Parket bij de Hoge Raad, 05-07-2011, BP6141, 09/04902 B

Nr. 09/04902 B

Mr. Aben

Zitting 15 februari 2011

3.1. Alvorens tot bespreking van de middelen over te gaan ontleen ik aan de bestreden beschikking de volgende feiten en omstandigheden die in cassatie tot uitgangspunt kunnen worden genomen.

[Betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1932, werd verpleegd in het verpleeghuis "[A]" te Maastricht. Dit verpleeghuis ressorteert onder de Stichting [B] (hierna ook: de Stichting). Op 2 september 2008 is [betrokkene 1] door een verzorgende op zijn kamer dood aangetroffen. Hij hing naast zijn bed in een zogenoemde fixeer- of onrustband. De dienstdoende verpleeghuisarts constateerde de dood van [betrokkene 1] en zij heeft de gemeentelijk lijkschouwer daarvan in kennis gesteld. Die dag nog heeft de gemeentelijk lijkschouwer de niet-natuurlijke dood bevestigd. Deze concludeerde dat [betrokkene 1] waarschijnlijk als gevolg van zuurstofgebrek is overleden.

In opdracht van de officier van justitie is op 3 september 2008 door een forensisch patholoog verbonden aan het NFI sectie verricht op het stoffelijk overschot van [betrokkene 1]. Hij heeft - kort gezegd - geconcludeerd dat het overlijden van [betrokkene 1], in samenhang met de toestand waarin [betrokkene 1] is aangetroffen, kan passen bij (doch niet bewijzend is voor) positionele asfyxie. Daarbij wordt de ademhaling door positie en houding van het lichaam en lichaamsgewicht fataal belemmerd.

Naar aanleiding van het overlijden van [betrokkene 1] heeft de officier van justitie een strafrechtelijk onderzoek ingesteld. In dat kader heeft de politie/justitie inzage gehad in het medische en zorgdossier van [betrokkene 1].

Op 19 juni 2009 heeft de officier van justitie van de rechter-commissaris gevorderd de Stichting uitlevering te bevelen van het complete medische en zorgdossier van [betrokkene 1]. Op 25 juni 2009 heeft de rechter-commissaris, met redenen omkleed, afwijzend beslist op deze vordering. Tegen deze beslissing heeft de officier van justitie hoger beroep ingesteld.

De Stichting, die het beheer heeft over de onder haar berustende medische en zorgdossiers van de bewoners van Verpleeghuis "[A]", heeft bij brief van 9 juli 2009 geweigerd (vrijwillig) te voldoen aan het verzoek van de politie om afgifte van het volledige medische en het zorgdossier van [betrokkene 1], met onder meer een beroep op de geheimhoudingsplicht van haar artsen.

Naar aanleiding van de dood van [betrokkene 1] heeft de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) een onderzoek ingesteld en in juli 2009 een rapport uitgebracht. Dit rapport is aan de officier van justitie ter hand gesteld.

Op 16 juli 2009 heeft de rechtbank, oordelend in hoger beroep, gelast dat het complete medische en zorgdossier binnen vijf dagen aan de rechter-commissaris zal worden uitgeleverd. De rechtbank oordeelde daartoe onder meer redengevend dat de officier van justitie in het kader van het justitieel onderzoek naar de dood van [betrokkene 1] een cruciaal belang heeft bij inzage in de desbetreffende dossiers. De Stichting heeft voormelde stukken tijdig, zij het onder protest, aan de rechter-commissaris uitgeleverd en deze worden in een verzegelde omslag bewaard. Dat laatste geldt ook voor het IGZ-rapport.

3.2. De klager werkt sinds 1 maart 1998 als verpleeghuisarts in Verpleeghuis "[A]".

Bij klaagschrift ex artikel 552a Sv heeft de klager zich gewend tot de rechtbank met een klacht tegen de uitlevering en de daarop gevolgde inbeslagneming van het medische en zorgdossier van [betrokkene 1] en het rapport van de IGZ. De ongegrondverklaring van dit klaagschrift bij beschikking van 5 november 2009 is waartegen de cassatiemiddelen zich richten.

4.1.1. Het verschoningsrecht is geen rustig bezit. Uw Raad wordt met de regelmaat van de klok gevraagd om zich te buigen over kwesties die hieraan raken. Zo ook nu. Over het (medische) verschoningsrecht meer in het algemeen eerst het volgende.(1)

De arts die als zodanig werkzaam is binnen de individuele gezondheidszorg is gehouden het medische beroepsgeheim te handhaven.(2) Hij is verplicht geheimhouding in acht te nemen ten opzichte van al datgene wat hem bij het uitoefenen van zijn beroep op het gebied van de individuele gezondheidszorg als geheim is toevertrouwd. Die verplichting bestrijkt ook hetgeen hem bij zijn beroepsuitoefening op andere wijze als geheim of als vertrouwelijk ter kennis is gekomen, bijvoorbeeld de resultaten van door hem of zijn collega's uitgevoerd medisch onderzoek.(3)

4.1.5. De grondslag van het verschoningsrecht is breder dan het belang van de bescherming van de persoonlijke gegevens van het individu dat zich tot de geheimhouder heeft gewend. Het verschoningsrecht dient het algemene maatschappelijke belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies moet kunnen wenden tot de vertrouwenspersoon.(6) Om die reden is de (al dan niet veronderstelde) instemming met de ontsluiting van gegevens van hem op wie zij betrekking hebben niet doorslaggevend voor de vraag of de geheimhouder het verschoningsrecht wel of niet moet effectueren.(7) De verschoningsgerechtigde heeft hierin zelfstandig zijn afwegingen te maken. In eerste instantie is hij degene die beoordeelt of bepaalde gegevens en het medium waarop zij zijn vastgelegd onder het verschoningsrecht vallen en zo ja, of het verschoningsrecht daadwerkelijk moet worden ingeroepen.(8) Zonder zijn toestemming kunnen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning dan ook geen geschriften in beslag genomen worden tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt.(9) Het standpunt van de verschoningsgerechtigde omtrent de vraag of kennisneming van de inhoud van geschriften tot schending van het beroepsgeheim zou leiden, moet door politie en justitie geëerbiedigd worden, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.(10)

Het verschoningsrecht staat op gespannen voet met de waarheidsvinding.(11) Als hoofdregel prevaleert het verschoningsrecht,(12) maar het is niet ongelimiteerd. Zo zijn brieven en geschriften die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend geen object van de bevoegdheid tot verschoning.(13) Zij mogen zonder toestemming van de verschoningsgerechtigde in beslag genomen worden, doch het is de verschoningsgerechtigde die in eerste instantie heeft te beoordelen of de geschriften waarvan inbeslagneming wordt beoogd behoren tot de hier bedoelde categorieën van geschriften, te weten de 'corpora et instrumenta delicti', die aan de bescherming van het verschoningsrecht zijn onttrokken. De rechter mag dit standpunt slechts marginaal toetsen, in die zin dat hij dit standpunt heeft te eerbiedigen tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat het onjuist is.(14)

4.2. De middelen van cassatie nopen ertoe om straks dieper in te gaan op enkele aspecten van het hier beschreven algemene jurisprudentiële kader. Ik zal eveneens trachten nuanceringen aan te brengen in het hiervoor geschetste normenstelsel.

