Aflevering 5

Curaçaose zaak; Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad; In verband met aard van onderneming en maatschappelijk belang van verzekeraar Ennia c.s. wordt zorgvuldigheidsnorm aangescherpt; Door wijziging van vennootschapsstructuur en beleggingsbeleid stond belang van vennootschap niet langer centraal; Sprake van ernstig verwijt; Commissarissen en aandeelhouder eveneens aansprakelijk op grond van aangescherpte zorgvuldigheidsnorm; Collegiale aansprakelijkheid en geen groepsaansprakelijkheid ex art. 6:166 BWC; Verwijzing naar HR 4 april 2014, «JOR» 2014/290, m.nt. De Haan (Cancun Holding II) en verband met Gerecht in eerste aanleg van Curaçao 4 juli 2018 («JOR» 2019/12) en 31 januari 2019 («JOR» 2019/108), beide m.nt. Joosen

Stichting; Verzoek tot ontbinding van arbeidsovereenkomst met statutair bestuurder; Wet bestuur en toezicht rechtspersonen; Analoge toepassing van ‘15 april-arresten’ om te komen tot gelijkschakeling met bestuurders van andere rechtspersonen; Verwijzing naar HR 15 april 2005, «JOR» 2005/144 en 145, m.nt. Witteveen (Unidek en Bartelink/Ciris)

Fusiebesluit is niet in strijd met wettelijke bepalingen die gelden voor totstandkoming daarvan; Genomen besluit is jegens geleding van ouders en leerlingen in medezeggenschapsraad voorshands ook niet in strijd met redelijkheid en billijkheid ex art. 2:15 lid 1 sub b BW; Ouders die geen lid zijn van medezeggenschapsraad kwalificeren niet als ‘krachtens wet en statuten bij organisatie betrokkenen’ in de zin van art. 2:8 BW; Deze ouders komt derhalve geen beroep toe op vernietiging van fusiebesluit

Geen erkenning van aandeelhouderschap voor bezitter van aandeelbewijs aan toonder; Eiser heeft onvoldoende gesteld om na weerlegging van bewijsvermoeden door rechtspersoon tot bewijs van eigendom te worden toegelaten

Certificaten zijn niet op verzoek van certificaathouder voor royering vatbaar, op grond van bepaling in administratievoorwaarden; Voorshands is voldoende aannemelijk dat gronden voor certificering thans nog (minst genomen gedeeltelijk) aanwezig zijn; Weigering van StAK om mee te werken aan decertificering is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar

Jaarrekeningprocedure; OK oordeelt niet over rechtsgeldigheid van herstructurering en in kader daarvan verrichte rechtshandelingen; Vereiste inzicht in jaarrekening schiet tekort; Vennootschap dient bij opstellen van jaarrekening uit te gaan van onontkoombare discontinuïteit en toelichting daarop aan te passen; Vernietiging van besluit ava tot vaststelling van jaarrekening en bevel tot herinrichting; Vervolg op OK 28 juni 2018, «JOR» 2018/304, «JOR» 28 januari 2019, «JOR» 2019/106, beide m.nt Hijink en HR 26 juni 2020, «JOR» 2020/234, m.nt. Nass

Enquêteprocedure; Bevoegdheid tot indienen van verzoek; Economisch belang ontbreekt doordat vruchtgebruik op te legateren certificaten van aandelen niet rechtsgeldig tot stand is gekomen; Voorts is onduidelijk is of verzoekster na levering van vruchtgebruik aan kapitaalseis zal voldoen; Verzoekster is derhalve niet-ontvankelijk

Enquêteprocedure; Bij toekenning van beloning kan bijzondere karakter van OK-functionaris afwijking van Wet normering topinkomens (WNT) rechtvaardigen; Vaststelling van redelijke beloning hangt af van omstandigheden van geval. Verhoging onderzoeksbudget; Verband met Hof Amsterdam (OK) 15 november 2021, «JOR» 2022/91, m.nt. Hermans

Prejudiciële beslissing; Beleggingsverzekering; Woekerpolis; Informatieverplichting verzekeraar; Naleving sectorspecifieke informatieverplichtingen brengt niet automatisch mee dat verzekeraar heeft voldaan aan privaatrechtelijke verplichtingen; Aanvullende informatieverplichtingen moeten voldoen aan door HvJ EU in Axa Royale Belge en NN/Van Leeuwen geformuleerde criteria; Vervolg op Rb. Rotterdam 19 juli 2017, «JOR» 2017/295 en Hof Den Haag 31 maart 2020, «JOR» 2020/286, beide m.nt. ’t Hart

Grensoverschrijdende dienstverlening; Bijkantoor; Indien op grond van notificatie markttoegang is verkregen, is aanbieden van krediet in Nederland toegestaan; Niet van belang is of vervolgens grenzen van notificatie worden overschreden door via bijkantoor te werken; AFM behoudt bevoegdheid toezicht te houden; Uitzondering van art. 2:61 lid 1 sub c Wft van toepassing op bank met ECB-vergunning; Uitzondering niet beperkt tot bank met zetel in Nederland; Hoger beroep van Rb. Rotterdam 29 oktober 2020, «JOR» 2021/64, m.nt. Bierman

