Parket bij de Hoge Raad, 01-06-2012, BU5609, 10/02735

Rolnr. 10/02735

Mr M.H. Wissink

Zitting: 18 november 2011

Mediq Apotheken Beheer B.V.

(voorheen Mediveen Groep B.V.)

1.3 Op basis van artikel 3.1. van de overeenkomst diende Mediveen een gedeelte van de koopsom ad € 200.000,00 gedurende uiterlijk een halfjaar rentedragend in depot te houden ter verrekening van alle bedragen die Esmilo mogelijk nog verschuldigd zou zijn aan Mediveen uit hoofde van de overeenkomst, waaronder begrepen na de leveringsdatum bekend geworden verrekenposten waarover artikel 3.4. een regeling bevat. Ingevolge artikel 3.4. is over deze laatste verrekeningen een rente verschuldigd van 3,5% op jaarbasis vanaf de datum van ontstaan van de verrekenpost.

Ten laste van het depot betreffende de restant koopsom heeft Mediveen op 9 juni 2005 een bedrag ad € 183.684,00 aan Esmilo betaald.

"2.3. (...)

(ii) De tweede tranche bedraagt maximaal € 200.000,= ? aldus na 25% latentie maximaal € 150.000,= netto - en zal aan Verkoper worden betaald op 1 augustus 2005. De hoogte van deze tweede tranche zal afhangen van de uitkomsten van het onderzoek, welk antwoord zal geven op de vraag in hoeverre het saneringsproces - gemeten naar het aantal WTG voorschriften - succesvol is verlopen."

"(...) Onze interesse is onder andere gebaseerd op de overtuiging dat er sprake is van een kwalitatief hoogwaardig apotheekbedrijf - inclusief haar medicijnexportactiviteiten - met een gezonde verhouding tussen zorg en rendement. De apotheken zullen naar onze mening, mede op grond van de professionele en moderne zorgverlening, een toegevoegde waarde betekenen voor Mediveen. Omgekeerd kan Mediveen, mede in het licht van nieuwe marktverhoudingen, bijdragen aan een verdere ontwikkeling van de positie van deze apotheken. Enerzijds kan dit worden bereikt door de inmiddels opgebouwde "countervailing power" en anderzijds door het ter beschikking stellen van de door of voor Mediveen ontwikkelde programma's. Op deze wijze zal de continuïteit van de onderneming en de positie van het personeel optimaal gewaarborgd worden.

(...)

De voorwaarden waartegen de overdracht van de volledige apotheekpraktijken - exclusief de medicijnexportactiviteiten - met inachtneming van het onderstaande zal plaatsvinden zijn:

(...)

9. U zult ten behoeve van Mediveen het management gaan voeren over de in V.O.F. verband tussen u en Mediveen (60% Mediveen / 40% uzelf of uw BV) te stichten vennootschap, waarin - door partijen genoegzaam bekend zijnde en alle door Apotheek [A] B.V. tot dusver verrichte en toekomstige medicijnexportactiviteiten en relaties zullen worden ingebracht. Een en ander zal worden neergelegd in een in onderling overleg en uiterlijk per juridische leveringsdatum op te stellen V.O.F. overeenkomst. Uw managementtaken zullen uit dien hoofde circa 2.5 dagdeel per week gaan bedragen. De winst van deze V.O.F. zal op basis van objectieve en gangbare maatstaven (i.c. goed koopmansgebruik) worden behaald en tussen de firmanten op basis van 60% Mediveen / 40% uzelf of uw B.V. worden verdeeld. De voorwinst beloning van genoemde managementtaken zal worden gehonoreerd tegen de hoogste salarisschaal volgens de KNMP normen naar rato van de arbeidsinzet. De inkoopsprijzen van de VOF zullen gelijk zijn aan de netto inkoopsprijzen van Mediveen / OPG."

1.8 Aangezien een personenvennootschap geen handelsvergunning zou krijgen zijn [betrokkene 1] en Mediveen daarna overgestapt op het idee een plankvennootschap te gebruiken waarin zij beiden de aandelen zouden houden. Nog later is uitgegaan van een nieuw op te richten besloten vennootschap (de hierna te noemen Medimilo).

Op basis van dit uitgangspunt heeft op 21 april 2005 een bespreking tussen [betrokkene 1] en Mediveen plaatsgevonden. Ten behoeve van deze bespreking heeft de advocaat van Esmilo/[betrokkene 1] (De Nerée) bij brief van 31 maart 2005 onder andere een notitie "Bespreking op 21 april 2005 te Utrecht" aan Mediveen gezonden. In deze notitie is het volgende opgenomen:

"(...) 4. De meeste afspraken over de onderlinge samenwerking tussen [betrokkene 1] en Mediveen uit het concept-v.o.f. contract (...) zullen afdoende in de statuten van Medimilo (...) geregeld kunnen worden, dan wel in een arbeidsovereenkomst van [betrokkene 1] met Medimilo.

5. Voorgesteld wordt om de afspraken tussen Mediveen als leverancier van medicijnen en Medimilo als afnemer vast te leggen in een exclusieve verkoopovereenkomst tussen Mediveen en Medimilo, waarbij ook OPG Groothandel en Esmilo partij zijn. De exclusieve verkoopovereenkomst is een veel voorkomend contract, hetgeen de verklaarbaarheid naar binnen en naar buiten zal bevorderen.

6. Het model biedt met name de kans om op een "natuurlijke" manier de afspraken over de afnameprijzen welke tussen OPG Groothandel, Mediveen en Medimilo moeten worden gemaakt vast te leggen zonder vragen over de achtergronden (quotering, mededinging) op te roepen.

7. Tenslotte kan in de overeenkomst logisch een eenvoudige regeling tussen Mediveen en Esmilo over de beëindiging van de samenwerking worden opgenomen, inhoudende dat in dat geval Mediveen de aandelen Medimilo van Esmilo koopt tegen een "formula price".

8. Een concept voor de beoogde exclusieve verkoopovereenkomst is bijgevoegd. Uiteraard als voorstel ter bespreking op 21 april, zij het niet als een vrijblijvend discussiestuk. In de visie van Esmilo/[betrokkene 1] zullen de voorstellen hetzij aanvaard, hetzij in gewijzigde vorm moeten worden vastgelegd.

9. Voor [betrokkene 1]/Esmilo is het niet aanvaardbaar dat na afloop van de bespreking op 21 april nog inhoudelijke verschillen van mening met OPG/Mediveen over de opzet van de samenwerking zouden overblijven: in herinnering wordt geroepen dat de medicijnexportactiviteiten volgens de overeenkomst van 12 juli 2004 zouden starten op de dag van de overdracht van de aandelen in Apotheek [A] BV. derhalve op 3 november 2004

(...)

12. Mocht onverhoopt op 21 april 2005 géén inhoudelijke overeenstemming worden bereikt, dan zal Esmilo zich ernstig moeten gaan beraden op de vraag of Mediveen dit deel van de overeenkomst van 12 juli 2004 daadwerkelijk wil nakomen."

"1. OPG verleent aan Medimilo het exclusieve recht om bij haar geneesmiddelen, verbandmiddelen, medische preparaten en hulpmiddelen, hierna te noemen "medicijnen" te kopen tegen groothandelsprijzen.

2. Het is OPG niet toegestaan zelf medicijnen aan afnemers buiten Nederland te verkopen.

3. OPG verkoopt de medicijnen aan Medimilo tegen de prijzen en condities waartegen zij deze zelf inkoopt, vermeerderd met een toeslag van 0,5%.

(...)

9. Mediveen verplicht zich telkens wanneer Esmilo te kennen geeft aandelen in Medimilo te willen verkopen, deze van Esmilo te kopen tegen contante betaling van de koopprijs binnen twee maanden nadat Esmilo te kennen heeft gegeven aandelen te willen verkopen.

10. De koopprijs wordt telkens bepaald op de intrinsieke waarde van de verkochte aandelen vermeerderd met twee maal de rendementswaarde, gedeeld door drie. De bepaling van de koopprijs geschiedt door de accountant van de vennootschap op basis van de laatste vastgestelde jaarrekening, waarbij voor het bepalen van de rendementswaarde wordt uitgegaan van het gemiddelde rendement op Nederlandse staatsobligaties met een resterende looptijd van vijf jaar."

