Parket bij de Hoge Raad, 30-09-2022, ECLI:NL:PHR:2022:963, 21/05414

Het middel valt uiteen in drie onderdelen. Alvorens de klachten te bespreken, schets ik kort de toe te passen maatstaf voor toewijzing van de ingediende verzoeken.

De Hoge Raad overwoog op 7 september 2018 dat in cassatie ervan moest worden uitgegaan dat het de vermogensbeheerder c.s. niet is te doen om bewijs voor de strafzaak en dat de afwijzingsgrond, genoemd in rov. 3.6.2, zich (dus) niet voordeed (rov. 3.6.3). De Hoge Raad overwoog met het oog op de verdere afdoening van die zaak:

“3.8.1 Na verwijzing zal onder meer alsnog het hiervoor in 3.6.3 genoemde verweer van de Staat moeten worden beoordeeld, alsmede het beroep op verstoring van de strafrechtelijke procedure zoals hiervoor in 3.6.7 bedoeld, dat besloten ligt in het door de Staat ingeroepen “gevaar van doorkruising” van die procedure. In verband hiermee verdient het volgende opmerking.

De middelonderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen “het in A1.6 bedoelde oordeel”. In de procesinleiding onder A.1.6 valt te lezen dat het hof in TB4 iedere verdere beslissing heeft aangehouden omdat het belang van de Advocaten bij een toewijzende beslissing vooralsnog moet wijken voor het belang van een ongestoord verloop van de strafzaak.³⁰ Daartoe heeft het hof redengevend geacht dat toewijzing van de verzoeken zou leiden tot een daadwerkelijke ernstige verstoring van de strafzaak omdat langs die weg informatie beschikbaar komt die in de strafzaak niet of nog niet kan worden verkregen.³¹

De Staat heeft vooraf als verweer aangevoerd dat middelonderdeel 1 slechts is gericht tegen de beslissing tot het aanhouden van de verdere behandeling van de zaak en dat de Advocaten in zoverre niet kunnen worden ontvangen in dit cassatieberoep. De beslissing in het dictum om de verdere behandeling van het hoger beroep aan te houden is volgens de Staat geen bindende eindbeslissing.³²

Art. 399 Rv bepaalt (in verbinding met art. 426 lid 4 Rv) dat het beroep in cassatie niet open staat voor degene die zijn bezwaren kan doen herstellen door dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend. Art. 401a Rv bepaalt (in verbinding met art. 426 lid 4 Rv) dat van andere tussenarresten of tussenbeschikkingen dan uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt toegestaan of geweigerd, het beroep in cassatie slechts tegelijk kan worden ingesteld met dat van het eindarrest (hier: eindbeschikking), tenzij de rechter anders heeft bepaald. In dit geval heeft het hof in het dictum van TB4 aan de Advocaten uitdrukkelijk verlof verleend om tussentijds cassatieberoep in te stellen. Art. 401a Rv staat derhalve niet in de weg aan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep.

De vraag is, of het bepaalde in art. 399 Rv in de weg staat aan dit tussentijds cassatieberoep. Het dictum van de bestreden beschikkingen TB1 en TB4 bevat geen eindbeslissing over de verzoeken die inzet zijn van het geding. Dan blijft de vraag of in de in onderdeel 1 bestreden overwegingen een eindbeslissing kan worden ontwaard. Een eindbeslissing is een uitdrukkelijke, zonder voorbehoud gegeven beslissing over een geschilpunt. Bij de verdere afdoening van de zaak is de rechter in beginsel gebonden aan de eindbeslissingen die hij in een tussenuitspraak heeft gegeven. Of van een zodanige beslissing sprake is, hangt af van de bedoeling van de rechter. Die bedoeling kan mede blijken uit een latere tussenuitspraak of uit de einduitspraak van de rechter die de beslissing gaf.³³

In dit geval is voor de lezer duidelijk wat het hof heeft bedoeld. In rov. 14.22 onderstreept het hof het woord “thans” en in rov. 14.23 en 14.27 het voorlopige karakter van de door het hof in rov. 14.23 gemaakte belangenafweging. Ten tijde van de bestreden beschikking (30 september 2021) viel de belangenafweging in het nadeel van de Advocaten uit, kort gezegd omdat volgens het hof op die peildatum een daadwerkelijke ernstige verstoring van de strafzaak te duchten was indien het verzoek van de Advocaten om voorlopige getuigenverhoren en een voorlopig deskundigenonderzoek zou worden toegewezen. Die afweging kan mijns inziens worden opgevat als een zodanige, in de overwegingen van het hof besloten liggende eindbeslissing. Het hof had op deze grond meteen kunnen overgaan tot afwijzing van de inleidende verzoeken van de Advocaten. Omdat het hof kennelijk rekening hield met de mogelijkheid dat binnen afzienbare tijd deze afweging anders zou kunnen uitvallen wanneer op een latere datum opnieuw een afweging zal worden gemaakt³⁶, heeft het hof de verzoeken niet terstond afgewezen, maar besloten tot het aanhouden van de verdere behandeling van het hoger beroep.

In hun toelichting op onderdeel 1 hebben de Advocaten hun klachten kort samengevat. De Staat heeft een eigen recht (het verschoningsrecht) van de Advocaten geschonden.³⁷ Ter zake van deze schendingen kunnen de Advocaten voor zichzelf vorderingen instellen (d.w.z. niet namens hun cliënt). Zij hebben recht op een eerlijk proces, met inbegrip van een recht op bewijslevering en een recht op voortvarende behandeling van de zaak. Indien wordt aanvaard dat de Advocaten tot nader order (“tot de viering van Sint Juttemis”) moeten wachten tot zij worden toegelaten tot het verzochte voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenbericht, maakt dit het door art. 6 EVRM beschermde recht op een eerlijke en voortvarende behandeling illusoir. Volgens de Advocaten bestaat op dit moment geen uitzicht op het einde van de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s. en het instellen van een vordering tot schadevergoeding heeft voor hen geen zin zolang zij de omvang van de schendingen en de gevolgen daarvan niet kennen. En wat hebben zij aan een verbod van verdere schending als een dergelijk rechterlijk verbod niet voortvarend wordt gegeven? Ondertussen bestaat het reële risico dat de geheugens van de te horen getuigen minder worden en dat (ICT)-technisch bewijs verloren gaat. Het wachten van de civiele rechter op het verdere verloop van de strafzaak biedt volgens de Advocaten onvoldoende rechtsbescherming.³⁸

De (sub-)onderdelen 1.1 en 1.2 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Onderdeel 1.1 bevat in de eerste plaats de klacht dat het bestreden oordeel rechtens onjuist is, omdat het, anders dan in HR 7 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1433)³⁹, in deze verzoekschriftprocedure niet gaat om verdachten in een strafzaak die via de civiele rechter bewijs proberen te verzamelen, waarbij dezelfde vragen aan de orde (kunnen) komen of dezelfde feiten (kunnen) worden onderzocht als in hun strafzaak. Het gaat hier om derden (niet-verdachten), namelijk de Advocaten, die vanwege schending van hun (verschonings-)recht bewijs proberen te verzamelen ten behoeve van zichzelf.

