Aflevering 6

Vof; Rechter kan afzonderlijke vennoten als partij oproepen in procedure tegen vof; Herkansingsfunctie in appel; Derogerende werking van redelijkheid en billijkheid; Onder omstandigheden kan inroepen van nieuwe stelling of nieuw verweer in hoger beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn

Enquêteprocedure SNS; Functioneel verschoningsrecht voor advocaten en notarissen geldt ook in enquêteprocedure; Rechtspersoon heeft zelfstandig weigeringsrecht indien sprake is van een voldoende gewichtige reden om zich op vertrouwelijkheid van met advocaat of notaris uitgewisselde informatie te beroepen; Toetsing door raadsheer-commissaris; Vertrouwelijkheid werkt door in door rechtspersoon opgestelde stukken zoals notulen, bestuursbesluiten en correspondentie met derden

Handelen namens vennootschap in oprichting; Opgerichte vennootschap kan worden aangemerkt als vennootschap die partijen bij totstandkoming van overeenkomst voor ogen hadden; Toepassing van identiteitscriterium met verwijzing naar HR 8 juni 1992 (Clara Candy) en HR 3 november 1995 (Infokab)

Enquêteprocedure; Tijdelijk bestuurder en tijdelijk beheerder van aandelen niet aansprakelijk voor mislukken van verkoop onderneming; Tijdelijk bestuurder treft geen ernstig verwijt; Tijdelijk beheerder is niet aan te merken als feitelijk bestuurder; In gegeven omstandigheden heeft tijdelijk beheerder gehandeld als van een redelijk handelend en redelijk bekwame aandelenbeheerder mocht worden verwacht; Vervolg op Rb. Midden-Nederland 5 december 2018, «JOR» 2019/53, m.nt. Salemink

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur; Handelen in strijd met boekhoudplicht is belangrijke oorzaak van faillissement; Uit kosten-batenoverwegingen onderneemt curator geen actie jegens bestuurder; Veroordeling van bestuurder jegens individuele crediteur op grond van art. 2:10 jo. art. 2:9 BW

Bestuurdersbenoeming dient te geschieden door ava en niet door voorzieningenrechter; Belangenafweging leidt niet tot ander oordeel

Voor ongelijke behandeling van aandeelhouders bestaat voorshands een redelijke en objectieve rechtvaardiging; Geen schending van art. 2:92 lid 2 BW; Bij uitvoering loyaliteitsregeling moeten redelijkheid en billijkheid eveneens in acht genomen worden; Loyaliteitsregeling vormt derhalve geen reden om fusie te verbieden

Enquêteprocedure Estro; Private equity transactie en faillissement; Curator is verzoeker van onderzoek; Bestuur mocht afgaan op advies van deskundigen omtrent vraag of financieringsconstructie in strijd is met steunverbod ex art. 2:98c BW; Medezeggenschapsrechten onvoldoende gerespecteerd; Bestuur had evenwichtige analyse moeten maken van voor- en nadelen van transactie alvorens besluit te nemen; Belangenverstrengeling en gebrekkig toezicht door rvc; Algemeen maatschappelijk belang is gediend bij openheid van zaken; Gegronde redenen voor twijfel aan juist beleid of gang van zaken; Onderzoek bevolen

Enquêteprocedure; Toepassingsgebied enquêterecht; Onderzoek kan zich mede uitstrekken tot handelen van bewindvoerder (vgl. OK 7 januari 1988 (Bredero) en OK 1 november 2005, «JOR» 2005/297 (ATR)); Tijdens surseance voert bewindvoerder samen met bestuur beheer over onderneming; Voor toepassing van enquêterecht is bewindvoerder mitsdien aan te merken als medebeleidsbepaler van rechtspersoon; Bewindvoerders hebben ruime beoordelingsmarge bij invulling van hun taak; Handelwijze bewindvoerders levert geen gegronde redenen op voor twijfel aan juist beleid en juiste gang van zaken

Enquêteprocedure; Behandeling verzoek ten overstaan van raadsheer-commissaris ex art. 16 lid 5 Rv; Impasse binnen ava en duurzaam ontwrichte samenwerking tussen broers, beiden 50% aandeelhouder en (voormalig) indirect bestuurder; Verkoop van onderneming noodzakelijk; Toezegging om OK-functionarissen niet aansprakelijk te stellen; Toewijzing gevraagde onmiddellijke voorzieningen: ontheffing tijdelijk bestuurder; aanwijzing opvolgend tijdelijk bestuurder en voorwaardelijk verbod voor een van broers om op bedrijfsterrein aanwezig te zijn op last van dwangsom