In cassatie is niet ter discussie dat aan de klager een verschoningsrecht toekomt en aan de Stichting [B] een verschoningsrecht toekomt dat is afgeleid van dat van de onder haar werkzame artsen, waaronder de klager.(19) Evenmin is ter discussie dat het medische en zorgdossier dat op de voet van artikel 7:454 BW door de Stichting(20) is ingericht van vertrouwelijke aard is en in beginsel wordt beschermd door het verschoningsrecht.

3. Op grond van hun bevoegdheid tot verschoning zijn niet verplicht aan het bevel te voldoen: a. (...)

b. de personen bedoeld bij artikel 218, voorzover de uitlevering met hun plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn;

c. (...)

"Het voorgestelde tweede lid van artikel 96a heeft nagenoeg dezelfde inhoud als het eerste lid van artikel 107 Sv. Dit artikellid belet niet dat door de opsporingsambtenaar aan de verdachte een verzoek tot uitlevering wordt gedaan; een aan de verdachte gegeven bevel is evenwel onrechtmatig.

Het voorgestelde derde lid van artikel 96a is praktisch gelijkluidend aan het tweede lid van artikel 106 Sv."(22)

Niettemin bestaan geldige redenen van weigering op grond van bevoegdheid tot verschooning voor:

1° (...);

2° de personen bedoeld bij artikel 218, voorzoover de uitlevering of overbrenging met hun plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn;

3° (...).

5.5.1. Uit de wetstekst en de wetsgeschiedenis kan m.i. worden afgeleid dat de wetgever ten aanzien van bevelen tot uitlevering op de voet van artikel 105 Sv aan de verdachte enerzijds en aan een verschoningsgerechtigde anderzijds een gedifferentieerd stelsel voor ogen staat:

(1). Aan de verdachte "wordt" een dergelijk bevel niet gegeven. In deze bewoordingen pleegt de wetgever tot uitdrukking te brengen dat aan de verdachte een dergelijk bevel niet gegeven worden mag. Een bevel tot uitlevering dat zich in weerwil van dit voorschrift richt tot de verdachte is (dus) onrechtmatig.

(2). Aan een verschoningsgerechtigde mag daarentegen een dergelijk bevel wel degelijk worden gegeven. Voor hem kunnen niettemin geldige redenen van weigering bestaan, namelijk in geval de uitlevering in strijd zou zijn met zijn geheimhoudingsplicht. Hij is in die situatie niet verplicht aan een bevel tot uitlevering gevolg te geven. Een (eventuele) strafvervolging ter zake van artikel 184 Sr wegens een weigering om te voldoen aan een dergelijk bevel moet dan ook stranden: de weigering is niet strafbaar.

5.5.3 De verschoningsgerechtigde daarentegen heeft, zoals reeds opgemerkt, allereerst zelf te beoordelen:

(1) of het geschrift waarvan uitlevering wordt gevorderd onder het verschoningsrecht valt, en zo ja

(2) of dat verschoningsrecht moet worden ingeroepen.

In de voorliggende casus was het antwoord op deze vragen wegens de geschetste gang van zaken voor de justitiële autoriteiten wel te voorspellen, maar dat hoeft beslist niet altijd het geval te zijn. Er kunnen voor een functionele geheimhouder in het algemeen verscheidene legitieme redenen zijn om aan een bevel tot uitlevering te voldoen, ook als het door justitie opgevraagde geschrift vertrouwelijke gegevens bevat.

Zo zou bijvoorbeeld een arts onder de omstandigheden van het geval zeer wel kunnen vermoeden dat de door hem behandelde, overleden patiënt graag zou hebben gezien dat zijn medische gegevens ter beschikking worden gesteld van de justitiële autoriteiten ten behoeve van het onderzoek naar de toedracht van zijn overlijden. Diezelfde arts zou mogelijk op goede gronden kunnen menen dat het algemene vertrouwen in de medische stand onder bepaalde omstandigheden gebaat is bij transparantie en een onbelemmerd strafrechtelijk onderzoek naar eventuele medische fouten, in plaats van de indruk te willen wekken dergelijke fouten te willen toedekken met een beroep op het verschoningsrecht. Ook zou hij kunnen menen dat het doelmatiger is om te voldoen aan het bevel tot uitlevering om zodoende een gerechtelijke doorzoeking in een groot aantal medische dossiers te voorkomen, om vervolgens de inbeslagneming en het gebruik van de medische dossiers aan te vechten in een beklagprocedure op de voet van art. 552a Sv.

Of op de houder van het geschrift waarvan de uitlevering wordt bevolen een plicht tot geheimhouding rust en of in verband daarmee een beroep zal worden gedaan op het verschoningsrecht, is dus niet ter beoordeling van de justitiële autoriteiten. Deze vaststelling is m.i. doorslaggevend voor de thans besproken kwestie. Het lijkt mij namelijk niet gewenst dat de (on)rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid om ex art. 105 Sv uitlevering te bevelen in het algemeen afhankelijk wordt gesteld van het oordeel van degene die aan dit dwangmiddel wordt onderworpen.

"Naar het oordeel van de rechtbank is van een zodanig uitzonderlijke situatie in het onderhavige geval sprake. De rechtbank heeft bij de beoordeling acht geslagen op het volgende:

- In het voorliggende geval is het strafrechtelijk onderzoek gericht op een mogelijk gepleegd zeer ernstig strafbaar feit, te weten het misdrijf dood door schuld.

- Op grond van de voor de officier van justitie reeds beschikbare stukken is er sprake van een redelijk vermoeden van schuld, zonder een concrete verdenking jegens enige verdachte.

- Het is van cruciaal belang dat alle feiten en omstandigheden kunnen worden belicht die tot de dood van [betrokkene 1] hebben geleid. Dit belang treft niet alleen de nabestaanden van [betrokkene 1], maar ook de maatschappij.

- In geval van een serieus vermoeden van verwijtbaar minder zorgvuldig of onzorgvuldig medisch of verzorgend handelen met voor de patiënt fatale gevolgen moet deze erop kunnen rekenen dat daarnaar een objectief en zo volledig mogelijk onderzoek wordt ingesteld.

- Een gedegen vooronderzoek ten behoeve van een betrouwbare en volledige waarheidsvinding dient voorop te staan. Dit geldt ook, als dit onverhoopt met zich mocht brengen dat stukken worden overgelegd die meer informatie bevatten, bijvoorbeeld informatie van meer persoonlijke aard, dan achteraf gezien strikt noodzakelijk was voor de beoordeling van de zaak. Deze mogelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de overledene weegt niet op tegen het belang van een zorgvuldig onderzoek.

- Niet gebleken is dat de gevraagde gegevens op andere wijze kunnen worden verkregen.

7.4.1. Zoals reeds gezegd nopen de middelen ertoe dieper in te gaan op bepaalde aspecten van het hiervoor geschetste algemene kader. Allereerst een uitwijding over de grondslag van het verschoningsrecht om vervolgens van daaruit in te gaan op de "zeer uitzonderlijke omstandigheden" die aanleiding kunnen geven voor een doorbreking.