In HR 7 september 2018, waarvan de essentie reeds is besproken in alinea 2.3 hiervoor, werd geoordeeld dat een beperking van de toelating tot voorlopig getuigenverhoor gerechtvaardigd kan zijn indien in het voorlopig getuigenverhoor dezelfde vragen aan de orde (kunnen) komen of dezelfde feiten (kunnen) worden onderzocht als in een procedure bij een andere rechter en aannemelijk is dat die omstandigheid zal leiden tot daadwerkelijke verstoring van het onderzoek bij die andere rechter. Het belang dat die verstoring achterwege blijft kan onder omstandigheden zo zwaarwegend zijn dat het belang van de verzoeker bij het verzochte voorlopig getuigenverhoor daarvoor moet wijken zolang dat zwaarwegende belang dit vergt. Een en ander vergt een afweging van de betrokken belangen, aldus de Hoge Raad (rov. 3.6.7). Het hof heeft deze maatstaf toegepast: dat geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de redengeving van het arrest van 7 september 2018 is niet beslissend of het verzoek tot voorlopig getuigenverhoor is gedaan door een persoon die zelf (mede) verdachte is in het strafrechtelijk onderzoek dat dreigt te worden verstoord. Ook de toewijzing van een verzoek om voorlopig getuigenverhoor, gedaan door een derde, kan onder omstandigheden leiden tot daadwerkelijke verstoring van het onderzoek in de strafzaak. Ik noem, ter vergelijking, het voorbeeld van een beweerde benadeelde van een strafbaar feit die niet tevreden is over het verloop van het strafrechtelijk onderzoek en daarom zelf opsporingsonderzoek wil verrichten door in een voorlopig getuigenverhoor mogelijke getuigen te laten horen. Dat is op zichzelf niet ontoelaatbaar, maar dit kan anders zijn indien dit initiatief het strafrechtelijk onderzoek verstoort. Om deze reden gaat deze eerste klacht niet op.

In deze zaak komt daar nog bij dat twee van de vier Advocaten niet slechts als ‘derde’/buitenstaander belang hebben bij het verkrijgen van informatie door middel van een voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek. Zij zijn tevens raadsman/raadsvrouw van een of meer verdachten in de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s. Op die rollencumulatie (‘twee petten op’) doelt het hof in rov. 14.20.2 van TB4, hiervoor reeds aangehaald.

De tweede klacht van dit middelonderdeel houdt in dat het in art. 6 EVRM beschermde recht van de Advocaten op een eerlijk proces, waarin het recht op bewijslevering en op een voortvarende behandeling besloten ligt, eraan in de weg staat dat de (nu al bijna drie jaren durende) behandeling van het onderhavige verzoek afhankelijk wordt gesteld van het verloop van een strafzaak waarin de Advocaten zelf geen partij zijn. Deze algemeen geformuleerde klacht is nader uitgewerkt in onderdeel 1.2. Dit onderdeel bevat de klacht dat de door het hof “ten onrechte aangebrachte afhankelijkheid” temeer klemt vanwege de in dit onderdeel onder a tot en met f genoemde argumenten.

Als uitgangspunt bij de beoordeling van deze klachten kan dienen dat art. 6 lid 1 EVRM niet rechtstreeks van toepassing is op een voorlopig getuigenverhoor, omdat daarin (nog) geen sprake is van het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen in de zin van art. 6 EVRM.⁴⁰ Niettemin volgt uit art. 6 lid 1 EVRM dat de Advocaten recht hebben op toegang tot de rechter wanneer zij (tegenover de Staat) in rechte aanspraak willen maken op bescherming van hun burgerlijke rechten. Zij hebben onder meer recht op een eerlijke en openbare behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn, waarbij de rechtsgang (eventueel vooronderzoek door een rechter, de behandeling van de hoofdzaak in eerste aanleg en eventueel die in beroep) in zijn geheel wordt beoordeeld.⁴¹ Bij het bepalen of vertraging van de procedure redelijk is, worden enerzijds het belang van elke partij bij een spoedige uitspraak en anderzijds het belang van zorgvuldig onderzoek en een goede procesorde tegen elkaar afgewogen.⁴² In de onderhavige zaak heeft het hof zo’n afweging gemaakt. Het hof heeft de Advocaten niet het recht op bewijsvergaring en bewijslevering ontzegd, maar de uitoefening van dit recht uitgesteld en daarbij overwogen: “na afloop van de strafzaak kan alsdan naar de verzoeken gekeken worden dan wel – in geval van tussentijdse afwijzing − opnieuw een verzoek (…) worden gedaan” (TB4, rov. 14.24).

In onderdeel 1.2 onder a wijzen de Advocaten op het door hen aangevoerde argument dat geen concreet uitzicht bestaat op het verdere verloop van de strafzaak, laat staan op het einde daarvan, althans op het door het hof bedoelde − maar niet geconcretiseerde – tijdstip waarop het onderzoek en de feitenvaststelling in de strafzaak zodanig zullen zijn uitgekristalliseerd dat het inwilligen van de verzoeken van de Advocaten niet langer een daadwerkelijke verstoring van de strafzaak veroorzaakt.

Dit argument noopte het hof niet tot het nemen van een andere beslissing. Het hof heeft niet beslist dat de behandeling van dit verzoek moet worden aangehouden totdat de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s. tot een onherroepelijk geworden einduitspraak heeft geleid. De Advocaten hebben bij akte van 23 maart 2021 de raadkamerbeschikking van 19 maart 2021 (ECLI:NL:RBOBR:2021:6121) aan het hof overgelegd.⁴³ In die beschikking heeft de rechtbank het door twee van de Advocaten namens de vermogensbeheerder c.s. ingediende bezwaar tegen de beschikking van de rechter-commissaris voor strafzaken van 15 januari 2020 gegrond verklaard, laatstgenoemde beschikking vernietigd en hun verzoek tot het horen van een achttal getuigen alsnog toegewezen. Het hof citeert in rov. 14.15 van TB4 uit die raadkamerbeschikking en overweegt in rov. 14.16 dat zowel de verzoeken in de onderhavige (civiele) zaak als de verzoeken van de verdediging die voorwerp waren van de strafraadkamerbeschikking van 19 maart 2021, zijn gericht op mogelijke schendingen van het verschoningsrecht in het kader van de inbeslagname van de gegevens bij het hostingbedrijf en het accountantskantoor en op het bepalen van de omvang daarvan, zij het met een ander doel voor ogen. Het hof heeft daaraan de gevolgtrekking verbonden dat het inwilligen van het onderhavige verzoek om een voorlopig getuigenverhoor in feite ertoe zal leiden dat over dezelfde onderwerpen getuigen worden gehoord “waarvan sommigen al zowel door de strafrechter als civiele rechter zijn (of binnenkort worden) gehoord in het kader van de zaak tegen of betreffende de vermogensbeheerder c.s. conform de onderzoekswensen van twee van de Advocaten”. Dit toont mijns inziens dat het hof in zijn vierde tussenbeschikking niet voor onbepaalde tijd de behandeling van het verzoek heeft uitgesteld, maar − op basis van concrete en recente − gegevens een inschatting heeft gemaakt van de tijd die nodig is voor het onderzoek in de strafzaak (het verhoor van getuigen door de R-C in strafzaken en een evaluatie daarvan) en dat het hof dus de door HR 7 september 2018 vereiste belangenafweging heeft gemaakt. De uitkomst van die afweging is nauw verweven met een waardering van de feiten die aan het hof als feitenrechter is voorbehouden en in cassatie slechts op begrijpelijkheid van de redengeving kan worden getoetst.

