Rechtbank Rotterdam, 14-07-2021, ECLI:NL:RBROT:2021:7987, ROT 20/3071, ROT 20/3189 en ROT 20/3190

1.1.

[eiseres] was als financiëledienstverlener voornamelijk actief op het gebied van het adviseren over en bemiddelen in hypothecair krediet. Daarvoor had [eiseres] vanaf [datum] een vergunning van de AFM. Deze vergunning is bij besluit van [datum] op verzoek van [eiseres] per [datum] ingetrokken. Als beleidsbepalers van [eiseres] waren bij de AFM geregistreerd [eiser 1] , [eiser 2] en [naam 3] , alle drie tevens (middellijk) vennoot van [eiseres] .

1.2.

Op 7 november 2016 is de AFM een onderzoek gestart naar de naleving door [eiseres] van artikel 4:11, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft), waarin is bepaald dat een financiëledienstverlener een adequaat beleid voert dat een integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt. Daartoe heeft de AFM informatie opgevraagd bij [eiseres] en een aangekondigd onderzoek ter plaatse uitgevoerd op beide locaties van [eiseres] in [plaats] en [plaats] .

1.3.

2. Na bij brieven van 20 februari 2019 haar voornemen tot boeteoplegging aan [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van hun mondelinge en schriftelijke zienswijze van 21 mei 2019 daarop, heeft de AFM aan [eiseres] wegens voormelde overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft en aan [eiser 1] en [eiser 2] wegens het feitelijk leidinggeven daaraan bij de boetebesluiten bestuurlijke boetes opgelegd van respectievelijk € 200.000,-, € 500.000,- en € 125.000,-.

3. [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] betogen dat de AFM het beloningsbeleid van [eiseres] niet juist interpreteert en daardoor ten onrechte heeft geconcludeerd dat [eiseres] beloningsregels uit de Wft heeft overtreden. Ook heeft de AFM volgens hen ten onrechte geconcludeerd dat [eiseres] met haar klachtenbehandeling overtredingen van de Wft en het BGfo heeft begaan. Tot slot betogen [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] dat, zelfs al zou [eiseres] met haar beloningsbeleid en klachtenbehandeling de verweten overtredingen hebben begaan, de AFM ten onrechte heeft geconcludeerd dat sprake is van een overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft.

3.1.

Met de inwerkintreding van de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen (Wbfo; Stb. 2015, 45) op 7 februari 2015 zijn in hoofdstuk 1.7 van de Wft regels omtrent het beloningsbeleid van financiële ondernemingen neergelegd, waaronder de regels die zijn opgenomen in de onderstaande artikelen die [eiseres] volgens de AFM met haar beloningsbeleid heeft overtreden:

3.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat de beloningscomponenten (ii) tot en met (vi) volledig waren gebaseerd op de door de adviseurs behaalde prestaties en dus kwalificeren als variabele beloning. Het kon daarbij gaan om het aantal gesloten OTD’s (de dossiervergoeding), het aantal uit eigen netwerk aangedragen klanten (de aandraagvergoeding), het aantal en type cross-sells (de vergoeding voor cross-sells), een combinatie van kwalitatieve en financiële criteria afhankelijk van de stand van de adviseurspot (de bonusregeling op bedrijfsniveau) of de door de adviseurs gezamenlijk behaalde omzet (de overige bonussen uit de adviseurspot).

3.4.

Partijen zijn wel verdeeld over het antwoord op de vraag of het basissalaris als variabele beloning of vaste beloning moet worden aangemerkt.

3.5.

3.6.

Volgens [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] was het basissalaris, anders dan de AFM meent, een vaste beloning, nu dit salaris bestond uit het aantal gewerkte uren vermenigvuldigd met het vaste uurtarief van € 50,-. Volgens hen werd alleen voor het toekennen van het aantal uren in een nieuw kwartaal gekeken naar de prestaties van de desbetreffende adviseur in het voorafgaande kwartaal en niet voor het uit te betalen basissalaris in het nieuwe kwartaal. Deze prestaties bestonden uit het aantal OTD’s die de adviseur in een kwartaal had afgesloten. Deze hoeveelheid binnengehaald werk in een kwartaal werd gespiegeld naar een geprognosticeerde hoeveelheid werk (en dus een minimum aantal uren) in het daaropvolgende kwartaal. Dat een adviseur die in een kwartaal veel werk verrichtte/genereerde, voor het volgende kwartaal voor meer uren zou worden ingezet is volgens [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] ook logisch en objectief verklaarbaar. Naast het feit dat [eiseres] meer gebruik wenste te maken van goede dan van minder productieve adviseurs, had een adviseur die in een kwartaal veel OTD’s had afgesloten, het daaropvolgende kwartaal naast de nieuwe leads ook meer werk aan de uitvoering van die pas afgesloten OTD’s. Er werd door de gehanteerde berekeningswijze dus ook simpelweg geanticipeerd op de hoeveelheid onderhanden werk van de desbetreffende adviseur, aldus [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] . Illustratief daarvoor is volgens hen ten eerste dat in het document ‘Adviseur bij [eiseres] ’ staat uitgelegd dat bij een eventuele annulering van een OTD de uren van die geannuleerde OTD niet meer worden meegeteld bij de hoeveelheid werk die wordt gebruikt als grondslag voor de berekening van het aantal in te zetten uren in het volgende kwartaal. Het had geen gevolgen voor de beloning over het eerste kwartaal, maar slechts voor het aantal uren dat wordt ingepland voor het volgende kwartaal. Ten tweede is volgens [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] illustratief dat in het geval dat een adviseur - ongeacht zijn prestatie en omzet van het voorgaande kwartaal - geen nieuw kwartaalcontract kreeg aangeboden (en om welke reden dan ook dus voor nul uren werd ingezet), het niet zo was dat [eiseres] deze adviseur nog iets verschuldigd was op basis van het vorige kwartaal. Dat zou volgens hen wel zo zijn als de beloning van dat volgende kwartaal geheel gekoppeld zou zijn aan de omzet van het voorgaande kwartaal, in plaats van het aantal arbeidsuren.

3.7.

