Parket bij de Hoge Raad, 26-01-2018, ECLI:NL:PHR:2018:84, 17/00100

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen.

Onderdeel 1 richt klachten tegen het oordeel over het aanvangsmoment van de verjaring.

Onderdeel 2 betoogt dat het hof heeft miskend dat hier sprake is van een voortdurende onrechtmatige daad waardoor er steeds een nieuwe verjaringstermijn gaat lopen.

Onderdeel 3 bestrijdt de verwerping van de positie van TMG dat het verjaringsberoep van de Staat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Onderdeel 4 klaagt over de verwerping van TMG’s stelling dat de verjaring in ieder geval niet kan zien op de schade van na het Football Dataco-arrest van het HvJEU van 1 maart 2012 nu ten tijde van de implementatiefout van de Staat deze schade redelijkerwijs niet kon worden voorzien.

Onderdeel 5 ziet op het beroep dat TMG heeft gedaan op bepalingen uit de Mediawet.

Aanvangsmoment verjaring

“3.3.2 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen (HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0694, NJ 2003/300⁷). Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde – behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon – daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden (HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739, NJ 2006/115⁸). Dit betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8903, NJ 2006/113⁹). Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden (HR 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3240, NJ 2015/207¹⁰). (Zie voor het voorgaande ook HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850, NJ 2012/193¹¹ en HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168, NJ 2006/112¹²).

Hoewel er in onze zaak geen sprake is geweest van verscheidene potentiële schadeveroorzakers zoals in de casus van Mispelhoef, zijn er relevante parallellen met de problematiek die ons in de onderhavige cassatieprocedure bezighoudt. Het gaat in het arrest immers om een nadere uitwerking in de vorm van een inkleuring van het vereiste van voldoende zekerheid bij de gelaedeerde dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de laedens, zodat de benadeelde daadwerkelijk in staat moet worden geacht een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. In het nu bestreden arrest lijkt het hof op de keper beschouwd – om het te parafraseren in bewoordingen van rov. 3.3.4 van Mispelhoef – doorslaggevend te achten dat TMG bekend was met de mogelijkheid dat de Staat voor de schade aansprakelijk was doordat de DRl onjuist was geïmplementeerd en dat zij haar rechten door aansprakelijkheidstelling had kunnen veilig stellen. Op precies die punten werd in Mispelhoef gecasseerd, gelet op de in die zaak door Mispelhoef aangedragen, maar niet door het hof meegewogen argumentatie. Uw Raad heeft in dat arrest benadrukt dat het gaat om alle omstandigheden van het geval en dat onder omstandigheden niet doorslaggevend is de enkele bekendheid met de mogelijkheid van aansprakelijkheid van een partij voor schade en dat de rechten op die aansprakelijkstelling eenvoudig veilig kunnen worden gesteld (door een stuitingshandeling).

Als we bezien hoe de hier relevante redenering van het hof in onze zaak verloopt, dan zien we frappante overeenkomsten met de gecasseerde onderbouwing door het hof in de Mispelhoef-zaak:

- rov. 4.6: “(…) Hieruit volgt dat TMG vanaf uiterlijk 2000 wist dat de mogelijkheid bestond dat de onpersoonlijke geschriftenbescherming als strijdig met de DRL zou worden aangemerkt.”;

- rov. 4.7: “(…) dat uit het onder 4.6 overwogene voortvloeit dat het voor TMG in 1998-2000 niet onverwacht kan zijn geweest dat de onpersoonlijke geschriftenbescherming later als strijdig met de DRl is aangemerkt.”;

- rov. 4.8: “(…) dat in Nederland de korte verjaringstermijn eenvoudig kan worden gestuit – een brief is daarvoor voldoende (artikel 3:317 lid 1 BW) – en TMG in het licht van de in rov. 4.6 genoemde feiten alle reden had om dat te doen.”

“3.4 In 1998 heeft de wetgever in de memorie van toelichting van de Databankenwet vermeld dat “indien geen sprake is van een substantiële investering, (…) de regeling van de richtlijn en van dit wetsvoorstel niet aan de orde [komt]. Dergelijke databanken vallen buiten het geldingsgebied van de richtlijn en het wetsvoorstel. Voor die databanken kan als voorheen een beroep op de geschriftenbescherming gedaan worden.” De wetgever heeft derhalve expliciet de stelling ingenomen dat de geschriftenbescherming in stand bleef.