Onder b wijzen de Advocaten op het argument dat een reëel risico bestaat dat bewijs verloren gaat door het tijdsverloop (onder meer doordat het geheugen van getuigen achteruit gaat, e-mails worden gewist, cd-roms en documenten kwijt raken, usb-sticks kapotgaan en ict-systemen niet meer gebruikt kunnen worden om oude bestanden te benaderen). Volgens de Advocaten hebben dergelijke risico’s zich in dit opsporingsonderzoek al verwezenlijkt. Hiermee samenhangend wordt onder d gewezen op het argument dat het van belang is, de te horen getuigen zo spoedig mogelijk te confronteren met de informatie die uit de in beslag genomen metadata, het FIOD-journaal of uit het geheimhouderjournaal kan worden verkregen en, aan de hand daarvan, de getuigen nader te bevragen.⁴⁴

Ook dit argument noopte het hof niet tot het nemen van een andere beslissing. Blijkens rov. 14.25 heeft het hof onder ogen gezien dat de Advocaten er belang bij hebben, op zo kort mogelijke termijn meer duidelijkheid te krijgen en “geen bewijsmogelijkheid of onderzoeksmogelijkheid naar bewijs te verliezen”. In dit verband heeft het hof meegewogen dat overeenkomstig de onderzoekwensen van twee van de Advocaten, als raadsman/raadsvrouw in de strafzaak, sommige getuigen al zijn gehoord of binnenkort zullen worden gehoord (rov. 14.16). In rov. 14.24 voegt het hof hieraan toe dat het honoreren van de in de strafzaak geuite onderzoekwensen voor een deel al de informatie zal (kunnen) opleveren die de Advocaten in deze procedure voor zichzelf verlangen, in het bijzonder waar het gaat om de gestelde inbreuken op hun verschoningsrecht. Dat deel gaat dus niet door tijdsverloop verloren. Wat de omvang van de gestelde schendingen betreft, acht het hof van belang dat een gedeelte van de te achterhalen feiten en omstandigheden al bekend is bij de Advocaten (rov. 14.24, eerste streepje) en dat, door middel van het gelegde bewijsbeslag op kopieën, de ‘conservering’ van het bewijsmateriaal is verzekerd tot het tijdstip waarop het verzoek als bedoeld in art. 843 Rv verder kan worden behandeld (rov. 14.26 en 14.28). Het hof heeft de in dit middelonderdeel onder b bedoelde risico’s onder ogen gezien en meegenomen in zijn belangenafweging. In deze oordelen ligt besloten dat het hof van oordeel is dat bedoelde risico’s beperkt zijn. Voor het overige is – aangenomen dát inderdaad een verstoring van de strafzaak te duchten is; zie daarover middelonderdeel 2 – het resultaat van de belangenafweging te nauw verweven met de waardering van de feiten om in cassatie inhoudelijk te worden getoetst.

Onder c wijzen de Advocaten op het door hen aangevoerde argument dat zij in een voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek over méér mogelijkheden beschikken om bewijs voor zichzelf te verzamelen dan (twee van hen) in de strafzaak als advocaat van een verdachte.

Aangenomen dát inderdaad een verstoring van de strafzaak te duchten is, noopte ook dit argument het hof niet tot het nemen van een andere beslissing. Op zich is waar dat een civiel voorlopig getuigenverhoor of een voorlopig deskundigenonderzoek de Advocaten ruimere mogelijkheden biedt, reeds omdat het strafrechtelijk onderzoek gericht is op mogelijk strafbare gedragingen van één of meer bepaalde verdachten. Het doel van een voorlopig getuigenverhoor of deskundigenonderzoek via de civiele rechter kan ruimer zijn: het thema van onderzoek kan ruimer zijn en bovendien kunnen ook de advocaten die niet in de strafzaak optreden als raadsman of raadsvrouw vragen aan de getuigen stellen. In dit geval echter gaat het, in de redenering van het hof, om samenloop waarbij de feiten die in de strafzaak worden onderzocht (in het getuigenverhoor bij de rechter-commissaris in strafzaken overeenkomstig de onderzoekwensen van twee van de Advocaten in de strafzaak) en de feiten die voorwerp van onderzoek worden indien het verzoek voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek reeds nu zou worden toegewezen, dezelfde zijn. In rov. 14.21 van TB4 heeft het hof verduidelijkt dat de aanvullende informatie die door toewijzing van het verzoek zou worden verkregen op korte of middellange termijn ter kennis komt van de twee advocaten die de vermogensbeheerder c.s. in de strafzaak als raadsman bijstaan. Deze laat zich niet afzonderen of beperken gedurende de strafzaak. Deze redengeving kan de beslissing mede dragen.

Onder e wijzen de Advocaten op het door hen aangevoerde argument dat de Staat meermaals stellingen heeft ingenomen over de gang van zaken met betrekking tot de in beslag genomen geprivilegieerde informatie, welke stellingen achteraf onjuist zijn gebleken. Verschillende passages in uitspraken van rechterlijke colleges bevestigen dat er grond is om te twijfelen aan de juistheid van bepaalde stellingen van de Staat en van ambtenaren in de strafzaak.⁴⁵ De Advocaten stellen dat zij er belang bij hebben dat (door middel van het verzochte voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek) zo spoedig mogelijk duidelijk wordt welke stellingen van de Staat wél en welke niet kloppen.