Bestuurlijke boete; Meldingsplicht incident; Opzegging correspondentrelatie kan incident zijn; Dat open normen nadere invulling behoeven laat onverlet dat in concreet geval sprake kan zijn van overtreding; Inhoud open norm moet voldoende duidelijk en kenbaar zijn

Contractsoverneming; Cessie; Zorgplicht; Algemene Bankvoorwaarden; Beding waarmee consument bij voorbaat toestemming verleent voor contractsoverneming is onredelijk bezwarend; Uitzondering in verband met overdracht van onderneming is niet van toepassing. Aard van vorderingsrecht verzet zich niet tegen overdraagbaarheid; Schuldenaar behoudt verweermiddelen tegen cessionaris; Geen bijzondere zorgplicht; Verwijzing naar HR 10 juli 2020, «JOR» 2020/267, m.nt. Biemans (Alegre c.s./Promontoria); Hoger beroep van Rb. Oost-Brabant 20 september 2017, «JOR» 2018/24, m.nt. Keukens

Prejudiciële vragen over toepassingsbereik van kredietwetgeving en tijdig verstrekken van precontractuele informatie bij uitgestelde betaling in combinatie met gevorderde betaalkosten en/of buitengerechtelijke kosten en/of rente

Opzegging van kredietovereenkomst is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar; Verwijzing naar HR 10 oktober 2014, «JOR» 2015/8, m.nt. Bertrams (ING/De Keijzer); Verband met Rb. Midden-Nederland 4 november 2015, «JOR» 2016/6, m.nt. Kroeze

Verrekening; Kredietovereenkomst tussen groep vennootschappen met bank, waarbij hoofdelijke aansprakelijkheid vennootschappen is overeengekomen; Faillissement van een der vennootschappen; Verrekening door bank van negatief banksaldo van gefailleerde vennootschap met positief banksaldo van andere vennootschap; Bank niet gehouden eerst pandrecht uit te winnen; Geen misbruik van recht; Geen schade vennootschappen; Geen schending zorgplicht bank

Beslag- en executierecht; Verzet tegen parate executie door curator van hypotheekrecht dat tot de failliete boedel behoort; Toetsingskader executierechter; Vraag of onderliggende rechtsverhouding bestaat niet relevant bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de executie; Belangenafweging; Verwijzing naar HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026

Internationaal faillissementsrecht; Prejudiciële beslissing; Vordering van curator in Duits faillissement tot nietigverklaring van door failliet voor derde aan in Nederland gevestigde schuldeiser gedane betaling; Toepasselijk recht; Doel art. 13 IVO; Op grond van art. 12 lid 1 onder b Rome I beheerst op een overeenkomst toepasselijke recht ook de betaling die een derde verricht ter nakoming van de contractuele betalingsverplichting van een partij bij de overeenkomst wanneer in het kader van een insolventieprocedure wordt opgekomen tegen die betaling als een voor het geheel van schuldeisers nadelige handeling; Verwijzing naar HvJ EU 16 april 2015, «JOR» 2016/169 (Lutz); HvJ EU 15 oktober 2015, «JOR» 2016/170, beide m.nt. Veder (Nike) en HvJ EU 8 juni 2017, «JOR» 2017/250, m.nt. Van Dongen en Verhagen (Vinyls Italia)

Boedelschulden; Aansprakelijkheid curator; Vanaf faillissementsdatum vervallen erfpachtcanon kwalificeert niet als boedelschuld; Geen aansprakelijkheid curator in hoedanigheid en pro se voor de voldoening van achterstallige erfpachtcanon vanaf de faillissementsdatum; Geen retentierecht van eigenaar van erfpachtzaak; Erfpacht niet geëindigd en geen feitelijke macht; Verwijzing naar o.a. HR 19 april 1996, «JOR» 1996/48, m.nt. Kortmann (Maclou); HR 16 december 2011, «JOR» 2012/65, m.nt. Spinath (Prakke/Gips) en HR 19 april 2013, «JOR» 2013/224, m.nt. Boekraad (Koot Beheer/Tideman q.q.); Samenhang met Rb. Noord-Nederland 10 februari 2017, «JOR» 2017/140, m.nt. Brans en ABRvS 26 februari 2020, «JOR» 2020/159, m.nt. Hiemstra

WHOA; Afwijzing verzoek tot homologatie; Peilmoment vergelijking reorganisatie- en liquidatiewaarde; Informatieplicht; Gehanteerde uitgangspunten en aannames; Cross-class cram down; Onjuiste behandeling mkb-klasse; Absolute priority rule

Afwijzing incidentele vordering tot niet-ontvankelijkheid curatoren; Strijd met art. 3:51 lid 2 BW leidt niet tot niet-ontvankelijkheid; Curatoren kwalificeren als belanghebbenden als bedoeld in art. 2:15 lid 3 sub a BW; Verwijzing naar HR 2 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8176 en HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4008; Samenhang met Rb. Noord-Holland 28 mei 2021, «JOR» 2021/226, m.nt. Looijen

