Parket bij de Hoge Raad, 02-09-2011, BQ3876, 09/04986

09/04986

mr. M.H. Wissink

Zitting: 29 april 2011

1. [Eiseres 1]

(hierna: [eiseres 1])

2. [Eiseres 2]

(hierna: [eiseres 2])

3. [Eiser 3]

(hierna: [eiser 3])

hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.

1. [Verweerder 1]

(hierna: [verweerder 1])

2. [Verweerster 2]

(hierna: [verweerster 2])

3. [Verweerster 3]

(hierna: [verweerster 3])

4. [Verweerder 4]

(hierna: [verweerder 4])

hierna gezamenlijk: [verweerder] c.s.

1.6.6 Ten aanzien van het vierde element (inbreng) heeft het hof overwogen dat [verweerder] c.s. en [eiser 3] arbeid hebben ingebracht (4.50).

Het hof heeft onderzocht of zijdens [eiser] (en, zo ja, door wie) goodwill is ingebracht (rov. 4.50-4.52). Het hof heeft de begrippen praktijk/klantenbestand en goodwill samengevoegd en overwogen dat de goodwill mede in stand wordt gehouden en opgebouwd door de praktiserende dierenartsen (rov. 4.53-4.56). In rov. 4.62 concludeert het hof dat op grond van de omstandigheden van het geval geconcludeerd kan worden dat sprake is geweest van inbreng van goodwill (rov. 4.59) en van betaling daarvoor (rov. 4.61). Dit punt komt ook terug in rov. 4.85, 4.89-4.90 en 4.97-4.98, waar het hof hiermee verwante kwesties behandeld. De goodwill moet vanaf begin 2000 geacht worden toe te komen aan alle dierenartsen (rov. 4.61).

In rov. 4.63 heeft het hof overwogen dat de overige activa (vorderingen, liquide middelen, materiële activa) anno 2000 geacht kunnen worden deel uit te maken van het maatschapsvermogen.

Overeenkomst

2.2 Onderdeel 1 klaagt in de subonderdelen 1.a t/m 1.g, samengevat, dat het hof uit het oog heeft verloren dat het uitgangspunt bij de beoordeling van het geschil moet zijn de vraag of partijen een overeenkomst van maatschap hebben gesloten. Het hof heeft volgens het onderdeel daarentegen beoordeeld of, hoewel aanvankelijk geen sprake was van een maatschap, de feitelijke situatie is geëvolueerd tot een maatschap (onderdeel 1, aanhef) respectievelijk of uit de feitelijke omstandigheden tot het bestaan van een maatschap kan worden geconcludeerd (subonderdeel 1.b).

Het onderdeel wijst daartoe op een aantal overwegingen van het hof waar dit uit zou blijken. Zo verwijst subonderdeel 1.a naar de overweging van het hof in rov. 4.12 inhoudende dat [verweerder] c.s. aanvankelijk de nadruk hadden gelegd op expliciete afspraken inhoudende dat er vanaf enig moment een maatschap zal bestaan, terwijl allengs in de procedure de nadruk kwam te liggen op het standpunt dat in de feitelijke omstandigheden van het geval geacht moet worden besloten te liggen dat sprake was van een maatschap. Subonderdeel 1.c. wijst op het oordeel van het hof in rov. 4.10, dat slechts beoordeeld hoeft te worden of er vanaf 1 januari 2000 geacht kan worden sprake te zijn geweest van een maatschap. Subonderdeel 1.d vestigt de aandacht op 's hofs oordeel in rov. 4.16, dat het van de feitelijke situatie afhangt of sprake is van een maatschap, terwijl het hof volgens het subonderdeel tevens de parameter hanteert of er op 1 januari 2000 sprake was van een situatie die als maatschap kan worden gekwalificeerd. Subonderdeel 1.f verwijst naar rov. 4.37, waarin het hof heeft overwogen dat aanvankelijk geen sprake was van een maatschap, doch dat de situatie allengs kan zijn geëvolueerd aldus dat vanaf enig moment de tussen partijen bestaande verhouding als maatschap moest worden getypeerd. Subonderdeel 1.g brengt tot slot onder de aandacht dat het hof in rov. 4.77 en 4.82, de diverse indicaties en contra-indicaties tegen elkaar afwegende, tot de conclusie is gekomen dat de tussen partijen bestaande situatie getypeerd dient te worden als een maatschap.

Voor zover 's hofs oordeel in rov. 4.22 aldus dient te worden begrepen dat de wil, de affectio societatis, bij partijen zou mogen ontbreken, klaagt subonderdeel 1.e dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Ook het oordeel van het hof in rov. 4.59, waarin het hof de totstandkoming van een overeenkomst in 1995 niet uitsluit ook al hebben alle betrokken partijen op dat moment geen maatschap voor ogen gehad, is onjuist, aldus subonderdeel 1.e.

Onderdeel 1 richt zich aldus tegen de rov. 4.10, 4.12, 4.16, 4.22, 4.37, 4.59 , 4.77 en 4.82.

2.4.3 Indien (gegeven de vormvrijheid en de soms moeizame afbakening met andere overeenkomsten) onduidelijk is of een overeenkomst als maatschap moet worden gekwalificeerd, dan zal moeten worden gekeken of daarvan in feite sprake is.(13)

Om dat te bepalen kijkt men naar de inhoud van de overeenkomst, mede in verband met de wijze waarop deze wordt uitgevoerd. De subjectieve wil van partijen is daarbij niet beslissend.(14) Ontbreekt een duidelijke bedoeling en zijn er tegenstrijdige bedoelingen, dan zal men aan de hand van de vertrouwensleer tot een oplossing dienen te komen, aldus Houwing in zijn noot onder HR 15 februari 1950, NJ 1950, 263.(15) Bij het onderzoek of de overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een maatschap, zal de rechter verschillende aanwijzingen in ogenschouw mogen nemen.(16)

Men kan het voorgaande m.i. ook uitdrukken op de wijze die in de rechtspraak wordt gehanteerd om te bepalen of een overeenkomst tot het verrichten van werk moet worden betiteld als een arbeidsovereenkomst. Daaromtrent overwoog HR 14 november 1997, LJN ZC2495, NJ 1998, 149 (Groen/Schoevers): "dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten."(17)

2.5 Het gaat dus, kort gezegd, om de aanvankelijke partijbedoeling en de uitvoeringspraktijk. Wanneer er wel een contractuele relatie is, maar deze niet op schrift is gesteld noch is uitgesproken hoe deze dient te worden opgevat, dan zal bij het onderzoek naar de kwalificatie daarvan bij gebreke aan andere gegevens de nadruk al snel komen te liggen op "de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven".