"1. Gelet op het gebrek aan voortgang bij het implementeren van de groothandelsopzet vraagt Esmilo allereerst of Mediveen wellicht van gedachten is veranderd. Hierop wordt geantwoord dat verschillende factoren hebben bijgedragen aan de trage afwikkeling: een majeure reorganisatie binnen de groep en de onderkende gevoelige aspecten.

2. Inmiddels is echter door de RvB besloten dat het project doorgang zal vinden, waarbij van belang is dat de juristen na uitvoerig onderzoek concluderen dat er geen juridische belemmeringen zijn. De zorg ten aanzien van mogelijke naamsbeschadiging voor OPG blijft wel tot omzichtigheid nopen.

(...)

13. Als datum van ingang van de aandeelhoudersovereenkomst wordt afgesproken l juni 2005, de datum waarop de groothandel van start moet gaan. In week drie van de maand mei zal [betrokkene 1] met [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] een bespreking hebben over de hoogte en formulering van de voorgestelde toeslag op de groothandelsprijzen welke Medimilo aan Mediveen gaat betalen. (...)

14. [betrokkene 1] zal in week 3 van mei met [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] nader gedetailleerde leveringsafspraken maken. (...)

16. Tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zullen in week 3 van mei nadere streefcijfers voor omzet en winst worden afgesproken. Als eerste indicatie geeft [betrokkene 1] aan dat bij start op 1 juni 2005 een omzet ad € 10 mln dit jaar haalbaar zou moeten zijn.

17. De heer Nerée schetst de achtergrond van het voorstel om in (de exclusieve verkoopovereenkomst, nu dus) de aandeelhoudersovereenkomst een optieregeling op te nemen, krachtens welke Esmilo desgewenst haar aandelen aan Mediveen kan aanbieden en Mediveen verplicht wordt die alsdan tegen een formula price ook af te nemen. De uitwerking hiervan zal door de heer de Nerée op 29 april met Mr Scheefhals kunnen geschieden."

"13. Mediveen verplicht zich, telkens wanneer Esmilo te kennen geeft aandelen in Medimilo te willen verkopen, deze van Esmilo te kopen tegen contante betaling van de koopprijs binnen twee maanden nadat Esmilo te kennen heeft gegeven aandelen te willen verkopen.

14. De koopprijs wordt telkens bepaald op de intrinsieke waarde van de verkochte aandelen vermeerderd met twee maal de rendementswaarde, gedeeld door drie. De bepaling van de koopprijs geschiedt door de accountant van de vennootschap op basis van de laatste vastgestelde jaarrekening, waarbij voor het bepalen van de rendementswaarde wordt uitgegaan van het gemiddelde rendement op Nederlandse staatsobligaties met een resterende looptijd van vijf jaar."

1.13 Bij brief d.d. 12 augustus 2005 heeft Esmilo Mediveen in gebreke gesteld voor wat betreft het uitbetalen van de restant koopsom, de tweede tranche van de saneringspremie en het uitblijven van medewerking aan de medicijnexportactiviteiten.

In een telefoongesprek van 18 augustus 2005 heeft [betrokkene 2] namens Mediveen aan [betrokkene 1] bericht geen toezegging omtrent de medicijnexport te kunnen doen, vanwege de betrokkenheid van [betrokkene 1] bij levering van producten "die in het buitenland opdoken" welke betrokkenheid zou zijn gebleken uit een FIOD onderzoek. In een telefoongesprek van 12 september 2005 heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] bericht dat Mediveen de samenwerkingsovereenkomst geen gestand zou doen wegens intern verzet binnen de organisatie. Esmilo heeft daarop bij brief van 12 september 2005 aanspraak gemaakt op schadevergoeding op basis van artikel 6:87 lid 1 BW.

2.4 In zijn arrest van 16 maart 2010 oordeelt het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, kort gezegd,

(i) dat ervan moet worden uitgegaan dat tussen partijen in ieder geval kort na 21 april 2005 in hoofdlijnen volledige overeenstemming bestond over de samenwerking, hoewel deze nog moest worden geformaliseerd in een - al dan niet van een goodwillbepaling voorziene - samenwerkingsovereenkomst en hoewel aan bepaalde inhoudelijke aspecten - die eerder de uitvoering dan de totstandkoming van de overeenkomst raken - nog (nadere) invulling moest worden gegeven (rov. 4.5);

(ii) maar dat de overeengekomen samenwerking een verboden strekking heeft en daarmee nietig is op grond van artikel 3:40 lid 1 BW (rov. 4.11) zodat Mediq niet gebonden was tot samenwerking (rov. 4.12).

Het hof vernietigt de vonnissen voor zover Mediq aansprakelijk is geoordeeld voor de schade wegens de beëindiging van de samenwerking en voor zover Mediq is veroordeeld tot betaling aan Esmilo van een bedrag van € 3.865.860,--.

3.1 Het principale cassatieberoep klaagt:

- dat de overeengekomen samenwerking geen verboden strekking heeft, omdat partijen zich daarvan niet bewust waren (subonderdeel 1.3), de medicijnen niet van apotheken zouden worden betrokken (subonderdeel 1.4.1) en artikel 37c Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische producten (oud) niet ziet op export (subonderdeel 1.4.2);

- dat zelfs als wel sprake is van een verboden strekking, het hof heeft verzuimd te toetsen of de overeengekomen samenwerking strijd oplevert met de openbare orde of de goede zeden als bedoeld in artikel 3:40 lid 1 (subonderdelen 1.2.1 en 1.2.2); en

- dat het hof een verrassingsbeslissing heeft gegeven (onderdeel 2).

3.7.1 Het hof vermeldt de volgende twee voorschriften:

- artikel 4 lid 3 Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (oud) (hierna: WOG), waarin besloten ligt een verbod dat apothekers geneesmiddelen anders dan op recept (en dus aan groothandelaren) afleveren,(9) en

- artikel 37c Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische produkten (oud) (hierna: Besluit), welke bepaling een groothandelaar verbiedt medicijnen te betrekken van apotheken.

Artikel 3 lid 4 WOG richtte zich dus tot de apothekers, artikel 37c Besluit richtte zich tot de groothandelaar als Medimilo.

"Artikel 37c

De groothandelaar mag zijn farmaceutische producten uitsluitend betrekken van personen die:

a. zelf groothandelaar zijn;

b. fabrikant, importeur of parallel-groothandelaar zijn; dan wel

c. in het bezit zijn van een door een lid-staat afgegeven vergunning als bedoeld in artikel 16 van richtlijn 75/319/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 20 mei 1975 betreffende de aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake farmaceutische specialisten (PbEG L 147)."

3.8.3 Naar het oordeel van het hof is in dit model sprake van levering door apothekers aan Medimilo. Daartoe wijst het hof op het volgende:

- Ter onderbouwing van haar stelling, dat partijen wilsovereenstemming hadden bereikt over meer inhoudelijke aspecten, heeft Esmilo gewezen op een overleg op 25/26 mei 2005 waarin afgesproken zou zijn dat Mediq-apotheken geneesmiddelen zouden inkopen en deze (deels) zouden doorsluizen naar Medimilo (rov. 4.8). Deze stellingen zien op het in rov. 4.9 bedoelde model (zie bij 3.6.2).(12)

- Esmilo heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat in het model de aanwezigheid van apotheken als tussenschakels kennelijk onvermijdelijk was (rov. 4.10).

- Het simpelweg wegdenken van de apotheken maakt niet dat niet (meer) van strijd met het genoemde artikel 37c kan worden gesproken. Zij zijn het immers van wie Medimilo de medicijnen volgens het model betrekt (rov. 4.10).

"Wat is namelijk de achtergrond van de gehele geschiedenis? Er is een heel groot aantal gedeeltelijk formele wettelijke bepalingen en gedeeltelijk bepalingen zoals allerlei ministeriële beschikkingen en lagere verordeningen van gemeenten, provincies, en dergelijke, waarmee rechtshandelingen op de een of andere manier kunnen botsen. Al die hogere en lagere wetgevers (...) hebben de privaatrechtelijke gevolgen niet voor ogen als zij regels maken. Dat betekent dat je niet veel verder komt dan dat je aan de rechter overlaat te bepalen wat in concreto de meest redelijke regeling is.