Factoringovereenkomst; Bestuurdersaansprakelijkheid; (Indirect) bestuurder niet hoofdelijk aansprakelijk voor schade die factor heeft geleden door bevoorschotting facturen die niet kunnen worden geïncasseerd; Bestuurder is wel aansprakelijk als borg; Borgstelling is niet opgehouden te bestaan door vervanging factoringovereenkomst; Geen opschorting verplichtingen borg vanwege schuldeisersverzuim nu factor niet is tekortgeschoten in verplichting facturen te innen

WHOA; Afwijzing verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige en tot afkondiging van een afkoelingsperiode met opheffing van beslagen; Relevantie van current ratio; Niet aannemelijk dat schuldenaar lopende verplichtingen kan voldoen; Niet aannemelijk dat met een akkoord buiten faillissement een beter resultaat kan worden behaald dan met afwikkeling in faillissement

Faillissementspauliana; Verkoop aandelen; Wetenschap van benadeling van schuldeisers; Waarde aandelen en terugneemrecht; Faillissement en een tekort daarin waren met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien; Termijn tussen paulianeuze rechtshandeling en faillissement; Geen analogische toepassing van termijnen in art. 43 Fw en art. 2:248 BW; Verwijzing naar HR 22 december 2009, «JOR» 2011/19, m.nt. Faber (ABN AMRO/Van Dooren q.q. III)

Procedure tegen werkgever ter vernietiging van opzegging van de arbeidsovereenkomst, loondoorbetaling en tewerkstelling; Faillissement werkgever is op dag van mondelinge behandeling nog niet uitgesproken; Faillissementsaanvraag heeft geen processuele gevolgen voor verzoeken werknemer

Girale betaling (door automatische incasso) aan schuldeiser ten laste van bankrekening van failliet daags na uitspreken faillissement; Bankrekening vertoonde een negatief saldo ten tijde van faillietverklaring; Strekking fixatiebeginsel en art. 20, 23 en 24 Fw; Curator kan betaald bedrag niet als onverschuldigd terugvorderen van begunstigde; Geen ontoelaatbare doorbreking paritas creditorum; Verwijzing naar HR 28 april 2006, «JOR» 2006/223, m.nt. Faber (Huijzer q.q./Rabobank); HR 17 januari 2014, «JOR» 2014/214, m.nt. Spinath (X/Unitco); HR 20 maart 2015, «JOR» 2015/251, m.nt. Faber (JPR/Gunning q.q.) en HR 23 maart 2018, «JOR» 2018/254, m.nt. Faber en Vermunt (Credit Suisse/Jongepier q.q.); Vervolg op Rb. Den Haag 19 februari 2018, «JOR» 2018/163, m.nt. Schuijling en Hof Den Haag 24 maart 2020, «JOR» 2020/240, m.nt. Tekstra

Afwijzing verzoek tot ontslag curator; Verzoek van curator aan rechter-commissaris voor schikking met failliet (een boedelbijdrage om te voorkomen dat curator pro se verzet instelt) is geen reden voor ontslag curator; Geen onbehoorlijk, maar wel onwenselijk handelen door curator; Verwijzing naar HR 18 december 2015, «JOR» 2016/145, m.nt. Jansen (Hoeksma q.q./Trade)

Renvooiprocedure buiten faillissement; Verzoek om toelating tot de rangregeling door beslaglegger na verkoop door hypotheekhouder; Conservatoir beslag op kantoorpand, waarna eis in hoofdzaak wordt ingesteld; In hoger beroep wordt voor recht verklaard dat beslagdebiteur hoofdelijk aansprakelijk is voor hetgeen waartoe andere schuldenaar in eerste aanleg is veroordeeld; Verklaring voor recht levert executoriale titel op als met die vaststelling duidelijk is dat de beslaglegger daadwerkelijk aanspraak kan maken op betaling; Verjaringstermijn; Verwijzing naar HR 13 november 2015, «JOR» 2016/24, m.nt. Steneker (Promneftstroy/Yukos c.s.) en HR 11 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:164 (Earth Concepts)

Rekening en verantwoording; Geen rechtsverhouding die meebrengt dat stichting zich moet verantwoorden over de behoorlijkheid van het door haar gevoerde vermogensrechtelijke beleid jegens de erfgenaam van haar bestuurslid; Verwijzing naar HR 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1089 (Zalinco en Ocana)

Bodemrecht fiscus; Strekking art. 16 lid 3 Invorderingswet; Voorrang fiscus; Vordering van fiscus op opbrengst van bodemgoederen gaat voor op vordering van verhuurder; Varia

Besluit van ava tot statutenwijziging is niet in strijd met redelijkheid en billijkheid jegens minderheidsaandeelhouder wiens reflectierecht uit aanbiedingsregeling hierdoor verloren gaat; Belangenafweging; Ondernemingsrecht