Dat het hof in het onderhavige geval, bij gebreke van expliciete afspraken, overschakelt op een onderzoek naar de omstandigheden om te beoordelen of sprake is van een maatschap (rov. 4.14-4.15), betekent daarom niet dat het hof daarbij niet onderzoekt of partijen een maatschap (stilzwijgend) zijn overeengekomen. Dat het hof juist die vraag voor ogen heeft gehad, blijkt onder meer uit rov. 4.18, laatste volzin, 4.20 en rov. 4.22.

In rov. 4.18 heeft het hof, terecht, geoordeeld dat de maatschap een vormvrije, consensuele overeenkomst is. Volgens de niet door onderdeel 1 (wel door onderdeel 2) bestreden rov. 4.20 was er een overeenkomst: partijen werkten op basis van een "contractuele relatie voor onbepaalde tijd, waarbij zij kennelijk het oog hadden op een duurzame relatie".

Het hof plaatst zijn bespreking van de verschillende omstandigheden vervolgens in de sleutel van de kwalificatie van de door partijen gesloten overeenkomst. In rov. 4.22 stelt het hof de vraag aan de orde of sprake was van een "objectieve uit de overeenkomst en/of de feitelijk gegroeide situatie af te leiden wil van de vennoten tot samenwerking op voet van gelijkwaardigheid" en overweegt daarbij dat de omstandigheid dat die wil bij [eiser 3] zou hebben ontbroken "niet doorslaggevend is, doch dat het gaat om de wil van partijen zoals, deze uit de objectief te interpreteren tussen partijen bestaande contractuele verhouding blijkt."

Waar het hof dus uit feitelijke gegevens afleidt dat er sprake is van een maatschap (zoals tot uitdrukking komt in de door het onderdeel aangehaalde overwegingen) doet het dat om te beoordelen of stilzwijgend een maatschap is overeengekomen. Onderdeel 1 mist m.i. feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft miskend dat een maatschap moet zijn overeengekomen. In het bijzonder subonderdeel 1.e veronderstelt ten onrechte, dat het hof in rov. 4.22 heeft geoordeeld dat de wil (d.w.z. de 'affectio societatis') bij partijen zou mogen ontbreken. In deze overweging geeft het hof slechts aan, hoe het de kwalificatievraag moet beantwoorden.

2.8 Onderdeel 3 klaagt dat de feitelijke omstandigheden van waaruit het hof tot het bestaan van een maatschap heeft geconcludeerd, die conclusie niet kunnen dragen.

Het wijst er in de eerste plaats op, dat de aanwezigheid van karakteristieken van een maatschap niet noodzakelijk meebrengt dat een samenwerkingsverband een maatschap is. Het hof heeft dat naar mijn mening niet miskend, zodat de klacht in zoverre faalt.

Het onderdeel wijst er in de tweede plaats op, dat het hof zich heeft beperkt tot het onderling afwegen van indicaties en contra-indicaties. Dit is volgens het onderdeel in zoverre onjuist, dat bepaalde door het hof in de afweging betrokken elementen essentialia van een maatschap zijn. In de subonderdelen 3.a t/m 3.o werkt het onderdeel dit verder uit. Ik bespreek onderdeel 3 verder aan de hand van deze subonderdelen.

2.10 In subonderdeel 3.b wordt geklaagd dat het hof evenmin heeft vastgesteld dat de overeenkomsten die partijen bij aanvang hebben gesloten, een maatschap vormden. Het hof heeft in rov. 4.37 daarentegen geoordeeld dat naar alle waarschijnlijkheid geen sprake was van een maatschap. Niet gebleken is dat de rechtsverhouding tussen [eiser 3] en de onderscheiden dierenartsen (door hem of zijn vader) is beëindigd, noch dat [eiser 3] heeft ingestemd met vervanging van die rechtsverhouding door een overeenkomst van maatschap. Evenmin heeft één van de dierenartsen kenbaar gemaakt zich voortaan als maat te beschouwen voordat het onderhavige conflict uitbrak. [eiser 3] heeft betwist dat de situatie veranderde toen hij de aandelen van zijn vader overnam. Het hof heeft dat niet onderzocht. 's Hofs arrest beperkt zich tot de constatering dat de samenwerking begin 2000 naar 's hofs oordeel de kenmerken van een maatschap droeg.

Onder die omstandigheden verzet de rechtszekerheid zich tegen het aannemen van een geruisloze vervanging van een contractuele regeling door het aannemen van een overeenkomst van maatschap respectievelijk tegen het oordeel dat de situatie zich allengs tot een maatschap heeft geëvolueerd, aldus het subonderdeel.

2.11 Zoals bij de behandeling van onderdelen 1 en 2 is uiteengezet, heeft het hof beoordeeld of tussen partijen stilzwijgend overeenstemming is bereikt over het sluiten van een maatschapsovereenkomst. In het oordeel van het hof ligt besloten dat, hoewel de rechtsverhouding tussen partijen waarschijnlijk niet steeds een maatschap is geweest, partijen op enig moment stilzwijgend een maatschapsovereenkomst hebben gesloten en aldus hun onderlinge rechtsverhouding hebben aangepast.

Het hof verwierp aldus de in het subonderdeel verwoorde stellingen, dat niet zou zijn gebleken dat [eiser 3] heeft ingestemd met een overeenkomst van maatschap of dat één van de dierenartsen kenbaar heeft gemaakt zich voortaan als maat te beschouwen voordat het onderhavige conflict uitbrak. Het middel klaagt overigens niet over rov. 4.23. Daarin is geoordeeld dat hoewel de perceptie van alle betrokkenen wel van belang is, voor het aannemen van een maatschap, niet kan worden geëist dat [verweerder] c.s. zichzelf welbewust beschouwden als vennoten.

Anders dan het subonderdeel aanvoert, heeft het hof wel onderzocht of de situatie veranderde toen [eiser 3] de aandelen van zijn vader overnam. Enerzijds wijst het hof erop dat partijen toen hebben nagelaten de gehele onderlinge verhouding te evalueren en formaliseren (rov. 4.80), anderzijds dat na 1995 [betrokkene 1] niet meer bij het samenwerkingsverband betrokken was (rov. 4.3), nadien de door [eiser 3] aan zijn vader betaalde goodwill werd vergoed (rov. 4.61, 4.85) waarna vanaf 1 januari 2000 [eiseres 1] geen maat meer was (rov. 4.89).

2.13 Nu is deze stelling (dat de individuele overeenkomsten tussen de individuele dierenartsen zijn blijven bestaan en niet zijn opgezegd) weliswaar door het hof verworpen (zie de bespreking van onderdeel 2), maar dat zou dan volgens het middel onjuist zijn omdat daarmee een geruisloze overgang zou worden aangenomen en zulks niet kan. Ik denk dat de klacht voor een geval als het onderhavige moet falen.