Je kunt het op twee manier aan de rechter overlaten. Je kunt zeggen dat het een kwestie is van openbare orde en goede zeden Dit is een algemene term, maar huiselijk gezegd komt het erop neer dat je het aan de hand van die maatstaf aan de rechter overlaat. (...)"

"3.3. De Rechtbank heeft eveneens geoordeeld dat de huurovereenkomst nietig is. Zij heeft daartoe in rov. 7 van haar vonnis het volgende overwogen:

"De huurovereenkomst verplicht de gemeente tot het ter beschikking stellen van een gedeelte van de openbare weg als afgesloten en bewaakt terrein, waar tegen betaling geparkeerd kan worden. Hieruit vloeit voort dat het gebruik van de openbare weg wordt beperkt, ook al zou Parkeerexploitatie - zoals zij stelt - gebruik kunnen maken van een geautomatiseerde slagboom.

Deze voor de gemeente kenmerkende prestatie dwingt tot een met de wet strijdige beperking in het gebruik van de weg, nu het geen beperking betreft die krachtens de artikelen 6 en 14 van de Wegenwet is toegestaan.

Gelet op de aard en de strekking van deze dwingende wetsbepalingen, die tot doel hebben de onbeperkte toegankelijkheid van openbare wegen zoveel mogelijk te waarborgen, levert dit strijd op met de openbare orde en leidt tot nietigheid van de huurovereenkomst op grond van artikel 3:40, eerste lid BW."

(...)

3.7 (...)Voorts klaagt het onderdeel over onbegrijpelijkheid van het in rov. 8 vervatte oordeel van de Rechtbank dat de overeenkomst in strijd is met de openbare orde. Ook deze klacht faalt. Dit oordeel van de Rechtbank berust op hetgeen zij in de rov. 7 en 8, gelezen in onderling verband en samenhang, heeft overwogen. Deze overwegingen zijn niet onbegrijpelijk, noch ook de daaraan verbonden gevolgtrekking."

"4.4. Onderdeel 2 voert, samengevat weergegeven, aan dat de onderhavige handelwijze niet leidt tot een verboden prestatie en, in verband met de strekking van de WTG en de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval, in elk geval niet leidt tot nietigheid van de overeenkomst op grond waarvan het AZL tot implantatie van de AICD bij [C] is overgegaan. Dit onderdeel treft doel.

Uitgangspunt is, zoals ook het Hof heeft geoordeeld, dat de WTG niet het aangaan van deze overeenkomst verbiedt, en evenmin de door het AZL verrichte implantatie, doch alleen het in rekening brengen van een niet-rechtsgeldig tarief. Dit verbod houdt verband met het in de wet neergelegde budgetstelsel dat, voor zover hier van belang, gericht is op een doelmatige aanwending van financiële middelen en kostenbeheersing in de gezondheidszorg. Bij de beoordeling van de vraag of de overeenkomst op grond waarvan het AZL tot implantatie van de AICD bij [C] is overgegaan, nietig is wegens strijd met de openbare orde zijn de volgende omstandigheden van belang.

(1) In de periode waarin [C] in het AZL verbleef, werden in vijf ziekenhuizen, waaronder het AZL, AICD-implantaties verricht.

(2) Nu de Rechtbank zulks heeft vastgesteld en deze vaststelling in hoger beroep niet is bestreden, moet ervan worden uitgegaan dat de kosten die aan de implantatie van een AICD zijn verbonden, destijds niet in het budget van het ziekenhuis waren verdisconteerd. Om deze reden was het AZL aanvankelijk niet bereid de implantatie uit te voeren bij [C].

(3) Voorts staat vast dat het AZL op aandringen van OZF, waarbij er blijkens de gedingstukken geen twijfel over kan bestaan dat OZF zulks heeft gedaan namens [C], zich slechts onder de twee hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde voorwaarden bereid heeft verklaard de implantatie uit te voeren.

(4) De lokale ziektekostenverzekeraars waren bereid te aanvaarden dat de kosten als buitenbudgettair zouden worden aangemerkt.

(5) Ten tijde van de behandeling van [C] werd vaststelling van een tarief voor AICD-implantaties verwacht.

(6) Bij de Regeling Hartritmestoornissen van 24 februari 1994 werd deze verrichting onder art. 18 van de Wet ziekenhuisvoorzieningen gebracht.

Weliswaar strookte de handelwijze van het AZL en OZF niet met het in de WTG neergelegde budgetstelsel, doch gelet op voormelde omstandigheden en in aanmerking genomen hetgeen het AZL en OZF daarmee beoogden, kan niet worden gezegd dat hun handelwijze een inbreuk opleverde op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde, dat op de voet van art. 3:40 BW strijd met de openbare orde moet worden aangenomen (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv.) blz. 1140-1141)."

3.15 Uit het voorgaande blijkt, dat de constatering dat een overeenkomst een verboden strekking heeft, in het algemeen niet automatisch ook betekent dat sprake is van een inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde, dat op de voet van art. 3:40 BW strijd met de openbare orde moet worden aangenomen.(18)

Anders dan de s.t. zijdens Mediq sub 5.5 en 5.7 e.v. betoogt, meen ik dat het arrest van 11 mei 2001 geen uitzonderingspositie inneemt, maar de hoofdlijn in de rechtspraak aangeeft. Anders dan de schriftelijke dupliek zijdens Mediq sub 4 betoogt, meen ik dat deze wijze van benaderen niet beperkt is tot de situatie, dat lagere regelgeving (die vanwege haar status niet onder artikel 3:40, leden 2 en 3, valt zodat lid 1 van toepassing is) het aangaan van een overeenkomst verbiedt.

3.19 Ik wijs ten slotte, enigszins ten overvloede, ook op het pleidooi in de literatuur om bij strijd met een wettelijke bepaling steeds het stelsel als neergelegd in artikel 3:40 lid 2 en 3 BW te hanteren (dus ook indien een rechtshandeling door inhoud of strekking in strijd met de wet is).(25) In dit systeem zou dan indien een rechtshandeling naar inhoud of strekking in strijd komt met een dwingende wetsbepaling steeds moeten gekozen worden tussen nietigheid, vernietigbaarheid of geldigheid en niet, op de voet van artikel 3:40 lid 1 BW, alleen tussen nietigheid en geldigheid.

Het voordeel van deze benadering is, dat zij ruimte biedt tot (nog) meer nuancering, dan de tot nu toe gevolgde aanpak, waarbij wordt bezien of de rechtshandeling die naar inhoud of strekking in strijd is met de wet al dan niet tevens strijd met de openbare orde of goede zeden oplevert. Toepassing, al dan niet bij wege van analogie, van de leden 2 en 3, van artikel 3:40 BW biedt in het bijzonder ook de mogelijkheid om de rechtshandeling vernietigbaar te achten. (Overigens lijkt niet ondenkbaar, dat een nadere rechtsverfijnende interpretatie van lid 1 tot een vergelijkbaar resultaat zou kunnen leiden.)

Ik merk op dat de wettekst van de leden 2 en 3 van artikel 3:40 BW zich niet tegen deze benadering verzet.

Deze benadering strookt in zoverre niet met de wetgeschiedenis van artikel 3:40 BW, welke mede steunt op de rechtspraak van Uw Raad, en niet met de rechtspraak van Uw Raad over artikel 3:40 BW, dat daarin wordt uitgegaan van het onderscheid tussen enerzijds toetsing van de inhoud/strekking van de rechtshandeling (lid 1) en anderzijds toetsing van het verrichten van de rechtshandeling (leden 2 en 3). In met name de latere parlementaire geschiedenis lijkt echter de wens om dit systeem te handhaven mede te worden ingegeven door de wens niet te behoeven over te gaan tot aanpassing van het wetsvoorstel, (mede) in welk kader de opmerkingen over de wijze van toepassen van lid 1 worden gemaakt, die hierboven bij 3.13.4 zijn weergegeven.(26) Een doorslaggevend argument hoeft m.i. niet aan de wetsgeschiedenis te worden toegekend. Een (analoge) toepassing van artikel 3:40, leden 2 en 3, op gevallen waarin de rechtshandeling naar inhoud of strekking in strijd is met de (formele of materiële)(27) wet past m.i. in de ontwikkeling van nietigheidsleerstuk. Zij sluit aan bij de flexibele benadering van het nietigheidsleerstuk in de artikelen II-7:301 en 302 DCFR.