Indien wordt gecasseerd op dit punt, zijn er na verwijzing twee mogelijkheden. Of het feitelijk oordeel na meeweging van deze factoren gaat luiden dat ook voorafgaand aan het Football/Dataco-arrest al voldoende zekerheid bestond dat de schade was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Staat in de vorm van onjuiste implementatie van de Databankenrichtlijn (en dan gaat het verjaringsberoep op), of die voldoende zekerheid is er pas gekomen met dit arrest²¹. Het gaat dan inhoudelijk om rechterlijke weging van de aangevoerde aanwijzingen dat helemaal geen sprake was van een implementatiefout uit niet de minste hoek (wetgever en bestendige rechtspraak tot in hoogste nationale instantie) – ook al waren er ook stevige vertolkers van een tegenovergesteld geluid²².

Ik wijs in dit verband nog op HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:88 (Ryanair/PR Aviation)²³:

“3.4.3 Het hiervoor in 3.4.2 genoemde uitgangspunt van de wetgever is echter inmiddels onjuist gebleken. Het HvJEU heeft immers in zijn uitspraak van 1 maart 2012, C-604/10, ECLI:NL:XX:2012:BV8463, NJ 2012/433 (Football Dataco), onder meer als volgt geoordeeld:

“40. Blijkens zowel artikel 3, lid 1, als punt 16 van de considerans van richtlijn 96/9, mogen bij de vaststelling of een databank ingevolge deze richtlijn in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming, geen andere criteria dan het oorspronkelijkheidscriterium worden gehanteerd.”

(Onderstreping A-G; een voor de hand liggende lezing van het onderstreepte deel is dat voordien nog niet was gebleken dat geen auteursrechtelijke bescherming toekwam aan onpersoonlijke geschriften, aldus s.t. TMG voetnoot 17.)

Ook is daarbij van belang het advies van de Commissie Auteursrecht van 25 juli 2012, die op verzoek van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie naar aanleiding van het Football Dataco-arrest heeft geadviseerd over de verenigbaarheid van de Nederlandse geschriftenbescherming voor programmagegevens met het Europese recht (prod. 6 zijdens TMG):

“De Commissie concludeert uit het Football Dataco-arrest dat de Nederlandse geschriftenbescherming niet langer kan gelden ten aanzien van programmagegevens, omdat programmagegevens als gegevensverzamelingen onder art. 1 Databankenrichtlijn vallen.”

(Onderstreping A-G)

De Staat heeft er bij s.t. 4.2.4 terecht op gewezen dat de voldoende zekerheid die er bij de benadeelde moet bestaan dient te zien op de bekendheid met de fout of het tekortschieten (de “fout”) en niet op de bekendheid of een bepaalde gedraging gekwalificeerd zal worden als foutief of tekortschietend (de “juridische beoordeling”). Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad is voor het gaan lopen van de verjaringstermijn namelijk niet vereist dat de benadeelde – behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon – daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden (vgl. hiervoor

onder 2.3).

De Staat lijkt vervolgens, als ik het goed zie, aan dit vooropgestelde onderscheid tussen “fout” en “juridische beoordeling” niet strikt genoeg de hand te houden. Dat wordt mogelijk veroorzaakt door het feit dat de “fout” in onze zaak als het ware een juridisch tintje heeft²⁴.

De “fout” is hier volgens mij de onjuiste implementatie van de DRl en de “juridische beoordeling” de vraag of daarmee sprake was van een aan de Staat toerekenbare onrechtmatige daad. Soms wordt een foutieve implementatie veroorzaakt door onduidelijkheid in de Europese richtlijn zelf. Te betogen valt mogelijk dat daarvan bij de omzetting van de DRl sprake zou kunnen zijn; met andere woorden dat Dataco een verrassing opleverde; er sprake was van verschoonbare rechtsdwaling. Met het vaststaan van onjuiste implementatie is zo bezien dan nog niet (zij het wel “in beginsel”) gegeven dat er sprake is van schending van art. 6:162 BW door de Staat, preciezer gezegd: van toerekenbaarheid aan de Staat²⁵ (en dat lijkt mij uiteindelijk het chapiter “juridische beoordeling”). Uw Raad heeft in Staat/[B]²⁶ immers de mogelijkheid geschapen voor de Staat om in voorkomend geval feiten en omstandigheden te stellen die een uitzondering kunnen vormen op de in het arrest Staat/Van Gelder aanvaarde hoofdregel van toerekening (rov. 3.5.2)²⁷.

