Parket bij de Hoge Raad, 05-07-2011, BP6144, 09/04903 B

Nr. 09/04903 B

Mr. Aben

Zitting 15 februari 2011

3. Alvorens tot bespreking van de middelen over te gaan ontleen ik aan de bestreden beschikking de volgende feiten en omstandigheden die in cassatie tot uitgangspunt kunnen worden genomen.

[Betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1932, werd verpleegd in het verpleeghuis "[A]" te Maastricht. Dit verpleeghuis ressorteert onder de klaagster. Op 2 september 2008 is [betrokkene 1] door een verzorgende op zijn kamer dood aangetroffen. Hij hing naast zijn bed in een zogenoemde fixeer- of onrustband. De dienstdoende verpleeghuisarts constateerde de dood van [betrokkene 1] en zij heeft de gemeentelijk lijkschouwer daarvan in kennis gesteld. Die dag nog heeft de gemeentelijk lijkschouwer de niet-natuurlijke dood bevestigd. Deze concludeerde dat [betrokkene 1] waarschijnlijk als gevolg van zuurstofgebrek is overleden.

In opdracht van de officier van justitie is op 3 september 2008 door een forensisch patholoog verbonden aan het NFI sectie verricht op het stoffelijk overschot van [betrokkene 1]. Hij heeft - kort gezegd - geconcludeerd dat het overlijden van [betrokkene 1], in samenhang met de toestand waarin [betrokkene 1] is aangetroffen, kan passen bij (doch niet bewijzend is voor) positionele asfyxie. Daarbij wordt de ademhaling door positie en houding van het lichaam en lichaamsgewicht fataal belemmerd.

Naar aanleiding van het overlijden van [betrokkene 1] heeft de officier van justitie een strafrechtelijk onderzoek ingesteld. In dat kader heeft de politie/justitie inzage gehad in het medische en zorgdossier van [betrokkene 1].

Op 19 juni 2009 heeft de officier van justitie van de rechter-commissaris gevorderd de klaagster uitlevering te bevelen van het complete medische en zorgdossier van [betrokkene 1]. Op 25 juni 2009 heeft de rechter-commissaris, met redenen omkleed, afwijzend beslist op deze vordering. Tegen deze beslissing heeft de officier van justitie hoger beroep ingesteld.

De klaagster, die het beheer heeft over de onder haar berustende medische en zorgdossiers van de bewoners van Verpleeghuis "[A]", heeft bij brief van 9 juli 2009 geweigerd (vrijwillig) te voldoen aan het verzoek van de politie om afgifte van het volledige medische en het zorgdossier van [betrokkene 1], met onder meer een beroep op de geheimhoudingsplicht van haar artsen.

Naar aanleiding van de dood van [betrokkene 1] heeft de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) een onderzoek ingesteld en in juli 2009 een rapport uitgebracht. Dit rapport is aan de officier van justitie ter hand gesteld.

Op 16 juli 2009 heeft de rechtbank, oordelend in hoger beroep, gelast dat het complete medische en zorgdossier binnen vijf dagen aan de rechter-commissaris zal worden uitgeleverd. De rechtbank oordeelde daartoe onder meer redengevend dat de officier van justitie in het kader van het justitieel onderzoek naar de dood van [betrokkene 1] een cruciaal belang heeft bij inzage in de desbetreffende dossiers. De klaagster heeft voormelde stukken tijdig, zij het onder protest, aan de rechter-commissaris uitgeleverd en deze worden in een verzegelde omslag bewaard. Dat laatste geldt ook voor het IGZ-rapport.

Bij klaagschrift ex artikel 552a Sv heeft de klaagster zich gewend tot de rechtbank met een klacht tegen de uitlevering en de daarop gevolgde inbeslagneming van het medische en zorgdossier van [betrokkene 1] en het rapport van de IGZ. De ongegrondverklaring van dit klaagschrift bij beschikking van 5 november 2009 is waartegen de cassatiemiddelen zich richten.

