtens is, valt niet goed in te zien waarom niet ook hier eerst het onherroepelijke dwangsombesluit of de uitspraak waarbij dat besluit onherroepelijk is geworden moet worden betekend, vóórdat een dwangsom kan worden verbeurd. Op die manier kan een overtreder zich op een behoorlijke wijze verdedigen, omdat hij weet dat bij een eerstvolgende overtreding daadwerkelijk dwangsommen worden verbeurd. Het staat natuurlijk het bestuursorgaan vrij die betekening direct na afloop van de begunstigingstermijn te laten verrichten, maar dat zou - afhankelijk van de omstandigheden - ook later kunnen.

Nu een kennisgeving van (dreigende) verbeurte van dwangsommen met betekening in deze zaak is uitgebleven, gaan rechtbank en hof volgens het middel (cassatiedagvaarding, p. 25) al automatisch van het verbeurd zijn van de beide dwangsommen uit en kan ARS zich niet meer behoorlijk tegen een executie van die verbeurde dwangsommen verweren, omdat zij - zo blijkt ook uit het arrest van het hof - pas maanden na de overtreding hierover zelf wordt ingelicht. Er geldt daarbij geen begunstigingstermijn meer, omdat de Staat heeft gemeend die eenmalig op slechts één week te moeten stellen. Van een daadwerkelijke herstelsanctie lijkt dan in de praktijk niet meer gesproken te kunnen worden. Volgens het middel is het de vraag of dit rechtens als een correcte toepassing van het instrument dwangsom kan gelden. Voor zover ARS dit al had gekund, hetgeen zij betwist en blijft betwisten, viel er op het moment dat zij door de Staat werd ingelicht, voor haar immers niets meer te herstellen.

In de vierde tranche wordt dit punt, aldus nog steeds het middel (cassatiedagvaarding, p. 25), blijkbaar niet voor niets aangepast met de introductie van een invorderingsbeschikking, omdat de verzetrechter zich in de praktijk niet, althans onvoldoende buigt over de vraag naar het al dan niet verbeurd zijn van de dwangsom. Met die beschikking komt zulks te liggen bij de bestuursrechter en wordt een extra toetsingsmoment vastgelegd, dat in deze zaak feitelijk heeft ontbroken. Ter illustratie hiervan wijst het middel op het slot van rov. 3.7, waar het hof heeft gesignaleerd dat de onderhavige overtredingen zijn geconstateerd en dwangsommen zijn verbeurd ruim nadat de uitspraak van de Afdeling (uit 2003) aan ARS bekend was. Zoals in de eerdere middelen betoogd had die uitspraak van de Afdeling geen betrekking op de overtreding van het uitvoerverbod en kon ARS zich tegen de constatering van die overtreding door de Staat niet meer behoorlijk verdedigen, omdat zij daarvan pas maanden later op de hoogte werd gesteld. De stukken waarop de Staat zijn beschuldigingen baseert, zijn daarbij pas feitelijk in de verzetprocedure aan ARS bekend geworden. Voorts heeft het hof de beschuldigingen van de Staat aan het adres van ARS volgens het middel veel te gemakkelijk voor waar aangenomen, door (in rov. 3.3) te oordelen dat bij het voornemen tot het opleggen van de last een groot aantal geconstateerde overtredingen van ARS is genoemd. Die beschuldigingen van de Staat zijn echter nooit in rechte be- en veroordeeld, maar vloeien voort uit de strategie van de Staat om het probleem van de illegale uitvoer aan de achterzijde van de exportketen aan te pakken en daar onder meer ARS aan te spreken, ongeacht of zij de daadwerkelijke overtreder was of niet. Dat terwijl de EVOA toch duidelijk de verantwoordelijkheid voor de naleving lijkt te leggen aan de voorzijde, in eerste instantie bij de producent. Anders dan het hof heeft betoogd, wordt hiermee het verdedigingsbelang van ARS volgens het middel wel degelijk geschonden. Dat zou niet het geval zijn geweest als zij tijdig op de hoogte zou zijn gesteld van het mogelijk verbeuren van dwangsommen.

In zoverre berust het bestreden arrest volgens het middel (cassatiedagvaarding, p. 26) op een schending van het recht en is de motivering van het arrest op dit onderdeel onvoldoende met redenen omkleed.