De kern van de zaak ABM AMRO/Mahli is dat geen geruisloze overgang werd geaccepteerd van tewerkstelling van Mahli bij de bank op basis van een overeenkomst met zijn werkgever De Gast BV naar een arbeidsovereenkomst met de bank.

In het arrest ABM AMRO/Mahli heeft Uw Raad het bezwaar van de geruisloze overgang niet betrokken op de situatie dat vaststaat dat er een overeenkomst is gesloten en de vraag is of deze moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. In het verlengde daarvan wees Uw Raad ook op de daarmee verwante vraag of, en zo ja vanaf wanneer, moet worden aangenomen dat een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen indien iemand zonder duidelijke afspraken daarover werkzaamheden voor een ander is gaan verrichten. Voor die situatie geldt nu juist hetgeen bij 2.4.3 werd genoemd, namelijk dat met het oog op de kwalificatie van de overeenkomst ook wordt gekeken naar de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.

Het door Uw Raad gemaakte onderscheid tussen deze verschillende situaties geeft m.i. steun aan de gedachte van het hof, dat een samenwerkingsverband tussen partijen zich in de praktijk kan ontwikkelen, en dat daarmee rekening kan worden gehouden wanneer de vraag beantwoord moet worden of het bestaan van een maatschap bij gebreke van expliciete afspraken daaromtrent uit de feiten moet worden afgeleid.

2.14 Hieraan staat m.i. niet in de weg het arrest Verhoef/Van Zuijlen. Daarin waren partijen begonnen op basis van een duidelijk als zodanig benoemde leerovereenkomst en werd geoordeeld dat deze niet geruisloos kon zijn overgegaan in een arbeidsovereenkomst.

In het onderhavige geval gaat het om andere onderlinge verhoudingen, die vanaf de aanvang af niet duidelijk zijn beschreven en waarin zich in de loop der tijd naar het oordeel van het hof veranderingen hebben voorgedaan (zie bij 2.11), en waarvan de vraag is of deze in ieder geval per 1 januari 2000 een maatschap zijn (geworden). Het subonderdeel leidt dan ook niet tot cassatie.

Gelijk(waardig)heid

2.15 Subonderdeel 3.d klaagt dat het hof in rov. 4.82 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de behandeling van het aspect dat partijen in een maatschap op basis van een zekere gelijk(waardig)heid moet werken, met name de professionele gelijkwaardigheid te betrekken. Het gaat volgens het onderdeel echter niet om de professionele gelijkwaardigheid, doch om de rechtspositionele gelijkheid (contractspositie). Het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat, toen [eiser 3] in 1994/1995 de aandelen zijn vader overnam, geen formeel maatschapscontract is gesloten slechts een contra-indicatie is, is onjuist. Bij het aanleggen van de juiste criteria zou de conclusie hebben moeten zijn dat geen sprake was van vennootschappelijke gelijkwaardigheid. Dit is niet een contra-indicatie maar een essentieel vereiste. 's Hofs oordeel te dezer zake is onjuist althans onvoldoende gemotiveerd.

2.16 Het subonderdeel ziet op de zogenaamde 'affectio societatis' (zie bij 2.4.1). In rov. 4.21 e.v. heeft het hof beoordeeld of daarvan sprake is. In verband hiermee heeft het hof gekeken naar (1) de beroepsuitoefening als dierenarts (rov. 4.27), (2) allerhande overige taken (rov. 4.28-4.29) en (3) medeondernemerschap en winstafhankelijkheid (rov. 4.30 e.v.).

Bij zijn oordeelsvorming heeft het hof ook meegewogen hetgeen het subonderdeel aanduidt als 'gelijkheid in de contractspositie' (respectievelijk 'rechtspositionele gelijkheid' of 'vennootschappelijke gelijkheid') ter onderscheiding van 'professionele gelijkwaardigheid' (respectievelijk 'gelijkheid in de praktijkuitoefening' of 'beroepsmatige gelijkheid'). Voor zover het subonderdeel iets anders veronderstelt, mist het feitelijke grondslag. Dit blijkt reeds uit rov. 4.82 in verbinding met rov. 4.78, het tweede en zesde(19) gedachtestreepje op p. 20 van het arrest waarmee wordt gerefereerd aan rov. 4.28-4.29. Hierin gaat het, kort gezegd, om het gezamenlijk vergaderen over allerhande (beleids)kwesties en het door allen uitvoeren van allerhande managementtaken binnen de organisatie. Het aspect van de winstgerechtigdheid laat ik hierbij nog buiten beschouwing.

Het middel betoogt voorts dat als het hof (met name) naar de vennootschappelijke gelijkwaardigheid zou hebben gekeken, dan zou het hof uit het niet sluiten van een formeel maatschapscontract in 1994/1995 (waarmee kennelijk wordt gedoeld op rov. 4.80, derde gedachtestreepje) de conclusie hebben moeten trekken, dat van dit essentiële element geen sprake is. Waarom dat zo is, maakt het middel m.i. niet duidelijk. Het hof overweegt hierover in rov. 4.81 immers, dat het ontbreken van een formeel contract en het niet formaliseren van de samenwerking in 1994/1995 wel contra-indicaties zijn, maar niet doorslaggevend omdat het gaat om een consensuele overeenkomst.

Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd.

Winstdeling

2.17 De subonderdelen 3.e en 3.f klagen dat het feit dat de dierenartsen een winstgerelateerde beloning ontvingen nog niet de conclusie rechtvaardigt dat zij deelden in de winst. Ook arbeidsovereenkomsten of agenturen kennen provisies of bonussen, terwijl overeenkomsten van opdracht een succes-fee kunnen hebben. Geklaagd wordt dat het hof heeft nagelaten vast te stellen of er wel sprake is van een winstdelingsregeling. Wat het hof als vaststaand aanmerkt kan ook worden aangemerkt als het uitbetalen van een winstgerelateerde beloning in het kader van een samenwerkingsovereenkomst dan wel in het kader van een overeenkomst van opdracht, zoals [eiser] c.s. hebben gesteld. Het onderdeel klaagt dat dit laatste eens te meer aannemelijk is nu 1) de dierenartsen hebben gesteld niet van elkaar te hebben geweten wat zij ter zake ontvingen, 2) [eiser 3] de winstdelen eigenmachtig vaststelde, 3) de winstdelen ongelijk waren en 4) de andere dierenartsen onkundig van de onevenwichtige wijze van winstverdeling door [eiser 3]. Voorts hebben de dierenartsen voor het grootste deel van de tijd niet geprotesteerd tegen de verdelingen door [eiser 3], was de winstverdeling geen onderwerp van discussie bij de vergaderingen en gaf [eiser 3] geen rekening en verantwoording noch is hem dat verzocht.