4.1.1. Het verschoningsrecht is geen rustig bezit. Uw Raad wordt met de regelmaat van de klok gevraagd om zich te buigen over kwesties die hieraan raken. Zo ook nu. Over het (medische) verschoningsrecht meer in het algemeen eerst het volgende.(1)

De arts die als zodanig werkzaam is binnen de individuele gezondheidszorg is gehouden het medische beroepsgeheim te handhaven.(2) Hij is verplicht geheimhouding in acht te nemen ten opzichte van al datgene wat hem bij het uitoefenen van zijn beroep op het gebied van de individuele gezondheidszorg als geheim is toevertrouwd. Die verplichting bestrijkt ook hetgeen hem bij zijn beroepsuitoefening op andere wijze als geheim of als vertrouwelijk ter kennis is gekomen, bijvoorbeeld de resultaten van door hem of zijn collega's uitgevoerd medisch onderzoek.(3)

4.1.5. De grondslag van het verschoningsrecht is breder dan het belang van de bescherming van de persoonlijke gegevens van het individu dat zich tot de geheimhouder heeft gewend. Het verschoningsrecht dient het algemene maatschappelijke belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies moet kunnen wenden tot de vertrouwenspersoon.(6) Om die reden is de (al dan niet veronderstelde) instemming met de ontsluiting van gegevens van hem op wie zij betrekking hebben niet doorslaggevend voor de vraag of de geheimhouder het verschoningsrecht wel of niet moet effectueren.(7) De verschoningsgerechtigde heeft hierin zelfstandig zijn afwegingen te maken. In eerste instantie is hij degene die beoordeelt of bepaalde gegevens en het medium waarop zij zijn vastgelegd onder het verschoningsrecht vallen en zo ja, of het verschoningsrecht daadwerkelijk moet worden ingeroepen.(8) Zonder zijn toestemming kunnen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning dan ook geen geschriften in beslag genomen worden tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt.(9) Het standpunt van de verschoningsgerechtigde omtrent de vraag of kennisneming van de inhoud van geschriften tot schending van het beroepsgeheim zou leiden, moet door politie en justitie geëerbiedigd worden, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.(10)

Het verschoningsrecht staat op gespannen voet met de waarheidsvinding.(11) Als hoofdregel prevaleert het verschoningsrecht,(12) maar het is niet ongelimiteerd. Zo zijn brieven en geschriften die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend geen object van de bevoegdheid tot verschoning.(13) Zij mogen zonder toestemming van de verschoningsgerechtigde in beslag genomen worden, doch het is de verschoningsgerechtigde die in eerste instantie heeft te beoordelen of de geschriften waarvan inbeslagneming wordt beoogd behoren tot de hier bedoelde categorieën van geschriften, te weten de 'corpora et instrumenta delicti', die aan de bescherming van het verschoningsrecht zijn onttrokken. De rechter mag dit standpunt slechts marginaal toetsen, in die zin dat hij dit standpunt heeft te eerbiedigen tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat het onjuist is.(14)

4.2. De middelen van cassatie nopen ertoe om straks dieper in te gaan op enkele aspecten van het hier beschreven algemene jurisprudentiële kader. Ik zal eveneens trachten nuanceringen aan te brengen in het hiervoor geschetste normenstelsel.

In cassatie is niet ter discussie dat aan de klaagster een verschoningsrecht toekomt dat is afgeleid van dat van de onder haar werkzame artsen.(19) Evenmin is ter discussie dat het medische en zorgdossier dat op de voet van artikel 7:454 BW door de klaagster(20) is ingericht van vertrouwelijke aard is en in beginsel wordt beschermd door het verschoningsrecht.

3. Op grond van hun bevoegdheid tot verschoning zijn niet verplicht aan het bevel te voldoen: a. (...)

b. de personen bedoeld bij artikel 218, voorzover de uitlevering met hun plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn;

c. (...)

"Het voorgestelde tweede lid van artikel 96a heeft nagenoeg dezelfde inhoud als het eerste lid van artikel 107 Sv. Dit artikellid belet niet dat door de opsporingsambtenaar aan de verdachte een verzoek tot uitlevering wordt gedaan; een aan de verdachte gegeven bevel is evenwel onrechtmatig.