Denkend aan het verschoningsrecht zie ik twee kandidaten voor de grondslag ervan. Ik haal Vellinga-Schootstra aan:

7.4.2. Ik bespreek de twee door Vellinga-Schootstra genoemde kandidaten in het licht van twee te onderscheiden kwesties:

(1). de onderlinge rangorde van geheimhouding, verschoningsrecht en op waarheidsvinding gerichte dwangmiddelen;

(2). de vraag wie in een concreet geval bevoegd is afstand te doen van het verschoningsrecht: de verschoningsgerechtigde vertrouwenspersoon of degene op wie de vertrouwelijke gegevens betrekking hebben.

7.4.3. Allereerst de privacy. De bescherming van de persoonlijke levenssfeer is een grondrecht. Dit recht is verankerd in artikel 8 EVRM, artikel 17 IVBPR en artikel 10 Gw. Het tweede lid van artikel 8 EVRM bepaalt dat een inmenging in de uitoefening van dit recht van overheidswege alleen is toegestaan voor zover bij wet voorzien, in een democratische samenleving noodzakelijk en in het belang van (onder meer) het voorkomen van strafbare feiten. De inbreuk op de privacy waarmee de aanwending van een veelheid aan dwangmiddelen gepaard gaat is derhalve - onder voorwaarden - toegestaan onder artikel 8 EVRM. Door het aftappen van telefoongesprekken kunnen opsporingsinstanties op de hoogte komen van buitengewoon intieme informatie die soms over een telefoonlijn wordt uitgewisseld. Bij doorzoeking in een woning is een volgeschreven dagboek niet van inbeslagneming gevrijwaard; integendeel, het is voor justitie een interessant object. Stelselmatige observatie is geëigend om een min of meer volledig beeld te geven van bepaalde aspecten van iemands privéleven. Getuigen kunnen in beginsel worden gedwongen een verklaring af te leggen over intieme aangelegenheden.

Met andere woorden, vertrouwelijkheid van persoonlijke gegevens is de regel die in geval van verdenking van een (ernstig) misdrijf onder voorwaarden terzijde kan worden gesteld. De verdachte en getuigen zullen een en ander moeten dulden of daaraan moeten meewerken. Er valt in de regel geen verschoningsrecht in te roepen. Gevoelige persoonsgegevens die betrekking hebben op zijn medische of psychische toestand en door een verdachte aan zijn dagboek zijn toevertrouwd of aan een getuige die geen professioneel hulpverlener is, kunnen langs deze weg worden geopenbaard. Gevoelige persoonsgegevens behoren dus op zichzelf wel tot een verdragsrechtelijk en grondwettelijk beschermd domein, maar louter de aard van die gegevens levert nog geen verschoningsrecht op.

Ten slotte, degene wiens gegevens het betreft is bevoegd aan de opsporingsautoriteiten toestemming te geven voor de inmenging in zijn privéleven en aldus afstand te doen van de bescherming die hem op de voet van onder meer artikel 8, eerste lid EVRM ten deel valt. Denk bijvoorbeeld aan de bewoner van het huis waarvan de doorzoeking wordt beoogd. Deze mogelijkheid van afstand laat zich verklaren door de sterke binding van dit recht op privacy aan de persoon wiens leven en persoonsgegevens het betreft.

7.4.4. De behandelrelatie tussen de medische zorgaanbieder zoals een arts en zijn patiënt wordt in het civiele recht gekenschetst als het gevolg van een wederkerige overeenkomst inzake geneeskundige behandeling. Daaruit vloeit van de zijde van de hulpverlener jegens de patiënt een verplichting voort tot geheimhouding van hetgeen hem wordt toevertrouwd of hem omtrent de patiënt anderszins vertrouwelijk ter kennis is gekomen. Hoewel deze in artikel 7:457 BW gecodificeerde geheimhoudingsplicht een bredere grondslag zou kunnen hebben, is binnen het bestek van de behandelrelatie de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de patiënt in elk geval een cruciaal onderdeel daarvan. Dit volgt m.i. alleen al uit de redactie van het eerste lid van artikel 7:457 BW.(27) De Wet inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst, waarmee deze regelgeving onderdeel werd van Boek 7 BW, was bovendien het sluitstuk van een jarenlang streven naar een versterking van de positie van de patiënt,(28) en aan die civielrechtelijke wetgeving kan dan ook in verband met het beroepsgeheim lastig een bredere strekking worden toegekend dan alleen die van de bescherming van de persoonsgegevens van de concrete patiënt met wie de betreffende arts een behandelrelatie is aangegaan. In de Memorie van Toelichting wordt zelfs niet stilgestaan bij een eventuele andere grondslag voor de geheimhoudingsplicht van de arts dan die van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van zijn patiënt, en bij dat laatste uitvoerig.(29)

De patiënt kan de eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer prijsgeven en de hulpverlener in het concrete geval ontslaan van de verplichting tot geheimhouding van de hem betreffende gegevens.(30)

Naar mijn opvatting is dit de enige grondslag voor het (medische) verschoningsrecht. Het recht strekt ter waarborging van een vrije toegang tot de gezondheidszorg.(32) Uitsluitend een geheimhoudingsplicht van de hulpverlener zou niet toereikend zijn. Zoals reeds opgemerkt zijn justitiële autoriteiten door toepassing van verscheidene dwangmiddelen immers bij machte om vertrouwelijke gegevens te verkrijgen, ongeacht een plicht tot geheimhouding van degene die aan het dwangmiddel wordt onderworpen. Uitzonderingen daargelaten is het verschoningsrecht daarentegen naar zijn aard sterker dan het dwangmiddel waartegen het in stelling wordt gebracht. Zoals hierboven al bleek, hebben de door mij genoemde verdragsbepalingen die strekken tot de bescherming van de persoonlijke levenssfeer die status juist niet. Zij laten onder omstandigheden een inbreuk toe.

Het verschoningsrecht is geen doel op zichzelf. Het is een rechtsinstrument dat in het leven is geroepen teneinde te bewerkstelligen dat - ook - daders van strafbare feiten, verdachten van strafbare feiten, illegalen, adolescenten en alle anderen die een geheim, althans vertrouwelijkheid in stand willen houden zich thans en in de toekomst kunnen voorzien van advies en bijstand (op medisch terrein), en wel zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde. Deze eenzijdige benadering van de ratio van het verschoningsrecht verklaart m.i. beter om welke reden aan het Schutznormvereiste geen rol van betekenis wordt toegekend bij de vraag of schending van het verschoningsrecht dient te leiden tot bewijsuitsluiting.(33)

Het voorgaande illustreert de frictie met het belang van de waarheidsvinding. Indien het hier geschetste maatschappelijke belang van vrije toegang tot de gezondheidszorg te vaak ondergeschikt wordt gemaakt aan het evenzeer algemene maatschappelijke belang van de waarheidsvinding, dan komt het eerste belang in het geheel niet tot zijn recht. Mocht doorbreking van het verschoningsrecht in meer dan enkel zeer uitzonderlijke gevallen kunnen plaatsvinden, dan gaat het effect dat met het verschoningsrecht wordt beoogd dus verloren.