Nu winstverdeling een essentialia is van de maatschapsovereenkomst, had het hof dienen te beslissen of sprake was van enigerlei vorm van winstverdeling. Het hof heeft zich echter beperkt tot het "bijboeken" van dit punt op lijst van indicaties en contra-indicaties, hetgeen rechtens onjuist is, aldus de subonderdelen.

2.18 De subonderdelen leiden niet tot cassatie bij gebrek aan feitelijke grondslag nu [verweerder] c.s. naar 's hofs oordeel weldegelijk deelden in de winst. Het hof heeft in rov. 4.34 immers geoordeeld dat de hoogte van de nabetalingen aan [verweerder] c.s. afhankelijk was van de winst en dat [verweerder] c.s. risicodragers waren ten aanzien van de praktijkinkomsten(20) en enig ondernemersrisico liepen (rov. 4.35); zie voorts rov. 4.78. De stelling dat ook bij andere rechtsverhoudingen, zoals een arbeidsovereenkomst of een agentuurovereenkomst, winstgerelateerde aanspraken kunnen bestaan, doet hieraan niet af. Dat dergelijke overeenkomsten niet als een maatschap worden gekwalificeerd hangt veeleer samen met andere aspecten, zoals het ontbreken van de affectio societatis

De omstandigheid dat [eiser 3] betrekkelijk eigenmachtig besliste welke aandeel van de winst [verweerder] c.s. toekwam staat niet per se in de weg aan de conclusie dat sprake is van een maatschap, zoals het hof ook heeft overwogen in rov. 4.36-4.39. Artikel 7A:1671 BW bepaalt, dwingendrechtelijk, dat vennoten niet kunnen bedingen dat zij de hoegrootheid van hun aandeel in de winst aan een van hen of aan een derde over zullen laten. Een zodanig beding wordt ingevolge het tweede lid van het artikel vooronderstelt niet te zijn geschreven, zodat het bepaalde in artikel 7A:1670 BW te dienaangaande in acht moet worden genomen. Indien partijen een met artikel 7A:1671 BW strijdig beding zijn overeengekomen, zou dat een indicatie kunnen zijn dat zij geen maatschap hebben beoogd, maar een andere rechtsverhouding.(21) Dwingend is dit zeker niet. Het hof heeft dit onderkend in rov. 4.36-4.39.

Ook in het licht van de overige door het middel genoemde omstandigheden (kort gezegd, de winstdelen waren ongelijk, de dierenartsen wisten dat niet en de winstverdeling kwam niet ter sprake), heeft het hof m.i. niet miskend dat sprake was van een vorm van winstdeling.

Inbreng

2.19 De onderdelen 3.g t/m 3.n stellen de oordelen van het hof over de inbreng aan de orde. Het gaat hier m.i. om vier verschillende kwesties.

Het middel bestrijdt niet dat [verweerder] c.s. en [eiser 3] arbeid hebben ingebracht (rov. 4.50). Het gaat vooral om de vraag, en dat is de eerste kwestie, of [eiseres 1] goodwill heeft ingebracht (rov. 4.59) zodat ook met haar een maatschap tot stand kon worden gebracht (rov. 4.60). Hierop zien de onderdelen 3.g en 3.h.

Het gaat in de tweede plaats om de vraag of vanaf begin 2000 de goodwill moet worden geacht aan alle dierenartsen toe te komen (rov. 4.61 i.v.m. 4.56 en 4.62). Hierop ziet onderdeel 3.i. Op basis hiervan verwerpt het hof ook grief 20 met het oordeel dat in ieder geval vanaf 1 januari 2000 [eiseres 1] geen maat meer was (rov. 4.89) alsmede de grieven 21 en 30 (rov. 4.90-4.91 en 4.97-4.98). Hierop zien respectievelijk de subonderdelen 3.k en 3.l.

Voorts, dat is het derde punt, heeft het hof geoordeeld dat anno 2000 ook de overige activa geacht kunnen worden deel uit te maken van het maatschapsvermogen (rov. 4.63). Hierop ziet onderdeel 3.m.

Bij deze kwesties heeft het hof alleen de vraag willen beantwoorden of per 1 januari 2000 een maatschap bestond (o.m. rov. 4.87). Voor de periode daarvóór hoeft het hof niet te bepalen of er een maatschap was, maar het hof kijkt wel naar wat er toen gebeurde. Over dit vierde punt klaagt onderdeel 3.j. Onderdeel 3.n bevat ten slotte een algemene motiveringsklacht.

Ik bespreek de subonderdelen in de hierboven aangegeven volgorde.

2.21 Subonderdeel 3.g klaagt dat het hof hiermee miskent dat ieder samenwerkingsverband tot een zekere hoogte meebrengt dat degene die in een bepaalde organisatie werkt, zonder daarvan eigenaar te zijn, toegang moet hebben tot de organisatie. Een werknemer, een uitzendkracht of een opdrachtnemer zal dikwijls ook toegang hebben tot de organisatie waarin hij werkzaam is. Daarom is echter nog geen sprake van inbreng. Het hof heeft miskend dat voor het aannemen van inbreng noodzakelijk is dat sprake is van een overeenkomst waarbij die inbreng wordt overeengekomen, nadat de inbreng vervolgens eventueel goederenrechtelijk heeft plaatsgehad. [eiser] c.s. hebben dit betwist.

Subonderdeel 3.h voegt hieraan toe dat het hof heeft miskend dat het simpel ter beschikking stellen juist geen inbreng impliceert. Men spreekt hier van inbreng van genot en alleen in zoverre is misschien sprake van een zekere mate van inbreng. Wil een goed tot de (mede-)eigendom van de vennoten gaan behoren, dan zal dat goed krachtens een daartoe strekkende overeenkomst in mede-eigendom dan wel in gemeenschap aan de gezamenlijke vennoten moeten worden overgedragen. Dan is er nog de figuur van de economische inbreng, waarbij een goed niet juridisch in de gemeenschap wordt ingebracht. De visie van het hof dat het ter beschikking stellen feitelijk gelijk te stellen is met inbreng, is rechtens onjuist, nog daargelaten dat niet goed te begrijpen valt wat het hof bedoelt met de onduidelijke terminologie; het hof had zijn oordeel op dit punt nader moeten motiveren, aldus het subonderdeel.

2.26 Het oordeel van het hof moet m.i. als volgt worden begrepen:

(i) Alle dierenartsen hebben arbeid ingebracht (rov. 4.50).

(ii) Praktijk/klantenbestand en goodwill zijn in wezen hetzelfde; de goodwill wordt mede in stand gehouden en opgebouwd door de praktiserende dierenartsen (rov. 4.53-4.56).

(iii) Aan [eiseres 1] bleef in 1995 formeel de praktijk/het klantenbestand/de goodwill in "eigendom" toebehoren (rov. 4.57).

(iv) [Eiseres 1] heeft de goodwill in 1995 ter beschikking gesteld, dat wil zeggen feitelijk ingebracht (rov. 4.59).