Het voorgestelde derde lid van artikel 96a is praktisch gelijkluidend aan het tweede lid van artikel 106 Sv."(22)

Niettemin bestaan geldige redenen van weigering op grond van bevoegdheid tot verschooning voor:

1° (...);

2° de personen bedoeld bij artikel 218, voorzoover de uitlevering of overbrenging met hun plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn;

3° (...).

5.4.1. Uit de wetstekst en de wetsgeschiedenis kan m.i. worden afgeleid dat de wetgever ten aanzien van bevelen tot uitlevering op de voet van artikel 105 Sv aan de verdachte enerzijds en aan een verschoningsgerechtigde anderzijds een gedifferentieerd stelsel voor ogen staat:

(1). Aan de verdachte "wordt" een dergelijk bevel niet gegeven. In deze bewoordingen pleegt de wetgever tot uitdrukking te brengen dat aan de verdachte een dergelijk bevel niet gegeven worden mag. Een bevel tot uitlevering dat zich in weerwil van dit voorschrift richt tot de verdachte is (dus) onrechtmatig.

(2). Aan een verschoningsgerechtigde mag daarentegen een dergelijk bevel wel degelijk worden gegeven. Voor hem kunnen niettemin geldige redenen van weigering bestaan, namelijk in geval de uitlevering in strijd zou zijn met zijn geheimhoudingsplicht. Hij is in die situatie niet verplicht aan een bevel tot uitlevering gevolg te geven. Een (eventuele) strafvervolging ter zake van artikel 184 Sr wegens een weigering om te voldoen aan een dergelijk bevel moet dan ook stranden: de weigering is niet strafbaar.

5.4.3 De verschoningsgerechtigde daarentegen heeft, zoals reeds opgemerkt, allereerst zelf te beoordelen:

(1) of het geschrift waarvan uitlevering wordt gevorderd onder het verschoningsrecht valt, en zo ja

(2) of dat verschoningsrecht moet worden ingeroepen.

In de voorliggende casus was het antwoord op deze vragen wegens de geschetste gang van zaken voor de justitiële autoriteiten wel te voorspellen, maar dat hoeft beslist niet altijd het geval te zijn. Er kunnen voor een functionele geheimhouder in het algemeen verscheidene legitieme redenen zijn om aan een bevel tot uitlevering te voldoen, ook als het door justitie opgevraagde geschrift vertrouwelijke gegevens bevat.

Zo zou bijvoorbeeld een arts onder de omstandigheden van het geval zeer wel kunnen vermoeden dat de door hem behandelde, overleden patiënt graag zou hebben gezien dat zijn medische gegevens ter beschikking worden gesteld van de justitiële autoriteiten ten behoeve van het onderzoek naar de toedracht van zijn overlijden. Diezelfde arts zou mogelijk op goede gronden kunnen menen dat het algemene vertrouwen in de medische stand onder bepaalde omstandigheden gebaat is bij transparantie en een onbelemmerd strafrechtelijk onderzoek naar eventuele medische fouten, in plaats van de indruk te willen wekken dergelijke fouten te willen toedekken met een beroep op het verschoningsrecht. Ook zou hij kunnen menen dat het doelmatiger is om te voldoen aan het bevel tot uitlevering om zodoende een gerechtelijke doorzoeking in een groot aantal medische dossiers te voorkomen, om vervolgens de inbeslagneming en het gebruik van de medische dossiers aan te vechten in een beklagprocedure op de voet van art. 552a Sv.

Of op de houder van het geschrift waarvan de uitlevering wordt bevolen een plicht tot geheimhouding rust en of in verband daarmee een beroep zal worden gedaan op het verschoningsrecht, is dus niet ter beoordeling van de justitiële autoriteiten. Deze vaststelling is m.i. doorslaggevend voor de thans besproken kwestie. Het lijkt mij namelijk niet gewenst dat de (on)rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid om ex art. 105 Sv uitlevering te bevelen in het algemeen afhankelijk wordt gesteld van het oordeel van degene die aan dit dwangmiddel wordt onderworpen.