In rov. 14.25 heeft het hof in het kader van de te maken belangenafweging onder ogen gezien dat de Advocaten er belang bij hebben op zo kort mogelijke termijn meer duidelijkheid te verkrijgen. Het onder e naar voren gebrachte argument benadrukt dit belang slechts, maar geeft niet aan waarom (en op welke rechtsgrond) dit belang van de Advocaten zwaarder zou moeten wegen dan het belang dat het lopende onderzoek in de strafzaak niet wordt verstoord. Zoals gezegd, heeft het hof meegewogen dat het bewijsmateriaal behouden kan blijven voor later onderzoek (zie ook rov. 14.28 en 14.29). Ook het onder e bedoelde argument noopte het hof niet tot het nemen van een andere beslissing.

Onder f wordt nog aangevoerd⁴⁶ dat het de Advocaten vrij stond, te kiezen voor een voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek en mogelijkheden tot getuigenverhoor in de strafzaak niet te benutten, mede gelet op de belangen van hun cliënt.

Voor zover ik kan zien hebben de Advocaten dit argument niet in de procedure bij het hof aangevoerd. Het hof behoefde daarom niet hierop te responderen. De gestelde keuzevrijheid van de verzoekers die tevens als raadsman/raadsvrouw in de strafzaak optreden, brengt niet noodzakelijk mee dat bij het in dit stadium houden van het gevraagde voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek niet behoeft te worden gevreesd voor daadwerkelijke verstoring van de strafzaak. Het hof behoefde zich door die keuzevrijheid van de Advocaten niet te laten weerhouden van zijn beslissing. De slotsom van het voorgaande is dat de onderdelen 1.1 en 1.2 falen.

Onderdeel 1.3 komt neer op de klacht dat het hof heeft miskend dat het aanhouden van de behandeling niet (zonder meer) wordt gerechtvaardigd door de verwachting van het hof dat – bij toewijzing − informatie beschikbaar komt die in de strafzaak (nog) niet kan worden verkregen. Volgens de toelichting op deze klacht is dit mogelijke effect eigen aan iedere situatie waarin sprake is van verschillende procedures bij verschillende rechters die niet precies gelijk oplopen en waarbij verschillende partijen betrokken zijn. Voor elk van die procedures − dus ook voor de behandeling van de onderhavige verzoeken van de Advocaten − geldt zelfstandig de eis van voortvarende behandeling en beslissing door de rechter.

Verder hebben de Advocaten benadrukt dat de wetgever ervan uitgaat dat in een strafzaak stukken uit andere procedures kunnen worden ingebracht teneinde de strafrechter daarover te informeren. Ook vanuit dat oogpunt bezien, was er volgens de klacht geen reden om aan de strafzaak voorrang te geven in plaats van de verzoeken van de Advocaten toe te wijzen. Zo nodig kan de vertrouwelijkheid van bewijsmiddelen door de exhibitierechter worden gewaarborgd met toepassing van art. 22 of art. 28 Rv.⁴⁷ Verder kan de officier van justitie respectievelijk de strafrechter het toevoegen aan het strafdossier van aangeboden bescheiden weigeren.⁴⁸ De wetgever acht de strafrechter in staat om bewijsmateriaal dat hij − na kennisneming daarvan − uitsluit, niet in zijn oordeelsvorming te betrekken. Het parallel lopen van een strafzaak met een andersoortige procedure waarin informatie bekend wordt die in de strafzaak niet of nog niet kan worden verkregen is, volgens de Advocaten, daarmee door de wetgever aanvaard. Het bekend worden van zulke informatie zien zij niet als een geldige reden om de behandeling van het onderhavige verzoek van de Advocaten aan te houden.

Deze klacht – door mij opgevat als een motiveringsklacht⁴⁹ − mist feitelijke grondslag. De beslissing tot aanhouding van iedere verdere beslissing berust niet, zoals in dit onderdeel wordt verondersteld, enkel op de grond dat bij een voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek informatie beschikbaar komt die in de lopende strafzaak niet of nog niet kan worden verkregen. Het hof heeft in rov. 14.13 – 14.29 uitvoerig gemotiveerd op welke gronden het is gekomen tot de beslissing om de verdere behandeling van het verzoek van de Advocaten aan te houden. De verwachting van het hof dat het nu reeds houden van een voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek zal leiden tot een ‘daadwerkelijke ernstige verstoring van de strafzaak’ kan, in het kader van een belangenafweging, het oordeel dragen dat het belang van de Advocaten bij inwilliging van hun verzoek voorlopig moet wijken.

Onderdeel 1.4 komt neer op de (motiverings-)klacht dat de constatering dat de verzoeken niet los kunnen worden gezien van het lopende strafrechtelijke onderzoek⁵⁰, de beslissing tot aanhouding van de zaak niet (mede) kan dragen. Waar de Advocaten hadden gesteld dat de inbreuken op hun verschoningsrecht hebben plaatsgevonden in het kader van het strafrechtelijke onderzoek, is het volgens de klacht logisch dat zij aan hun verzoek omstandigheden ten grondslag leggen die samenhangen met dat strafrechtelijke onderzoek.

Het hof heeft (in rov. 3.5.1.11) overwogen dat de Advocaten stellen dat de schendingen van hun verschoningsrecht hebben plaatsgevonden in het kader van het strafrechtelijke onderzoek. Het hof heeft ook geconstateerd dat de Advocaten aan hun verzoeken omstandigheden ten grondslag leggen die met dat strafrechtelijke onderzoek samenhangen. In deze samenhang heeft het hof geen aanleiding gezien om de verzoeken af te wijzen. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft evenmin beslist dat een voorlopig getuigenverhoor of een voorlopig deskundigenonderzoek in het algemeen niet mogelijk zou zijn zolang er nog een strafrechtelijk onderzoek loopt naar feiten en omstandigheden die in het gevraagde voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek voorwerp van onderzoek zullen zijn. Het hof heeft onderzocht of door toewijzing (op het tijdstip van zijn uitspraak) het strafrechtelijk onderzoek wordt verstoord. Daarbij heeft het hof kennelijk het oog op − ten minste − het afwachten en evalueren van de resultaten van het toen lopende getuigenverhoor in de strafzaak. De motiveringsklacht faalt.

Volgens onderdeel 1.5 valt zonder een nadere motivering niet in te zien waarom het belang van de Advocaten bij voortvarende behandeling van hun verzoeken zou moeten wijken voor een ongestoorde doorgang van een strafprocedure waarin zij zelf geen partij zijn. Met name heeft het hof niet gemotiveerd in welk opzicht, door het (eerder) beschikbaar komen van de informatie, de strafzaak niet ongestoord zou kunnen plaatsvinden indien het verzoek van de Advocaten zou worden toegewezen, of welke voor de strafprocedure vastgestelde regels niet in acht zouden kunnen worden genomen.