7.4.8. Dat het beheer van het verschoningsrecht in het positieve recht toch is toevertrouwd aan de verschoningsgerechtigde is, als ik het goed zie, meer een kwestie van opportuniteit. Het komt de werking van het verschoningsrecht ten goede.

Ik verwijs hiertoe naar een uitspraak van de Hoge Raad. Hierin expliciteerde de Hoge Raad niet alleen welke de - enige - grondslag is voor het verschoningsrecht, doch tevens de persoon aan wie de zeggenschap toekomt over het inroepen van het verschoningsrecht. In HR 2 oktober 1990, LJN AB8107, werd overwogen:

't Hart spreekt in zijn noot onder dit arrest (in NJ 1991/124) van het gevaar dat aan het zwijgen van de arts informatie wordt ontleend indien de hulpzoekende zou kunnen bepalen of de arts al dan niet van zijn verschoningsrecht gebruik moet maken. Hij noemt dat een 'silence signicatif'.(34)

Met het voorgaande wil ik niet betogen dat de toestemming van degene wiens persoonsgegevens het betreft zonder enige betekenis is. Ofschoon het verschoningsrecht niet rechtstreeks is gevestigd in het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betreffende patiënt, wordt diens privacy uiteraard wel geraakt door de onthulling van zijn medische gegevens. De bescherming daarvan zal de arts dan ook in zijn overwegingen kunnen betrekken.(35)

7.5.1. Thans mijn synthese van het voorgaande met het oog op de eventuele doorbreking van het verschoningsrecht die thans het onderwerp van de beoordeling in cassatie is gemaakt.

De vertrouwelijke persoonsgegevens en het medium waarop zij zijn vastgelegd zijn object van het verschoningsrecht. Het verschoningsrecht is echter niet geschreven met het oog op de bescherming van die vertrouwelijke gegevens zelf. De bescherming van die gegevens is in zoverre slechts instrumenteel aan een ander, meer algemeen belang, te weten dat - ook - zij over wie justitiële autoriteiten informatie (zullen) willen vergaren zich zonder vrees voor openbaring van het toevertrouwde voor advies en bijstand kunnen wenden tot de hulpverlener. Het medische verschoningsrecht beoogt derhalve de algemene toegang te waarborgen tot de gezondheidszorg. Dit beoogde effect kan alleen worden bewerkstelligd indien een inbreuk op het verschoningsrecht slechts bij - zeer - hoge uitzondering plaatsvindt. Naar mijn inzicht moet worden vermeden dat bepaalde strafbare feiten categorisch van de bescherming van het verschoningsrecht worden uitgezonderd. De ernst van delicten als moord, doodslag of dood door schuld is buiten twijfel, doch ook de verdachten van deze delicten moeten zich vrijelijk kunnen wenden tot een hulpverlener. Dat de hulpzoekende verdacht wordt van een (ernstig) misdrijf is dus op zichzelf geen reden om het verschoningsrecht te doorbreken. Sterker nog, het verschoningsrecht is juist mede voor hem in het leven geroepen.

7.6.1. Dit gezegd zijnde zal ik trachten een categorisering te geven van de gevallen waarin zich m.i. zeer uitzonderlijke omstandigheden kunnen voordoen die meebrengen dat het belang van het verschoningsrecht moet wijken voor dat van de waarheidsvinding.

Reden daarvoor is in de eerste plaats gelegen in (sterke aanwijzingen voor) de criminele samenspanning van hulpzoekende en hulpverlener om met behulp van het verschoningsrecht gegevens buiten het bereik van justitie te houden.(37) Het verschoningsrecht is in die situatie geen instrument voor het waarborgen van de algemene toegang tot de zorgverlening. Het beroep op het verschoningsrecht dient in dat geval een ander doel, namelijk als dekmantel. Misbruik van het verschoningsrecht verdient in rechte geen bescherming. Er is overigens geen enkele aanwijzing dat de onderhavige zaak behoort tot deze categorie van gevallen.

7.6.2. Een tweede zeer uitzonderlijke omstandigheid waarin het verschoningsrecht mag (en eventueel de geheimhoudingsplicht moet) worden doorbroken vormt m.i. het reële risico voor nieuwe ernstige misdrijven, waarvan in het bijzonder (doch niet uitsluitend) misdrijven met een geweldsaspect. Het waarborgen van de algemene toegang tot de gezondheidszorg schiet zijn doel voorbij indien geheimhouding tot effect heeft dat juist een nieuw beroep zal moeten worden gedaan op diezelfde gezondheidszorg. Dat de moordenaar aan zijn psychotherapeut een misdrijf bekent hoeft geen reden te zijn om de plicht tot geheimhouding terzijde te stellen,(38) doch wel het serieuze gevaar van een soortgelijk misdrijf in de toekomst.(39) Ingeval een moeder haar kind heeft mishandeld acht ik verdedigbaar dat dit ernstige misdrijf op zichzelf geen excuus vormt voor een schending van het verschoningsrecht,(40) wel het risico dat het misdrijf zich zal herhalen. In het bijzonder de eerste helft van deze laatste volzin doet in het huidige tijdsgewricht wellicht wenkbrauwen fronsen,(41) maar bedenk dan dat de moeder van een reeds mishandeld kind zo min mogelijk moet worden geremd medische hulp te zoeken voor haar en haar kind. Gevaar voor herhaling kan echter m.i. de balans doen doorslaan naar de preventie daarvan door middel van onbelemmerde waarheidsvinding en gepaste actie.(42)

Om in dergelijke gevallen het gevaar voor een nieuw delict te beoordelen zal m.i. een 'clear and present danger'-toets moeten worden aangelegd. Niet het enkele feit dat een misdrijf is begaan vormt in het algemeen reden om recidivegevaar aan te nemen, al zal zich dat in het ene geval anders laten inschatten dan in het andere.

Verband met deze categorie van gevallen houden die zaken waarin de verschoningsgerechtigde deelneemt aan een crimineel samenwerkingsverband waarvan het oogmerk is gericht op ernstige misdrijven. Niet alleen kan zulks gepaard gaan met het hiervoor al besproken misbruik van het verschoningsrecht, een criminele organisatie betreft tevens een verboden toestand, die voortduurt, en waaraan gevaar voor 'herhaling' dus inherent is.(43)

7.6.3. Constaterend dat de voorliggende casus niet behoort tot de hiervoor besproken categorieën kom ik thans toe aan de laatste door mij vermelde categorie van (medische) zaken waarin ik een doorbreking van het verschoningsrecht aangewezen acht.(44) Dat betreft zaken over onoordeelkundig medisch handelen met ernstige gevolgen. Een gedegen (justitieel) onderzoek daarnaar vergt vrijwel altijd de kennisneming van het medisch dossier. Indien de patiënt is overleden rijst de vraag op welke grond justitie inzage kan bewerkstelligen. In dit verband is wel de vraag opgeworpen of de overledene mag worden verondersteld in te stemmen met de onthulling van zijn persoonsgegevens, en zo ja of die veronderstelling de grondslag kan vormen voor een doorbreking van het verschoningsrecht.(45)

Zoals ik hierboven al heb beargumenteerd, meen ik dat het verschoningsrecht niet is gegrond in het individuele belang van degene die zich voor advies en bijstand heeft gewend tot een arts. Om die reden kan de (veronderstelde) toestemming m.i. geen zelfstandige grond opleveren voor doorbreking van het verschoningsrecht. Ik meen overigens ook dat de constructie van veronderstelde toestemming overbodig is.