(v) Voor de inbreng van de goodwill is gedurende 1995-1999 "betaald" (rov. 4.62). De betaling moet klaarblijkelijk niet in letterlijke zin worden opgevat. Het gaat erom dat [eiser 3] voor de ter beschikking gestelde goodwill "meer dan werd gecompenseerd" door zijn hogere winstaandelen in 1995-1999 (rov. 4.85); respectievelijk dat "de financiële waarde van de goodwill geacht moest worden inmiddels te zijn vergoed door de hogere aan [eiser 3] toevallende winstvergoedingen" (rov. 4.89); respectievelijk "dat geacht kan worden voor die inbreng te zijn afgerekend" (rov. 4.90). Volgens rov. 4.78, vijfde gedachtestreepje op p. 20, was er "vergoeding voor de ingebrachte goodwill door het toekennen gedurende de jaren 1995-1999 van een aanmerkelijk groter winstaandeel aan [eiser 3]."

(vi) De goodwill moet vanaf begin 2000 geacht worden toe te komen aan alle dierenartsen (rov. 4.61). Daarmee bedoelt het hof dat de goodwill, hoewel nog bij [eiseres 1] geadministreerd, materieel toekwam aan de maatschap (zie rov. 4.97). Het hof leidt dat in rov. 4.61 niet alleen af uit de "betaling" voor de ingebrachte goodwill gedurende 1995-1999, maar ook uit het karakter van die goodwill zoals in rov. 4.46 omschreven. Met dat laatste wordt bedoeld dat "de goodwill geacht moest worden in hoofdzaak door de dierenartsen zelf in stand te zijn gehouden, vernieuwd, opgebouwd of uitgebreid" (rov. 4.89) respectievelijk dat "die inbreng - de goodwill - allengs geacht moet worden door de dierenartsen te zijn onderhouden (etc.)" (rov. 4.90).

(vii) Het hof ziet dus een verband tussen een afnemend belang in de goodwill van [eiseres 1] enerzijds en een toenemend belang daarin van de dierenartsen ([verweerder] c.s. en [eiser 3]) anderzijds.(24) Het hof kijkt daarbij naar de periode 1995-1999 omdat ([verweerder] c.s. onweersproken hebben gesteld, dat) vijf jaar een gebruikelijke periode is waarin goodwill wordt afgeschreven of binnen welke een toetredende maat geacht kan worden mede tot die goodwill gerechtigd te worden, terwijl [eiseres 1] (dan wel haar moedermaatschappij [eiseres 2]) de goodwill na 1995 ook in vijf jaar heeft afgeschreven (rov. 4.61).

2.33.2 Het hof heeft m.i. als volgt geredeneerd.

(i) Gezien de grieven behoeft slechts beoordeeld te worden of per 1 januari 2000 een maatschap bestaat (rov. 4.9- 4.10).

(ii) Om dit te kunnen beoordelen moet het hof onderzoek doen naar de feiten en omstandigheden. Bij dat onderzoek mag het hof uiteraard ook kijken naar feiten en omstandigheden die zich vóór 1 januari 2000 hebben voorgedaan. Het hof constateert dan dat er geen expliciete afspraken gemaakt zijn in 1987 dan wel (rond) 1995, waaruit blijkt dat partijen beoogden een maatschapsovereenkomst te sluiten. De te onderzoeken vraag is daarom of "allengs een maatschap is gegroeid" (rov. 4.14).(25)

(iii) Het processuele gegeven, dat uiteindelijk slechts beoordeeld behoeft te worden of per 1 januari 2000 een maatschap bestaat, heeft gevolgen voor dit onderzoek. Wat zich vóór die datum heeft voorgedaan is relevant,(26) maar niet doorslaggevend,(27) omdat uiteindelijk beslissend is "of er op 1 januari 2000 sprake was van een situatie die als maatschap kan worden gekwalificeerd" (rov. 4.16).

(iv) Dit wordt herhaald in rov. 4.87. Het hof hoeft alleen te beslissen of er per 1 januari 2000 een maatschap was; of die er reeds op 1 januari 1995 was, hoeft geen beantwoording.

(v) In overeenstemming hiermee heeft het hof geoordeeld dat er, klaarblijkelijk per 1 januari 2000, een maatschap was. Tot die maatschap behoorden op die datum alle dierenartsen (aan wie geacht moet worden vanaf dan de goodwill toe te komen; rov. 4.61), maar [eiseres 1] kon daartoe niet behoren (rov. 4.89).

(vi) Eveneens in overeenstemming hiermee heeft het hof niet geoordeeld dat er vóór 1 januari 2000 een maatschap was. Het hof heeft zich wat betreft deze eerdere periode beperkt tot het volgende overwegingen, waaruit zijn visie op de groei naar een maatschap per 1 januari 2000 blijkt.

- In rov. 4.37 wordt slechts overwogen dat er "aanvankelijk naar alle waarschijnlijkheid géén sprake was van een maatschap". Het hof reageert hiermee op de in rov. 4.36 bedoelde stelling. Het "aanvankelijk" ziet dus op de situatie vanaf 1987.(28)

- In rov. 4.59 constateert het hof dat wat in 1995 gebeurde "nu juist de essentie van een maatschap" vormt "[o]ok al hebben alle betrokken partijen op dat moment, mogelijk geen begrip "maatschap"'voor ogen gehad". Het hof oordeelt dat het "ter beschikking stellen" van goodwill "feitelijk gelijk te stellen met inbreng" is. Het verbindt aan rov. 4.59 slechts de conclusie van rov. 4.60, "Dat met [eiseres 1] geen maatschap tot stand kon worden gebracht omdat deze niets zou hebben ingebracht is dus onjuist." Het hof overweegt daarmee niet dat er per 1995 al een maatschap was, maar het is duidelijk dat naar het oordeel van het hof op dat moment alle ingrediënten om tot een maatschap te gaan concluderen al aanwezig waren.

- In rov. 4.61 werkt het hof het groeimodel verder uit, met de gedachte dat gedurende 1995-1999 het belang van [eiseres 1] in de goodwill afnam en het belang van de dierenartsen daarin toenam (zie bij 2.26).

- In rov. 4.89 is het hof van oordeel "dat in elk geval vanaf 1 januari 2000 de situatie zich voordeed dat [eiseres 1] niet meer als maat kon worden aangemerkt, daar er vanaf dat moment van inbreng van goodwill door [eiseres 1] geen sprake meer was." Deze overweging moet worden gelezen in het licht van rov. 4.60. Het hof zegt hier niet dat [eiseres 1] vóór 1 januari 2000 wel maat was, maar alleen dat dat mogelijk zou zijn (rov. 4.60), zij het dat die mogelijkheid zich vanaf 1 januari 2000 niet meer voordeed (rov. 4.87).