2.24 Het middel mist feitelijke grondslag voor zover het betoogt (cassatiedagvaarding, p. 25, eerste alinea) dat het hof "automatisch" van het verbeurd zijn van de beide dwangsommen is uitgegaan. In de rov. 3.4-3.5 heeft het hof immers terdege onderzocht of de last door ARS is overtreden en daardoor dwangsommen zijn verbeurd. Het door het middel bedoelde grote aantal geconstateerde overtredingen dat de Staat ter onderbouwing van de last onder dwangsom naar voren heeft gebracht (cassatiedagvaarding, p. 25, vierde alinea), had ter discussie kunnen worden gesteld in de bestuursrechtelijke procedure. Overigens vermag ik niet in te zien waarom ARS in haar verdediging zou zijn geschaad, omdat zij pas enkele maanden na de litigieuze overtredingen werd ingelicht. Het middel onderbouwt zulks op geen enkele wijze, anders dan door te verwijzen naar de verminderde mogelijkheden voor ARS die overtredingen te repareren. Zoals hiervóór (onder 2.14 en 2.23) reeds besproken, is reparatie van de bedoelde overtredingen echter niet aan de orde, nu het enkele plegen daarvan voor de verbeurte van dwangsommen van rechtswege volstaat. Ten slotte merk ik op dat ARS zich in de onderhavige procedure heeft kunnen verweren tegen de executie van de verbeurde dwangsommen, waarbij ARS voldoende gelegenheid heeft gehad de feiten die tot verbeurte van de dwangsommen hebben geleid, ter discussie te stellen.

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Rov. 1.1-1.8 van het bestreden arrest.

2 Prod. 1 bij de conclusie van antwoord in oppositie.

3 Verordening (EEG) nr. 259/93 van de Raad van 1 februari 1993 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap, Pb EG 1993, L 30/1-28, nadien gewijzigd en ingetrokken door Verordening (EG) nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen, Pb EU L190/1-98, nadien gewijzigd.

4 Prod. 2 bij de conclusie van antwoord in oppositie.

5 Verordening (EG) nr. 1420/1999 van de Raad van 29 april 1999 tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften en procedures voor de overbrenging van bepaalde soorten afvalstoffen naar een aantal niet OESO- landen, Pb EG 1999, L166/6-28, nadien gewijzigd.

6 Verordening (EG) nr. 1547/1999 van de Commissie van 12 juli 1999 tot vaststelling van de controleprocedures, overeenkomstig Verordening (EEG) nr. 259/93 van de Raad, die moeten worden toegepast voor de overbrenging van bepaalde soorten afvalstoffen naar bepaalde landen waarvoor besluit C(92)39 definitief van de OESO niet geldt, Pb EG 1999, L185/1-33, nadien gewijzigd en ingetrokken door Verordening (EG) nr. 801/2007 van de Commissie van 6 juli 2007 betreffende de uitvoer, met het oog op terugwinning, van bepaalde in bijlage III of III A bij Verordening (EG) nr. 1013/2006 genoemde afvalstoffen naar bepaalde landen waarop het OESO-besluit betreffende het toezicht op de grensoverschrijdende overbrenging van afvalstoffen niet van toepassing is, Pb EU L179/6-35, die op haar beurt is ingetrokken door Verordening (EG) nr. 1418/2007 van de Commissie van 29 november 2007 betreffende de uitvoer, met het oog op terugwinning, van bepaalde in bijlage III of III A bij Verordening (EG) nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad genoemde afvalstoffen naar bepaalde landen waarop het OESO-besluit betreffende het toezicht op de grensoverschrijdende overbrenging van afvalstoffen niet van toepassing is, Pb EU 2007, L316/6-52, nadien gewijzigd.

7 Prod. 3 bij de conclusie van antwoord in oppositie.

8 Prod. 4 bij de conclusie van antwoord in oppositie.

9 Prod. 5 bij de conclusie van antwoord in oppositie.

10 Prod. 6 bij de conclusie van antwoord in oppositie.

11 Richtlijn 75/442/EEG van de Raad van 15 juli 1975 betreffende afvalstoffen, Pb EG 1975, L194/39-41, nadien gewijzigd en ingetrokken door Richtlijn 2006/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2006 betreffende afvalstoffen, Pb EU 2006, L114/9-21, ingetrokken door Richtlijn 2008/98/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende afvalstoffen en tot intrekking van een aantal richtlijnen, Pb EU 2008, L312/3-30.