Ook deze motiveringsklacht mist feitelijke grondslag, voor zover de Advocaten veronderstellen dat het hof heeft beslist dat een voorlopig getuigenverhoor of een voorlopig deskundigenonderzoek niet mogelijk is zolang er nog strafrechtelijk onderzoek loopt. Het hof beoordeelt de toewijsbaarheid van het verzoek naar de stand van het strafrechtelijk onderzoek ten tijde van zijn (vierde) tussenbeschikking. Het hof heeft in rov. 14.20.1 - 14.26 aangegeven waarom het hof vreest voor verstoring van het strafrechtelijk onderzoek; in zoverre voldoet de redengeving aan de daaraan te stellen eisen.

Onderdeel 2.1 houdt in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat, bij toewijzing van het verzoek van de Advocaten, voor hen (extra) informatie beschikbaar komt die in de strafzaak (nog) niet door hen kan worden verkregen en dat dit zal leiden tot een daadwerkelijke en ernstige verstoring van de strafzaak. In de toelichting op de klacht wordt benadrukt dat de Advocaten zelf geen procespartij zijn in de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s. Volgens het middelonderdeel is aan twee verschillende procedures, gevoerd tussen verschillende partijen en voor verschillende rechters, eigen dat in de ene procedure eerder of meer informatie bekend wordt dan in de andere procedure. Dit inherente gevolg van het naast elkaar lopen van twee procedures kan op zich niet een ‘daadwerkelijke ernstige verstoring’ opleveren als bedoeld in (rov. 3.6.7 van) HR 7 september 2018, reeds aangehaald. Daarvoor is méér nodig, aldus de rechtsklacht.

Op de gronden, vermeld in rov. 14.13 – 14.21 van TB4, is het hof in rov. 14.22 tot de slotsom gekomen dat het uitvoeren van de verzochte pre-processuele verrichtingen thans (dat wil zeggen: op 30 september 2021) zal leiden tot een ernstige verstoring van de strafzaak. De rov. 14.13 – 14.20 als zodanig worden in cassatie niet bestreden. Het middel bestrijdt evenmin het daarop volgende oordeel in rov. 14.22 dat indien sprake is van een daadwerkelijke ernstige verstoring van de strafzaak, dit in beginsel een ‘gewichtige reden’ als bedoeld in art. 843a Rv of een ‘zwaarwichtig bezwaar’ als bedoeld in de rechtspraak betreffende verzoeken om een voorlopig getuigenverhoor en een voorlopig deskundigenonderzoek, kan opleveren.

Met de steller van het middel wil ik aannemen dat, indien sprake is van twee verschillende procedures tussen verschillende partijen voor verschillende rechters, de enkele omstandigheid dat bepaalde informatie in de ene procedure op een eerder tijdstip bekend wordt dan in de andere procedure, niet voldoende is om te spreken van een risico dat de andere procedure daardoor ernstig wordt verstoord. Maar de klacht mist feitelijke grondslag voor zover de Advocaten ervan uitgaan dat het bestreden oordeel uitsluitend dáárop berust. Het hof wijst in rov. 14.17 immers ook op de inhoudelijke verwevenheid tussen de onderhavige verzoeken en de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s. waarin twee van de vier Advocaten optreden als raadsman/raadsvrouw. Verder wijst het hof op de verzoeken van de zijde van de verdediging in de strafzaak tot het horen van getuigen, die (na aanvankelijke weigering) alsnog zijn ingewilligd in de beschikking van de strafraadkamer van de rechtbank van 13 september 2018. Ook wijst het hof in rov. 14.18 op het verschil van inzicht tussen de verdediging en het Openbaar Ministerie daaromtrent en op hetgeen de Advocaten met dit verzoek om getuigenverhoor ten overstaan van de civiele rechter voor ogen staat. In rov. 14.19 verbindt het hof daaraan de gevolgtrekking dat de balans tussen verdediging en O.M. in de strafrechtelijke procedure, die de wetgever voor ogen heeft gestaan, “substantieel” wordt verstoord indien de verdediging de mogelijkheid zou krijgen in een parallel lopend civiel traject – buiten aanwezigheid van de officier van justitie – grotendeels dezelfde getuigen zou kunnen laten horen en met reeds verkregen bewijs zou kunnen confronteren etc. In rov. 14.20.1 verduidelijkt het hof nog eens dat het erom gaat, of via de civiele rechter (dus niet onder de regie van de rechter-commissaris voor strafzaken of de strafrechter) onderzoeken worden gestart naar feiten die gelijktijdig in de strafzaak uitdrukkelijk voorwerp van onderzoek of besluitvorming zijn en wel: met inachtneming van de in die strafprocedure geldende regels.

Kortom, het hof heeft niet uit het oog verloren dat de Advocaten niet te vereenzelvigen zijn met hun cliënt en dat het hier ook niet gaat om een afgeleide vordering.⁵¹ Het hof heeft willen voorkomen dat, door reeds op 30 september 2021 de verzoeken van de Advocaten toe te wijzen, de balans tussen verdediging en O.M. in de strafrechtelijke procedure wordt verbroken. Die balans wordt in de redenering van het hof verstoord door, met betrekking tot hetzelfde onderwerp, als civiele rechter onderzoekshandelingen te gelasten waarbij de officier van justitie niet aanwezig is als procespartij (die vragen aan getuigen mag stellen, verzoeken mag doen enz.), waarbij de strafprocesrechtelijke regels niet van toepassing zijn en waarbij een ander dan de strafrechter de regie van het onderzoek bepaalt. Dit oordeel geeft naar mijn mening niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, noch van een onjuiste uitleg van HR 7 september 2018. Hierbij zij aangetekend dat het hof in de daarop volgende overwegingen een uitdrukkelijke belangenafweging heeft gemaakt. Om deze redenen faalt onderdeel 2.1.

Vooropgesteld: het hof heeft niet volstaan met een vaststelling dat in abstracto denkbaar is dat het uitvoeren van de verzochte pre-processuele verrichtingen tot een verstoring van de strafzaak zal leiden. Ik herhaal hetgeen hiervoor is opgemerkt bij de bespreking van onderdeel 2.1. Anders dan in de klacht wordt verondersteld, gaat het in de redenering van het hof niet uitsluitend om de tijdsvolgorde waarin informatie in de strafzaak ter beschikking komt (al kan, bijvoorbeeld, een getuigenverklaring wel inhoudelijk worden beïnvloed indien de ene getuige wel en de andere getuige niet tevoren is geconfronteerd met ander bewijsmateriaal). Waar het hof in rov. 4.21 spreekt over het (bij toewijzing reeds nu van de onderhavige verzoeken) beschikbaar komen van informatie die in de strafzaak niet of nog niet kan worden verkregen, gaat het slechts om één van de gezichtspunten die het hof bespreekt. Daarbij acht het hof van belang dat de aanvullende informatie die – bij toewijzing van één of meer van de verzoeken – ter kennis komt van de twee Advocaten die zowel als verzoeker optreden als in de strafzaak raadsman/raadsvrouw van een der verdachten zijn, zich niet laat afzonderen of beperken en dat een bevel tot geheimhouding op de voet van art. 28 Rv in dit kader niet goed uitvoerbaar lijkt (rov. 14.21).