Perceptie

2.36 Subonderdeel 3.o klaagt over 's hofs oordeel in rov. 4.67 t/m 4.76, waarin het hof naar de kern genomen heeft beoordeeld of er "externe aanwijzingen" zijn ter beantwoording van de vraag of sprake is van een maatschap, zoals de perceptie van de fiscus, de bedrijfsverenging en mr. Goossens. Het niet corrigeren van de perceptie van deze derden door [eiser] c.s. kan volgens het hof een aanwijzing zijn hoe [eiser] c.s. de onderlinge verhouding ervoeren.

Voorts heeft het hof erop gewezen dat in de schriftelijke overeenkomst betreffende de toetreding door [verweerster 3] in 1993, gewag wordt gemaakt van het toetreden tot de maatschap. Hoewel de overigen van [verweerder] c.s. daaraan geen rechten kunnen ontlenen, illustreert dit volgens het hof wel hoe [eiseres 1] zelf destijds de reeds bestaande verhoudingen zag. Ook wijst het hof op een niet-ondertekend stuk van 2 januari 1987, dat aangeeft hoe partijen destijds tegen hun onderlinge verhouding aankeken. Daar staat tegenover, aldus nog het hof, dat partijen in 1994/1995 niet de gegroeide situatie hebben geformaliseerd door een formeel maatschapscontract te sluiten.

Afweging pro en contra; bewijs

2.38 De eerste volzin van onderdeel 4 bevat geen zelfstandige klacht en leidt met het falen van de voorgaande klachten niet tot cassatie.

2.39 In de tweede t/m vierde volzinnen klaagt het onderdeel over het oordeel van het hof in rov. 4.83, waarin het hof heeft overwogen dat waar nodig rekening is gehouden met de situatie welke zich voordoet indien [eiser] c.s. zouden slagen in het bewijs dat zij hebben aangeboden, hetgeen betekent dat in zoverre aan die bewijsaanbiedingen kan worden voorbij gegaan. Volgens het onderdeel had het hof [eiser] c.s. eerst moeten toelaten tot het leveren van bewijs en vervolgens dienen te beslissen welke consequenties het verbond aan het niet geleverd zijn van het bewijs.

Het onderdeel faalt. Het hof mocht, zonder miskenning van enige rechtsregel, [eiser] c.s.' bewijsaanbod passeren nu het slagen van het aangeboden bewijs naar 's hofs - in cassatie niet bestreden - oordeel niet tot de beslissing in de zaak kan leiden.(29)

2.40 Tot slot klaagt het onderdeel in de vijfde en verdere volzinnen dat het hof, door de alle indicaties en contra-indicaties op een rij te zetten, miskent dat sommige elementen essentialia van een maatschap zijn. Het hof had zich niet mogen beperken tot het formuleren van aanwijzingen voor het bestaan van een maatschap, maar had positief moeten vaststellen dat aan deze onderscheiden voorwaarden voor het bestaan van een maatschap was voldaan.

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, heeft het hof - hoewel er ook indicaties zijn dat niet sprake is van een maatschap - geoordeeld dat de balans de andere kant uitslaat en dat voldoende aannemelijk is dat de essentialia van de maatschap aanwezig zijn. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Artikel 6:89 BW/rechtsverwerking

2.44 [eiser] c.s. hebben drie verweren aangevoerd, die verband houden met het tijdsverloop in deze zaak: verjaring (reeds door de rechtbank gehonoreerd voor de periode tot aan 1 januari 2000), rechtsverwerking (door het hof verworpen in rov. 4.95) en schending van de klachtplicht van artikel 6:89 BW (door het hof verworpen in rov. 4.96). Subonderdeel 6.c valt het oordeel over rechtsverwerking aan, de subonderdelen 6.a en 6.b het oordeel over de klachtplicht.

2.50.7 De vraag of het niet volledig voldoen van een geldschuld onder de klachtplicht van artikel 6:89 BW valt, wordt niet eenduidig beantwoord.(50) Men kan bij een gedeeltelijke betaling van een geldschuld de kwalificatievraag stellen in termen van gedeeltelijke niet-nakoming en de vraag beantwoorden of dat een gebrekkige nakoming van het geheel oplevert (zoals bij 2.50.6).(51) Nodig (laat staan dwingend) is dat niet. Men kan de kwalificatievraag immers ook anders stellen en beantwoorden, namelijk door te zeggen dat sprake is van niet nakomen of van niet tijdig nakomen van een verbintenis tot betaling van een geldsom (zij het voor een deel); dan is er geen ondeugdelijk nakomen als bedoeld in het arrest van 23 maart 2007.(52)

Voor deze laatste benadering pleit m.i. dat het bij gedeeltelijke niet (tijdige) betaling van een geldschuld gaat om een manco in kwantiteit, niet in kwaliteit. Tegen deze benadering pleit m.i. niet een analogie met de regeling van artikel 7:17 lid 3 BW (maat, getal, gewicht). Immers artikel 7:23 BW maakt duidelijk dat de klachtplicht in geval van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW uitsluitend ziet op bepaalde gebreken in de prestatie van de verkoper, niet op gebreken in de prestatie van de koper om de koopprijs te voldoen.(53) Gezien de samenhang tussen artikel 6:89 BW en artikel 7:23 BW (zoals deze ook blijkt uit de bij 2.50.5 aangestipte parlementaire behandeling van artikel 6:89 BW) wijst dat er m.i. op dat ook bij artikel 6:89 BW de klachtplicht in ieder geval niet ziet op verbintenissen tot betaling van een geldsom die de wederprestatie vormen voor een andere prestatie. Hiermee strookt HR 11 mei 2001, LJN AB1565, NJ 2001, 410, waarin Uw Raad overwoog dat artikel 6:89 BW niet van toepassing is ingeval de schuldenaar de juistheid van de factuur wil betwisten aangezien het opstellen en toezenden van een factuur niet kan gelden als het leveren van een prestatie als in deze bepaling bedoeld. Het ging daar om de berekening door de dienstverlener van de verschuldigde contraprestatie voor de door hem verrichte diensten.

Ik merk overigens op dat het in de onderhavige zaak weliswaar ook lijkt te gaan om het niet voldoen aan een geldschuld (namelijk vorderingen terzake achterstallige winstuitkeringen), maar dan als uitvloeisel van verplichten uit hoofde van een maatschap en niet als wederprestatie van de ene partij voor, bijvoorbeeld, leveranties van zijn wederpartij.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Grief 1 is gegrond, maar leidt niet tot vernietiging (rov. 4.3). Grieven 2, 3 en 4 worden door het hof in zijn afweging verdisconteerd en uiteindelijk verworpen (rov. 4.4, 4.5 en 4.91). Grief 5 leidt niet tot vernietiging (rov. 4.5).