3.20.3 Het Besluit bereiding en aflevering farmaceutische producten(28) is gebaseerd op de artikelen 1, derde lid, en 26, onder f, g,h en i van de WOG (WOG en Besluit zijn per 1 juli 2007 vervallen met de inwerkingtreding van de Geneesmiddelenwet). De WOG strekt tot het bewaken van het algemene belang van de volksgezondheid.(29) Ten aanzien van de groothandel lijkt in het bijzonder de bepaling van artikel 26, aanhef en onder f, relevant, dat bepaalt dat nadere voorschriften kunnen worden gegeven betreffende, onder meer, de handel.

Volgens het Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische producten moet de groothandelaar onder meer zich richten naar de beginselen en richtsnoeren inzake goede distributiepraktijken (artikel 37a), moet hij beschikken over een urgentieplan dat het uit de handel nemen van een farmaceutisch product waarborgt (artikel 37b), mag hij zijn producten uitsluitend van bepaalde personen betrekken (artikel 37c) en moet hij documentatie over transacties bijhouden (artikel 37d-37f).

De s.t. zijdens Esmilo sub 4.12 merkt daarom naar mijn idee terecht op, dat artikel 37c van het Besluit zag op de inzichtelijkheid van de distributiestromen van farmaceutische producten (zulks in het kader van de algemene doelstelling van de WOG). In hoeverre de inzichtelijkheid van de distributiestromen van farmaceutische producten in het gedrang zou zijn gekomen bij toepassing van het in rov. 3.9 bedoelde model, hangt m.i. mede af van de wijze waarop transacties tussen de betrokken partijen (groothandelaren en apotheken) zouden zijn geregistreerd. Dat zou een onderzoek van feitelijke aard vergen.

Artikel 37c heeft voorts het oog op transacties op de Europese interne markt.(30) Dat zij niet ziet op "export", zoals het middel stelt, hangt dus maar af van wat men daaronder precies verstaat.

3.22 Subonderdelen 1.3 en 1.4.1 stellen aan de orde of de overeengekomen samenwerking, gezien de wijze van uitvoering, een verboden strekking had.

Subonderdeel 1.4.1 (slot) ziet op de vraag of in het model waarmee uitvoering aan de samenwerking zou worden gegeven, Medimilo medicijnen van apothekers zou betrekken.

De subonderdelen 1.3 en 1.4.1 (aanvang) stellen de (vervolg)vraag aan de orde, of partijen zich van strijdigheid met artikel 37c Besluit bewust waren

3.23.5 Bij MvA betoogt Esmilo dat OPG, een groothandel, aan Medimilo, ook een groothandel, mag leveren (nrs. 2.7-2.8) en dat niets aan export in de weg zou staan als Medimilo over een groothandelsvergunning zou beschikken (nr. 2.27; vgl. ook nrs. 2.13-2.14).

De levering aan en door apotheken maakt van de constructie geen onderdeel uit volgens de MvA (nr. 2.28). In de MvA onder 5.1-5.10 schetst Esmilo welke constructie zij daartoe voor ogen heeft en verwijst daarbij naar productie 22 van de dagvaarding in eerste aanleg. De constructie wordt uiteengezet in 5.5-5.6. Daar wordt opgemerkt:

"5.5. De afgesproken gang van zaken blijkt duidelijk uit het verslag dat [betrokkene 1] maakte van zijn bespreking met de vertegenwoordigers van Mediq op 26 mei 2005 (productie 22 dgv 1e): Mediq zou op naam van een cluster van ruim honderd van haar apotheken geneesmiddelen bij OPG Groothandel inkopen, welk zij vervolgens niet aan deze apotheken, maar aan Medimilo zou afleveren. Deze aflevering was niet in strijd met enig wettelijk voorschrift, omdat Medimilo over een groothandelsvergunning zou beschikken. Vervolgens zou Medimilo de verkregen medicijnen doorverkopen aan de exporterende groothandel, waartoe zij krachtens haar groothandelsvergunning gerechtigd was. De daaropvolgende export zou eveneens geoorloofd zijn, omdat groothandels bevoegd zijn medicijnen te leveren aan buitenlandse EU groothandels mits deze erkend zijn (...).

5.6. Uiteraard zou deze werkwijze nopen tot misleiding van fabrikanten ten aanzien van de bestemming van de bestelde medicijnen, maar dat was, noch juridisch, noch moreel een probleem, gelet op het onrechtmatig belang dat de fabrikanten nastreven met de quotering."

"7. (...) Als de bestelling plaatsvindt op naam van een apotheek, zal ook de factuur van OPG Groothandel op naam van die apotheek staan. Indien die apotheek toestaat dat de bestelde geneesmiddelen niet aan haar, maar aan een derde worden geleverd, dan zal die apotheek ook verlangen dat de op haar naam gestelde facturen door die derde wordt betaald, al dan niet rechtstreeks. Dit komt neer op een (door)verkoop door die apotheek aan een groothandel. Dat is in strijd met art. 4 lid 3 WOG (oud). (...)

8. (...) Een dergelijke gedraging is bovendien in strijd met art. 37c van het Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische producten (...). Dit is niet anders, indien de verkochte geneesmiddelen in strijd met de waarheid als "retourzending" worden aangemerkt (...)."

3.25.3 Voor zover Esmilo heeft betoogd, dat strijd met Artikel 37c Besluit werd voorkomen, omdat Medimilo de medicijnen niet van apotheken zou betrekken respectievelijk afnemen, heeft het hof dit standpunt kunnen verwerpen op basis van de door het hof gebezigde argumenten (in het bijzonder rov. 4.10).

Ten eerste: het hof is ingegaan op het standpunt van Esmilo, kort gezegd, dat in werkelijkheid de levering aan Medimilo zou geschieden door een groothandel, maar dat zou worden gedaan alsof het ging om bestellingen van apotheken. Het hof kon naar aanleiding van dat standpunt oordelen, dat Esmilo onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat in het model de aanwezigheid van apotheken als tussenschakels kennelijk onvermijdelijk was.

Ten tweede: het hof is niet meegegaan met de stelling van Esmilo, dat de apotheken moeten worden weggedacht. Volgens het hof zijn zij het immers van wie Medimilo de medicijnen volgens het model betrekt. Het hof heeft het model voor de uitvoering van de overeengekomen samenwerking derhalve beoordeeld zoals het naar buiten toe zou worden gepresenteerd (namelijk als berustend op bestellingen van apotheken) en niet zoals het volgens Esmilo zou zijn bedoeld (waarin de bestellingen van apotheken, in mijn woorden, slechts "het rookgordijn" zouden zijn).

De keuze om het model op deze wijze te beoordelen is sterk verweven met een waardering van de feiten (en dus aan het hof voorbehouden). Die keuze is m.i. begrijpelijk, mede in het licht van de noodzaak (waarop Mediq bij pleidooi heeft gewezen) om de "bestelling" door de apotheek en de "levering" aan Medimilo op de een of ander manier administratief met elkaar te verzoenen. Ik teken aan dat het hof een andere keuze zou hebben kunnen maken - namelijk dat feitelijke levering zou geschieden door groothandel aan groothandel zodat geen schending van artikel 37c Besluit optrad - maar dat dan de vraag zou hebben kunnen rijzen in hoeverre de wijze van uitvoering van de samenwerking zou leiden tot overtreding van andere wetten.

In HR 28 juni 1991, LJN ZC0305, NJ 1992/787 werd voldoende geacht dat een partij zich van de verboden strekking "bewust moet zijn geweest" terwijl in het midden werd gelaten in hoeverre grond aanwezig kan zijn om een overeenkomst wegens een verboden strekking nietig te achten wanneer een partij zich van een verboden gevolg bewust "had behoren te zijn".