De stelling van de Advocaten dat het vooronderzoek in de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s. grotendeels al was afgerond, maakt dit niet anders. Uit de raadkamerbeschikking van 19 maart 2021 (ECLI:NL:RBOBR:2021:6121), waarnaar het hof verwijst en waarvan de inhoud hiervoor deels is weergegeven, blijkt immers dat er nog nader getuigen moeten worden gehoord. Een toewijzing van het verzoek impliceert dat de civiele rechter getuigen hoort buiten aanwezigheid van de officier van justitie en dat de regie van dat verhoor buiten de strafprocesrechtelijke regels om wordt gevoerd (bijvoorbeeld ten aanzien van de volgorde waarin de getuigen worden gehoord, de aan de getuige te stellen vragen, de eventuele confrontatie van de getuige met andere personen of ander bewijsmateriaal).

Voor zover de Advocaten met dit onderdeel willen betogen dat het hof inzichtelijk had moeten maken welke informatie precies zou leiden tot ‘daadwerkelijke ernstige verstoring’ van de strafzaak of het strafrechtelijke onderzoek, gaat dat betoog niet op. De maatstaf is, of aannemelijk is dat de omstandigheid dat in het voorlopig getuigenverhoor dezelfde vragen aan de orde (kunnen) komen of dezelfde feiten (kunnen) worden onderzocht als in een procedure bij een andere rechter, zal leiden tot daadwerkelijke verstoring van het onderzoek bij die andere rechter.⁵³

Wat betreft het onder (i) in dit middelonderdeel aangevoerde argument kan nog worden opgemerkt dat de gronden voor weigering van een verzoek om stukken aan het strafdossier toe te voegen beperkt zijn; zie art. 34 Sv. Het oordeel in rov. 14.21 dat de aanvullende informatie zich niet laat afzonderen of beperken gedurende de strafzaak, is niet onbegrijpelijk voor de lezer. Wat betreft het onder (ii) aangevoerde argument, merk ik op dat art. 22 lid 1 Rv niet kan verhinderen dat informatie die tijdens het voorlopig getuigenverhoor beschikbaar komt de Advocaten bereikt. Wat betreft art. 28 Rv: het hof verwijst in dit verband naar rov. 3.9.2 van HR 19 februari 2021 (ECLI:NL:HR:2021:273). Daarin werd overwogen dat een verbod op grond van art. 28 lid 1, aanhef en onder b, Rv zich niet kan uitstrekken tot een strafrechtelijke procedure, waar de strafrechter dient te beslissen over de toelaatbaarheid van mededelingen.

Onderdeel 2.3 sluit bij het voorgaande aan met de klacht dat het ontbreken van een nadere motivering temeer klemt, omdat het hof niet heeft bepaald dat de (door middel van het verzochte, te weten een voorlopig getuigenverhoor, voorlopig deskundigenonderzoek en/of inzage van documenten) te verkrijgen informatie (voorlopig) geheim zal worden gehouden in het belang van de strafzaak.

In dit verband herinner ik aan de NJ-noot van Kooijmans onder HR 7 september 2018⁵⁴. Kooijmans gaat in op de vraag onder welke omstandigheden sprake kan zijn van een ‘daadwerkelijke verstoring’ van het strafrechtelijk onderzoek. Hij schrijft daarover het volgende:

Het hof heeft niet beslissend geacht dat (bij toewijzing van de onderhavige verzoeken) ‘informatie wordt geopenbaard – aan de verzoeker tot het voorlopige getuigenverhoor en/of aan derden – die in het belang van het strafrechtelijk onderzoek afgeschermd zou moeten blijven’. Die openbaring had, volgens de klacht, dan kunnen worden voorkomen door het opleggen van een geheimhoudingsplicht (op de voet van art. 28 Rv). Zoals bij de bespreking van de vorige middelonderdelen al aan de orde kwam, is het tijdstip waarop informatie bekend wordt weliswaar één van de gezichtspunten, maar niet het enige waarop het hof zijn beslissing baseert. Het hof heeft gemotiveerd waarom het een geheimhoudingsplicht niet uitvoerbaar acht (rov. 14.21) en waarom het lopende strafrechtelijke onderzoek ernstig wordt verstoord indien de Advocaten via de civiele rechter over hetzelfde thema getuigen laten horen, buiten de officier van justitie om en buiten de strafprocesrechtelijke regels om, en over hetzelfde onderwerp als waarover de rechter-commissaris voor strafzaken – op verzoek van de verdediging – getuigen hoort in dezelfde periode. In de redengeving van het hof: “het gelijktijdig (grotendeels) spelen van dezelfde wedstrijd op twee borden met verschillende spelregels” (rov. 14.20.1). Om deze redenen falen zowel onderdeel 2.2 als onderdeel 2.3.

Het hof heeft overwogen dat bij toewijzing van de verzoeken op dit moment (dat wil zeggen: op 30 september 2021) informatie beschikbaar komt die in de strafzaak niet of nog niet kan worden verkregen, en dat het uitvoeren van de bedoelde pre-processuele verrichtingen aldus zal leiden tot een daadwerkelijke ernstige verstoring van de strafzaak (rov. 14.21 en 14.22).

Voor zover de gestelde schendingen van het verschoningsrecht van belang zijn voor een door de strafrechter (op grond van art. 348 en 350 Sv) te nemen beslissing, heeft het hof voldoende draagkrachtige gronden genoemd om de verzoeken tot en met de peildatum 30 september 2021 niet in te willigen. Ik verwijs naar hetgeen hiervoor is opgemerkt ten aanzien van de vorige middelonderdelen. Voor zover het niet gaat om een door de strafrechter te nemen beslissing, maar om de rechtsverhouding naar burgerlijk recht tussen de Advocaten (voor zichzelf) en de Staat, heeft het hof genoegzaam gemotiveerd waarom inwilliging van het verzoek op deze peildatum het lopende strafrechtelijk onderzoek ernstig daadwerkelijk zou verstoren. Dit sluit, ook in de redenering van het hof, niet uit dat op een latere peildatum een andere beslissing wordt genomen (zie rov. 14.23 en 14.27). Alsdan kan opnieuw worden bezien of en, zo ja, in hoeverre, door bepaalde maatregelen te nemen bij de uitvoering van het verzochte voorlopig getuigenverhoor of deskundigenonderzoek aan de door de Staat naar voren gebrachte bezwaren (zoals genoemd in alinea 2.53 hiervoor) tegemoet kan worden gekomen. In elk geval faalt onderdeel 2.4.