7.6.4. Ik zou de oplossing voor het onderwerpelijke conflict van belangen willen zoeken in de aard van de zaak zelf. Als ik het goed zie komt namelijk de ratio van het verschoningsrecht niet in het gedrang indien de zorgaanbieder kan worden verplicht het medische dossier van de overleden patiënt ter beschikking te stellen van justitie met het oog op onderzoek naar de oorzaak en de toedracht van het overlijden. Het gaat hier immers om zaken die zich kenmerken door het bestaan van aanwijzingen dat het overlijden van de hulpzoekende is te wijten aan (het ondeskundig handelen van) de arts tot wie de betrokkene zich voor medische zorg had gewend. Het justitiële onderzoek strekt tot de opheldering van een eventueel door de arts gepleegd ernstig misdrijf met ernstige gevolgen, juist voor degene die zich heeft gewend tot de arts in diens hoedanigheid van hulpverlener. Het vereist een lenige geest om voorbeelden te bedenken waarin een hulpzoekende zou worden weerhouden een arts te benaderen louter vanwege de mogelijkheid dat zijn medische gegevens kunnen dienen ter bevordering van het justitiële onderzoek naar zijn onverhoopte overlijden ingeval de arts daarvoor verantwoordelijk is.(46)

Mijn ambtgenoot Vellinga heeft een en ander aldus verwoord:

"- In het voorliggende geval is het strafrechtelijk onderzoek gericht op een mogelijk gepleegd zeer ernstig strafbaar feit, te weten het misdrijf dood door schuld.

- Op grond van de voor de officier van justitie reeds beschikbare stukken is er sprake van een redelijk vermoeden van schuld, zonder een concrete verdenking jegens enige verdachte.

- Personeel van de Stichting is onderwerp van dit onderzoek."

7.8. Bij deze stand van zaken meen ik in afwijking van de stellers van het middel dat de voorliggende zaak kan worden gerubriceerd onder de door mij besproken categorie van gevallen waarin ernstige vermoedens bestaan van verwijtbaar onoordeelkundig handelen van een hulpverlener jegens een hulpzoekende. Niet de LUMC-zaak, waarin de verdenking zich richtte tegen de moeder van het slachtoffer, maar de jurisprudentie van de Hoge Raad in de Erasmus MC-zaak lijkt mij van toepassing te zijn.

Daaraan doet niet af dat thans nog niet goed bekend is welke specifieke hulpverlener het verwijt van onoordeelkundig handelen zo mogelijk treft. De verdenking heeft zich met andere woorden nog niet geconcretiseerd op de persoon of personen, zo leid ik af uit de overwegingen van de rechtbank. Voor zover het middel zelfstandig beoogt te klagen over dit oordeel kan het niet slagen. Ik acht het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk. Het komt mij voor dat de wijze waarop het slachtoffer vermoedelijk is overleden zich slecht laat rijmen met een deskundig gebruik van de onrustband. Aan de omstandigheden van het geval kan dan ook een ernstig vermoeden van dood door schuld worden ontleend, een verdenking die uiteraard grondig onderzoek behoeft. Dat betreft onder meer onderzoek naar de concrete noodzaak van het gebruik van een onrustband en de conditie van de patiënt, naar de vraag op welke wijze en onder welke omstandigheden deze band vervolgens daadwerkelijk is gebruikt, de vraag of en zo ja welke gevaren aan dit gebruik zijn verbonden, op welke wijze het personeel is geïnstrueerd, op welke wijze toezicht is gehouden en controle uitgeoefend, alsmede de vraag welke specifieke personen betrokken waren bij de zorgverlening c.q. verantwoordelijk waren voor het toezicht. Dat het medisch dossier hiervoor essentieel is, lijkt me zonneklaar.

Relevant is voorts nog een overweging over de ernst van het misdrijf waarvoor verdenking bestaat. De rechtbank heeft immers gewag gemaakt van het belang van de waarheidsvinding met het oog op het zeer ernstige karakter van het misdrijf 'dood door schuld', waarvoor aanwijzingen bestaan. Dit misdrijf en zijn gevolgen mogen m.i. beslist niet worden gebagatelliseerd. Patiënten moeten erop kunnen vertrouwen dat zij zijn overgeleverd aan deskundige handen. Het onoordeelkundig gebruik van onrustbanden is voor de IGZ reeds enige tijd bron van zorg.(54)

"Klager stelt dat hij door de IGZ nimmer geraadpleegd is over de uitlevering van het IGZ-rapport, waaraan hij zijn medewerking heeft verleend, zodat uitlevering van dit rapport aan de officier van justitie een schending vormt van het aan hem en aan de IGZ (in afgeleide vorm) toekomende verschoningsrecht.

De rechtbank stelt dit bezwaar ter zijde en verwijst voor de gronden naar hetgeen zij hiervoor met betrekking tot de uitlevering van het medisch en zorgdossier heeft overwogen."

8.4. Niettemin hoeft Uw Raad m.i. niet lang stil te staan bij de hiervoor zeer globaal geschetste, complexe problematiek. De rechtbank heeft immers op juiste gronden geoordeeld dat zich in deze zaak (zeer) uitzonderlijke omstandigheden voordoen die tot doorbreking van het verschoningsrecht nopen. Daaruit vloeit rechtstreeks voort dat ook het eventueel daarvan afgeleide verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding.

Geen verschil maakt dat het IGZ-rapport mogelijk meer of andere informatie bevat dan het medische en zorgdossier. Het is immers de aard van de zaak die in dit geval leidt tot de doorbreking van het verschoningsrecht. Dat zou anders kunnen zijn indien het IGZ-rapport vertrouwelijke gegevens bevat van andere hulpzoekenden dan [betrokkene 1], maar dat is niet opgeworpen en daarvoor zijn ook overigens geen aanwijzingen.

Vanwege haar algemene bewoordingen is onjuist de in de toelichting op het middel betrokken stelling, namelijk dat de klager en andere medewerkers van de Stichting krachtens artikel 5:20 Awb verplicht waren aan het onderzoek van de IGZ hun medewerking te verlenen. De stellers van het middel zien namelijk het tweede lid van die bepaling over het hoofd:

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie o.m. G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 145-148; F. Vellinga-Schootstra, 'Het medisch verschoningsrecht in strafzaken', Delikt en Delinkwent 2009, 60, p. 815 e.v, in verkorte en enigszins aangepaste vorm uitgesproken op 4 september 2009 tijdens een symposium over het medisch verschoningsrecht ter gelegenheid van het afscheid van C.J.G. Bleichrodt van de Hoge Raad der Nederlanden.