De Staat plaatst de voldoende zekerheidsleer in onze zaak (vgl. s.t. 4.2.2-4.2.3) in een andere sleutel: voldoende duidelijk moet zijn of de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen, of door andere oorzaak waarvoor geen aansprakelijke persoon bestaat. Nu hier duidelijk was dat er geen ander dan de Staat mogelijk aansprakelijk was, was aan die eis voldaan volgens de Staat.

Mogelijk moet de leer van Uw Raad zo worden verstaan en gaat mijn analyse van de voldoende duidelijkheidsleer niet op en in het voetspoor daarvan dan evenmin mijn hierna volgende betoog voor het honoreren van de kern van onderdeel 1. Men kan zich ook afvragen of dat niet wenselijker zou zijn. De Mispelhoef-subregel zou dan gereserveerd kunnen blijven voor gevallen van onduidelijkheid over wie/wat de opgetreden schade heeft veroorzaakt bij een veelvoud aan mogelijkheden.

Maar ik denk niet dat dat klopt. In wezen slaat de Staat in deze redenering een stap over, namelijk: is er wel schade? Daarover moet voldoende zekerheid bestaan, niet alleen over de aansprakelijke persoon, zoals de Staat hier eigenlijk betoogt. Volgens de besproken rechtspraak volstaat het enkele vermoeden van schade onder omstandigheden niet – en als er niet onjuist is geïmplementeerd, is er geen schade. De stap in s.t. 4.2.5 van de Staat dat geen parallel te trekken valt met de voldoende zekerheidsleer, nu voor zover TMG schade zou hebben geleden, dat alleen kon zijn veroorzaakt door de onpersoonlijke geschriftenbescherming, is te ruim geformuleerd en daarom onjuist. Daar wordt in s.t. 4.2.6 en 4.3 dan vervolgens van gemaakt: TMG was bekend met schade, oorzaak en aansprakelijke persoon, maar had alleen geen zekerheid over de juridische beoordeling, maar dat laatste is ook niet vereist, en dus ging toen de korte verjaringstermijn lopen. Dat betoog mist waar het hier om gaat, namelijk de in stand gelaten geschriftenbescherming door onjuiste implementatie van de DRl en het springende punt in onze zaak is zodoende wanneer voldoende duidelijk mocht heten dat die onpersoonlijke geschriftenbescherming in stand latende implementatie fout was (in deze volgens mij juiste zin s.t. TMG 3.9).

Keren wij gewapend met deze analyse terug naar onderdeel 1.

Subonderdeel 1.1 valt met een reeks volgens mij deels terechte klachten het voldoende zekerheids-oordeel van het hof aan.

Ik zou het hier kunnen laten bij bespreking van subonderdeel 1.1.7.

De klacht van subonderdeel 1.1.7, gericht tegen rov. 4.5 onder B en rov. 4.8, betoogt dat ’s hofs uitleg en beoordeling van wat het omschrijft als “invalshoek B” als (louter) een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid een onbegrijpelijke lezing is van de processtukken en een miskenning van zijn plicht ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen en/althans getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het betoog van TMG volgt onmiskenbaar dat dit (mede) ziet op het aanvangsmoment van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, en niet (louter) op het standpunt dat een beroep van de Staat op dit aanvangsmoment naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