In het licht van HR 28 oktober 2011, LJN BQ5986, rov. 3.6.2, kan worden aangenomen dat de toepasselijke maatstaf is of een partij "zich bewust was of had moeten zijn" van de verboden strekking van de overeenkomst.(33)

3.30 Bij de beoordeling van de vraag, of partijen zich ervan bewust zijn dat de nakoming van de overeenkomst zal leiden tot de overtreding van een wettelijk verbod, wordt normaliter niet onderscheiden tussen het zich bewust zijn van het verbod, enerzijds, en het zich bewust zijn van de overtreding van het verbod, anderzijds.

Wanneer dit onderscheid niet wordt geproblematiseerd, beoordeelt men uiteindelijk het laatste, zoals ook blijkt uit het bij 3.27 geciteerde arrest van 11 mei 1951. Maar het oordeel, dat partijen zich bewust zijn van de overtreding van het verbod, kan dan besloten liggen in de constatering, dat partijen zich bewust waren van het verbod.(34)

3.32 In het onderhavige geval wordt door Esmilio betoogd dat dat de overeengekomen samenwerking, gegeven de wijze van uitvoering, geen verboden strekking had, omdat partijen beoogden hun activiteiten op legale wijze gestalte te geven. Anders gezegd, zij kenden het verbod van artikel 37c Besluit wel, maar beoogden daarmee niet in strijd te gaan handelen.

Deze inzet van partijen laat echter onverlet (i) dat het onmogelijk kan blijken te zijn de activiteiten daadwerkelijk op legale wijze gestalte te geven en (ii) dat partijen zich daarvan op enig moment bewust waren of hadden moeten zijn.

Zoals blijkt uit het bij 3.23 weergegeven partijdebat, verschilden partijen op enig moment van mening over de vraag of aan hun samenwerking op legale wijze uitvoering zou kunnen worden gegeven. Mediq meende van niet, Esmilo meende van wel.(36)

De argumenten die Esmilo aanvoert ter ondersteuning van dit standpunt, zijn dezelfde als de argumenten die zij aanvoerde om te betogen, dat de uitvoering van de samenwerking niet zou leiden tot schending van artikel 37c Besluit en die het hof heeft verworpen (welk oordeel m.i. in cassatie vergeefs wordt bestreden; zie bij 3.24-3.25.3).

Onder die omstandigheden kon het hof m.i. oordelen, dat partijen zich ervan bewust waren dat het gekozen model uitvoeringshandelingen in strijd met artikel 37c Besluit meebracht. Dit oordeel is sterk verweven met de feiten en niet onbegrijpelijk. Voor zoveel nodig kan het oordeel van het hof aldus worden verstaan, dat in de omstandigheden van het geval (ook) Esmilo zich ervan bewust had moeten zijn (in de bij 3.31 bedoelde meer feitelijke zin) dat het gekozen model tussenkomst van apotheken en derhalve strijd met artikel 37c Besluit meebracht. De subonderdelen 1.3 en 1.4.1 falen daarom naar mijn mening.

3.35 Van een verrassingsbeslissing is (ook in geval van ambtshalve aanvullen van rechtsgronden) sprake indien het hof handelt in strijd met het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing, voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden. Indien de rechter de rechtsgrond ambtshalve wenst aan te vullen, dan is hij niet verplicht dit met partijen te bespreken, behoudens het geval dat de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden een verrassingsbeslissing oplevert.(39)

Een verrassingsbeslissing kan berusten op een ontoereikend processueel debat tussen partijen. In dat geval kan als concretisering van de in de vorige alinea genoemde maatstaf de vraag worden gesteld of partijen voldoende gelegenheid hebben gehad de voor de beslissing relevante feiten en stellingen aan te voeren, zo nodig in het kader van een andere rechtsvraag.(40)

3.37 Gezien zijn uitleg van grief 2 en het partijdebat over het al dan niet legale karakter van de uitvoering van de overeengekomen samenwerking, heeft het hof (nog) geen verrassingsbeslissing genomen door ambtshalve artikel 3:40 (lid 1) BW aan te vullen. Het probleem schuilt m.i. echter in de vraag of het hof beschikte over voldoende gegevens om daaraan te toetsen of dat partijen nog de gelegenheid zou moeten worden geboden nadere feiten en stellingen aan te voeren.

Voor zover met het hof zou moeten worden aangenomen, anders dan ik hierboven bij de bespreking van de subonderdelen 1.2.1 en 1.2.2 heb gedaan, dat de schending van artikel 37c Besluit in casu volstaat om nietigheid op de voet van artikel 3:40 lid 1 BW aan te nemen, is daarmee de kous af. Partijen hebben voldoende gelegenheid gehad daarover het hunne te zeggen.

3.38 Zoals hierboven is besproken, volstaat schending van artikel 37c Besluit naar mijn mening niet, althans niet zonder nadere motivering, om in casu nietigheid op de voet van artikel 3:40 lid 1 BW aan te nemen. De vraag is immers of uitvoering van de overeengekomen samenwerking volgens het in rov. 3.9 bedoelde model een inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde zou betekenen, dat op de voet van art. 3:40 lid 1 BW strijd met de openbare orde of de goede zeden moet worden aangenomen. Dáárover is m.i. geen toereikend processueel debat gevoerd, hetgeen begrijpelijk is gezien het kader waarin het debat over artikel 37c Besluit plaatsvond.

Nu kan men zeggen, dat waar partijen rekening moesten houden met de mogelijkheid dat het hof ambtshalve aan artikel 3:40 (lid 1) BW zou toetsen, zij zich óók moesten realiseren dat zij feiten en stellingen moesten aanvoeren die betrekking hebben op de zojuist geformuleerde vraag. In het algemeen lijkt mij dat juist, behoudens wanneer, zoals in casu, dat ertoe zou leiden dat het oordeel wordt gegeven op basis van een onvoldragen partijdebat over wezenlijke elementen die ten grondslag behoren te liggen aan de rechterlijke beslissing. Mij dunkt dat te hoge (en praktisch niet werkbare) eisen aan partijen zouden worden gesteld wanneer zou worden geoordeeld, dat partijen in casu ook het debat hadden moeten aangaan over de in de vorige alinea bedoelde vraag. Het had m.i. meer voor de hand gelegen - nogmaals uitgaande van de gedachte dat schending van artikel 37c Besluit als zodanig onvoldoende is om tot nietigheid wegens strijd met de openbare orde of goede zeden te concluderen- dat het hof partijen in de gelegenheid had gesteld nadere stellingen aan te voeren. In zoverre zou onderdeel 2 daarom naar mijn mening slagen in het verlengde van de subonderdelen 1.2.1, 1.2.2 en 1.4.2.

(ii) De samenwerking zag op de voortzetting, op een zo mogelijk grotere schaal en in een gewijzigde vorm, van de medicijnexportactiviteiten van apotheek "[A]" (1e volzin).

In zoverre was de samenwerking inhoudelijk voldoende bepaald om uit hetgeen partijen daarover hadden besproken voldoende bepaalbare verbintenissen te doen ontstaan (2e volzin). Mediq moet immers op 12 juli 2004 hebben geweten tot welke samenwerking zij zich ongeveer verbond (3e volzin).

(iv) Ook meer inhoudelijke aspecten zijn de revue gepasseerd, zoals onder meer blijkt uit het verslag van de bespreking van 21 april 2005 (6e volzin).

Uit dat verslag blijkt dat partijen kennelijk voor ogen hebben gehad de medicijnexport daadwerkelijk op 1 juni 2005 te hebben willen starten, dat op korte termijn nog besprekingen zouden plaatsvinden over de hoogte en formulering van de door Mediq voorgestelde toeslag op de groothandelsprijzen die Medimilo aan Mediq zou gaan betalen, dat eveneens spoedig gedetailleerde leveringsafspraken tussen partijen zouden worden gemaakt, evenals afspraken over de betalingscondities en nadere streefcijfers voor omzet en winst (7e volzin). Bij deze inhoudelijke concretisering sluit aan de e-mail van 13 juli 2005 van [betrokkene 1] (8e volzin).