12 Prod. 7 bij de conclusie van antwoord in oppositie.

13 Prod. 9-11 bij de conclusie van antwoord in oppositie.

14 Het bestreden arrest dateert van 20 januari 2009. De cassatiedagvaarding is op 20 april 2009 uitgebracht.

15 AbRvS 7 maart 2007 (Socar), LJN BA0080, AB 2007, 134, m.nt. F.C.M.A. Michiels.

16 HvJ EG 7 september 2004 (Texaco België), zaak C-1/03, LJN AS4262, Jurispr. 2004, p. I-7613, NJ 2005, 213.

17 Vgl. HR 18 december 1987, LJN AD0121, NJ 1989, 527, m.nt. MS; HR 5 september 1997, LJN ZC2418, NJ 1998, 47, en HR 8 november 2002, LJN AE8216, NJ 2002, 613. Zie over (het karakter van) de verzetprocedure P.J.J. van Buuren e.a., Bestuursdwang en dwangsom (2005), p. 200-203, J.H. Verweij, De bestuurlijke dwangsom (1997), p. 253-263, en M.A. de Groote en R.M. van Bemmel, Invorderingsperikelen bij de bestuurlijke dwangsom, De Gemeentestem nr. 7230 (2005), p. 293-301.

18 HR 8 november 2002, LJN AE8216, NJ 2002, 613, rov. 3.5.

19 Art. IV van de Wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht), Stb. 2009, 264.

20 P.J.J. van Buuren e.a., a.w., nrs. 4.1.1 en 4.3.6; T&C Awb (2009), art. 5:32, aant. 2b (P.J.J. van Buuren); J.H. Verweij, a.w., p. 193-196. Sedert de inwerkingtreding van de vierde tranche is het begrip overtreder gedefinieerd in art. 5:1 lid 2 Awb: "Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt."

21 Vgl. het met de vierde tranche ingevoerde art. 5:9 lid 2 Awb, dat op alle bestuurlijke sancties betrekking heeft en in die zin een bredere strekking heeft.

22 T&C Awb (2009), art. 5:9, aant. 2 (P.J.J. van Buuren), en P.J.J. van Buuren e.a., a.w., nr. 4.3.2.

23 T&C Awb (2009), art. 5:24, aant. 2a (2007, aant. 4a) (P.J.J. van Buuren).

24 P.J.J. van Buuren e.a., a.w., p. 59; J.H. Verweij, a.w., p. 146.

25 Zie de door ARS aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 7 maart 2007, LJN BA0080, AB 2007, 134, m.nt. F.C.M.A. Michiels. Vgl. voorts bijv. AbRvS 20 augustus 2008, LJN BE8816, AB 2008, 290, m.nt. F.C.M.A. Michiels; AbRvS 30 januari 2008, LJN BC3051; Voorzitter AbRvS 25 mei 2004, LJN AP0391.

26 Vgl. HR 8 november 2002, LJN AE8216, NJ 2002, 613, rov. 3.5.

27 P.J.J. van Buuren e.a., a.w., p. 127-128; Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2008), p. 462. De vernietiging van de overtreden voorschriften brengt, gelet op de nulla-poenaregel, wel met zich mee dat geen strafsancties kunnen worden opgelegd. Vgl. in dat verband tevens HvJ EG 6 april 2006, LJN AX7381, AB 2006, 204, m.nt. RW, waarin het Hof oordeelde dat nationale autoriteiten en rechterlijke instanties in het kader van een beroepsprocedure tegen een sanctiebeschikking zijn gerechtigd na te gaan of de exporteur een hogere restitutie dan de geldende heeft gevraagd, in weerwil van het feit dat een terugvorderingsbeschikking ter zake vóór de vaststelling van de sanctiebeschikking definitief is geworden. Het Hof baseerde zijn oordeel op het wettigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel (punt 18). Het prejudiciële arrest betrof echter een punitieve en niet een reparatoire sanctie zoals de bestuurlijke dwangsom.