In ieder geval deze klacht is volgens mij terecht voorgesteld. Het hof had bij het bepalen van het gaan lopen van de verjaringstermijn en dus ook bij de beantwoording van de vraag of er bij TMG voldoende zekerheid bestond dat er sprake was van een fout van de Staat, alle ter zake dienende omstandigheden van het geval moeten betrekken, waaronder de omstandigheden die door het hof in rov. 4.5 worden aangeduid als “invalshoek B” (dus dat TMG “op grond van aan de Staat toe te rekenen omstandigheden [er] vanuit mocht en moest gaan dat een vordering zinloos/kansloos zou zijn geweest – in de parlementaire geschiedenis staat expliciet vermeld dat de DRl de onpersoonlijke geschriftenbescherming onverlet laat en ook de Hoge Raad ging er in het ‘El Cheapo’-arrest van 22 maart 2002 (NJ 2003, 149, ECLI:NL:HR:2002:AD9138) vanuit dat de onpersoonlijke geschriftenbescherming naast het databankenrecht kon worden gehandhaafd”). We zagen al dat TMG deze omstandigheden uitdrukkelijk ook in dat kader heeft aangevoerd (MvG 50, 53, 60), zodat het hof die ook in dat kader had moeten meewegen, maar dat is niet gebeurd. Dit zijn naar mijn taxatie vergelijkbare omstandigheden die in Mispelhoef niet bij de voldoende zekerheidstoets waren betrokken door het hof in die zaak²⁹ en daar tot cassatie hebben geleid; te betogen valt zelfs dat als al op de Mispelhoef-omstandigheden moest worden gecasseerd, dat a fortiori behoort te gebeuren in de omstandigheden van onze zaak.

Nu het arrest op grond van deze klacht al niet in stand kan blijven, behoeven de overige subonderdelen van onderdeel 1 eigenlijk geen bespreking meer, maar ik loop deze toch kort langs.

Subonderdeel 1.1.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat voor het aanvangen van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is vereist dat de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon en dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden. Dat bekendheid met de juridische beoordeling niet nodig is kan volgens de klacht niet de conclusie dragen dat TMG al in 1998-2000 voldoende zekerheid had in vorenbedoelde zin, zeker niet in het licht van de door TMG ingeroepen bevestiging van de onpersoonlijke geschriftenbescherming door uitspraken van de Staat in parlementaire geschiedenis en vaste rechtspraak.

Het zal na de inleidende beschouwingen in 2.3-2.12 niet verbazen dat ik meen dat deze klacht doel treft; het is iets breder getrokken dan de klacht van subonderdeel 1.1.7.

Subonderdeel 1.1.2 is gericht tegen de passages in rov. 4.7 en rov. 4.6 dat het voor TMG in 1998-2000 niet onverwacht kan zijn geweest dat de geschriftenbescherming later als strijdig met de Databankenrichtlijn zou worden aangemerkt omdat dit in de literatuur en door haarzelf al in rechte werd betoogd. Volgens het subonderdeel kan deze overweging niet de conclusie dragen dat TMG in 1998-2000 voldoende zekerheid had verkregen dat haar schade was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Staat, althans niet (zonder meer) onder de door TMG ingeroepen omstandigheden dat de geschriftenbescherming is bevestigd door uitspraken van de Staat in de parlementaire geschiedenis en in constante rechtspraak. Een positie innemen in literatuur of in rechte alleen tilt niet over de drempel van voldoende zekerheid dat sprake is van een daarmee strokende fout – al helemaal niet als dat standpunt in rechte en parlementaire geschiedenis niet wordt gehonoreerd. ’s Hofs oordeel is geen weerlegging van het standpunt dat TMG ervan mocht en moest uitgaan dat zij geen vordering met enige reële slaagkans had tegen de Staat.

Ook deze klacht, die deels een herhaling van zetten is uit subonderdeel 1.1.1, lijkt mij terecht voorgesteld in het licht van mijn inleidende analyse.

Subonderdeel 1.1.3 klaagt dat ook de passage in rov. 4.8 dat de mogelijkheid dat een door TMG aanhangig gemaakte procedure via een prejudiciële vraag van de Hoge Raad aan het HvJEU zou hebben geleid tot het juiste oordeel dat de geschriftenbescherming in strijd is met de Databankenrichtlijn, niet de conclusie kan dragen dat TMG in 1998-2000 voldoende zekerheid had verkregen dat haar schade was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Staat, zeker niet (zonder meer) in het licht van de door TMG ingeroepen specifieke omstandigheden (PG en vaste rechtspraak over onpersoonlijke geschriftenbescherming). Niet de enkele achteraf vastgestelde mogelijkheid van succes van een vordering is beslissend.