De rechtbank stelt vast dat, anders dan [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] doen voorkomen, het aantal in het voorafgaande kwartaal door de adviseur afgesloten OTD’s (de omzet) bij de door [eiseres] gehanteerde berekeningswijze niet werd omgerekend naar een geprognosticeerde maandelijkse hoeveelheid werk (en dus een maandelijks minimum aantal in te huren uren) voor deze adviseur in het nieuwe kwartaal, maar naar een maandelijks aan hem in het nieuwe kwartaal uit te betalen geldbedrag (het basisbedrag/basissalaris). Dit geldbedrag biedt geen uitsluitsel over het aantal uren dat in het nieuwe kwartaal maandelijks nodig is voor de (verdere) uitvoering van de in het voorafgaande kwartaal afgesloten OTD’s. Ook niet als dit geldbedrag wordt gedeeld door het uurtarief van de adviseur, alleen al omdat de uitkomst van het aantal uren daarbij afhankelijk is van de hoogte van dit uurtarief; hoe hoger het uurtarief, hoe minder uren, terwijl het aantal afgesloten OTD’s gelijk blijft. Bovendien werd het geldbedrag uitsluitend berekend aan de hand van de gemiddelde maandelijkse omzet die de adviseur had gemaakt in de voorgaande drie maanden zonder dat werd bezien of en in hoeverre de in die maanden afgesloten (en niet geannuleerde) OTD’s in het nieuwe kwartaal nog (verdere) uitvoering behoefden. Niet valt in te zien dat en waarom een bedrag ter hoogte van 25% van die gemiddelde maandelijkse omzet desalniettemin de maandelijkse hoeveelheid onderhanden werk voor het nieuwe kwartaal zou representeren. Voor het feit dat deze 25% niets van doen had met de maandelijkse hoeveelheid onderhanden werk voor het nieuwe kwartaal kan overigens bevestiging worden gevonden in de op 15 april 2021 door de gemachtigde van [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] , onder vermelding van alle drie de zaaknummers, aan de rechtbank toegezonden brief van [eiser 1] en diens e-mail aan [eiser 2] van 28 augustus 2016, waarin [eiser 1] respectievelijk opmerkt dat [eiseres] in de basis maximaal 25% per afgesloten OTD aan een adviseur kwijt wilde zijn en aan [eiser 2] de suggestie doet om de basisbeloning te verhogen naar 30%, omdat dit volgens hem meer impuls geeft om OTD’s te schrijven.

3.8.

Nu het maandelijks aan de adviseur in een kwartaal uit te betalen basissalaris niets van doen had met een voor hem geprognosticeerde maandelijkse hoeveelheid werk (en dus een maandelijks minimum aantal in te huren uren) in dat kwartaal, maar volledig was gebaseerd op diens (netto) omzet in het voorgaande kwartaal, is de rechtbank met de AFM van oordeel dat dit basissalaris niet bestond uit onvoorwaardelijke financiële of niet-financiële voordelen en dus geen vaste maar een variabele beloning was als bedoeld in artikel 1:111 van de Wft. Dat die beloning uitbleef als een adviseur - ongeacht zijn prestatie en omzet van het voorgaande kwartaal - geen nieuw kwartaalcontract kreeg aangeboden, laat onverlet dat het in de kwartalen daarvoor door de adviseur wel ontvangen basissalaris volledig afhankelijk was van zijn omzet en doet daaraan dan ook niet af. Ook de in de beroepsgronden aangehaalde guidance van de AFM over het voeren van een beheerst beloningsbeleid leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel.

3.9.

Nu, zoals hiervoor reeds in 3.3 is overwogen, tussen partijen niet in geschil is dat de overige vijf beloningscomponenten kwalificeren als variabele beloning, staat vast dat [eiseres] een beloningsbeleid voerde waarbij een volledig variabele beloning werd toegekend aan de adviseurs. De AFM heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat [eiseres] met haar beloningsbeleid in de periode van 7 februari 2015 tot 31 december 2017 artikel 1:121, eerste lid, van de Wft heeft overtreden, aangezien de variabele beloning op grond van dat artikel ten hoogste 20% van de vaste beloning op jaarbasis mag bedragen.

3.10.

Daarnaast heeft de AFM zich terecht op het standpunt gesteld dat [eiseres] met haar beloningsbeleid in deze periode ook artikel 1:119, tweede lid, (oud) in samenhang met artikel 1:118, derde lid, van de Wft heeft overtreden. Zoals hiervoor reeds in 3.8 is overwogen, was het basissalaris volledig gebaseerd op de omzet van de adviseur in het voorgaande kwartaal. Het basissalaris was daarmee volledig gebaseerd op financiële criteria. Nu voorts niet in geschil is dat de beloning van de adviseurs grotendeels (circa 80%) bestond uit dit basissalaris, de beloningscomponenten (ii) tot en met (iv) en (vi) uitsluitend werden gebaseerd op financiële criteria en de beloningscomponent (v) slechts een klein onderdeel van de beloning betrof en alleen deels op niet-financiële criteria werd gebaseerd, is de conclusie gerechtvaardigd dat de variabele beloning van de adviseurs niet voor ten minste 50% werd gebaseerd op niet-financiële criteria, wat een overtreding van voormelde artikelen oplevert.

3.11.

Uit het voorgaande volgt dat de AFM zich ook terecht op het standpunt heeft gesteld dat [eiseres] geen beloningsbeleid hanteerde dat erop was gericht te voorkomen dat consumenten en cliënten onzorgvuldig werden behandeld en dat [eiseres] in voormelde periode dus ook artikel 1:119, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. Zoals de AFM terecht heeft opgemerkt, ging van het beloningsbeleid van [eiseres] een grote financiële prikkel voor de adviseurs uit om een zo hoog mogelijke omzet te halen en bevatte het beloningsbeleid weinig financiële prikkels voor de adviseurs om passende adviezen in het belang van de klant te geven. Er bestond door het beloningsbeleid dan ook een reëel risico dat de belangen van de klant ondergeschikt zouden raken. Het grote aantal klachten van klanten dat [eiseres] heeft ontvangen lijkt erop te duiden dit risico zich ook heeft geopenbaard.

3.12.

3.13.

[eiseres] heeft in de periode van 2015 tot november 2016 volgens de door haar overgelegde gegevens in totaal 132 klachten ontvangen. Voor de behandeling daarvan beschikte [eiseres] over een klachtenprocedure, die is vastgelegd in het - aan de klanten van [eiseres] gerichte - document ‘Klachtenprocedure [eiseres] ’, een voor interne doeleinden opgesteld ‘Handboek Wft Procedures en beleid’ en een stroomschema waarmee was verduidelijkt hoe de interne klachtenprocedure was ingekleed. Het document ‘Klachtenprocedure [eiseres] ’ vermeldt onder meer dat klanten binnen een week na ontvangst van hun klacht een ontvangstbevestiging ontvangen per e-mail, waarin zij worden geïnformeerd over degene bij wie de klacht in behandeling is en over de periode waarbinnen de klacht wordt beoordeeld. De klant ontvangt in ieder geval binnen vijftien werkdagen een inhoudelijke reactie op de klacht, tenzij er eerder schriftelijk (per e-mail) en met redenen omkleed kenbaar is gemaakt dat er vertraging is ontstaan. Verder vermeldt het document dat er binnen [eiseres] een aparte klachtencommissie is die toeziet op de naleving van de klachtenprocedure en dat de klant, indien hij het niet eens is met de afwikkeling van zijn klacht, de mogelijkheid heeft zich te wenden tot het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid) of de burgerlijke rechter.