2 HR 21 april 1913, NJ 1913, blz. 958; HR 15 oktober 1999, LJN AA3797, NJ 2001/42.

3 Zie artikel 88 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (BIG). Zie voor de plicht tot geheimhouding binnen het bestek van de (civiele) overeenkomst inzake geneeskundige behandeling: Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, Titel 7, Afdeling 5, waarvan in het bijzonder artikel 457. De daarin omschreven geheimhoudingsplicht wordt (in civilibus) opgeheven door de toestemming van de patiënt en vindt uitzondering in wettelijke informatieverplichtingen. Zie ook in een andere context: HR 24 januari 2006, LJN AU4666, NJ 2006/109, betreffende een door de moeder van de verdachte aan de advocaat overhandigd dagboek van de verdachte dat volgens de Hoge Raad onder het verschoningsrecht viel.

4 HR 10 oktober 1950, NJ 1951/356.

5 HR 19 november 1985, LJN AC9105, NJ 1986/533; HR 1 november 1988, LJN AB7789, NJ 1989/349 m.nt. Van Veen; HR 29 maart 1994, LJN ZC9693, NJ 1994/552 m.nt. 't Hart; HR 12 februari 2002, LJN AD4402, NJ 2002/440 m.nt. Buruma; HR 2 maart 2010, LJN BJ9262, NJ 2010/144.

6 Hierop kom ik terug. Zie voor nu: HR 25 oktober 1983, LJN AG4685, NJ 1984/132 m.nt. 't Hart; HR 2 oktober 1990, LJN AB8107, NJ 1991/124 m.nt. 't Hart; HR 29 maart 1994, LJN ZC9693, NJ 1994/552 m.nt. 't Hart; HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge; HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC).

7 HR 6 maart 1987, LJN AG5554, NJ 1987/1016; HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC).

8 HR 29 maart 1994, LJN ZC9694, NJ 1994/537; HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge; HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC); HR 2 maart 2010, LJN BJ9262, NJ 2010/144. Zie ook: T.N.B.M. Spronken & F.J. Fernhout in: A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen e.a., Het Wetboek van Strafvordering, Deventer: Kluwer (losbl.), art. 218 Sv, aant. 10.

9 Artikel 98, eerste lid Sv.

10 HR 22 november 1991, LJN ZC0422, NJ 1992/315 m.nt. Van Veen; HR 4 april 2006, LJN AU2062, NJ 2006/248; HR 17 oktober 2006, LJN AV0733, NJ 2006/582; HR 17 oktober 2006, LJN AW3558, NJ 2006/583.

11 Zie de zeer lezenswaardige conclusies van mijn voormalige ambtgenoot Bleichrodt voor HR 27 mei 2008, LJN BC1370 en LJN BC1369, NJ 2008/407, m.nt. Legemaate (Apotheker); HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC).

12 HR 9 mei 2006, LJN AV2386, NJ 2006/622 m.nt. De Boer (Savanna).

13 Artikel 98, tweede lid Sv. Zie HR 29 maart 1994, LJN ZC9694, NJ 1994/537; HR 12 februari 2002, LJN AD9162, NJ 2002/439; HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge; HR 18 januari 2005, LJN AR5009; HR 14 juni 2005, LJN AT4418, NJ 2005/353; HR 4 april 2006, LJN AU2062, NJ 2006/248; HR 20 februari 2007, LJN AZ3564, NJ 2008/113.

14 HR 4 april 2006, LJN AU2062, NJ 2006/248.

15 HR 1 maart 1985, LJN AC9066, NJ 1986/173; HR 14 oktober 1986, LJN AC3769, NJ 1987/490; HR 20 juni 1988, LJN AD0367, NJ 1989/213; HR 30 november 1999, LJN ZD7280, NJ 2002/438 m.nt. Buruma; HR 18 juni 2002, LJN AD5297, NJ 2003/621; HR 14 juni 2005, LJN AT4418, NJ 2005/353; HR 27 mei 2008, LJN BC1370 en LJN BC1369, NJ 2008/407, m.nt. Legemaate (Apotheker); HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 m.nt. Legemaate (Erasmus MC); HR 10 maart 2009, LJN BG9494, NJ 2009/151; HR 19 mei 2009, LJN BH7284, NJ 2009/443; HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC); HR 2 maart 2010, LJN BJ9262, NJ 2010/144.

16 HR 9 mei 2006, LJN AV2386, NJ 2006/622 m.nt. De Boer (Savanna); HR 15 mei 2007, LJN BA0491, NJ 2007/300. Ik vermoed dat de Hoge Raad in het huidige tijdsgewricht minder terughoudend toetst dan de begrijpelijkheidstoets die is aangelegd in HR 14 oktober 1986, LJN AC3769, NJ 1987/490.

17 HR 9 mei 2006, LJN AV2386, NJ 2006/622 m.nt. De Boer (Savanna)

18 HR 18 juni 2002, LJN AD5297, NJ 2003/621.

19 Vgl. HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge (Stichting Curium). Zie W.L.J.M. Duijst, Boeven in het ziekenhuis, Een juridische beschouwing over de verhouding tussen het medisch beroepsgeheim en de opsporing van strafbare feiten, 2e herziene druk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p. 53.

20 De verpleging in een verpleeghuis valt uitdrukkelijk onder de noemer van de geneeskundige behandelingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:446 BW. Zie het derde lid daarvan.

21 Wet van 27 mei 1999, Stbl. 1999, 243. Het betreft kort gezegd de Wet herziening van het gerechtelijk vooronderzoek.

22 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1992/93, 23 251, nr. 3, p. 19.

23 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1913/14, 286, nr. 3, p. 94.

24 Voor dit standpunt meen ik steun te vinden in de literatuur. Zie F. Vellinga-Schootstra, 'Het medisch verschoningsrecht in strafzaken', DD 2009, 60, p. 815 e.v. ("Dit bevel kan ook worden gegeven aan de professionele verschoningsgerechtigde, maar deze is niet verplicht om aan het bevel te voldoen voor zover de uitlevering met zijn plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn."); F. Vellinga-Schootstra, Inbeslagneming en huiszoeking, Alphen a/d Rijn: Tjeenk Wilink 1982, p. 94; J. Wöretshofer in A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen e.a., Het Wetboek van Strafvordering, Deventer: Kluwer (losbl.), art. 96a Sv, aant. 6.2 en 6.3; W.L.J.M. Duijst, Gezondheidsstrafrecht, Studiepockets strafrecht 40, Deventer: Kluwer 2009, p. 115-116; W.E.C.A. Valkenburg, Inleiding fiscaal strafrecht, Studiepockets strafrecht 22, Deventer: Kluwer 2007, p. 100-101; J. Wöretshofer in C.P.M. Cleiren & J.F. Nijboer (red.), Tekst & Commentaar Strafvordering, Deventer: Kluwer 2009, art. 105 Sv, aant. 4, p. 374.

Anders evenwel: G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 481 onderaan. Het vermelde op p. 487 van dit handboek is daarentegen niet in strijd met de door mij voorgestane uitleg. Ook anders: mijn ambtgenoot Machielse in zijn conclusie onder 3.11 voor HR 3 maart 2009, LJN BG9218, NJ 2009/325 m.nt. Mevis. De beschouwingen van zowel Corstens als Machielse waarnaar ik hier verwijs en waarop de stellers van het middel zich beroepen zijn evenwel dermate 'terloops' gedaan, dat ik niet kan uitsluiten dat de stellers van het middel hieraan méér steun menen te kunnen ontlenen dan gerechtvaardigd is, ondanks het niet geringe gezag van deze auteurs.