28 HR 3 november 1995, LJN ZC1868, NJ 1997, 161, m.nt. MS; M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure (2008), p. 86.

29 Vgl. HR 16 oktober 1992, LJN ZC0718, NJ 1993, 638, m.nt. MS; HR 12 oktober 2001, LJN AB2566, NJ 2001, 636; HR 24 januari 2003, LJN AF0193, NJ 2003, 629, m.nt. MRM; Van Wijk/Konijnenbelt en Van Male, a.w., p. 715.

30 Zie hiervoor onder 2.5. Overigens geldt de formele rechtskracht van een niet (met succes) aangevochten besluit ook dan, indien reeds op het moment dat het betrokken besluit wordt genomen, op grond van bestuursrechtelijke jurisprudentie als vaststaand moet worden aangenomen dat het besluit, zo daartegen zou worden opgekomen, geen stand zou houden; zie HR 16 mei 1986 (Heesch/Van de Akker), LJN AC9347, NJ 1986, 723, m.nt. MS, rov. 3.3.2: " (...) Dit geldt in beginsel ook dan, indien dit de burgerlijke rechter ertoe zou nopen aan zijn uitspraak de rechtsgeldigheid ten grondslag te leggen van een beschikking waarvan als vaststaand mag worden aangenomen dat zij, als daartegen tijdig administratiefrechtelijk beroep zou zijn ingesteld, zou zijn vernietigd. (...)"

31 Zie voor de eis van een daadwerkelijke schending van de overtreden norm onder meer AbRvS 30 oktober 1998, LJN ZF3601, AB 1999, 427, m.nt. dG (in verband met de inmiddels vervallen art. 130 en 136 Gemeentewet: "2.3. (...) Gelijk de Afdeling in haar uitspraak van 19 juni 1995 (...) heeft overwogen volgt uit de bewoordingen van art. 130 Gemeentewet en het gestelde in de memorie van toelichting bij die wet ondubbelzinnig dat als overtreder in de zin van dit wetsartikel slechts is aan te merken degene die het te handhaven wettelijk voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Niet valt in te zien dat het begrip overtreder in art. 136 Gemeentewet een andere betekenis heeft. (...)"), de noot van J.G. Brouwer en F.R. Vermeer bij AbRvS 8 mei 2002, LJN AE2392, AB 2002, 221 ("(...) overtreder is volgens vaste jurisprudentie degene tot wie de te handhaven norm zich richt (de normadressant) en die de norm daadwerkelijk schendt."), AbRvS 14 juli 2004, LJN AQ1326, AB 2004, 331, m.nt. FM ("2.3.4. (...) Als overtreder in de zin van art. 5:32 lid 1 Awb moet worden aangemerkt degene die het te handhaven voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. (...)"), AbRvS 1 juni 2005, LJN AT6561, AB 2005, 247, m.nt. FM ("Naar vaste jurisprudentie is overtreder degene die het te handhaven voorschrift daadwerkelijk schendt."), terwijl ook F.C.M.A. Michiels in zijn noot bij AbRvS 7 maart 2007 (Socar), LJN BA0080, AB 2007, 134, onder 3, van vaste jurisprudentie op dit punt spreekt. Ook de voorwaarde dat de overtreder, vooraleer hem een last onder dwangsom kan worden opgelegd, het in zijn macht moet hebben de last uit te voeren, komt al langer in de rechtspraak van de Afdeling voor; zie bijvoorbeeld AbRvS 14 juli 2004, LJN AQ1326, AB 2004, 331, m.nt. FM ("2.3.4. (...) Een last onder dwangsom kan uitsluitend worden opgelegd aan de overtreder die het in zijn macht heeft de last uit te voeren, dat wil zeggen de overtreder die in staat is de last uit te voeren. (...)"). Zoals in het hiervoor weergegeven citaat ligt besloten, bepaalt de omstandigheid van het in zijn macht hebben aan de illegale situatie een einde te maken, niet (mede) de hoedanigheid van de overtreder, maar de vraag of aan de overtreder een last onder dwangsom kan worden opgelegd. Vgl. in dit verband F.C.M.A. Michiels, die in zijn noot bij AbRvS 7 maart 2007 (Socar), LJN BA0080, AB 2007, 134, onder 3, naar mijn mening terecht opponeert voor het geval dat uit de uitspraak (onder 2.4.3) zou moeten worden afgeleid dat de Afdeling de bedoelde omstandigheid als bestanddeel van het "overtrederschap" beschouwt. Het vervolg van de uitspraak (onder 2.4.4), waarin weer duidelijk wordt onderscheiden tussen de eis van een daadwerkelijke schending en het al dan niet in zijn macht hebben de illegale toestand te beëindigen, dwingt intussen niet tot de door Michiels terecht verworpen opvatting.