3.14.

- Ernstige en kennelijk gegronde klachten werden in beginsel afgewezen, waarbij pas na aandringen van de klant compensatie werd geboden (bij vier van voormelde vijf klanten).

- Er werd druk uitgeoefend op een klant om de klacht niet door te zetten (bij één van voormelde vijf klanten).

- Klachten zijn - anders dan in het beleid stond voorgeschreven - niet (aantoonbaar) door de klachtencommissie behandeld (bij vier van voormelde vijf klanten).

- Een inhoudelijke reactie op de klacht bleef vaak (zeer) lang uit zonder dat de klant duidelijkheid kreeg over de voortgang van de behandeling van de klacht (bij drie van voormelde vijf klanten, in gelijke zin een interne e-mail van 16 augustus 2016).

- Toezeggingen met betrekking tot terugbellen van klanten werden niet nagekomen (bij drie van voormelde vijf klanten, in gelijke zin een interne e-mail van 27 mei 2015 en een interne e-mail van 16 augustus 2016).

- De klant ontving niet binnen de termijn van twee weken een ontvangstbevestiging (bij één van voormelde vijf klanten).

Voorts heeft de AFM vastgesteld dat [eiseres] bij de (gedeeltelijke) afwijzing van de klachten van vier van voormelde vijf klanten niet heeft gewezen op de mogelijkheid om de klacht voor te leggen aan het Kifid dan wel om het geschil direct bij een burgerlijke rechter aanhangig te maken.

3.15.

De AFM heeft op grond van haar voormelde bevindingen naar het oordeel van de rechtbank terecht geconcludeerd dat van een zorgvuldige en objectieve klachtenbehandeling bij deze vijf klanten geen sprake is geweest en dat [eiseres] in de periode van 7 januari 2015 tot en met 20 april 2017 dus artikel 4:17, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft, in samenhang met de artikelen 4:17, derde lid, van de Wft en 44 van het BGfo, heeft overtreden. Dat dit uitzonderlijke klachten waren, zoals [eiser 1] in zijn op 15 april 2021 aan de rechtbank toegezonden brief heeft gesteld, blijkt niet uit de informatie die over deze klachten is opgenomen in de (concept) onderzoeksrapporten en de reacties van [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] daarop en leidt de rechtbank ook overigens niet tot een ander oordeel. Ook uitzonderlijke klachten dienen immers op een zorgvuldige en objectieve wijze te worden behandeld. Dat de AFM geen volledig beeld zou hebben gehad van de communicatie omtrent de klachten, zoals in de beroepsgronden wordt gesteld, blijkt uit voormelde reacties evenmin. Voorts doen de algemene opmerkingen in de beroepsgronden dat de adviezen van [eiseres] voldeden aan de wettelijke vereisten en dat klanten apart betaalden voor advisering en bemiddeling en het soms moeilijk te verkroppen vonden dat zij moesten betalen voor het advies als voor hen uiteindelijk niet werd bemiddeld, niet af aan de specifieke bevindingen van de AFM ten aanzien van de behandeling van de klachten van voormelde vijf klanten van [eiseres] . Ook in deze opmerkingen ziet de rechtbank dus geen grond voor een ander oordeel.

3.16.

De AFM heeft zich, gezien haar vaststelling dat [eiseres] bij de (gedeeltelijke) afwijzing van de klachten van vier van voormelde vijf klanten niet heeft gewezen op de mogelijkheid om de klacht voor te leggen aan het Kifid dan wel om het geschil direct bij een burgerlijke rechter aanhangig te maken, tevens op het standpunt gesteld dat [eiseres] in de periode van 7 januari 2015 tot en met 20 april 2017 artikel 4:17, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft, in samenhang met de artikelen 4:17, derde lid, van de Wft en 42 van het BGfo, heeft overtreden.

3.17.

In reactie op de stelling van [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] dat [eiseres] met elke klager mondeling contact heeft opgenomen en daarbij onder meer heeft gesproken over de mogelijkheid de klacht aan het Kifid of de rechter voor te leggen, heeft de AFM zich op het standpunt gesteld dat, nog daargelaten dat dit niet uit de klachtdossiers blijkt en niet is onderbouwd, [eiseres] niet met een mondelinge mededeling heeft kunnen volstaan. Volgens de AFM dient deze mededeling schriftelijk te gebeuren om aan artikel 42 van het BGfo te voldoen. [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] kunnen zich daarin niet vinden.

3.18.

Naar het oordeel van de rechtbank behoeft dit geschilpunt, gelet op wat zij hierna overweegt over de verweten overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft, geen beslechting. Wel ziet de rechtbank aanleiding om met het oog op eventuele toekomstige zaken waarin dit geschilpunt kan spelen het volgende op te merken.

3.19.

Tot 9 juli 2015 bevatte artikel 42 van het BGfo de bepaling dat bij schriftelijke afwijzing van een klacht de informatie over het voorleggen van de klacht aan een instantie voor geschillenbeslechting of burgerlijke rechter eveneens schriftelijk plaatsvindt. Deze bepaling is op 9 juli 2015 vervallen aangezien op grond van artikel 12, eerste en derde lid, van de op diezelfde datum in werking getreden Implementatiewet buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten (de Implementatiewet) deze informatie altijd op papier of een andere duurzame drager verstrekt dient te worden (Staatsblad 2015, 250, blz. 7).

3.20.

Omdat alleen de grondslag van het schriftelijkheidsvereiste maar de inhoud daarvan niet is gewijzigd, is de AFM van mening dat dit vereiste op [eiseres] van toepassing was op het moment dat zij een klacht (gedeeltelijk) afwees in de boeteperiode. Voor zover [eiseres] met elke klager telefonisch dan wel mondeling contact zou hebben opgenomen en daarbij onder meer gewezen zou hebben op de mogelijkheid de klacht aan het Kifid of de rechter voor te leggen, neemt dat de overtreding volgens de AFM dan ook niet weg. In haar verweerschrift heeft de AFM te kennen gegeven dat met de opmerking in de bestreden besluiten dat de grondslag is gewijzigd maar de inhoud van het schriftelijkheidsvereiste niet, niet is bedoeld te zeggen dat zij de overtreding van artikel 12 van de Implementatiewet ten grondslag legt aan de bestuurlijke boete. Het gegeven dat artikel 12 van de Implementatiewet een (expliciete) wettelijke grondslag voor het schriftelijkheidsvereiste bevat, betekent volgens de AFM echter niet dat artikel 42 van het BGfo zo mag worden begrepen dat de te verstrekken informatie ook telefonisch of in persoon mag worden verstrekt, nu de wetgever veronderstelt dat de informatie over de juridische mogelijkheden, gezien artikel 12 van de Implementatiewet, altijd schriftelijk wordt verstrekt. Het vervallen van het schriftelijkheidsvereiste in de tekst van artikel 42 van het BGfo heeft volgens de AFM materieel gezien dan ook geen betekenis.