25 Dat is wél het uitgangspunt van de stellers van de middelen van cassatie. In de noot van Schalken onder de publicatie van de bestreden beschikking in GJ 2010/31 is ook vermeld dat de IGZ het inspectiedossier heeft uitgeleverd na een bevel ex art. 105 Sv. Het voert m.i. te ver om op basis van deze gegevens uit te gaan van de juistheid ervan. Ik zal de juistheid van deze stelling in het midden laten en in het hierna volgende zo nodig terugkomen op deze kwestie.

26 F. Vellinga-Schootstra, 'Het medisch verschoningsrecht in strafzaken', Delikt en Delinkwent 2009, 60, p. 815 e.v. Cursivering mijnerzijds. Zij verwijst wat betreft de uitspraak van het EHRM naar EHRM 17 juli 2008, Appl.no. 20511/03 (I.v.Finland).

27 Duijst noemt expliciet de tweeledige ratio van het medisch beroepsgeheim: W.L.J.M. Duijst, Boeven in het ziekenhuis, Een juridische beschouwing over de verhouding tussen het medisch beroepsgeheim en de opsporing van strafbare feiten, 2e herziene druk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p. 26 e.v..

28 Wet van 17 november 1994, Stbl. 838, in werking getreden op 1 april 1995. Kamerstukken 21 561. Zie ook C.J.J.M. Stolker in: J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2009, Boek 7, Titel 7, Afd. 5, Inl. opm., p. 3275.

29 Kamerstukken II 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 14 e.v. Overigens, ook in de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet BIG wordt aangaande het beroepsgeheim van de beoefenaar van een beroep op het terrein van de individuele gezondheidszorg uitsluitend stilgestaan bij het belang van de patiënt en diens recht op vertrouwelijke behandeling van de gegevens. Zie de toelichting op artikel 7 van de inmiddels vervallen Wet op de paramedische beroepen, Kamerstukken II 1959, 5590, nr. 3, p. 11-12, waarnaar wordt verwezen in de toelichting op het voorgestelde artikel 102 (thans: artikel 88) van de Wet BIG, Kamerstukken II 1985/86, 19 522, nr. 3, p. 145.

30 Zie art. 7:457, eerste lid BW, als ook art. 7: 459 BW.

31 HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge (Stichting Curium).

32 Zie ook: HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC): "Het verschoningsrecht van de arts vindt immers zijn grondslag in het algemene maatschappelijke belang dat men zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het aan hem toevertrouwde tot hem als vertrouwenspersoon kan wenden en niet in het individuele belang van degenen die van zijn hulp gebruik maken." (onderstreping D.A.).

33 In HR 12 januari 1999, LJN ZD1402, NJ 1999/290 overwoog de Hoge Raad: "3.4. De tot het bewijs gebezigde inhoud van de bewijsmiddelen 26 en 29 is, mede gelet op de inhoud van bewijsmiddel 14, voor geen andere uitleg vatbaar dan dat het de weergave van telefoongesprekken betreft tussen de medeverdachte G. en een door hem geraadpleegde advocaat, zodat de aan en door deze laatste in die gesprekken gedane mededelingen moeten worden aangemerkt als mededelingen als bedoeld in art. 125h, tweede lid, Sv. Dat brengt, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.3 is overwogen, mee dat het Hof de inhoud van die telefoon gesprekken niet tot het bewijs had mogen bezigen. De bewezenverklaring is daarom ontoereikend gemotiveerd. 3.5. Opmerking verdient nog het volgende. Aan het vorenstaande wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat aan de bewuste telefoongesprekken niet is deelgenomen door de verdachte en diens advocaat. De wetgever heeft immers in het hierboven weergegeven art. 125h, tweede lid, Sv niet een dienovereenkomstige beperking aangelegd. Deze strookt ook met de ratio van het verschoningsrecht zoals die hiervoor onder 3.3 is omschreven. Aan die ratio zou afbreuk worden gedaan, als een derde rekening zou moeten houden met de mogelijkheid dat hetgeen hij aan een advocaat toevertrouwt, aan anderen wordt geopenbaard, ook al geschiedt dit in een procedure waaraan hij geen deel heeft."

34 Zie ook HR 1 maart 1985, LJN AC9066, NJ 1986/173 (notaris Maas); HR 29 maart 1994, LJN ZC9693, NJ 1994/552 m.nt. 't Hart; HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge; HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC).

35 HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC), r.o. 2.6.4.

36 Zie HR 27 mei 2008, LJN BC1370 en LJN BC1369, NJ 2008/407, m.nt. Legemaate (apothekers). Zie ook HR 10 oktober 1950, NJ 1951/356; HR 30 november 1999, LJN ZD7280, NJ 2002/438 m.nt. Buruma; HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 m.nt. Legemaate (Erasmus MC).

37 HR 30 november 1999, LJN ZD7280, NJ 2002/438 m.nt. Buruma; HR 12 februari 2002, LJN AD9162, NJ 2002/439; HR 14 juni 2005, LJN AT4418, NJ 2005/353; HR 30 oktober 2007, LJN BA5667 en LJN BA5611, NJ 2008/115 m.nt. Schalken (notarissen).

38 College van Beroep NIP 20 juni 1997, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1999, 43 (Balpenmoord).

39 Ten aanzien van het probleem van het 'conflict van plichten' mag Amerikaanse jurisprudentie niet onvermeld blijven. In een tweetal verstrekkende uitspraken (the Tarasoff Decisions) heeft het California Supreme Court bepaald dat een psychotherapeut verplicht is het potentiële slachtoffer (i.c. Tatiana Tarasoff) te waarschuwen c.q. binnen bepaalde grenzen bescherming te bieden tegen het voorzienbare en serieuze gevaar dat uitgaat van een patiënt die tegenover de therapeut heeft opgebiecht voornemens te zijn het beoogde slachtoffer te doden of ernstig te verwonden.

40 Vgl. HR 9 mei 2006, LJN AV2386, NJ 2006/622 m.nt. De Boer (Savanna).

41 Zie bijvoorbeeld de uitlating in de brief van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 12 februari 2010 aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten-Generaal, Kamerstuk 2009-2010, 31122, nr. K, Eerste Kamer: "Doorbreking van het beroepsgeheim mag slechts indien een ander belang zwaarder moet worden gewogen, bijvoorbeeld bij gevallen van kindermishandeling." Ook het hieronder aan te halen artikel 53, derde lid Wjz duidt er op dat reeds een bestaand vermoeden van kindermishandeling (ongeacht het gevaar voor herhaling) indien noodzakelijk de geheimhoudingsplicht kan doorbreken.

42 Bijvoorbeeld door melding aan het advies en meldpunt kindermishandeling (AMK) van het bureau jeugdzorg. Zie de Wet op de jeugdzorg, waarvan in het bijzonder artikel 53, lid 3: "Degene die op grond van een wettelijk voorschrift of op grond van zijn ambt of beroep tot geheimhouding is verplicht kan, zonder toestemming van degene die het betreft, aan een stichting inlichtingen verstrekken, indien dit noodzakelijk kan worden geacht om een situatie van kindermishandeling te beëindigen of een redelijk vermoeden van kindermishandeling te onderzoeken."