"Naar het oordeel van de rechtbank is van een zodanig uitzonderlijke situatie in het onderhavige geval sprake. De rechtbank heeft daarbij acht geslagen op het volgende:

- In het voorliggende geval is het strafrechtelijk onderzoek gericht op een mogelijk gepleegd zeer ernstig strafbaar feit, te weten het misdrijf dood door schuld.

- Op grond van de voor de officier van justitie reeds beschikbare stukken is er sprake van een redelijk vermoeden van schuld, zonder een concrete verdenking jegens enige verdachte.

- Personeel van de Stichting is onderwerp van dit onderzoek.

- Het is van cruciaal belang dat alle feiten en omstandigheden kunnen worden belicht die tot de dood van [betrokkene 1] hebben geleid. Dit belang treft niet alleen de nabestaanden van [betrokkene 1], maar ook de maatschappij.

- In geval van een serieus vermoeden van verwijtbaar minder zorgvuldig of onzorgvuldig medisch of verzorgend handelen met voor de patiënt fatale gevolgen moet deze erop kunnen rekenen dat daarnaar een objectief en zo volledig mogelijk onderzoek wordt ingesteld.

- Een gedegen vooronderzoek ten behoeve van een betrouwbare en volledige waarheidsvinding dient voorop te staan. Dit geldt ook, als dit onverhoopt met zich mocht brengen dat stukken worden overgelegd die meer informatie bevatten, bijvoorbeeld informatie van meer persoonlijke aard, dan achteraf gezien strikt noodzakelijk was voor de beoordeling van de zaak. Deze mogelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de overledene weegt niet op tegen het belang van een zorgvuldig onderzoek.

- Niet gebleken is dat de gevraagde gegevens op andere wijze kunnen worden verkregen.

7.4.1. Zoals reeds gezegd nopen de middelen ertoe dieper in te gaan op bepaalde aspecten van het hiervoor geschetste algemene kader. Allereerst een uitwijding over de grondslag van het verschoningsrecht om vervolgens van daaruit in te gaan op de "zeer uitzonderlijke omstandigheden" die aanleiding kunnen geven voor een doorbreking.

Denkend aan het verschoningsrecht zie ik twee kandidaten voor de grondslag ervan. Ik haal Vellinga-Schootstra aan:

7.4.2. Ik bespreek de twee door Vellinga-Schootstra genoemde kandidaten in het licht van twee te onderscheiden kwesties:

(1). de onderlinge rangorde van geheimhouding, verschoningsrecht en op waarheidsvinding gerichte dwangmiddelen;

(2). de vraag wie in een concreet geval bevoegd is afstand te doen van het verschoningsrecht: de verschoningsgerechtigde vertrouwenspersoon of degene op wie de vertrouwelijke gegevens betrekking hebben.

7.4.3. Allereerst de privacy. De bescherming van de persoonlijke levenssfeer is een grondrecht. Dit recht is verankerd in artikel 8 EVRM, artikel 17 IVBPR en artikel 10 Gw. Het tweede lid van artikel 8 EVRM bepaalt dat een inmenging in de uitoefening van dit recht van overheidswege alleen is toegestaan voor zover bij wet voorzien, in een democratische samenleving noodzakelijk en in het belang van (onder meer) het voorkomen van strafbare feiten. De inbreuk op de privacy waarmee de aanwending van een veelheid aan dwangmiddelen gepaard gaat is derhalve - onder voorwaarden - toegestaan onder artikel 8 EVRM. Door het aftappen van telefoongesprekken kunnen opsporingsinstanties op de hoogte komen van buitengewoon intieme informatie die soms over een telefoonlijn wordt uitgewisseld. Bij doorzoeking in een woning is een volgeschreven dagboek niet van inbeslagneming gevrijwaard; integendeel, het is voor justitie een interessant object. Stelselmatige observatie is geëigend om een min of meer volledig beeld te geven van bepaalde aspecten van iemands privéleven. Getuigen kunnen in beginsel worden gedwongen een verklaring af te leggen over intieme aangelegenheden.