3.21.

Vaststaat dat de AFM, zoals ook in de beroepsgronden is opgemerkt en door de AFM ter zitting desgevraagd nogmaals is bevestigd, overtreding van artikel 12 van de Implementatiewet niet ten grondslag heeft gelegd aan de verweten overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft. Overtreding van artikel 42 van het BGfo heeft de AFM daaraan wel ten grondslag gelegd. Of het schriftelijkheidsvereiste uit artikel 12 van de Implementatiewet, zoals de AFM kennelijk meent, moeten worden geacht tevens besloten te liggen in artikel 42 van het BGfo is evenwel de vraag.

3.22.

Voor een overtreding van artikel 42 van het BGfo (in samenhang bezien met artikel 4:17, eerste en derde lid, van de Wft) kan de AFM op grond van artikel 1:80, aanhef en onder a, van de Wft een bestuurlijke boete opleggen. Daarvoor geldt op grond van artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) boetecategorie 2. Voor deze categorie geldt op grond van artikel 1:81, tweede lid, van de Wft als basisbedrag € 500 000,-, als minimumbedrag € 0,- en als maximumbedrag € 1.000.000,-.

3.23.

Om mogelijk te maken dat artikel 12 van de Implementatiewet kan worden gehandhaafd, is met artikel 21 van de Implementatiewet in hoofdstuk 8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) ten eerste artikel 8.12 ingevoegd. Daarnaast is onderdeel a van de bijlage van de Whc aangevuld met een verwijzing naar de Richtlijn buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten en een verwijzing naar het voornoemde artikel 8.12 (TK, 2013-2014, 33 982, nr. 3, blz. 27 en 28).

3.24.

Uit het voorgaande volgt dat de AFM, voor zover zij zou moeten worden gevolgd in haar standpunt dat het schriftelijkheidsvereiste uit artikel 12 van de Implementatiewet moet worden geacht tevens besloten te liggen in artikel 42 van het BGfo, bij een overtreding van dit schriftelijkheidsvereiste uit twee afzonderlijke bestuursrechtelijke wegen (de Wft en de Whc) kan kiezen om de overtreder te beboeten, waarbij van elkaar afwijkende regels gelden met betrekking tot het boetehoogte. Deze omstandigheid zal in eventuele toekomstige zaken waarin dit speelt moeten worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of het schriftelijkheidsvereiste moet worden geacht besloten te liggen in artikel 42 van het BGfo. De beantwoording van die vraag laat de rechtbank thans uitdrukkelijk in het midden.

3.25.

Voor zover zou moeten worden aangenomen dat artikel 42 BGfo vormvrij is en dat een klant bij (gedeeltelijke) afwijzing van zijn klacht dus ook mondeling zou kunnen worden geïnformeerd over zijn juridische mogelijkheden, heeft de AFM in haar verweerschrift, onder verwijzing naar artikel 41 van het BGfo, het subsidiaire standpunt ingenomen dat zij ook in dat geval heeft voldaan aan haar bewijslast wat betreft de overtreding door [eiseres] van artikel 42 van het BGfo.

3.26.

De rechtbank onderschrijft dit standpunt van de AFM niet. Op grond van artikel 41, tweede lid, van het BGfo bewaart de financiële onderneming de gegevens, die zij op grond van het eerste lid van dit artikel ten minste moet vastleggen in haar administratie van klachten, gedurende een periode van ten minste een jaar nadat de klacht door haar is afgehandeld. Nog daargelaten dat het eerste lid van artikel 41 niet expliciet bepaalt dat in de administratie van klachten aantekeningen moeten worden vastgelegd die zien op het mondeling informeren over de juridische mogelijkheden, heeft de AFM niet vastgesteld welke van de vijf klachten een jaar of minder lang geleden waren afgehandeld op het moment dat zij informatie over deze klachten bij [eiseres] opvroeg en verkreeg. Aldus heeft de AFM niet vastgesteld bij welke klachtendossiers zij [eiseres] op grond van artikel 41 van het BGfo kan tegenwerpen dat een aantekening als hiervoor bedoeld niet aanwezig is.

3.27.

Op grond van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft voert een financiëledienstverlener een adequaat beleid dat een integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt. Hieronder wordt verstaan dat wordt tegengegaan dat de financiëledienstverlener of zijn werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de financiëledienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden.

3.28.

Daargelaten of de AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [eiseres] artikel 42 van het BGfo heeft overtreden, bieden de overige door [eiseres] met haar beloningsbeleid en klachtenbehandeling begane overtredingen van de Wft en het BGfo naar het oordeel van de rechtbank reeds voldoende grondslag voor het standpunt van de AFM dat [eiseres] stelselmatig en structureel wetsovertredingen heeft begaan. Gelet daarop is de conclusie gerechtvaardigd dat het beleid van [eiseres] niet voorzag in de nodige waarborgen om tegen te gaan dat zij of haar werknemers wetsovertredingen begaan. Integendeel, zoals ook kan worden opgemaakt uit de op 15 april 2021 aan de rechtbank toegezonden brief van [eiser 1] , vormde het door [eiseres] gehanteerde beloningsbeleid waarmee de overtredingen van de in hoofdstuk 1.7 van de Wft neergelegde beloningsregels werden begaan een wezenlijk onderdeel van het verdienmodel van [eiseres] . Volgens [eiser 1] wilde [eiseres] met haar beloningsbeleid het financiële risico voor het bedrijf zo goed mogelijk afdichten en zodoende in de basis maximaal 25% per afgesloten OTD aan een adviseur kwijt zijn. Het beleid van [eiseres] schoot derhalve niet slechts tekort in het voorkomen van wetsovertredingen, maar lag juist aan de basis van de overtredingen van de beloningsregels. Tevens heeft [eiseres] onvoldoende een zorgvuldige en objectieve klachtenbehandeling gewaarborgd. Weliswaar is de behandeling van klachten van slechts vijf klanten onderzocht, maar daaruit blijkt wel afdoende dat over een langere periode onvoldoende invulling is gegeven aan het beleid en de procedures waarover [eiseres] voor de klachtenbehandeling beschikte. Aan het voorgaande doet niet af dat [eiseres] inspanningen heeft verricht om de bedrijfsvoering te verbeteren en dat zij haar bedrijfsvoering heeft laten onderzoeken door een externe compliance specialist (vergelijk de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:326, r.o. 9.4). Ook het feit dat het aantal in het onderzoeksrapport opgenomen overtredingen minder is dan het aantal overtredingen dat is op genomen in concept-onderzoeksrapport kan [eiseres] niet baten. Anders dan [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] menen, betekent dit niet dat zij ervan mochten uitgaan dat de algemene bedrijfsvoering van [eiseres] op orde was en dat er slechts verbeterpunten waren met betrekking tot het beloningsbeleid en de klachtenbehandeling in de praktijk.