Deze klacht is volgens mij gebaseerd op een verkeerde lezing van het arrest. ’s Hofs oordeel dat er sprake is van voldoende zekerheid is, als ik het goed zie – vgl. hiervoor in 2.6 – namelijk niet gebaseerd op deze overweging, maar op de passages in rov. 4.6 en 4.7 dat TMG wist dat vanaf uiterlijk 2000 de mogelijkheid bestond dat de onpersoonlijke geschriftenbescherming als strijdig met de DRl zou worden aangemerkt, althans dat dat niet onverwacht kan zijn geweest. Maar als ik dat niet goed zie, ligt deze klacht in lijn van de twee vorige subonderdelen en gaat deze ook op.

Subonderdeel 1.1.4 klaagt dat het feit dat de verjaring gemakkelijk kan worden gestuit (rov. 4.8) ook het oordeel dat er sprake is van voldoende zekerheid niet kan dragen, omdat stuiting pas kan worden gevergd, als voldoende zekerheid bestaat dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen.

Voor deze klacht lijkt mij hetzelfde te gelden als bij de behandeling van subonderdeel 1.1.3 naar voren is gebracht.

Subonderdeel 1.1.5 behelst de rechtsklacht dat het hof (in rov. 4.10) bij de voldoende zekerheidstoets als uitwerking van de vraag wanneer TMG daadwerkelijk een rechtsvordering kon instellen het Europeesrechtelijke doeltreffendheidsbeginsel onvoldoende heeft getoetst.

Dat lijkt mij niet op te gaan. Bij grieven 66 en plta h.b. 7 is door TMG beroep gedaan op het Danske Slagterier-arrest³⁰ dat ging over een vergelijkbare korte verjaringstermijn (in dat geval van drie jaar) uit het Duitse recht. Op zichzelf is zo’n nationale verjaringstermijn volgens het hof niet strijdig met het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel (uitoefening Unierecht mag niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk worden gemaakt, punt 31), punt 32; vgl. ook het door het hof in rov. 4.10 van het nu in cassatie bestreden arrest genoemde Iaia-arrest³¹, punt 17. In Danske Slagterier wordt ook verwezen naar het eerdere M&S-arrest³² en uit punt 39 van dat arrest alsook uit punt 33 van Danske Slagterier volgt dat een verjaringstermijn wel van te voren moet zijn vastgesteld. Indien de toepasselijke verjaringstermijn – wat mij iets anders lijkt dan het aanvangsmoment van een verjaringstermijn – niet met redelijke zekerheid kan worden vastgesteld, kan dat een situatie opleveren gekenmerkt door grote juridische onzekerheid, hetgeen schending van het doeltreffendheidsbeginsel kan vormen volgens deze rechtspraak (omdat dat het verkrijgen van schadevergoeding buitensporig moeilijk kan maken)³³. De Europese doeltreffendheidstoets bedoeld in de hiervoor genoemde rechtspraak over verjaring behelst naar ik meen niet dat verjaring voldoende voorzienbaar moet zijn (in gelijke zin s.t. Staat 6.1.18-6.1.19), maar dat nationale wetgeving duidelijk moet zijn over de verjaringstermijn. Zoals uit punten 21 (en 17) van Iaia volgt, is pas sprake van schending van het doeltreffendheidsvereiste, wanneer het gedrag van de nationale autoriteit er de oorzaak van is dat de vordering te laat is ingesteld. Dat dat zich in onze zaak voordoet, is niet vastgesteld, zodat dat deel van de klacht uit subonderdeel 1.1.5 feitelijke grondslag mist³⁴.

Subonderdeel 1.1.6 bevat de motiveringsklacht dat het hof geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan het essentiële betoog van TMG dat de geschriftenbescherming is bevestigd door uitspraken van de Staat in de parlementaire geschiedenis en constante rechtspraak. Dit betoog is volgens de klacht essentieel omdat het de conclusie kan (helpen) dragen dat het in 1998-2000 niet van TMG kon worden gevergd om een rechtsvordering in te stellen.

Deze klacht slaagt in mijn ogen ook, waarvoor ik opnieuw verwijs naar mijn inleidende analyse onder 2.3-2.12.