Met andere woorden, vertrouwelijkheid van persoonlijke gegevens is de regel die in geval van verdenking van een (ernstig) misdrijf onder voorwaarden terzijde kan worden gesteld. De verdachte en getuigen zullen een en ander moeten dulden of daaraan moeten meewerken. Er valt in de regel geen verschoningsrecht in te roepen. Gevoelige persoonsgegevens die betrekking hebben op zijn medische of psychische toestand en door een verdachte aan zijn dagboek zijn toevertrouwd of aan een getuige die geen professioneel hulpverlener is, kunnen langs deze weg worden geopenbaard. Gevoelige persoonsgegevens behoren dus op zichzelf wel tot een verdragsrechtelijk en grondwettelijk beschermd domein, maar louter de aard van die gegevens levert nog geen verschoningsrecht op.

Ten slotte, degene wiens gegevens het betreft is bevoegd aan de opsporingsautoriteiten toestemming te geven voor de inmenging in zijn privéleven en aldus afstand te doen van de bescherming die hem op de voet van onder meer artikel 8, eerste lid EVRM ten deel valt. Denk bijvoorbeeld aan de bewoner van het huis waarvan de doorzoeking wordt beoogd. Deze mogelijkheid van afstand laat zich verklaren door de sterke binding van dit recht op privacy aan de persoon wiens leven en persoonsgegevens het betreft.

7.4.4. De behandelrelatie tussen de medische zorgaanbieder zoals een arts en zijn patiënt wordt in het civiele recht gekenschetst als het gevolg van een wederkerige overeenkomst inzake geneeskundige behandeling. Daaruit vloeit van de zijde van de hulpverlener jegens de patiënt een verplichting voort tot geheimhouding van hetgeen hem wordt toevertrouwd of hem omtrent de patiënt anderszins vertrouwelijk ter kennis is gekomen. Hoewel deze in artikel 7:457 BW gecodificeerde geheimhoudingsplicht een bredere grondslag zou kunnen hebben, is binnen het bestek van de behandelrelatie de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de patiënt in elk geval een cruciaal onderdeel daarvan. Dit volgt m.i. alleen al uit de redactie van het eerste lid van artikel 7:457 BW.(27) De Wet inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst, waarmee deze regelgeving onderdeel werd van Boek 7 BW, was bovendien het sluitstuk van een jarenlang streven naar een versterking van de positie van de patiënt,(28) en aan die civielrechtelijke wetgeving kan dan ook in verband met het beroepsgeheim lastig een bredere strekking worden toegekend dan alleen die van de bescherming van de persoonsgegevens van de concrete patiënt met wie de betreffende arts een behandelrelatie is aangegaan. In de Memorie van Toelichting wordt zelfs niet stilgestaan bij een eventuele andere grondslag voor de geheimhoudingsplicht van de arts dan die van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van zijn patiënt, en bij dat laatste uitvoerig.(29)

De patiënt kan de eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer prijsgeven en de hulpverlener in het concrete geval ontslaan van de verplichting tot geheimhouding van de hem betreffende gegevens.(30)

Naar mijn opvatting is dit de enige grondslag voor het (medische) verschoningsrecht. Het recht strekt ter waarborging van een vrije toegang tot de gezondheidszorg.(32) Uitsluitend een geheimhoudingsplicht van de hulpverlener zou niet toereikend zijn. Zoals reeds opgemerkt zijn justitiële autoriteiten door toepassing van verscheidene dwangmiddelen immers bij machte om vertrouwelijke gegevens te verkrijgen, ongeacht een plicht tot geheimhouding van degene die aan het dwangmiddel wordt onderworpen. Uitzonderingen daargelaten is het verschoningsrecht daarentegen naar zijn aard sterker dan het dwangmiddel waartegen het in stelling wordt gebracht. Zoals hierboven al bleek, hebben de door mij genoemde verdragsbepalingen die strekken tot de bescherming van de persoonlijke levenssfeer die status juist niet. Zij laten onder omstandigheden een inbreuk toe.