3.29.

Van een overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft is slechts sprake indien tevens vaststaat dat de door [eiseres] begane wetsovertredingen het vertrouwen in [eiseres] of in de financiële markten kunnen schaden (zie de uitspraak van het CBb van 26 juli 2017, ECLI:NL:CBB:2017:284, r.o. 7.6). Dat de door [eiseres] begane overtredingen van de Wft en het BGfo het vertrouwen in [eiseres] en de financiële markten hebben kunnen schaden, lijdt voor de rechtbank geen twijfel, nu, zoals de AFM terecht heeft opgemerkt, de geschonden bepalingen onderdeel uitmaken van een wettelijk systeem dat mede beoogt de belangen van consumenten en de integriteit van de financiële markten te beschermen (vergelijk de hiervoor genoemde uitspraak van het CBb van 12 oktober 2017, r.o. 9.4).

3.30.

Met hun standpunt dat het te ver gaat om bij iedere overtreding van de Wft automatisch een schending van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft te constateren en dat dit bovendien niet strookt met het systeem van de boetecategorieën (die verschillen in zwaarte per geschonden norm), miskennen [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] dat niet slechts een enkele overtreding van de Wft aan de orde is, maar dat sprake is van structurele en stelselmatige overtredingen van meerdere normen uit de Wft en het BGfo en dat artikel 4:11, tweede lid, van de Wft geen voorwaarden stelt aan de boetecategorie waarin een overtreding van deze normen valt.

3.31.

De conclusie is dat de AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [eiseres] artikel 4:11, tweede lid, van de Wft heeft overtreden.

4.1.

4.2.

Naar het oordeel van de rechtbank stelt de AFM zich terecht op het standpunt dat [eiser 2] in de boeteperiode feitelijk leiding heeft gegeven aan de hiervoor onder 3 vastgestelde overtredingen van de in hoofdstuk 1.7 van de Wft neergelegde beloningsregels door [eiseres] . Met de AFM stelt de rechtbank vast dat [eiser 2] niet betwist dat hij op de hoogte was van het door [eiseres] gehanteerde beloningsbeleid waarmee deze overtredingen werden begaan. Daarmee is aangetoond dat hij op de hoogte was van de verboden gedragingen. Verder kan worden vastgesteld dat [eiser 2] gedurende de boeteperiode bij de AFM stond geregistreerd als beleidsbepaler van [eiseres] , (middellijk) vennoot van [eiseres] was en in zijn reactie op het concept-onderzoeksrapport heeft verklaard dat hij zich de laatste drie jaar van [eiseres] (parttime) meer met het bedrijf is gaan bemoeien, dat hij aanschoof bij MT meetings en was betrokken bij financiële meetings en dat hij in bepaalde grote beslissingen, zoals de invoering van het BBB, en het meedenken over de inrichting van compliance en het financiële beleid een stem had. Gelet hierop is rechtbank met de AFM van oordeel dat [eiser 2] bevoegd en redelijkerwijs gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van de gedragingen waarmee voormelde overtredingen werden begaan. Dergelijke maatregelen heeft [eiser 2] evenwel achterwege gelaten. In zoverre treft hem persoonlijk een verwijt. Dat [eiser 2] , naar zijn zeggen, niet verantwoordelijk was voor de dagelijkse bedrijfsvoering van [eiseres] , bij het opstellen van het BBB hoogstens sparringpartner voor [eiser 1] was en slechts summiere betrokkenheid op hoofdlijnen had, waarbij hij afging op de kennis en kunde van [eiser 1] , doet daaraan niet af. Dit betekent niet dat hij erop heeft kunnen en mogen vertrouwen dat [eiser 1] deze maatregelen zou treffen (vergelijk de uitspraken van het CBb van 7 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:54, en 1 december 2016, ECLI:NL:CBB:2016:352). Overigens kan uit de in het primaire besluit en het bestreden besluit geciteerde e-mails van [eiser 1] aan [eiser 2] van 28 augustus 2016 en 14 december 2016 en van [eiser 2] aan [eiser 1] van 13 december 2016 worden opgemaakt dat [eiser 2] niet slechts summier op hoofdlijnen was betrokken bij het beloningsbeleid van [eiseres] , maar dat hij zich daarmee ook inhoudelijk bemoeide.

4.3.

4.4.

4.5.

Het betoog faalt.

5. [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] hebben ten aanzien van de opportuniteit van de boeteoplegging in hun beroepsgronden volstaan met een verwijzing naar wat zij daarover hebben aangevoerd in hun bezwaarschrift en gesteld dat de reactie van de AFM daarop in de bestreden besluiten tekortschiet. Nu zij niet hebben gemotiveerd waarom deze reactie volgens hen tekortschiet, volstaat de rechtbank met de overweging dat zij in wat in het bezwaarschrift is aangevoerd geen grond ziet voor het oordeel dat de AFM het opleggen van een boete aan [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] niet opportuun heeft kunnen achten.

6. [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] betogen met hun opmerkingen in de beroepsgronden in het kader van de ernst van de overtreding en de verwijtbaarheid, naar de rechtbank begrijpt, dat de bestreden besluiten op deze punten niet juist zijn gemotiveerd. Dit betoog faalt.

6.1.

De stelling dat de AFM in bezwaar met betrekking tot de ernst van de overtreding redeneert dat deze gegeven is door de aard van de geschonden norm en het feit dat daaraan de hoogste boetecategorie is gekoppeld, berust op een onjuiste lezing van de bestreden besluiten. De AFM heeft slechts opgemerkt dat, nu daarvoor een boete in de hoogste boetecategorie kan worden opgelegd, ook de wetgever overtreding van artikel 4:11, tweede lid van de Wft ernstig acht. Dit is overigens een terechte opmerking.

6.2.