Nu verschillende klachten van onderdeel 1 over het aanvangsmoment van de verjaring doel treffen, kan de zaak daarop worden afgedaan en behoeven wij aan de overige onderdelen eigenlijk niet toe te komen. Ik zal die hierna toch bespreken, voor het geval Uw Raad daar wel aan toekomt.

Voortdurende onrechtmatige daad; doorlopende schade

Dit subonderdeel gaat volgens mij niet op nu het er ten onrechte van uit gaat dat de korte verjaringstermijn van vijf jaar uit art. 3:310 lid 1 BW – en daar gaat het in deze zaak onbetwist om – gaat lopen “wanneer de schade wordt geleden”. Voor het aanvangsmoment van de korte verjaring is immers bepalend wanneer de benadeelde bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (vgl. opnieuw 2.3).

Wanneer deze verjaringstermijn eenmaal is gaan lopen, geldt deze ook voor doorlopende ofwel voortdurende schade die is geleden als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis³⁵. Uw Raad formuleerde dit zo in het ASR/Achmea-arrest³⁶:

“3.7.2 (…) Hierbij verdient nog opmerking dat een verjaringstermijn die op de voet van art. 3:310 lid 1 is gaan lopen, mede geldt voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde redelijkerwijs kon verwachten dat hij die als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis zou kunnen gaan lijden, omdat in zoverre sprake is van afzonderlijke elementen van de reeds ingetreden schade (vgl. HR 19 oktober 2001, LJN ZC3686, NJ 2001/655 en HR 10 september 2010, LJN BM7041).”

Van doorlopende ofwel voortdurende schade als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis is in ons geval sprake: het steeds niet kunnen publiceren van een meerdaags overzicht met programmagegevens in De Telegraaf als gevolg van de onjuiste implementatie van de DRl door de Staat³⁷. Er is geen sprake van gedragingen met een voortdurend karakter, die ieder op zich een onrechtmatige daad vormen, maar van een eenmalige onjuiste implementatie van de DRl, die de gestelde schade zou hebben veroorzaakt³⁸.

Het subonderdeel lijkt daarmee ten onrechte het aanvangsmoment van de lange verjaringstermijn van twintig jaar uit art. 3:310 lid 1 BW tot uitgangspunt te nemen en dat is “de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt”. Deze lange verjaringstermijn is hier echter niet aan de orde. Dit misverstand lijkt zich vaker voor te doen in het rechtsverkeer.

Zie de conclusie van A-G Huydecoper voor HR 28 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3659, NJ 2001/650 (FDP/Gemeente Leiden) (citaat zonder voetnoten):

“5.4 Het Hof lijkt met de redenering dat de schade is veroorzaakt door een groot aantal herhaalde en voortgezette lozingshandelingen, die ieder op zichzelf als een onrechtmatige daad jegens de gemeente hebben te gelden en ieder op zichzelf aan verjaring onderhevig zijn, aan te sluiten bij het begrip 'de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt' in art. 3:310 lid 1 BW. Dit begrip is echter — slechts — relevant voor de lange verjaringstermijn. In deze zaak speelt alleen de korte verjaringstermijn, die begint te lopen wanneer de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Voor de korte verjaringstermijn is 'de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt' in beginsel niet relevant.”

Zie ook recent Rb. Den Haag 8 maart 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:2170 (Imation/Thuiskopie en Staat) waar het ook gaat om de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW en volgens mij niet de juiste aanvangsmaatstaf is gekozen, maar de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt als beginpunt van de verjaringstermijnen wordt aangehouden:

“5.21 Iedere dag dat de door Imation gestelde continue inbreuk op de Arl voortduurt, laat de Staat na te voldoen aan zijn verplichting om de Nederlandse rechtsorde in overeenstemming te brengen met de Arl. Daarmee gaat iedere dag een nieuwe verjaringstermijn ex artikel 3:310 BW lopen. Zonder stuiting van de lopende verjaringstermijnen zijn de op dit onrechtmatig nalaten van de Staat gebaseerde schadevorderingen verjaard voor zover zij betrekking hebben op de periode van meer dan vijf jaren voor het uitbrengen van de dagvaarding aan de Staat op 19 mei 2015. Nu stuiting van de lopende verjaringstermijnen jegens de Staat niet heeft plaatsgehad, zijn de schadevorderingen die zien op een periode van meer dan vijf jaren voor uitbrengen van de dagvaarding op 19 mei 2015 verjaard. In zoverre slaagt het verjaringsverweer van de Staat.”.