Het verschoningsrecht is geen doel op zichzelf. Het is een rechtsinstrument dat in het leven is geroepen teneinde te bewerkstelligen dat - ook - daders van strafbare feiten, verdachten van strafbare feiten, illegalen, adolescenten en alle anderen die een geheim, althans vertrouwelijkheid in stand willen houden zich thans en in de toekomst kunnen voorzien van advies en bijstand (op medisch terrein), en wel zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde. Deze eenzijdige benadering van de ratio van het verschoningsrecht verklaart m.i. beter om welke reden aan het Schutznormvereiste geen rol van betekenis wordt toegekend bij de vraag of schending van het verschoningsrecht dient te leiden tot bewijsuitsluiting.(33)

Het voorgaande illustreert de frictie met het belang van de waarheidsvinding. Indien het hier geschetste maatschappelijke belang van vrije toegang tot de gezondheidszorg te vaak ondergeschikt wordt gemaakt aan het evenzeer algemene maatschappelijke belang van de waarheidsvinding, dan komt het eerste belang in het geheel niet tot zijn recht. Mocht doorbreking van het verschoningsrecht in meer dan enkel zeer uitzonderlijke gevallen kunnen plaatsvinden, dan gaat het effect dat met het verschoningsrecht wordt beoogd dus verloren.

7.4.8. Dat het beheer van het verschoningsrecht in het positieve recht toch is toevertrouwd aan de verschoningsgerechtigde is, als ik het goed zie, meer een kwestie van opportuniteit. Het komt de werking van het verschoningsrecht ten goede.

Ik verwijs hiertoe naar een uitspraak van de Hoge Raad. Hierin expliciteerde de Hoge Raad niet alleen welke de - enige - grondslag is voor het verschoningsrecht, doch tevens de persoon aan wie de zeggenschap toekomt over het inroepen van het verschoningsrecht. In HR 2 oktober 1990, LJN AB8107, werd overwogen:

't Hart spreekt in zijn noot onder dit arrest (in NJ 1991/124) van het gevaar dat aan het zwijgen van de arts informatie wordt ontleend indien de hulpzoekende zou kunnen bepalen of de arts al dan niet van zijn verschoningsrecht gebruik moet maken. Hij noemt dat een 'silence signicatif'.(34)

Met het voorgaande wil ik niet betogen dat de toestemming van degene wiens persoonsgegevens het betreft zonder enige betekenis is. Ofschoon het verschoningsrecht niet rechtstreeks is gevestigd in het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betreffende patiënt, wordt diens privacy uiteraard wel geraakt door de onthulling van zijn medische gegevens. De bescherming daarvan zal de arts dan ook in zijn overwegingen kunnen betrekken.(35)

7.5.1. Thans mijn synthese van het voorgaande met het oog op de eventuele doorbreking van het verschoningsrecht die thans het onderwerp van de beoordeling in cassatie is gemaakt.

De vertrouwelijke persoonsgegevens en het medium waarop zij zijn vastgelegd zijn object van het verschoningsrecht. Het verschoningsrecht is echter niet geschreven met het oog op de bescherming van die vertrouwelijke gegevens zelf. De bescherming van die gegevens is in zoverre slechts instrumenteel aan een ander, meer algemeen belang, te weten dat - ook - zij over wie justitiële autoriteiten informatie (zullen) willen vergaren zich zonder vrees voor openbaring van het toevertrouwde voor advies en bijstand kunnen wenden tot de hulpverlener. Het medische verschoningsrecht beoogt derhalve de algemene toegang te waarborgen tot de gezondheidszorg. Dit beoogde effect kan alleen worden bewerkstelligd indien een inbreuk op het verschoningsrecht slechts bij - zeer - hoge uitzondering plaatsvindt. Naar mijn inzicht moet worden vermeden dat bepaalde strafbare feiten categorisch van de bescherming van het verschoningsrecht worden uitgezonderd. De ernst van delicten als moord, doodslag of dood door schuld is buiten twijfel, doch ook de verdachten van deze delicten moeten zich vrijelijk kunnen wenden tot een hulpverlener. Dat de hulpzoekende verdacht wordt van een (ernstig) misdrijf is dus op zichzelf geen reden om het verschoningsrecht te doorbreken. Sterker nog, het verschoningsrecht is juist mede voor hem in het leven geroepen.