De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat de AFM bij de beoordeling van de ernst van de overtreding ten onrechte heeft betrokken dat gedurende bijna drie jaar jaarlijks mogelijk meer dan duizend klanten door de handelwijze van [eiseres] zijn benadeeld. Zoals ook wordt opgemerkt in de memorie van toelichting bij de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen (TK, 2013-2014, 33 964, nr. 3, blz. 6), kan variabel belonen zeer sturend werken en een streven naar kortetermijnresultaten tot gevolg hebben, waarbij zoveel mogelijk producten moeten worden verkocht ongeacht of deze passend zijn, waardoor het belang van de klant een ondergeschikte rol speelt. Het risico daarop alleen al maakt de overtreding ernstig. De AFM hoeft niet aan te tonen dat dit risico zich daadwerkelijk heeft geopenbaard. Overigens kan uit de e-mail van [eiser 1] aan [eiser 2] van 28 augustus 2016 worden opgemaakt dat binnen [eiseres] werd onderkend dat variabel belonen sturend kan werken. Zoals reeds hiervoor is opgemerkt, doet [eiser 1] daarin aan [eiser 2] immers de suggestie om de basisbeloning te verhogen naar 30%, omdat dit volgens hem meer impuls geeft om OTD’s te schrijven.

6.3.

6.4.

Met de AFM is de rechtbank voorts van oordeel dat het feit dat [eiseres] het hiervoor genoemde verbeterplan heeft opgesteld om de bedrijfsvoering te verbeteren en dat zij haar bedrijfsvoering heeft laten onderzoeken door een externe compliance specialist niet afdoet aan de ernst van de overtreding.

6.5.

Ditzelfde geldt voor de mate van verwijtbaarheid. Het verbeterplan zag niet op het beloningsbeleid en heeft de overtredingen bij de klachtbehandeling, waarop in het verbeterplan slechts summier is ingegaan, niet kunnen voorkomen of beëindigen. Van specifieke concrete maatregelen ter verbetering van de klachtenbehandeling is overigens ook niet gebleken. Voorts is de rechtbank met de AFM van oordeel dat [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] aan de door de externe compliance specialist verrichte audit niet het gerechtvaardigd vertrouwen hebben kunnen ontlenen dat de (gehele) bedrijfsvoering van [eiseres] op orde was. Zoals de AFM in de bestreden besluiten onweersproken heeft opgemerkt, wordt in het auditrapport van 15 januari 2016 juist erop gewezen dat de toegekende variabele beloning (mogelijk) niet beperkt is tot maximaal 20% van de vaste beloning op jaarbasis en dat [eiseres] daarmee artikel 1:121 van de Wft overtreedt. Verder wordt [eiseres] geadviseerd om het beloningsbeleid te herzien en de variabele beloning te beperken tot maximaal 20% van de vaste beloning op jaarbasis en ervoor zorg te dragen dat de variabele beloning voor tenminste 50% is gebaseerd op niet-financiële criteria. Uit het auditrapport blijkt niet dat is vastgesteld dat met het door [eiseres] gehanteerde beloningsbeleid geen overtredingen van de in hoofdstuk 1.7 van de Wft neergelegde beloningsregels worden begaan. Evenmin blijkt daaruit dat is onderzocht of bij de klachtenbehandeling artikel 4:17, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft, in samenhang met de artikelen 4:17, derde lid, van de Wft en 44 van het BGfo, wordt nageleefd. Er is dan ook niet gebleken dat [eiseres] zich specifiek heeft laten adviseren over de hiervoor besproken aspecten van haar bedrijfsvoering die tezamen hebben geleid tot een overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft. Uit de conclusie in het auditrapport dat [eiseres] een beheerste en integere bedrijfsvoerring heeft, hebben [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] dan ook niet kunnen opmaken dat met het beloningsbeleid en de wijze van klachtenbehandeling geen overtredingen werden begaan.

6.6.

Wat wordt aangevoerd over de verwijtbaarheid van [eiser 2] , stuit af op wat hiervoor reeds is overwogen.

7.1.

Volgens het boetetoemetingsbeleid hanteert de AFM, teneinde bij boetes aan partijen met weinig tot geen draagkracht toch afschrikwekkende werking te bewerkstelligen, als uitgangspunt ook in die gevallen wel een boete van een zekere omvang op te leggen. Het minimale bedrag van de boete hierbij is € 5.000 voor natuurlijke personen en € 10.000 voor rechtspersonen. Hierbij geldt volgens het boetetoemetingsbeleid wel een hardheidsclausule. In uitzonderlijke gevallen moet de AFM kunnen afwijken van deze minimumbedragen en de boete verder kunnen verlagen, tot desnoods nihil. De reden hiervan is dat niet bij voorbaat kan worden uitgesloten dat een tot € 5.000 dan wel € 10.000 verlaagde boete in een specifiek geval nog onevenredig hoog is. Bovendien voorziet het Bbbfs expliciet in de mogelijkheid om de boete op grond van draagkracht te verlagen met maximaal 100% en kan de AFM die optie dus niet op voorhand uitsluiten, aldus het boetetoemetingsbeleid.

7.2.

Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat een boete van € 5.000,- voor [eiser 1] passend en geboden is. Zoals de AFM terecht heeft opgemerkt, doet het gebrek aan draagkracht van [eiser 1] niet af aan de ernst van de overtreding en de verwijtbaarheid van [eiser 1] en is geen sprake van een uitzonderlijk geval dat een afwijking van dit minimum boetebedrag rechtvaardigt. Dat [eiser 1] meent dat de opgelegde boete voor [eiseres] - waarmee hij persoonlijk geassocieerd wordt als algemeen directeur en gezicht van het bedrijf - al afschrikwekkend genoeg is geweest vanwege de publicatie ervan door de AFM, vormt geen reden de boete desalniettemin verder te verlagen. [eiser 1] moet, mede gelet op de ter zitting door de AFM desgevraagd bevestigde mogelijkheid van een betalingsregeling (gedurende in beginsel maximaal twee jaar), geacht worden een boete van € 5.000,- te kunnen dragen, ook als hij uiteindelijk naar rato meebetaalt aan de boete van € 10.000,- die is opgelegd aan [eiseres] .

7.3.

Het betoog faalt.

8.1.

8.2.