Enquêteprocedure; Impasse binnen ava en duurzaam ontwrichte samenwerking tussen broers, beiden 50% aandeelhouder en (voormalig) indirect bestuurder; Verkoop van onderneming noodzakelijk; Een van broers is door tijdelijk bestuurder uitgesloten als kandidaat-koper; Toewijzing onmiddellijke voorzieningen die ertoe strekken dat verkoop kan plaatsvinden zonder (verdere) verstoring door betreffende broer/aandeelhouder; Tijdelijk bestuurder mag bedrag in escrow plaatsen ten behoeve van door OK-functionarissen te maken kosten van verweer; Afwijking van liquidatietarief in verband met reeds gemaakte extra kosten voor verweer

Effectenlease Dexia; Waiverprocedure; Uitleg van begrip “order”; Aanvraagformulier is ingestuurd via tussenpersoon zonder vereiste vergunning; Of Dexia daarmee effectenorder heeft aanvaard respectievelijk of tussenpersoon is opgetreden als orderremisier moet worden beoordeeld aan de hand van omstandigheden van geval; Verwijzing van geding

Bestuurlijke boetes betaaldienstverlener wegens niet beschikken over onafhankelijke en effectieve compliancefunctie; Tevens is sprake van tekortschieten in naleving van doorlopende verplichting tot monitoring van cliënten en cliëntentransacties en opleiding en training van dagelijksbeleidsbepalers en personeel; In Wwft opgenomen normen waren voldoende duidelijk; Vervolg op Rb. Rotterdam 5 juni 2018, «JOR» 2018/28, m.nt ‘t Hart

Prejudiciële beslissing; Ambtshalve verplichting van nationale rechter om naleving te onderzoeken van verplichting kredietgever de kredietwaardigheid van consument te beoordelen

Verzoek tot faillietverklaring; Toestand van te hebben opgehouden te betalen; Pluraliteit van schuldeisers; Op grond van een contragarantie heeft failliet zich jegens garant verbonden om alle betalingen van garant uit hoofde van de bankgarantie te voldoen; Vordering uit hoofde van aan een bankgarantie verbonden contragarantie kan als steunvordering dienen; Niet is voldaan aan de in contragarantie opgenomen voorwaarden voor het eindigen van de aansprakelijkheid van failliet jegens garant; Geen gerechtvaardigd vertrouwen dat de garant afstand heeft gedaan van vorderingsrecht op failliet

Beroepsaansprakelijkheid advocaat jegens schuldeisers van cliënt voor betrokkenheid bij verhaalsbenadeling; Maatstaf; Advocaat dient onder omstandigheden rekening te houden met belangen van derden bij voorgenomen financiële transactie waarop dienstverlening betrekking heeft; Verwijzing naar HR 29 mei 2015, «JOR» 2015/350, m.nt. Van Maanen; Vervolg op Rb. Amsterdam 27 juli 2011, «JOR» 2012/24; Rb. Amsterdam 26 september 2012, «JOR» 2013/282; Rb. Amsterdam 23 maart 2016, «JOR» 2016/310 en Hof Amsterdam 12 juni 2018, «JOR» 2019/42, m.nt. Londonck Sluijk

Faillissement Thermphos; Renvooiprocedure; Aandeelhouderslening niet te beschouwen als informele kapitaalverschaffing die moet worden achtergesteld; Ontbreken van verwevenheid; Zorgplicht moedervennootschap in concernverhoudingen; Beroep van (indirect) aandeelhouder op concurrente verhaalspositie is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar en niet onrechtmatig jegens overige schuldeisers; Verwijzing naar Hof Amsterdam 5 november 2005, «JOR» 2007/51, m.nt. Bartman en Rb. Breda 7 juli 2010, «JOR» 2010/293, m.nt. Tekstra

Levensverzekering voor oudedagsvoorziening; Looptijd levensverzekering verstreken; Opgebouwd kapitaal valt in beginsel in de boedel; Bescherming art. 22 Fw analoog toegepast; Beoordeling in hoeverre opgebouwd kapitaal buiten de boedel moet blijven

Borgtochtovereenkomst; Toestemmingsvereiste ex art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c; Uitzondering ex art. 1:88 lid 5 BW; Geldlening ten behoeve van de aanschaf van aandelen in een vennootschap behoort tot de normale uitoefening van het bedrijf; Uit bekendheid van echtgenote met financieringsvoorstel en borgtocht volgt haar toestemming daarvoor

Renvooiprocedure; Onbevoegdheid rechter; Curator heeft zich niet gesteld in renvooiprocedure; Schuldeiser verzoekt aanhouding in verband met reeds aanhangige procedure in Duitsland, waarna rolrechter de procedure heeft doorgehaald; Rolbeslissing houdt geen erkenning in van de vordering; Geen grond voor renvooi door Duitse procedure; Verwijzing naar HR 24 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1408 en HR 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3818

Verrekening tijdens schuldsanering; Schuld van uitkeringsinstantie ter zake van de (WAO-)uitkering van saniet vanaf de schuldsanering ontstaat pas ná de uitspraak tot toepassing van de schuldsanering en telkens per dag; Geen verrekening ex art. 307 Fw mogelijk met vóór schuldsanering ontstane vordering op saniet; Cassatie in het belang der wet