Mediq heeft wel gesteld dat partijen niet aan onderhandelingen over de inhoud van de samenwerking zijn toegekomen (welke producten zouden worden ingekocht, van wie, tegen welke prijs en aan wie deze zouden worden afgezet), maar niet dat deze inhoudelijke invulling in die zin prohibitief voor samenwerking was dat deze de tot dusver in rov. 4.5 weergegeven overeenstemming alsnog in haar geheel onderuit zou hebben kunnen halen (9e volzin).

(v) Aldus moet ervan moet worden uitgegaan

a. dat tussen partijen in ieder geval kort na 21 april 2005 in hoofdlijnen volledige overeenstemming bestond over de samenwerking,

b. hoewel deze nog moest worden geformaliseerd in een ? al dan niet van een goodwillbepaling voorziene - samenwerkingsovereenkomst en

c. hoewel aan bepaalde inhoudelijke aspecten - die eerder de uitvoering dan de totstandkoming van de overeenkomst raken - nog (nadere) invulling moest worden gegeven (10e volzin).

4.5 De subonderdelen 1.2 t/m 1.6 betreffen de 1e t/m 3e volzin van rov. 4.5 en stellen, zeer kort gezegd, aan de orde dat op 12 juli 2004 slechts sprake was van een voorovereenkomst, althans dat toen nog geen sprake was van voldoende bepaalbare verbintenissen.(41)

Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof niet toereikend gemotiveerd de door Mediq aangevoerde stelling verworpen (i) dat uit de brief van 12 juli 2004 slechts de verbintenis voortvloeide te goeder trouw te onderhandelen en (ii) dat dit karakter van een voorovereenkomst wordt bevestigd door de daarop volgende onderhandelingen. In het verlengde hiervan voert subonderdeel 1.3 aan dat het hof ten onrechte heeft nagelaten (laat staan toereikend gemotiveerd) te beoordelen of Esmilo uit de brief van 12 juli 2004 en/of uit hetgeen partijen daarvoor en daarna hebben besproken, begreep of mocht begrijpen dat Mediq zich tot meer wilde verbinden dan tot onderhandelingen te goeder trouw over een nog te sluiten samenwerkingsovereenkomst.

Volgens subonderdeel 1.4 zijn de in rov. 4.5, 1e t/m 3e volzin, genoemde omstandigheden onvoldoende om te concluderen dat overeenstemming is bereikt over alle essentiële verbintenissen. Volgens subonderdeel 1.5 miskent het oordeel in de 2e en 3e volzin, dat de voorwinstbeloning en de winstverdeling als bedoeld in de brief van 12 juli 2004 onvoldoende is om te oordelen dat de tussen partijen ontstane verbintenissen reeds voldoende bepaalbaar waren. In subonderdeel 1.6 wordt (i) aangevoerd dat het hof niet uit deze twee omstandigheden kon afleiden dat Mediq op 12 juli 2004 heeft geweten tot welke samenwerking zij zich verbond en (ii) dat het hof heeft miskend dat Mediq voor de samenwerking een nadrukkelijk voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot de legaliteit van de activiteiten en de effecten ervan voor Mediqs reputatie.

4.6 Gezien de overwegingen dat partijen tot 25 juni 2005 de bedoeling hebben gehad om samen te gaan werken (1e volzin) en dat tussen partijen in ieder geval kort na 21 april 2005 in hoofdlijnen volledige overeenstemming bestond over de samenwerking (10e volzin), heeft het hof beoordeeld of, en geoordeeld dat, (ook) Esmilo begreep of mocht begrijpen dat Mediq zich tot meer wilde verbinden dan tot onderhandelingen te goeder trouw over een nog te sluiten samenwerkingsovereenkomst respectievelijk dat (uiteindelijk) sprake was van meer dan een voorovereenkomst.

Het hof heeft de brief van 12 juli 2004 in zijn oordeel betrokken en daaruit afgeleid dat Mediq wist tot welke samenwerking zij zich ongeveer verbond (3e volzin). Het hof heeft niet alleen gekeken naar de brief van 12 juli 2004, maar aan alle omstandigheden aandacht besteed. Het heeft gelet op de voorgeschiedenis blijkens zijn verwijzing naar de vaststaande feiten (1e volzin). Het hof is ook ingegaan op de verdere onderhandelingen en heeft overwogen dat ook inhoudelijke aspecten aan de orde zijn geweest (6e t/m 10e volzin).

Wat de bepaalbaarheid van de verbintenissen betreft, zij bedacht dat het oordeel in de 2e en 3e volzin een beperkte strekking heeft, nu het hof slechts oordeelt dat de samenwerking "in zoverre" voldoende bepaald was en dat Mediq wist tot welke samenwerking "zij zich (ongeveer) verbond". Vervolgens gaat het hof ook in op de onderhandelingen en overweegt dat daarbij ook inhoudelijke aspecten aan de orde zijn gekomen (6e volzin e.v.) en kwalificeert de nog niet (nader) ingevulde inhoudelijke aspecten als eerder de uitvoering dan de totstandkoming van de overeenkomst rakend (10e volzin).

Wat betreft de beoordelingsmaatstaf geldt het volgende. Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen.(42)

Niet onbegrijpelijk is dat het hof onder afweging van de omstandigheden als uiteengezet in rov. 4.5 tot het oordeel komt dat sprake is van een overeenkomst als bedoeld in de 10e volzin.

4.7 Op het voorgaande stuiten m.i de klachten van de subonderdelen 1.2 t/m 1.6 af. Ik merk daar aanvullend nog het volgende over op.

Het hof behoefde niet afzonderlijk in te gaan op de vraag of de brief van 12 juli 2004 een voorovereenkomst inhield met de door Mediq gestelde inhoud, respectievelijk de vraag of Esmilo op dat moment begreep of mocht begrijpen dat Mediq zich tot meer wilde verbinden dan alleen onderhandelingen, anders dan de subonderdelen 1.2 en 1.3 (voor zover dit feitelijke grondslag heeft) aanvoeren.

Subonderdeel 1.4 voert niet aan op welke essentiële verbintenissen wordt gedoeld, zodat niet duidelijk wordt waarom 's hofs oordeel te kort schiet.(43) Verder zijn, anders dan het subonderdeel veronderstelt, niet alleen de in rov. 4.5, 1e t/m 3e volzin genoemde omstandigheden relevant, maar ook de verder in de loop van rov. 4.5 genoemde omstandigheden. Dit geldt ook ten aanzien van de klacht van subonderdeel 1.5 en de eerste klacht van subonderdeel 1.6.

De tweede klacht van subonderdeel 1.6 gaat eraan voorbij dat het hof in de 1e volzin het oog heeft op het bestaan van een bedoeling tot samenwerking tot 25 juni 2005 en in de 10e volzin oordeelt dat tussen partijen in ieder geval kort na 21 april 2005 in hoofdlijnen volledige overeenstemming bestond over de samenwerking. Uit het gespreksverslag van 21 april 2005 (zie bij 1.9) blijkt dat de RvB heeft besloten dat het project doorgang zal vinden; het hof heeft in cassatie onbestreden overwogen dat Mediq de inhoud van dit gespreksverslag niet heeft weersproken. Hiermee is het hof voldoende ingegaan op de stelling van Mediq aangaande het voorbehoud. Dat oordeel is in het licht van de omstandigheden niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

4.12.3 Daaraan doen m.i. niet af de in subonderdeel 2.2 genoemde omstandigheden:

(1e) Dat de op 21 april 2005 afgesproken, nog te houden besprekingen niet zouden hebben plaatsgevonden. Het hof kent immers gewicht toe aan de afspraak om die besprekingen te hebben.

(2e) Dat Mediq heeft gesteld, dat pas na de juridische vormgeving over inhoudelijke aspecten zou worden onderhandeld. Het hof heeft voldoende gemotiveerd geoordeeld dat over inhoudelijke aspecten is gesproken, ook toen de uiteindelijke juridische vormgeving nog niet vaststond.

(3e) Dat een gedeelte van de onderhandelingen aan de zijde van Mediq zijn gevoerd door een vertegenwoordigingsonbevoegd persoon, terwijl bovendien een goedkeuringsvoorbehoud werd gemaakt. Verwezen wordt naar de bij 4.7 besproken tweede klacht van subonderdeel 1.6 Met de goedkeuring is de vraag naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid niet meer relevant.