Onderdeel 2.5 is gericht tegen de door het hof gemaakte belangenafweging (TB4, rov. 14.23 – 14.25). De motiveringsklacht houdt in dat deze belangenafweging niet begrijpelijk is zonder een nadere motivering. Volgens het middelonderdeel is het hof ervan uitgegaan (i) dat een deel van de door de Advocaten te achterhalen feiten en omstandigheden aan hen al bekend is, en (ii) dat een ander deel van die informatie kan worden verkregen door middel van de in de strafzaak gehonoreerde onderzoekwensen van de verdediging (rov. 14.24). Met betrekking tot punt (i): de constatering dat de Advocaten slechts bekend zijn met een deel van de te achterhalen feiten en omstandigheden impliceert volgens de Advocaten dat zij niet bekend zijn met het resterende deel. Volgens de klacht gaat het niet alleen om bekendmaking van de personen die kennis hebben genomen van geprivilegieerde documenten, maar ook om de vraag wat vervolgens daarmee is gedaan. Met betrekking tot punt (ii) houdt het onderdeel in dat het openbaar ministerie op elke denkbare wijze heeft geprobeerd de onderzoekwensen van de verdediging tegen te houden.⁵⁸ Wat het hof in rov. 14.24 heeft overwogen benadrukt volgens het onderdeel juist het belang van de Advocaten bij een onmiddellijke toewijzing van hun verzoek.

In onderdeel 3.1 nemen de Advocaten tot uitgangspunt dat het hof in rov. 3.5.1.10 van TB1 en rov. 14.10 van TB4 van oordeel is dat het hen erom gaat, de omvang van de schendingen van hun verschoningsrecht te kunnen vaststellen, hetgeen volgens het hof niet betekent dat, zoals zij stellen, ‘de volledige waarheid’ boven water zou moeten komen. Volgens de klacht is dit laatste rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat voor het vaststellen van de omvang van de schendingen van het verschoningsrecht nodig is dat de volledige waarheid boven tafel komt. In elk geval heeft het hof niet inzichtelijk gemaakt waarom, of in welk opzicht, de volledige waarheid voor de Advocaten verborgen zou moeten blijven.

Het hof heeft – vanzelfsprekend – niet bedoeld dat de waarheid verborgen zou moeten blijven voor de Advocaten of voor de rechter die te zijner tijd over hun vordering zal moeten oordelen. In zoverre mist het middelonderdeel feitelijke grondslag. In rov. 3.5.1.10 en nader in rov. 14.10 bespreekt het hof het (in rov. 14.9 weergegeven, door de Staat betwiste) standpunt van de Advocaten dat de Hoge Raad in rov. 3.2.3 van zijn arrest van 19 februari 2021 over het bewijsbeslag zou hebben beslist dat nodig is dat alle schendingen en alle gevolgen daarvan volledig in kaart worden gebracht. Het hof heeft dat niet in die overweging van de Hoge Raad kunnen lezen. Ook ik ben van mening dat de Advocaten in die overweging van de Hoge Raad méér lezen dan er staat; ik verwijs naar de tekst van de genoemde rov. 3.2.3. Daar is sprake van een in beginsel bestaande aanspraak op inzage in (of afschrift/uittreksel van) gegevens die onder de werking van de Wet politiegegevens of de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens vallen, “teneinde de omvang van de schending te kunnen vaststellen”.

Ook uit de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad valt niet af te leiden dat het doel van een voorlopig getuigenverhoor zó ruim omschreven is als in onderdeel 3.1 wordt verondersteld. In HR 16 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BU3922)⁵⁹ werd het volgende overwogen:

Wat heeft het hof dan wel bedoeld? In een gewone civiele procedure onderzoekt en beslist de rechter de zaak op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit (art. 24 Rv). Binnen de grenzen van de rechtsstrijd is het proces gericht op waarheidsvinding, hetgeen onder meer blijkt uit het bepaalde in art. 21 Rv en uit de bepalingen over bewijs. In de fase waarin het hof zijn bestreden oordeel gaf, was nog geen vordering door de Advocaten ingesteld. Er ligt slechts een omschrijving van het onderwerp waarop het onderzoek betrekking zou moeten hebben (namelijk: de omvang van de gestelde schendingen van het verschoningsrecht). In deze fase behoeft nog niets bewezen te worden. Met het oog op hun stelplicht en eventuele bewijslast ingeval zij besluiten een vordering (tegen de Staat) in te stellen, kunnen de Advocaten er behoefte aan hebben, vooraf inzicht te verkrijgen in de omvang van de schendingen en/of een inschatting te maken van hun mogelijkheden om in de nog in te stellen procedure bewijs te leveren.

Volgens het hof is het voor het bereiken van dát doel niet nodig dat reeds in dit stadium alle schendingen en alle gevolgen daarvan volledig in kaart worden gebracht; zie ook rov. 3.5.1.9 en 3.5.1.10 van TB1. Dat oordeel is niet in strijd met het recht en het is evenmin onbegrijpelijk voor de lezer. Nadat de Advocaten het benodigde inzicht in de omvang van de schendingen hebben verkregen en een procedure tegen de Staat hebben aangespannen, zal de rechter in die procedure een beslissing nemen over de bewijslastverdeling. Dan zullen de Advocaten − zo nodig − alsnog bewijs kunnen leveren door middel van getuigen of deskundigen. Onderdeel 3.1 faalt om deze redenen.

Onderdeel 3.2 is gericht tegen de overweging in TB4, rov. 14.11, tweede volzin, dat geen verschoningsrecht geldt voor ‘onbekende’ gegevens. De klacht houdt in dat dit oordeel rechtens onjuist is, omdat een verschoningsrecht zich óók kan uitstrekken over gegevens die de verschoningsgerechtigde nog niet kent. Dan is van belang: of aannemelijk is dat de inhoud van die gegevens daadwerkelijk is bestemd om door de cliënt aan de advocaat in de uitoefening van zijn beroep te worden toevertrouwd. Het hof heeft dit miskend, althans behoefde dit oordeel een nadere motivering. De Advocaten hebben deze klacht toegelicht op blz. 17 – 18 van het cassatieverzoekschrift. Daar stellen zij dat het verschoningsrecht ook geldt voor (i) gegevens die de advocaat nog niet hebben bereikt, maar wel voor die advocaat zijn bestemd, (ii) geprivilegieerde gegevens afkomstig van een advocaat, die zijn doorgestuurd aan een ander of zijn verwerkt en (iii) communicatie van het personeel van de advocaat en een door de advocaat ingeschakelde deskundige, óók indien dat contact rechtstreeks plaatsvindt tussen het personeel van de advocaat of de door de advocaat ingeschakelde deskundige en de cliënt anderzijds.