In het boetebesluit betreffende [eiseres] heeft de AFM, omdat [eiseres] heeft nagelaten de gevraagde gegevens over haar omvang en draagkracht te verstrekken, gebruik gemaakt van de gegevens die bij haar wel bekend zijn. Daarbij heeft de AFM vastgesteld dat ten tijde van de overtreding ongeveer 36 personen rechtstreeks bij de dienstverlening van [eiseres] betrokken waren, wat zou betekenen dat [eiseres] op basis van haar omvang in de zogeheten 60%-categorie van het boetetoemetingsbeleid zou vallen en dat het boetebedrag uitkomt op € 1.200.000. Voorts heeft de AFM vastgesteld dat [eiseres] per 31 december 2017 haar vergunningplichtige activiteiten heeft gestaakt en dat blijkens de meeste recente informatie uit het handelsregister bij [eiseres] thans nog drie personen werkzaam zijn. Nu in ieder geval vaststaat dat [eiseres] haar activiteiten fors heeft ingekrompen, acht de AFM het niet redelijk om vast te houden aan de 60%-categorie en heeft zij aanleiding gezien de onderneming in te delen in de daarop volgende, lagere categorie van 10% (‘tussen 15 en 25 werknemers rechtstreeks betrokken bij dienstverlening of een eigen vermogen tussen € 500.000 en € 5 miljoen’). Voor indeling in de daarop volgende lagere categorie van 5% heeft de AFM geen aanleiding gezien, waarbij meespeelt dat [eiseres] geen inzage in haar financiële positie heeft willen geven. De boete komt hiermee op € 200.000,-, welk bedrag de AFM alles overziende ook passend en geboden acht. Van omstandigheden die zouden kunnen leiden tot een verdere verlaging is de AFM niet gebleken.

8.3.

In het boetebesluit betreffende [eiser 1] heeft de AFM, omdat [eiser 1] heeft nagelaten de gevraagde gegevens over zijn draagkracht te verstrekken, het basisbedrag van € 2.000.000,- niet op grond van draagkracht verlaagd. Daarbij heeft de AFM opgemerkt dat [eiser 1] in een eventueel bezwaar opnieuw in de gelegenheid zal zijn om gegevens over zijn draagkracht te verstrekken. Wel heeft de AFM aanleiding gezien om op gronden van evenredigheid de boete te verlagen tot een bedrag van € 500.000,-. Daartoe heeft de AFM in overweging genomen dat:

- de overtreding zich heeft afgespeeld binnen een onderneming die in de desbetreffende periode was in te delen in de zogeheten 60%-categorie uit het AFM-boetetoemetingsbeleid; - op basis van de bij de AFM bekende cijfers en een extrapolatie daarvan de netto-omzet van [eiseres] gedurende de periode van overtreding kan worden geschat op een bedrag van meer dan € 5 miljoen;

- [eiseres] zelf een boete opgelegd krijgt van € 200.000,- en [eiser 1] indirect voor 50% eigenaar is van deze onderneming, waardoor hij - naar mag worden aangenomen - door die boete ook persoonlijk financieel zal worden geraakt;

- er niet is gebleken van omstandigheden die verdere verlaging van het boetebedrag zouden rechtvaardigen.

De AFM acht een bestuurlijke boete van € 500.000,- bovendien passend tegen de achtergrond van de bestuurlijke boetes die zij de afgelopen jaren heeft opgelegd ter zake van overtreding van dezelfde of vergelijkbare normen, rekening houdend met in het bijzonder de omvang van de betrokken ondernemingen en, waar relevant, de in die zaken aangeleverde draagkrachtgegevens.

8.4.

Het boetebesluit betreffende [eiser 2] , die ook heeft nagelaten de gevraagde gegevens over zijn draagkracht te verstrekken, is wat de boetehoogte betreft nagenoeg gelijkluidend aan het boetebesluit betreffende [eiser 1] , met dien verstande dat de AFM aanleiding heeft gezien de boete te verlagen tot € 125.000,-. Daarbij heeft zij in overweging genomen dat [eiser 2] indirect voor 25% eigenaar is van [eiseres] en slechts parttime (circa 50%) bij [eiseres] werkzaam was en meer op de achtergrond een rol vervulde, waar zijn mededirecteur [eiser 1] had te gelden als de belangrijkste initiator en uitvoerder was van het beleid.

8.5.

8.6.

Het standpunt van [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] dat het niet redelijk is om van hen te verwachten dat zij bij voorbaat al inzage geven in hun vermogenssituatie als zij nog niet weten of dat hun zaak zal sterken of schaden, volgt de rechtbank evenmin en leidt dan ook niet tot een ander oordeel. Daarbij merkt de rechtbank op dat volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 7 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:177) geen verplichting bestaat om in het boetevoornemen al de hoogte van de voorgenomen boete te vermelden. Het is de eigen afweging en keuze van de geadresseerde van een boetevoornemen of aan het bestuursorgaan inzicht wordt gegeven in de financiële positie. Zo kan wellicht aanleiding worden gezien daartoe over te gaan ter voorkoming van een hogere boete dan kan worden gedragen, maar voorstelbaar is ook dat dit wordt nagelaten in de veronderstelling dat een lagere boete zal worden opgelegd dan in het geval de financiële positie wordt prijsgegeven, met weer het risico dat juist een hogere boete wordt opgelegd dan wanneer wel inzicht zou zijn gegeven in de financiële positie. Dit blijft echter hoe dan ook een eigen afweging en keuze. Dit is, anders dan [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] stellen, niet in strijd met het nemo tenetur-beginsel. Inzicht in de financiële positie van de te beboeten persoon is van belang voor de vaststelling van diens draagkracht, maar is dat niet voor de vaststelling van de hem verweten overtreding of de ernst en duur ervan, dan wel diens mate van verwijtbaarheid.

8.7.

Wat betreft de gestelde wanverhouding tussen de draagkracht en de bij de boetebesluiten opgelegde boetes stelt de rechtbank voorop dat de rechtspraak op dit punt ziet op verzoeken tot het treffen van een voorlopige voorziening ter voorkoming van de openbaarmaking van boetebesluiten. Uit die rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 7 maart 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:1636) volgt dat niet reeds bij iedere twijfel omtrent de hoogte van de opgelegde boete tot schorsing van de openbaarmaking van het boetebesluit wordt overgegaan. Daarvoor is, voor zover thans relevant, eerst reden indien op voorhand geoordeeld moet worden dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete enerzijds en de draagkracht van de overtreder anderzijds. Eerst in dat geval wordt de openbaarmaking van een boetebesluit onrechtmatig geacht. Het enkele feit dat een boete in bezwaar is gematigd, brengt dus niet mee dat de openbaarmaking van het boetebesluit met de hogere boete onrechtmatig was.

8.8.

Van een wanverhouding als hiervoor bedoeld kan bij een boeteoplegging aan een natuurlijk persoon sprake zijn indien het bij de boeteoplegging in de derde categorie bij een gemiddelde ernst en duur van de overtreding en een gemiddelde mate van verwijtbaarheid op grond van artikel 2, eerste lid, van het Bbbfs toepasselijke basisbedrag niet of nauwelijks is gematigd. Bij een boeteoplegging aan een rechtspersoon geldt dit in beginsel alleen bij de kleinere ondernemingen (vergelijk de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 21 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8872, r.o. 2.1.10 en 2.1.11).

8.9.