2 Het hof heeft hierbij overwogen dat deze omschrijving geen juridisch waterdichte omschrijving, doch slechts een ruwe aanduiding beoogt te geven.

3 Vanaf dat moment zijn [verweerder] c.s. feitelijk een eigen praktijk begonnen (rov. 2.19 van het vonnis van 19 december 2007).

4 Nu de rechtbank een deelvonnis heeft gewezen, zoals het hof in rov. 1 opmerkt, konden [eiser] c.s. zonder toestemming van het hof in cassatie komen tegen de bekrachtiging van het vonnis door het hof (er is niet sprake van de situatie dat de cassatieklachten uitsluitend zijn gericht tegen het gedeelte van de uitspraak dat het karakter van een tussenuitspraak heeft). Zie HR 23 januari 2004, LJN AL7051, NJ 2005, 510 m.nt. DA; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein, Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 36; S.M. Kingma, 'Tussentijds beroep tegen tussenuitspraken en deeluitspraken', TCR 2010, p. 6.

5 De personenvennootschap, waaronder de maatschap, zijn onderwerp van een tweetal, reeds enige tijd aanhangige, wetsvoorstellen namelijk: "Vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek" en "Invoeringswet titel 7.13 Burgerlijk Wetboek". Beide wetsvoorstellen zijn thans aanhangig bij de Eerste Kamer. De Vaste Commissie voor Justitie heeft op 22 februari 2011 het voornemen uitgesproken deze wetsvoorstellen te combineren met de behandeling van de wetsvoorstellen betreffende vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, teneinde de wetsvoorstellen in samenhang te kunnen bespreken (zie de korte aantekeningen van de vergadering van de vaste commissie voor Justitie van 22 februari 2011, kenmerk: 41818/KvD). Deze wetsvoorstellen kunnen bij de behandeling van het onderhavige cassatieberoep buiten beschouwing worden gelaten.

6 Groene Serie Personenassociaties (W.J. Slagter), I-1.4, vat de kenmerken samen in de elementen: overeenkomst; gericht op een doorgaans duurzame samenwerking van twee of meer personen; teneinde een gemeenschappelijk vermogensrechtelijk voordeel te behalen; ter bereiking van welk doel de partijen zich jegens elkaar verbinden om geld, goederen, arbeid, goodwill en/of rechten in gemeenschap te brengen. Vgl. voorts Asser/Maijer 1989, nr. 28; Asser/Maeijer & Van Olffen 7-VII* 2010, nrs. 29, 31, 34; V.A.E.M. Meijers, A.L. Mohr. Van Personenvennootschappen, 2009, p. 18.

7 Aldus Asser/Maeijer & Van Olffen 7-VII* 2010, nr. 29. Zie ook V.A.E.M. Meijers, A.L. Mohr. Van Personenvennootschappen, 2009, p. 16, 18; Groene Serie Personenassociaties (W.J. Slagter), I-3.1.

8 Asser/Maeijer & Van Olffen 7-VII* 2010, nr. 29; V.A.E.M. Meijers, A.L. Mohr. Van Personenvennootschappen, 2009, p. 18; Groene Serie Personenassociaties (W.J. Slagter), I-3.2.

9 Asser/Maeijer & Van Olffen 7-VII* 2010, nr. 39; Groene Serie Personenassociaties (W.J. Slagter), I-8.1; HR 24 juni 1932, NJ 1932, p. 1587 m.nt. PS (stilzwijgend totstandgekomen (nieuwe) maatschap tussen weduwe en voormalig vennoot van haar overleden man). Zie ten aanzien van samenwerkende musici nog Rb.Utrecht 6 februari 1974, NJ 1974, 381; Rb. Breda 7 augustus 1991, LJN AH3837, KG 1992, 67; Rb. Arnhem, 13 januari 1994, KG 1994, 71.

10 HR 21 november 1956, NJ 1957, 524.

11 Asser/Maeijer & Van Olffen 7-VII* 2010, nr. 28. Omgekeerd geldt voorts dat partijen niet door het gebruiken van het woord maatschap of door een "uitgewogen" doelomschrijving de materiële kenmerken van de vennootschap kunnen ontlopen en tot vennootschap "bestempelen" wat in wezen geen vennootschap is. Zie Asser/Maeijer & Van Olffen 7-VII* 2010, nr. 35 (op p. 59).

12 V.A.E.M. Meijers, A.L. Mohr. Van Personenvennootschappen, 2009, p. 12-13.

13 Vgl. V.A.E.M. Meijers, A.L. Mohr. Van Personenvennootschappen, 2009, p. 18.

14 Asser/Maeijer & Van Olffen 7-VII* 2010, nr. 29.

15 Zie voorts Losbl. Personenassociaties (W.J. Slagter), I-3.2.

16 Asser/Maeijer & Van Olffen 7-VII* 2010, nr. 29.

17 Zie ook HR 10 december 2004, LJN AP2651, NJ 2005, 239 (Diosynth/[...]); HR 14 april 2006, LJN AU9722, NJ 2007, 447 (beurspromovendi); HR 13 april 2007, LJN BA6231, NJ 2007, 449 m.nt. E Verhulp (Thuiszorg Rotterdam/PGGM). Vgl. A-G Groeneveld, conclusie sub 3.3.1.5 voor HR 15 oktober 2004, LJN AI0676, BNB 2005, 73 m.nt. H.W.M. Van Kesteren.

18 De s.t. wijst onder 2.2 ook op HR 10 december 2004, LJN AP2651, NJ 2005, 239, maar geeft aan dat het daarin niet ging om een geruisloze overgang.

19 Zie in verband daarmee echter ook o.m. rov. 4.80, zesde gedachtestreepje.

20 Het hof heeft daarbij in het midden gelaten of [verweerder] c.s. wel (aldus [verweerder] c.s.) of niet (aldus [eiser] c.s.) ook deelden in het verlies, nu een afspraak krachtens welke sommige maten niet deelnemen in het verlies niet per se strijdig is met het gegeven dat sprake is van een maatschap (rov. 4.32). Hiertegen richt het middel zich niet.

21 HR 7 mei 1952, NJ 1953, 363 m.nt. Ph.A.N.H onder HR 27 februari 1952, NJ 1953, 362.

22 Personenassociaties (W.J. Slagter), I-6.1; Asser/Maeijer & Van Olffen 7-VII* 2010, nr. 37; V.A.E.M. Meijers, A.L. Mohr. Van Personenvennootschappen, 2009, p. 42.

23 Personenassociaties (W.J. Slagter), I-6.2; V.A.E.M. Meijers, A.L. Mohr. Van Personenvennootschappen, 2009, p. 44, 49; Asser-Kamphuisen (1950), p. 443-444; Asser-Maeijer I, nr. 151-153; Asser/Maeijer & Van Olffen 7-VII* 2010, nr. 36. Zie voorts HR 29 oktober 1952, NJ 1953, 557 m.nt. Ph.A.N. Houwing; HR 7 december 1955, NJ 1956, 163 alsmede HR 9 april 2010, LJN BL1127, NJ 2010, 594 m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2010, 222, m.nt. Blanco Fernández, rov. 3.6.1.