In de beklagzaak die uiteindelijk tot die beslissing van (de strafkamer van) de Hoge Raad heeft geleid was onder de Deken van Orde van Advocaten beslag gelegd op een mobiele telefoon van een kroongetuige. In cassatie kwam de Deken op tegen het oordeel van de rechtbank dat de gegevens die zich op de inbeslaggenomen telefoon bevinden, niet onder het verschoningsrecht vallen. De Hoge Raad overwoog toen:

“5.2.3. Het cassatiemiddel gaat uit van de opvatting dat het in bewaring geven van een telefoon aan een als zodanig optredende advocaat zonder meer tot gevolg heeft dat alle in die telefoon opgeslagen gegevens geheimhouderinformatie worden en dat dit met zich brengt dat een verschoningsgerechtigde “als een ‘kluis’ [kan] fungeren waarin de cliënt alle denkbare informatie, relevant of niet, kan ‘opslaan’”, ongeacht of de inhoud daarvan aan de advocaat bekend is. Die opvatting is, mede gelet op wat onder 4.2.1 is vooropgesteld, onjuist.

Dat gegevens die voor de advocaat zijn bestemd maar de advocaat nog niet hebben bereikt onder het verschoningsrecht kunnen vallen, was in de rechtspraak al eerder uitgemaakt.⁶¹ De bestreden tweede volzin van rov. 14.11 in TB4 (die in het algemeen inhoudt dat voor ‘onbekende’ gegevens geen verschoningsrecht geldt) is in zoverre niet juist. Niettemin missen de Advocaten belang bij deze klacht. De eerste volzin van rov. 14.11 ziet op de gegevens die, na een daartoe verkregen machtiging, door het hostingbedrijf of het accountantskantoor aan de FIOD zijn verstrekt. Het hof stelt vast dat deze gegevens al bekend zijn bij (een of meer van) de Advocaten. Daarom is geen voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek nodig om de omvang van de schending vast te stellen. Aan het slot van rov. 14.11 overweegt het hof: “(…), en in zoverre is de inbreuk qua betreffende gegevens minder ongelimiteerd dan de Advocaten suggereren in Antwoordakte onderdeel 8 en onderdeel 19 (pagina 10), en ook minder ‘onbekend’”. Daarmee heeft het hof slechts tot uitdrukking willen brengen dat de bewuste gegevens minder onbekend en ongelimiteerd zijn dan de Advocaten in deze antwoordakte willen doen voorkomen.⁶² Dit oordeel is niet rechtens onjuist en behoefde geen nadere motivering. Onderdeel 3.2 faalt.

Volgens onderdeel 3.3 is onduidelijk wat het hof bedoelt met de eerste zin van rov. 14.12 en is het oordeel daarom ontoereikend gemotiveerd. Het hof overwoog daar: “De vraag welke gegevens waarschijnlijk zijn beslagen is relevant”. Voor zover het hof hiermee heeft bedoeld dat het verschoningsrecht zich slechts uitstrekt over de gegevens waarop het beslag nog rust, of dat voor de beoordeling van het verzoek van de Advocaten slechts deze gegevens relevant zijn, is dat oordeel volgens de klacht rechtens onjuist. Ter toelichting wordt aangevoerd dat de onderhavige procedure weliswaar ten opzichte van de conservatoire beslaglegging de ‘hoofdzaak’ is als bedoeld in art. 700 lid 3 Rv, maar niet beperkt is tot het achterhalen van feiten en omstandigheden die verband houden met de schending van het verschoningsrecht van – uitsluitend – de gegevens waarop dat beslag nog rust.

De veronderstelling dat het hof in de bestreden volzin bedoelt dat het verschoningsrecht zich slechts uitstrekt over de gegevens waarop het beslag nog rust, of bedoelt dat voor de beoordeling van het verzoek van de Advocaten “slechts deze gegevens relevant zijn”, mist feitelijke grondslag. Voor een dergelijke lezing heb ik in de bestreden beschikking geen aanknopingspunt gevonden. In rov. 14.28 – 14.29 overweegt het hof dat er alle reden is de beschikbare kopieën onder de bewaarder te laten totdat het verzoek ex art. 843a Rv verder behandeld kan worden. Met andere woorden: de gegevens gaan niet voor de Advocaten verloren, maar blijven behouden indien de Advocaten op een later tijdstip daaruit bewijs zouden willen putten voor hun stellingen in een door hen tegen de Staat in te stellen vordering. Dit aspect (de mogelijkheid tot conservering van bewijsmateriaal) heeft het hof betrokken in de belangenafweging; daarom was het voor het hof relevant, eerst aan te geven welke gegevens onder het bewijsbeslag vallen. Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van onderdeel 3.3 faalt.

Onderdeel 3.4 is gericht tegen het oordeel in rov. 14.26 van TB4 “dat bewijsconservering ook op de hierna te bespreken wijze valt te bereiken” en tegen de daarop volgende overwegingen omtrent het gelegde bewijsbeslag (rov. 14.28 – 14.29). De klacht houdt in dat de motivering van dit oordeel tekort schiet, aangezien het bewijsbeslag niet allesomvattend is: het omvat wel de in beslag genomen bescheiden/bestanden, maar heeft bijvoorbeeld geen betrekking op het risico van een door het tijdsverloop verminderde werking van het geheugen van de getuigen die de Advocaten wensen te horen.⁶³ Ter toelichting op deze klacht wordt aangevoerd dat in 2019 slechts verlof is gevraagd en verkregen voor bewijsbeslag op een deel van de relevante informatie, dat nadien in hoger beroep een belangrijk deel van het bewijsbeslag is opgeheven⁶⁴ en dat onzeker is of de Staat uitvoering heeft gegeven aan het bewijsbeslag.⁶⁵

De bestreden overweging in rov. 14.26 is gegeven in het kader van de door het hof gemaakte belangenafweging. In die afweging heeft het hof meerdere aspecten meegewogen, waarvan het aspect van de bewijsconservering (behoud van bewijs) er één is. De stelling dat het bewijsbeslag “niet allesomvattend is”, maakt het resultaat van die belangenafweging daarom nog niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat het de Advocaten niet alleen ging om bewijs in geschrift (zoals correspondentie en computerbestanden), maar ook om het verkrijgen van getuigenverklaringen, en dat zij daarom belang erbij hadden dat niet te lang zou worden gewacht met het afnemen van de getuigenverklaringen, behoefde in rov. 14.26 niet opnieuw uitdrukkelijk te worden besproken. Reeds eerder in zijn beschikking had het hof gewezen op de strafzaak waarin, na aanleiding van een verzoek van de verdediging, getuigen zouden worden gehoord en aangegeven waarom toewijzing van een voorlopig getuigenverhoor ten overstaan van de civiele rechter op 30 september 2021 (nog) niet mogelijk was. Op de argumenten die de Advocaten naar voren hebben gebracht in een akte van 22 december 2021 kón het hof niet ingaan omdat die akte dateert van na de bestreden (vierde) tussenbeschikking. De feitelijke grondslag van de klacht kan niet worden gevonden in die akte; zie art. 419 lid 2 Rv. Ook onderdeel 3.4 faalt.