32 Zie punt 2.3 (slot) van mijn conclusie voor HR 20 juni 2008, LJN BD0681, RvdW 2008, 658.

33 Vgl. CRvB 30 juni 2006, LJN AY0194, AB 2006, 370, m.nt. A.T. Marseille, en HvJ EG 19 september 2006, gevoegde zaken C-392/04 en C-422/04, LJN AZ0873, AB 2006, 411, m.nt. RW, punten 65-66.

34 HvJ EG 13 januari 2004 (Kühne & Heitz), zaak C-453/00, LJN AO1933, Jurispr. 2004, p. I-837, NJ 2004, 125, m.nt. MRM.

35 HvJ EG 12 februari 2008 (Kempter), zaak C-2/06, LJN BC7663, Jurispr. 2008, p. I-411, NJ 2008, 278, m.nt. M.R. Mok.

36 Het middel verwijst naar de Awb in haar vóór 1 juli 2009 geldende versie.

37 HR 17 december 2004 (Knorhof), LJN AR2773, NJ 2005, 60, AB 2005, 82, m.nt. PvB.

38 Het is mij niet geheel duidelijk wie het middel met "zij" bedoelt. Uit de volgende volzin leid ik af dat daarmee in elk geval niet de geadresseerde van het besluit is bedoeld. Mogelijk is (of zijn) het (de) betrokken bestuursorga(a)n(en) bedoeld.

39 HvJ EG 13 januari 2004 (Kühne & Heitz), zaak C-453/00, LJN AO1933, Jurispr. 2004, p. I-837, NJ 2004, 125, m.nt. MRM.

40 HvJ EG 12 februari 2008 (Kempter), zaak C-2/06, LJN BC7663, Jurispr. 2008, p. I-411, NJ 2008, 278, m.nt. M.R. Mok.

41 Een verplichting tot heroverweging vooronderstelt ten minste nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden; vgl. art. 4:6 Awb. Als een bestuursorgaan weigert van een besluit terug te komen, neemt ook de bestuursrechter de onherroepelijkheid van het oorspronkelijke besluit tot uitgangspunt; nieuwe jurisprudentie is op zichzelf geen grond voor het doorbreken van rechtens onaantastbare besluiten. Zie CRvB 15 januari 1998, LJN AN5612, AB 1998, 188, en CRvB 3 maart 2006, LJN AV8305, AB 2006, 371, m.nt. A.T. Marseille. Ook nieuwe jurisprudentie van het HvJ EG (EU), wat daarvan overigens zij, leidt op zichzelf niet tot een rechtsplicht van eerdere, daarmee niet te verenigen besluiten terug te komen; zie HR 5 oktober 2007, LJN AZ9098, AB 2008, 1, m.nt R.J.G.M. Widdershoven; CRvB 4 januari 2006, LJN AU9156, AB 2006, 180, m.nt. R. Ortlep; CRvB 30 juni 2006, LJN AY0194, AB 2006, 370, m.nt. A.T. Marseille; CBb 28 november 2007, LJN BB9712, AB 2008, 20, en Van Wijk/Konijnenbelt en Van Male, a.w., p. 623.