(4e) Dat Mediq een voorbehoud ter zake van de reputatie van Mediq (OPG) heeft gemaakt. Voor zover al hieraan nog zelfstandige betekenis zou toekomen, behoefde het hof niet afzonderlijk te responderen op de drie omstandigheden die het subonderdeel in dit verband aanvoert nu deze omstandigheden deels dateren van na 21 april 2005 toen volgens het hof in hoofdlijnen overeenstemming bestond(45) en deels geen evident verband hebben met het gestelde reputatierisico (de putoptie).

(5e) Dat partijen ernstig verdeeld waren over de putoptie. Het hof heeft dit niet miskend (zie de 10e volzin) en kon voorts oordelen dat er desondanks overeenstemming op hoofdlijnen bestond. Het "tersluiks" weer introduceren van de putoptie dateert overigens van na 21 april 2005 (zie bij 1.11).

(6e) Dat de overeenkomst niet is ondertekend. Ondertekening van een overeenkomst is immers geen voorwaarde voor het aangaan van een overeenkomst.

4.16 Het subonderdeel faalt voor zover het verzuimt aan te geven op welke essentiële verbintenissen wordt gedoeld, zodat niet duidelijk wordt waarom 's hofs oordeel te kort schiet.

De door het hof aan te leggen beoordelingsmaatstaf noemde ik al bij 4.6, slot. Zoals daar is opgemerkt, meen ik dat het oordeel van het hof de toets der kritiek kan doorstaan. De klacht voert in het bijzonder aan dat "de inhoud van de samenwerking (welke producten het samenwerkingsverband zou inkopen, van wie, tegen welke prijs, aan wie zij die producten zou afzetten en tegen welke prijs(46))" niet kan worden aangevuld aan de hand van de bedoeling van partijen. Dit miskent dat deze aspecten door het hof zijn geduid als eerder de uitvoering dan de totstandkoming van de overeenkomst rakend. Hierin ligt besloten het oordeel dat partijen het in hoofdlijnen eens kunnen zijn over een samenwerking, terwijl aan de operationele uitvoering daarvan nog gedeeltelijk invulling moet worden gegeven. Dat lijkt mij onjuist noch onbegrijpelijk, zeker wanneer men bedenkt dat het gaat om aspecten van de bedrijfsvoering (van een groothandel) die in het algemeen niet onveranderlijk zullen zijn.

4.19 Onderdeel 3 faalt, omdat het hof niet heeft geoordeeld dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de aanpak waarmee de niet-toegestane export van medicijnen zou kunnen worden gerealiseerd.

In rov. 4.5 noemt het hof de voornoemde constructie met als doel te laten zien dat sprake is van een inhoudelijke concretisering van de samenwerking (8e volzin). Het hof oordeelt niet in rov. 4.5 dat deze constructie ook daadwerkelijk is afgesproken tussen partijen.

In rov. 4.8 (3e volzin) wordt de stelling van Esmilo aangehaald dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt over meer inhoudelijke aspecten van de samenwerking en wordt gewezen op het tussen partijen gehouden overleg van 25 of 26 mei 2005. Het hof refereert hieraan, in rov. 4.8, niet in het kader of sprake is van overeenstemming over de samenwerking, maar slechts of een dergelijke constructie in strijd zou komen met artikel 37c Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische produkten (oud).

1 Zie rov. 2.1 tot en met 2.12 van het tussenvonnis van 10 januari 2007 van de rechtbank Utrecht en rov. 3 van het arrest van 16 maart 2010 van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem. Enige feiten zijn bestreden door grief 1, aan de behandeling waarvan het hof niet is toegekomen. Voor de beoordeling van de middelen speelt dit geen rol.

2 Deze volzin wordt bestreden door grief 1.

3 Grief 1 richt zich tegen de vaststelling 'de advocaat van Mediveen'.

4 Grief 1 richt zich tegen de vaststelling 'de advocaat van Mediveen'.

5 Esmilo vorderde voorts betaling van het restant van het depot (zie hierboven onder 1.3) en de saneringspremie (zie hierboven onder 1.4), welke vorderingen door de rechtbank zijn toegewezen.

6 In cassatie speelt geen rol meer de grief tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.

7 Appeldagvaarding nr. 13, 21, 24, 64-72, 96, 101 en 117-120.

8 Het hof overweegt niet dat partijen zijn overeengekomen dat met dit model de samenwerking zou worden uitgevoerd. Zie bij 4.19 inzake onderdeel 3 van het voorwaardelijk incidentele middel.

9 Artikel 4 WOG luidde:

"1. Bij algemene maatregel van bestuur wordt, voor zover het belang van de volksgezondheid zulks vordert, bepaald welke geneesmiddelen slechts mogen worden afgeleverd:

a. door hen, die ingevolge artikel 2, eerste lid, onder a, b en c, tot uitoefening der artsenijbereidkunst bevoegd zijn en door de inspecteur ingevolge artikel 14 zijn ingeschreven, mits de aflevering geschiedt in de apotheek, waarvoor zij zijn ingeschreven;

b. [vervallen;]

c. door in Nederland gevestigde personen, rechtspersonen daaronder begrepen, aan wie daartoe door Onze Minister vergunning is verleend. De vergunninghouder mag de in de aanhef bedoelde geneesmiddelen uitsluitend afleveren aan in Nederland gevestigde personen, rechtspersonen daaronder begrepen, die zodanige geneesmiddelen ingevolge deze wet mogen afleveren, alsmede aan ziekenhuizen en aan bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën van personen of instellingen met inachtneming van de bij of krachtens die maatregel gegeven voorschriften; hij mag niet over de toonbank verkopen, noch open winkel houden. Het bepaalde in de laatste drie volzinnen van artikel 2, eerste lid, onder d , is van toepassing.

(...)

3. Het College ter beoordeling van geneesmiddelen, genoemd in artikel 29, eerste lid, besluit bij de inschrijving in het in artikel 3, eerste lid, bedoelde register tevens, welke geneesmiddelen, indien het belang van de volksgezondheid zulks vordert, uitsluitend door de in het eerste lid, onder a, bedoelde personen, en uitsluitend op recept mogen worden afgeleverd. (...) De geneesmiddelen ten aanzien waarvan de eerste volzin toepassing heeft gevonden mogen anders dan op recept slechts worden afgeleverd door de personen, bedoeld in het eerste lid, onder c, met inachtneming van hetgeen in dat artikel-onderdeel is bepaald."

10 Het hof lijkt de mogelijkheid van overtreding niet uit te sluiten. Vgl. rov. 4.11, tweede volzin: "in ieder geval".

11 Zie noot 28.

12 De in rov. 4.10 bedoelde productie 22 in inleidende dagvaarding heeft als inhoud de stellingen genoemd in rov. 4.8 over het overleg op 25/26 mei 2005.

13 Vgl. Asser 6-III/Hartkamp & Sieburgh, nr. 311, 333, 340; C.C. van Dam in: J. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2010, nrs. 156-158; V. van den Brink, De rechtshandeling in strijd met de goede zeden (diss. Amsterdam), BJu 2002, p. 16-17; H.J. van Kooten, Restitutierechtelijke gevolgen van ongeoorloofde overeenkomsten (diss. Utrecht), 2002, p. 19-21; Groene Serie Vermogensrecht (H.J. van Kooten), art. 3:40 BW, nr. 7.2.

14 Jac. Hijma, noot sub 6 onder HR 7 april 2000, LJN AA5401, NJ 2000/652 (Parkeerexploitatie/Amsterdam).

15 Bedoeld wordt een verordening van de lagere wetgever, waarop de leden 2 en 3 van artikel 3:40 BW niet zien.

16 Deze beoordelingsruimte komt overigens niet steeds aan de orde. Zie het overzicht bij Groene Kluwer Vermogensrecht (H.J. van Kooten) art. 40, aant. 7.7-7.8.