In dit geval is de AFM in de boetebesluiten uitgegaan een gemiddelde ernst en duur van de overtreding en een gemiddelde mate van verwijtbaarheid en heeft zij het toepasselijke basisbedrag van € 2.000.000,- gematigd met 90 % ( [eiseres] ), 75% ( [eiser 1] ) en 93,75% ( [eiser 2] ). Hoewel verdere matiging op grond van de in bezwaar bekend geworden subjectieve draagkracht van [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] was aangewezen, kan gezien deze percentages niet worden gesproken van een wanverhouding als hiervoor bedoeld. Daarbij merkt de rechtbank op dat er, mede gezien de niet weersproken netto-omzet van [eiseres] van meer dan € 5 miljoen gedurende de periode van overtreding, ten tijde van de boetebesluiten geen concrete aanwijzing was dat [eiser 1] en [eiser 2] , als (middellijk) vennoten van [eiseres] , de hen aanvankelijk opgelegde boetes niet konden dragen.

8.10.

Op grond van artikel 1:97, derde lid, aanhef en onder a, van de Wft maakt de toezichthouder in afwijking van het eerste lid een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete zo spoedig mogelijk openbaar, indien het een bestuurlijke boete betreft ter zake overtreding van een voorschrift dat op grond van artikel 1:81 is gerangschikt in de derde categorie.

a. die gegevens herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon en bekendmaking van zijn persoonsgegevens onevenredig zou zijn;

b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend; (…).

8.11.

Uit de artikelen 1:97, derde lid, aanhef en onder a, en 1:98, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft vloeit voort dat de AFM verplicht is de boetebesluiten zo spoedig mogelijk volledig openbaar te maken, tenzij bekendmaking van persoonsgegevens onevenredig zou zijn of betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend. Nu het belang van de AFM bij publicatie slechts wijkt voor het belang van de beboete natuurlijke of rechtspersoon in geval van onevenredigheid of onevenredige schade, dient het in een zodanig geval volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:327) te gaan om een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door de natuurlijke of rechtspersoon als gevolg van de publicatie te verwachten schade en/of gevolgen zodanig uitzonderlijk zijn dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. Dit betekent dat aan het belang van de bescherming van de markt, en daarmee aan het belang van de (zo spoedig mogelijke) openbaarmaking van de identiteit van de overtreder en/of feitelijk leidingevers, een dermate zwaar gewicht toekomt dat dit belang in beginsel dient te prevaleren en dat alleen bij uitzonderlijke schade en/of gevolgen voor de overtreder en/of feitelijk leidingevers als gevolg van een (zo spoedige mogelijke) volledige openbaarmaking aanleiding bestaat om zijn belang bij uitstel van de openbaarmaking of bij geanonimiseerde openbaarmaking te laten prevaleren. Dat kan wat betreft de geanonimiseerde openbaarmaking anders zijn indien aannemelijk is dat met de openbaarmaking van de identiteit van de overtreder en/of feitelijk leidingevers geen enkel belang wordt gediend (vergelijk de uitspraak van deze rechtbank van 24 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:5041, r.o. 13 e.v.). Daarvan is in dit geval evenwel geen sprake, reeds nu, zoals de AFM terecht heeft opgemerkt, openbaarmaking van de identiteit van [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] in het belang is van personen die door de overtreding(en) schade hebben geleden, zodat zij eventueel hun rechten jegens [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] geldend kunnen maken. Met een geanonimiseerde openbaarmaking zal dit belang niet worden gediend.

8.12.

Anders dan [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] stellen, heeft de AFM een toereikende belangenafweging gemaakt en zich daarbij terecht op het standpunt gesteld dat in hun geval geen sprake is van een individuele, bijzondere situatie als hiervoor bedoeld. De in de beroepsgronden door [eiser 1] en [eiser 2] gestelde ondervonden schade en/of gevolgen van de openbaarmaking van de boetebesluiten (aandacht in de media, kritische vragen van relaties, verlies van een opdrachtgever, minder opdrachten en niet kunnen openen van een beleggingsrekening) acht de rechtbank met de AFM, nog daargelaten of deze schade en/of gevolgen moeten worden geschaard onder de ten tijde van de openbaarmakingsbesluiten te verwachten schade en/of gevolgen, onvoldoende om de volledige, niet geanonimiseerde openbaarmaking van de boetenbesluiten onevenredig te achten.

8.13.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM in de in bezwaar overgelegde draagkrachtgegevens van [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] geen aanleiding hoeven zien de openbaarmaking van de boetebesluiten uit te stellen tot het moment waarop zij de besluiten op bezwaar zou hebben genomen. Nog daargelaten of voorgaand aan de openbaarmaking van de boetebesluiten op 23 maart 2020 voor de AFM reeds duidelijk had moeten zijn dat de boetes naar aanleiding van deze gegevens in de besluiten op bezwaar drastisch zouden moeten worden verlaagd, hoeft de AFM niet te aanvaarden dat beboete personen die reeds voorafgaand aan het boetebesluit in de gelegenheid zijn gesteld draagkrachtgegevens over te leggen, zoals [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] , uitstel van de openbaarmaking van het boetebesluit kunnen bewerkstellingen door eerst na dat besluit inzicht te geven in hun financiële positie. Dat de diffamerende werking die kan uitgaan van de openbaarmaking van een boetebesluit wellicht kleiner is als deze openbaarmaking plaatsvindt op het tijdstip waarop op grond van het vijfde lid van artikel 1:97 van de Wft ook het besluit op bezwaar met een verlaagde boete openbaar wordt gemaakt, leidt niet tot een ander oordeel. Het komt voor rekening en risico van de beboete persoon dat door zijn weigering inzicht te geven in zijn financiële positie een boetebesluit openbaar wordt gemaakt met een boete die bij het besluit op zijn bezwaar moet worden verlaagd omdat door hem alsnog draagkrachtgegevens zijn overgelegd die daartoe nopen.

8.14.

Het betoog faalt.

9. Het betoog van [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] dat de AFM hen in bezwaar, gezien het herroepen van de boetebesluiten voor wat betreft de boetehoogtes, ten onrechte geen proceskostenvergoeding heeft toegekend, faalt. Op grond van artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht worden de kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Het herroepen van de boetebesluiten voor wat betreft de boetehoogtes heeft niet plaatsgevonden wegens aan de AFM te wijten onrechtmatigheid, maar wegens het feit dat eerst in bezwaar draagkrachtgegevens van [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] zijn overgelegd. Het standpunt van

[eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] dat niet van hen kon worden verwacht dat zij al draagkrachtgegevens overleggen voordat überhaupt duidelijkheid bestond omtrent de hoogte van de boete die de AFM hen wilde opleggen, leidt, gelet op wat is overwogen in 8.6, niet tot een ander oordeel.

10. De beroepen zijn ongegrond.

11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.