42 Zie ook HR 5 september 1997, LJN ZC2418, NJ 1998, 47, rov. 3.3.

43 Ook het in de schriftelijke toelichting onder 14 door ARS genoemde arrest van het HvJ EG van 3 september 2009, zaak C-2/08, LJN BJ7474, Jurispr. 2009, p. I-7501, NJ 2009, 571, dat betrekking had op een situatie waarin het gezag van gewijsde van een uitspraak van de belastingrechter eraan in de weg zou staan dat de justitiabele zich in een zich herhalend belastinggeschil op gemeenschapsrecht zou beroepen, leidt mijns inziens niet tot een andere conclusie. In dat arrest stelde het HvJ EG het gezag van gewijsde van een rechterlijke uitspraak voorop (punten 22-25), doch beperkte het de reikwijdte daarvan tot het in die rechterlijke uitspraak beoordeelde specifieke geschil Vgl. L.A.D. Keus, Europees privaatrecht (2010), p. 37.

44 AbRvS 22 juni 2005, LJN AT8003; Voorzitter AbRvS 23 maart 1999, LJN AL5706, JB 1999, 134, m.nt. AWH; P.J.J. van Buuren e.a., a.w., p. 205-206; J.H. Verweij, a.w., p. 96-98; Van Wijk/Konijnenbelt en Van Male, a.w., p. 458-466.

45 Vgl. Van Wijk/Konijnenbelt en Van Male, a.w., p. 463. Vóór toepasselijkheid van art. 6 EVRM op de bestuurlijke dwangsom heeft onder meer A.W. Heringa zich uitgesproken in zijn noot bij Voorzitter AbRvS 23 maart 1999, LJN AL5706, JB 1999, 134.

46 Zie voor formele rechtskracht in het geval dat een besluit strijdt met Europees gemeenschapsrecht HR 24 januari 2003, LJN AF0193, NJ 2003, 629, m.nt. MRM, en HR 5 oktober 2007, LJN AZ9098, AB 2008, 1, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven. Zie ook mijn conclusie voor HR 6 maart 2009, LJN BG5051, RvdW 2009, 393, onder 4.29, en mijn conclusie voor HR 19 februari 2010, LJN BK9141, RvdW 2010, 340, onder 2.21.

47 HR 7 mei 2004, LJN AO3167, NJ 2005, 131.

48 HR 8 november 2002, LJN AE8216, NJ 2002, 613, rov. 3.5.

49 Zie voetnoot 31, slot.

50 HR 27 april 1979, LJN AC6573, NJ 1980, 169, m.nt. WHH.

51 Zie ook het sedert 1 juli 2009 geldende art. 5:24 lid 3 Awb: "De last onder bestuursdwang wordt bekendgemaakt aan de overtreder, aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft en aan de aanvrager."

52 Art. 5:33 lid 2 (oud) jo 5:26 lid 2 (oud) Awb.

53 AbRvS 28 april 2004, LJN AO8464, AB 2004, 402, m.nt A.G.A. Nijmeijer, rov. 2.5, in fine; J.H. Verweij, a.w., p. 204; P.J.J. van Buuren e.a., a.w., p. 85-86; noot F.C.M.A Michiels onder 2 bij Voorz. ArRvS 3 mei 1993, LJN AN3208, AB 1993, 457.

54 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, a.w., p. 478; A.B. Blomberg, Integrale handhaving van milieurecht (2000), p. 104; F.R. Vermeer, Lang leve de dwangsom!, Gst. 2002-7167, 1, nr. 6. Zie ook het sedert 1 juli 2009 geldende art. 5:33 Awb. Blijkens de memorie van toelichting, Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 101, gaat de wetgever ervan uit dat ook onder het vóór 1 juli 2009 geldende recht de dwangsom van rechtswege wordt verbeurd als de last niet wordt nageleefd: "Naar huidig recht wordt de dwangsom van rechtswege verbeurd als de last niet wordt nageleefd, dus als opnieuw een overtreding wordt gepleegd of de oorspronkelijke overtreding niet (tijdig) wordt beëindigd. De verbeurte wordt dus niet uitdrukkelijk bij beschikking vastgesteld." Ook naar nieuw recht worden dwangsommen door overtreding van de last van rechtswege verbeurd. Zie Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 102 en 115: "(...) de betalingsverplichting ontstaat reeds door het niet naleven van de last en niet pas door de invorderingsbeschikking." en "De dwangsommen worden van rechtswege verbeurd door de overtreding van de last. De vaststelling bij beschikking dat en tot welk bedrag dit is geschied, is nodig om de geldschuld te kunnen invorderen, maar doet haar niet ontstaan."