De Staat heeft in zijn s.t. in voetnoot 59 aangegeven dat de rechtbank is gevraagd om tussentijds hoger beroep van dit vonnis open te stellen, om (mede) hiertegen hoger beroep te kunnen instellen.

Subonderdeel 2.1.2 klaagt dat de opvatting van het hof onjuist is dat na invoering niet het in stand houden maar alleen het afdwingen van de naleving van onrechtmatige wetgeving een onrechtmatige daad oplevert. Van rechtssubjecten kan volgens de klacht niet worden gevergd dat zij het op handhaving laten aankomen.

Deze klacht – die naar ik begrijp is gericht tegen rov. 4.14 – strandt volgens mij bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat dit van TMG kon worden gevergd, maar dat niet gebleken is dat de Staat de onpersoonlijke geschriftenbescherming heeft gehandhaafd.

Subonderdeel 2.1.3 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat bij onrechtmatige wetgeving de verjaringstermijn voor daardoor veroorzaakte schade bij het moment van het van kracht worden van die wetgeving aanvangt, het doeltreffendheidsbeginsel miskent, nu de door het hof aanvaarde rechtsopvatting ertoe zou leiden dat indien onrechtmatige wetgeving langer dan vijf jaren van kracht is geweest, geen enkele schade kan worden verhaald.

Nog daargelaten dat niet wordt aangegeven tegen welke rechtsoverweging deze klacht is gericht, faalt ook deze klacht in mijn optiek wegens gebrek aan feitelijke grondslag in de bestreden beslissing. Ik zie niet waar het hof heeft geoordeeld dat bij onrechtmatige wetgeving de verjaringstermijn voor daardoor veroorzaakte schade begint te lopen bij het moment van het van kracht worden van die wetgeving.

Beroep op verjaring onaanvaardbaar

Subonderdeel 3.1.2 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat het beroep van de Staat op verjaring niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, miskent dat indien een benadeelde zijn schadevergoedingsvordering redelijkerwijs niet geldend kan maken door omstandigheden die aan de debiteur moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat deze zich erop zou mogen beroepen dat de verjaring een aanvang heeft genomen op het in art. 3:310 lid 1 BW omschreven aanvangstijdstip.

Deze klacht zie ik niet slagen. Het hof heeft namelijk in rov. 4.5 onder B de in het subonderdeel genoemde maatstaf geformuleerd en vervolgens in rov. 4.8 (impliciet) geoordeeld dat het niet geldend kunnen maken van de schadevergoedingsvordering niet aan de Staat kan worden toegerekend. Dit oordeel lijkt mij in het licht van Klijn c.s./Staat niet fout³⁹, waar deze rechtsklacht op afstuit.

Subonderdeel 3.1.3 bevat de klacht dat het oordeel in rov. 5.1 dat het beroep op verjaring niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof miskent dat voor dit oordeel alle omstandigheden van het geval relevant zijn, en/althans omdat het hof geen (kenbare) aandacht besteedt aan het essentiële betoog van TMG dat de geschriftenbescherming is bevestigd door uitspraken van de Staat in de parlementaire geschiedenis en constante rechtspraak.

Ook dit lijkt me niet opgaan, nu het hof in rov. 4.8 (waar in rov. 5.1 naar wordt verwezen) naar ik meen wel voldoende heeft gemotiveerd waarom een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in dit geval niet opgaat. Het hof heeft daarbij gelet op rov. 4.5 onder B ook de omstandigheden meegewogen dat de geschriftenbescherming is bevestigd door uitspraken van de Staat in de parlementaire geschiedenis en in constante rechtspraak. Het hof heeft vervolgens in rov. 4.8 (impliciet) geoordeeld dat deze omstandigheden niet betekenen dat het niet geldend kunnen maken van de schadevergoedingsvordering aan de Staat kan worden toegerekend⁴⁰.