Geldige en rechtmatige executie van pandrecht op aandelen; Geen beroep mogelijk op hoofdelijke aansprakelijkheid van dochtervennootschappen overeengekomen in strijd met de kredietovereenkomst

Olielek met als gevolg bodemverontreiniging bij failliete vennootschap; Curator is vanaf het moment van faillietverklaring verantwoordelijk voor de uit de milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen; Art. 51 lid 2 WvS niet van toepassing; Curator kan in hoedanigheid overtreder van de milieuregelgeving zijn, curator pro se niet; Kosten van bestuursdwang niet op curator persoonlijk verhaalbaar; Verwijzingen naar o.m. ABRvS 13 februari 2013, «JOR» 2013/157, m.nt. J.J. van Hees (Dutch Infra Tech); HR 19 april 2013, «JOR» 2013/224, m.nt. Boekraad (Koot Beheer/Tideman q.q.) en ABRvS 23 juli 2014, «JOR» 2015/19, m.nt. Tekstra (De Groot q.q./Hunze en Aa’s); Samenhang met Rb. Noord-Nederland 10 februari 2017, «JOR» 2017/140, m.nt. Brans

Verzet tegen faillietverklaring gegrond; Curator pro se is belanghebbende ex art. 10 lid 1 Fw; Ontvankelijkheid curator pro se; Niet summierlijk gebleken van vorderingsrecht op failliet; Door wijzigingen in handelsnamen is faillissement van verkeerde vennootschap aangevraagd; Veroordeling van ten onrechte gefailleerde in faillissementskosten; Verwijzing naar HR 18 december 2015, «JOR» 2016/145, m.nt. Jansen (Hoeksma q.q./R.M. Trade)

Overname van procedure (vordering tot schadevergoeding en vordering tot rectificatie) in eerste aanleg door curator ex art. 27 Fw; Rectificatievordering heeft geen betrekking op rechten en plichten van de boedel, zodat curator niet bevoegd was het geding daarover over te nemen; De beslissing van de rechtbank dat curator het hele geding heeft overgenomen en failliet buiten het geding is gesteld, is jegens failliet een einduitspraak waartegen hoger beroep openstond; Failliet niet-ontvankelijk in hoger beroep tegen het op naam van de curator gewezen eindvonnis; Verwijzing naar HR 6 juli 2018, «JOR» 2018/262, m.nt. Van Genugten (X/Dekker q.q. c.s.); Cassatie van Hof Arnhem-Leeuwarden 6 maart 2018, «JOR» 2018/253, m.nt. Van Eeden-van Harskamp

Pre-pack; Doorstart Heiploeg; Overgang van onderneming vanuit (voorbereid) faillissement; Kan pre-pack worden aangemerkt als een procedure die is gericht op liquidatie?; Stond pre-pack onder toezicht van een overheidsinstantie?; Uitleg art. 5 Richtlijn 2001/23/EG; Prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie; Verwijzing naar HvJ EU 22 juni 2017, «JOR» 2017/217, m.nt. Verburg (Smallsteps); Vervolg op Rb. Overijssel 28 juli 2015, «JOR» 2015/283, m.nt. Loesberg en Hof Arnhem-Leeuwarden 17 juli 2018, «JOR» 2018/265, m.nt. Loesberg, tevens behorend bij «JOR» 2018/264

Huurovereenkomst; Einde huurovereenkomst voor verhuurder door overeenkomst tot indeplaatsstelling met kwijtingsbeding; Huurders hebben abusievelijk betaald voor reeds afgeloste lening; Omvat volledige kwijting van verhuurder ter zake van al zijn verplichtingen ingevolge de huurovereenkomst ook deze onverschuldigde betalingen?

Internationaal privaatrecht; Arbitrage op grond van het Verdrag inzake het Energiehandvest; Afwijzing vordering tot vernietiging van arbitrale vonnissen wegens strijd met de openbare orde ex art. 1065 lid 1 Rv; Geldigheid arbitrageovereenkomst; Geen grond voor vernietiging arbitrale vonnissen; Uitleg art. 45 EHV; Mogelijkheid van nieuwe bevoegdheidsgronden

Hypotheek; Zaaksvervanging; Overgang hypotheekrechten op vervangend perceel na ruilverkaveling; Ten tijde van verkrijging van later hypotheekrecht op vervangend perceel door derde waren eerdere hypotheekrechten op die zaak niet vermeld in de (in de openbare registers ingeschreven) ruilverkavelingsakte; Zaaksvervanging is geen inschrijfbaar feit als bedoeld in art. 3:17 lid 1 BW; Derde komt geen bescherming ex art. 3:24 BW toe; Cassatie van Hof Arnhem-Leeuwarden 31 januari 2017, «JOR» 2017/243, m.nt. Bartels