17 Zie de conclusie van de plv. Procureur-Generaal voor het arrest sub 8.5.

18 Vgl. in het kader van artikel 25 Rv HR 28 januari 2011, LJN BO7122, NJ 2011, 167 m. nt. P. van Schilfgaarde, rov. 3.8: de onderhavige bepaling (artikel 2.25 BW) is hoewel van dwingend recht niet tevens van openbare orde omdat zij niet strekt tot bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij (ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval) altijd door de rechter moet worden toegepast

19 Anders dan de schriftelijke dupliek zijdens Mediq sub 4, meen in dat de s.t. sub 4.2 zijdens Esmilo op dit punt geen nieuwe klacht bevat, maar slechts de subonderdelen 1.2.1 en 1.2.2 toelicht. Ook de opmerking van deze strekking in de dupliek sub 4.3 lijkt mij onjuist; vgl. subonderdeel 1.3.

20 Vgl. HR 2 februari 1990, LJN ZC4372, NJ 1991/265 (Club 13) en HR 7 september 1990, LJN AB9950, NJ 1991/266 m.nt. CJHB (Catoochi). Zie voorts de noot van Hijma sub 7-9 onder HR 11 mei 2001, LJN AB1555, NJ 2002/364.

21 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 311.

22 De s.t. zijdens Mediq sub 5.6 wijst in dit verband op een preventiegedachte: nietigheid weerhoudt partijen van het aangaan van deze overeenkomsten.

23 In andere zin de s.t. zijdens Mediq sub 5.5-5.6.

24 Dit past in een bredere trend om terughoudend met een beroep op nietigheid om te gaan. Vgl. Jac. Hijma, 'Tien jaar nieuw nulliteitenrecht', WPNR 2002 (6472), p. 71. Zie voorts Hijma, noot sub 5 onder HR 7 april 2000, LJN AA5401, NJ 2000/652 (Parkeerexploitatie/Amsterdam), die betreurt dat deze weg niet is ingeslagen in dat arrest.

25 Zie voor een overzicht Groene Kluwer Vermogensrecht (H.J. van Kooten) art. 40, aant. 5 en voorts o.m. V. van den Brink, De rechtshandeling in strijd met de goede zeden (diss. Amsterdam), 2002, p. 25-29; Jac. Hijma, 'De ongeoorloofde oorzaak', WPNR 1991 (6030), p. 886; Asser 6-III/Hartkamp & Sieburgh 2010, nr. 347.

26 Parl. Gesch. Boek 3 Inv., p. 1138-1142. Zie ook Groene Kluwer Vermogensrecht (H.J. van Kooten) art. 40, aant. 5.

27 Naar huidige opvattingen zien de leden 2 en 3 alleen op formele wetten en gedelegeerde lagere regelgeving. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 314.

28 Hierna wordt uitgegaan van de versie van het Besluit, zoals gewijzigd bij Besluit van 7 juli 1994 tot wijziging van o.m. Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische producten, Stb 1994, 553.

29 Zie MvA II, Kamerstukken 1955-1956, 2479, nr. 6, p. 1-2 Ook met de invoering van de Geneesmiddelenwet 2007 blijft de kwaliteit, beschikbaarheid en veiligheid van geneesmiddelen van betekenis, terwijl daarnaast het belang van de werking van de interne markt groter lijkt te zijn geworden. Vgl. MvT, Kamerstukken II, 2003-2004, 29 359, nr. 3, p. 2-3.

30 Zie Nota van Toelichting bij het Besluit van 7 juli 1994 tot wijziging van o.m. Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische producten, Stb 1994, 553, p. 9 ("Artikel 37c geeft aan dat de groothandelaar slechts farmaceutische produkten mag betrekken van vergunninghouders ex artikel 2, eerste lid onder d van de wet en, nu geen sprake is van invoer bij handel binnen de Europese Gemeenschappen, van personen aan wie door een (andere) lid-staat, krachtens artikel 16 van meergenoemde richtlijn 75 319/EEG, een vergunning is verleend."). Het Besluit van 7 juli 1994 voorzag in een aantal technische wijzigingen, ter uitvoering van Richtlijn 92/25/EEG, in de reeds bestaande regelgeving.

31 De Akte inbreng producties van 10 mei 2006 (waarnaar het principale middel in voetnoten 1 en 2 verwijst) ontbreekt in het door Mediq overgelgde procesdossier. In haar s.t. sub 5.28 heeft Mediq opgemerkt dat deze akte geen onderdeel uitmaakt van het procesdossier. Esmilo heeft hierop niet gereageerd.

32 Soms wordt gezegd "voorziene" gevolgen, soms "voorzienbare" gevolgen. Zie TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 190; Hijma/Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, 2011, nr. 48; Groene Kluwer Vermogensrecht (H.J. van Kooten) art. 40, aant. 4 respectievelijk 7.6-7.7. In dat laatste schuilt een zekere objectivering.

33 Zie over de feitelijke dan wel normatieve lading daarvan de noot van Brunner sub 2 onder het arrest. Zie voorts Groene Kluwer Vermogensrecht (H.J. van Kooten) art. 40, aant. 7.6; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 325; C.C. van Dam, in J. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst 2010, nr. 156.

34 Vgl. de formuleringen bij Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010 nr. 325.

35 Vgl. ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr, 325. Het verschil tussen beide benaderingen kan bijvoorbeeld liggen in de mate waarin een onderzoeksplicht wordt aangenomen. Vgl. in ander verband H.J. Snijders, noot sub 4.c onder HR 23 april 2010, LJN BK8097, NJ 2011/475.

36 Hieraan doet niet af dat Mediq op 21 april 2005 kennelijk geen probleem zag (zie bij 1.9, sub 2 van het verslag), omdat de wijze van uitvoering kennelijk nadien aan de orde kwam, te weten in het overleg op 25 of 26 mei 2005 (rov. 4.8) respectievelijk de e-mail van [betrokkene 1] van 13 juli 2005 (rov. 4.5, 8e volzin). Het hof toetst - in cassatie onbestreden - kennelijk de geldigheid van de overeengekomen samenwerking, waarover in ieder geval kort na 21 april 2005 in hoofdlijnen volledige overeenstemming bestond (rov. 4.5, 10e volzin), in het licht van hetgeen in de maanden daarna ter tafel kwam over de (kennelijk enig mogelijke) wijze van uitvoering van de overeengekomen samenwerking.

37 Vgl. de s.t. zijdens Esmilo sub 5.3 t/m 5.6.

38 Voor zover de s.t. sub 5.3 van Esmilo hierover wel klaagt, is die klacht te laat voorgedragen.

39 Zie HR 22 januari 20010, LJN BK3066, RvdW 2010/186, JBPR 2010/40 m.nt. A. Knigge onder nr. 39; HR 21 december 2001, LJN AD3997, NJ 2004/34 m.nt. W.D.H. Asser (Caribic/Town House), rov. 3.4; HR 17 oktober 2003, LJN AI0358, NJ 2004/39 ([.../...]), rov. 3.3; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 2005, nr. 136; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2009, nr. 174.

40 E. Tjong Tjin Tai, Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter, NJB 2000, p. 260, 262.

41 Zie de s.t. zijdens Mediq sub 7.6 en 7.11.

42 HR 14 juni 1968, LJN AC3608, NJ 1968, 331 (Polak/Zwolsman); HR 17 december 1999, LJN AA3883, NJ 2000, 184 (Groeneveld/Hadegro); HR 2 februari 2001, LJN AA9771, NJ 2001, 179 (SMVH/Animal Hospital), rov. 3.3.2; HR 26 september 2003, LJN AF9414, NJ 2004, 460 (Regiopolitie/Hovax), rov. 4.2.

43 Voor zover het subonderdeel beoogt te verwijzen naar de in de subonderdelen 2.2 en 2.3 bedoelde omstandigheden (vgl. de s.t. zijdens Mediq sub 7.7 t/m 7.9) verwijs ik naar de bespreking van die subonderdelen.

44 Zie de s.t. zijdens Mediq sub 7.13 e.v.

45 De FIOD-onderzoeken zijn aan de orde gekomen in een telefoongesprek van 18 augustus 2005 (zie bij 1.13) en de bestelling van geneesmiddelen - voor zover al relevant voor de reputatie van Mediq/OPG - is van juni 2005 (zie bij 1.12).

46 Voor zover het middel refereert aan de prijs waartegen producten zouden worden verkocht door Medimilo is sprake van een ontoelaatbaar novum, nu dit niet worden genoemd in de weergave van de stelling van Mediq in rov. 4.5 (9e volzin).