Onvoorzienbare schade

Subonderdeel 4.1.1 klaagt dat het hof in rov. 6.2 miskent dat de verjaringstermijn ten aanzien van een vordering tot schadevergoeding pas begint te lopen indien en voor zover die schade is geleden. Een verjaringstermijn kan immers niet gaan lopen voordat de vordering tot vergoeding daarvan opeisbaar is.

Deze klacht neemt, net als subonderdeel 2.1 (zie hiervoor in 2.16 en 2.17), ten onrechte tot uitgangspunt dat de korte verjaringstermijn uit art. 3:310 lid 1 BW gaat lopen “wanneer de schade wordt geleden”. Daar ketst deze klacht op af.

Hoewel het subonderdeel terecht aanvoert dat uit ASR/Achmea volgt dat deze verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW niet eerder kan beginnen dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien eerder bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is, miskent het subonderdeel dat in dit geval – zoals het hof ook vaststelt in rov. 6.2 – sprake is van schade waarvan de benadeelde redelijkerwijs kon verwachten dat hij die als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis zou kunnen gaan lijden. Voor dergelijke doorlopende/voortdurende schade geldt voor het beginnen van de korte verjaringstermijn de hiervoor in 2.16 geciteerde regel uit ASR/Achmea.

Mediawet

Deze klacht neemt volgens mij ten onrechte tot uitgangspunt dat voor het aanvangsmoment van de verjaring van belang zou zijn wanneer art. 2.140 en 3.28 Mediawet 2008 zijn ingevoerd. Daarvoor is echter bepalend wanneer de benadeelde bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (zie hiervoor in 2.3). De schade betreft hier doorlopende schade veroorzaakt door een onjuiste implementatie van de DRl door de Staat (het steeds niet kunnen publiceren van een meerdaags overzicht met programmagegevens in De Telegraaf). Bij dergelijke doorlopende/voortdurende schade gaat de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW lopen op het moment dat de schade voor de benadeelde redelijkerwijs te verwachten was.

Dat ook de invoering per 1 januari 2009 van art. 2.140 en 3.28 Mediawet 2008 een onjuiste implementatie van de DRl betreft, betekent niet dat er sprake is van andere schade.

Subonderdeel 5.1.3 wordt voorgesteld voor zover de oordelen van het hof inhouden dat de genoemde bepalingen uit de Mediawet 2008 geen geschriftenbescherming inhielden, en stelt dat dat oordeel rechtens onjuist is.

Dit ontbeert feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft geoordeeld dat die bepalingen geen geschriftenbescherming inhielden.

Subonderdeel 5.1.4 voert aan dat het hof met het toekennen van relevantie aan de opmerking van TMG dat de bewijslastomkering in de Mediawet “los van de geschriftenbescherming geen zelfstandige betekenis had” miskent dat deze opmerking er niet aan afdoet dat het hof, zonodig met toepassing van art. 25 Rv, diende vast te stellen in hoeverre art. 2.140 en 3.28 Mediawet 2008 tot toewijsbaarheid van TMG’s vorderingen leiden.

Ook deze klacht zie ik geen doel treffen, nu die er ten onrechte van uitgaat dat voor het vaststellen van het aanvangsmoment van de verjaring relevant zou zijn in hoeverre art. 2.140 en 3.28 Mediawet 2008 tot toewijsbaarheid van TMG’s vorderingen leiden.

Subonderdeel 5.1.5 klaagt ten slotte dat het hof heeft miskend dat de betreffende opmerking niet anders kan worden begrepen dan dat daarmee wordt gewezen op de systematiek van de wettelijke bescherming van de geschriftenbescherming in het algemeen en de programmagegevens (als specifieke categorie van geschriften) in het bijzonder. Immers, de geschriftenbescherming werd als zodanig al door de Auteurswet bewerkstelligd, ook voor programmagegevens, maar werd juist voor de programmagegevens onontkoombaar door de bewijslastomkering. Zolang de geschriftenbescherming in de Auteurswet gold, hadden de betreffende bepalingen van de Mediawet wel degelijk gevolgen, ook voor zover die bepalingen niet zelf geschriftenbescherming inhielden, doordat zij in ieder geval een bewijslastomkering ten gunste van de geschriftenbescherming inhielden.

Deze klacht bouwt voort op de vorige en strandt op de gronden daarbij aangegeven.