43 Zie wederom HR 30 november 1999, LJN ZD7280, NJ 2002/438 m.nt. Buruma; HR 12 februari 2002, LJN AD9162, NJ 2002/439; HR 14 juni 2005, LJN AT4418, NJ 2005/353; HR 30 oktober 2007, LJN BA5667 en LJN BA5611, NJ 2008/115 m.nt. Schalken (notarissen).

44 Over de kwestie van doorbreking van het verschoningsrecht in een medische setting gaan: HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge (Stichting Curium); HR 9 mei 2006, LJN AV2386, NJ 2006/622 m.nt. De Boer (Savanna); HR 27 mei 2008, LJN BC1370 en LJN BC1369, NJ 2008/407, m.nt. Legemaate (apothekers); HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 m.nt. Legemaate (Erasmus MC); HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC). Benadeeld is ook het slachtoffer in de zaak die heeft geleid tot HR 10 november 2009, LJN BJ7259, NJ 2010/599 m.nt. Buruma, waarin een arts heimelijk foto's maakte van zijn deels ontklede patiënten. De kwestie kwam niet uitdrukkelijk aan de orde, maar ook hier zou een beroep op het verschoningsrecht de arts niet mogen baten. Ofschoon ik hier alleen medische kwesties bespreek laat zich binnen deze categorie van gevallen waarin een doorbreking van het verschoningsrecht op z'n plaats is ook denken de advocaat of de notaris die jegens zijn cliënt strafbare feiten begaat.

45 Deze kwestie wordt o.m. besproken door Legemaate in zijn noot onder HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 en Schalken in zijn noot onder rechtbank Rotterdam 13 februari 2007, GJ 2007, 42 (Erasmus MC).

46 Steun voor dit standpunt meen ik te vinden bij Legemaate. Zie zijn noot onder HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 (LUMC), waarbij ik het oog heb op de door hem als C aangeduide categorie van gevallen.

47 W.L.J.M. Duijst en T.M. Schalken, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2005, p. 133: "Dan komen we (...) in de buurt van misbruik van recht."

48 J.B.M. Vranken, Het professionele (functionele) verschoningsrecht, preadviezen NJV 1986, p. 70, noemt als voorwaarden voor het toekennen van het verschoningsrecht dat zonder geheimhouding geen behoorlijke taakvervulling mogelijk is, maar ook dat het belang van een behoorlijke taakvervulling een maatschappelijk goed van de hoogste orde is.

49 In het kader van de bespreking van het tuchtrecht wordt in H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht, deel II Gezondheid en recht, Bohn Stafleu Van Loghum 2001, vierde druk, p. 291 opgemerkt: "Wanneer een beroepsbeoefenaar door een patiënt is aangeklaagd, zal hij zich tegenover deze patiënt uiteraard niet op zijn beroepsgeheim kunnen beroepen, tenzij ten aanzien van gegevens van derden. In een dergelijk geval laat zich ook een gerechtvaardigd beroep op het algemeen belang nauwelijks denken." Ik wijs in dit verband ook op de in art. 7:448 BW opgenomen plicht tot informatie aan de patiënt, waarover B. Sluijters en M.C.I.H. Biesaart, De geneeskundige behandelingsovereenkomst, Tjeenk Willink Zwolle 1995, p. 18 schrijven dat deze bepaling ook de plicht in zich bergt informatie te geven over tegenvallende resultaten en fouten. Zie over het afkeurend oordeel van de tuchtrechter over het stilzwijgen van een chirurg over de fout van een collega Medisch Tuchtcollege te 's-Gravenhage, 2 april 1986, TvG 1986/63.

50 CAG Vellinga voor HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 m.nt. Legemaate (Erasmus MC), par. 15. De drie voorafgaande voetnoten volgen mijn nummering, maar zijn van de hand van mijn ambtgenoot.

51 HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 m.nt. Legemaate (Erasmus MC).

52 Ik wijs er op deze plaats slechts terzijde op dat de Hoge Raad zich hier met betrekking tot een doorbreking van het verschoningsrecht weer wel gevoelig toont voor een bescherming van de privacy van de betrokkene, zulks anders dan in de onder 7.4.8 geciteerde overweging uit HR 2 oktober 1990, LJN AB8107. Mijn ambtgenoot Vellinga bespeurt hierin een ontwikkeling (zie CAG voor HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 (Erasmus MC), par. 12).

53 HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC).

54 Zie het jaarverslag van de IGZ, Jaarbeeld 2009, Utrecht, mei 2010, p. 43, te downloaden via de website www.igz.nl.

55 Zie wat betreft de voorliggende zaak art. 2:5 Awb. Deze bepaling is aanvullend van aard, namelijk van toepassing voor zover niet een speciaal regime van geheimhoudingsplichten geldt. Dat laatste is wat betreft de inzage in patiëntendossiers het geval met ingang van 29 mei 2010. Zie art. 87, tweede lid BIG, art. 39 Gezondheidswet, en art. 7, derde lid Kwaliteitswet zorginstellingen. Deze bepalingen kennen de IGZ een ongeclausuleerde bevoegdheid toe tot inzage in patiëntendossiers, zonder dat is voorzien in een verschoningsrecht van de zijde van de verlener van medische zorg (zoals wel het geval is in art. 5:20, tweede lid Awb). Voor zover de zorgverlener uit hoofde van zijn beroep verplicht is tot geheimhouding van het dossier, geldt uitdrukkelijk een gelijke verplichting voor de betrokken ambtenaar aan wie inzage is verleend. Deze heeft dus een van de arts afgeleide geheimhoudingsplicht. Bij de totstandkoming van de betreffende Wet van 15 april 2010 tot uitbreiding van de bestuurlijke handhavingsinstrumenten in de wetgeving op het gebied van de volksgezondheid (Wubhv), i.w.tr. 29 mei 2010, is de problematiek van de geheimhoudingsplicht aan de orde geweest. Welke implicaties die geheimhoudingsplicht heeft voor het verschoningsrecht is in de wetsgeschiedenis minder uitgekristalliseerd en niet met zoveel woorden besproken, of het moet deze (diverse vragen oproepende) passage zijn uit de brief van 12 februari 2010 van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten-Generaal, Kamerstuk 2009-2010, 31122, nr. K, Eerste Kamer: "Het OM kan bij de IGZ geen gegevens vorderen als de IGZ daarvoor de geheimhoudingsplicht zou moeten schenden. De positie van de IGZ is daarbij identiek aan die van de beroepsbeoefenaar. Doorbreking van het beroepsgeheim mag slechts indien een ander belang zwaarder moet worden gewogen, bijvoorbeeld bij gevallen van kindermishandeling." Overigens was deze wetgeving nog niet in werking getreden op het moment van inbeslagneming en de behandeling van het klaagschrift.

56 Ten overvloede wijs ik erop dat artikel 359, tweede lid Sv niet van overeenkomstige toepassing is op raadkamerprocedures. Zie CAG Bleichrodt voor HR 13 februari 2007, LJN AZ5503. De stellers van het middel beroepen zich overigens ook niet op artikel 359, tweede lid Sv.