24 Vgl. over het verschieten van het karakter van de goodwill van individueel naar gezamenlijk V.A.E.M. Meijers, A.L. Mohr. Van Personenvennootschappen, 2009, p. 69-70; Personenassociaties (W.J. Slagter), I-6.9.

25 Zie voor dit woordgebruik ook rov. 4.37. In rov. 4.14 wordt dit ook aldus verwoord "dat er op grond van de gegroeide situatie en alle omstandigheden van het geval geacht moet worden een maatschap tot stand te zijn gekomen" en in rov. 4.15 aldus "dat er vanaf enig moment een maatschap bestond".

26 Vgl. rov. 4.10, want wijzigingen welke in 1987 of 1994/1995 zijn ingetreden waren toen reeds lang bestendigd.

27 In overeenstemming hiermee overweegt het hof in rov. 4.37 "Voor de kwalificatie van de huidige situatie is dus die vroegere afspraak [door de [eiser] c.s. gestelde afspraak in 1987 en daarna dat [betrokkene 1] en later [eiser 3] de winst zou vaststellen en verdelen; rov. 4.36] niet meer zo belangrijk en gaat het vooral om de concrete invulling in de periode waarom het nu nog gaat, te weten de periode van 2000-2005.".

28 De rechtbank had geoordeeld dat er toen al wel een maatschap was.

29 A. Wendels en H.J. Snijders, Civiel appel, 2009, nr. 207, met verdere verwijzingen aldaar.

30 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 210; H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 209.

31 HR 14 november 2003, LJN AK4841, NJ 2005, 269; HR 3 december 2004, LJN AQ8089 (A./London Verzekeringen), NJ 2005, 160 m.nt. MMM. Zie hierover W.D.H. Asser in zijn noot onder HR 9 juli 2004, LJN AO7817, NJ 2005, 270.

32 Mon BW A6b (R.P.J.L. Tjittes), nr. 18. Zie o.m. HR 29 september 1995, LJN ZC1827, NJ 1996, 89.

33 HR 21 juni 2002, LJN AE1529 , NJ 2002, 540; HR 29 september 1995, LJN ZC1827, NJ 1996, 89.

34 HR 29 november 1996, LJN ZC2212, NJ 1997, 153; Mon BW A6b (R.P.J.L. Tjittes), nr. 19.

35 Mon. BW A6b (Tjittes), 2007, nr. 19.

36 O.m. HR 11 juni 2010, LJN BL8297, NJ 2010, 331; HR 23 maart 2007, LJN AZ3531, NJ 2007, 176

37 TM, Parl. gesch. Boek 7 (Inv. Boeken 3, 5 en 6), p. 146.

38 De schuldenaar zal zich op zijn beurt in verband met de gebreken mogelijk weer tot een derde willen wenden (toeleverancier, hulppersoon, verzekeraar). Vgl. R.P.J.L. Tjittes, `De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties', RMTh 2007, p. 16.

39 A-G Wuisman, conclusie sub 3.1 voor HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 m.nt. Jac. Hijma (Pouw/Visser); Asser-Hijma, nr. 541.

40 O.m. in HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 m.nt. Jac. Hijma ([...]/[...]) en t.a.v. artikel 6:89 BW HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010, 545.

41 HR 25 maart 2011, LJN BP8991.

42 De term ontleen in aan V. van den Brink , 'Een beetje te laat', NTBR 2011/14, p. 113.

43 V. van den Brink, a.w., p. 114; C. Bollen en T. Hartlief, 'De klachtplicht van de teleurgestelde contractant', NJB 2009/2192.

44 In het algemeen wordt daaronder verstaan een geven, een doen of een niet doen (Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 20), maar het is de vraag of artikel 6:89 BW ziet op al die vormen van presteren.

45 De opkomst van artikel 6:89 BW is ook tamelijk recent. Zie C.E. Drion, 'Wie niet klaagt, die niet wint; op weg naar een klaagcultuur?', NJB 2008, p. 375 (die spreekt van het "perfecte Zwaard van Damocles").

46 Zie TM, VV II en MvA II, alle te vinden op p. 317 van de Parl. Gesch. Boek 6. Vgl. ook de MvA II op artikel 7:23, Parl gesch. Boek 7 (Inv. Boeken 3,5 en 6), p. 152.

47 HR 23 maart 2007, LJN AZ3531, NJ 2007, 176.

48 Hierover bijvoorbeeld Katan, t.a.p.

49 Vgl. de conclusie sub 9 van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 5 september 2003, LJN AF8253 (art. 81 RO). Zie voorts de conclusie van A-G Langemeijer onder 2.23 vóór HR 20 januari 2006, LJN AU4122, NJ 2006, 80.

50 Niet van toepassing: R.P.J.L. Tjittes, 'De klacht en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties', RMTh 2007, p. 15; Losbl. Verbintenissenrecht (Wissink), art. 89. aant. 7. Met een slag om de arm N.W.A. Tollenaar, 'Beschouwingen over artikelen 6:89 en 7:23 BW in het bijzonder bij aandelenkoop', NTBR 2005. p. 436 ("in principe niet van toepassing op geldschulden"). Wel van toepassing:: T.S. Jansen, 'Het verval van art. 6:89 BW, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk 2010, p. 185; B.M. Katan, 'De ondergrens van artikel 6:89 BW', Contracteren 2007, p. 47.

51 Zie Katan, t.a.p.

52 HR 23 maart 2007, LJN AZ3531, NJ 2007, 176. De moeilijkheid van dergelijke indelingen blijkt overigens ook daaruit dat in het kader van het verzuim (artikel 6:81 BW) al datgene "vertraging" wordt genoemd, dat niet is onmogelijkheid van nakoming (artikel 6:74 lid 2 respectievelijk 6:265 lid 2 BW), dus bijvoorbeeld ook herstelbaar gebrekkig presteren.

53 Ook de bijzondere gebrekenregelingen bij huur (artikel 7:204 e.v. BW) en aanneming van werk (artikel 7:758 e.v. BW) zien alleen op gebreken in de prestaties van de verhuurder respectievelijk de aannemer.

54 HR 20 januari 2006, NJ 2006, 80 ([...]/[...]). Zie over stelplicht en bewijslast in dit opzicht mijn conclusie sub 2.17-2.19 voor HR 17 december 2010, LJN BO2873, met verdere verwijzingen, waaraan is toe te voegen E.J. Bellaart en D.E. Alink, Omkering van de bewijslast, MvV 2011, p. 69-74.