7.6.1. Dit gezegd zijnde zal ik trachten een categorisering te geven van de gevallen waarin zich m.i. zeer uitzonderlijke omstandigheden kunnen voordoen die meebrengen dat het belang van het verschoningsrecht moet wijken voor dat van de waarheidsvinding.

Reden daarvoor is in de eerste plaats gelegen in (sterke aanwijzingen voor) de criminele samenspanning van hulpzoekende en hulpverlener om met behulp van het verschoningsrecht gegevens buiten het bereik van justitie te houden.(37) Het verschoningsrecht is in die situatie geen instrument voor het waarborgen van de algemene toegang tot de zorgverlening. Het beroep op het verschoningsrecht dient in dat geval een ander doel, namelijk als dekmantel. Misbruik van het verschoningsrecht verdient in rechte geen bescherming. Er is overigens geen enkele aanwijzing dat de onderhavige zaak behoort tot deze categorie van gevallen.

7.6.2. Een tweede zeer uitzonderlijke omstandigheid waarin het verschoningsrecht mag (en eventueel de geheimhoudingsplicht moet) worden doorbroken vormt m.i. het reële risico voor nieuwe ernstige misdrijven, waarvan in het bijzonder (doch niet uitsluitend) misdrijven met een geweldsaspect. Het waarborgen van de algemene toegang tot de gezondheidszorg schiet zijn doel voorbij indien geheimhouding tot effect heeft dat juist een nieuw beroep zal moeten worden gedaan op diezelfde gezondheidszorg. Dat de moordenaar aan zijn psychotherapeut een misdrijf bekent hoeft geen reden te zijn om de plicht tot geheimhouding terzijde te stellen,(38) doch wel het serieuze gevaar van een soortgelijk misdrijf in de toekomst.(39) Ingeval een moeder haar kind heeft mishandeld acht ik verdedigbaar dat dit ernstige misdrijf op zichzelf geen excuus vormt voor een schending van het verschoningsrecht,(40) wel het risico dat het misdrijf zich zal herhalen. In het bijzonder de eerste helft van deze laatste volzin doet in het huidige tijdsgewricht wellicht wenkbrauwen fronsen,(41) maar bedenk dan dat de moeder van een reeds mishandeld kind zo min mogelijk moet worden geremd medische hulp te zoeken voor haar en haar kind. Gevaar voor herhaling kan echter m.i. de balans doen doorslaan naar de preventie daarvan door middel van onbelemmerde waarheidsvinding en gepaste actie.(42)

Om in dergelijke gevallen het gevaar voor een nieuw delict te beoordelen zal m.i. een 'clear and present danger'-toets moeten worden aangelegd. Niet het enkele feit dat een misdrijf is begaan vormt in het algemeen reden om recidivegevaar aan te nemen, al zal zich dat in het ene geval anders laten inschatten dan in het andere.

Verband met deze categorie van gevallen houden die zaken waarin de verschoningsgerechtigde deelneemt aan een crimineel samenwerkingsverband waarvan het oogmerk is gericht op ernstige misdrijven. Niet alleen kan zulks gepaard gaan met het hiervoor al besproken misbruik van het verschoningsrecht, een criminele organisatie betreft tevens een verboden toestand, die voortduurt, en waaraan gevaar voor 'herhaling' dus inherent is.(43)

7.6.3. Constaterend dat de voorliggende casus niet behoort tot de hiervoor besproken categorieën kom ik thans toe aan de laatste door mij vermelde categorie van (medische) zaken waarin ik een doorbreking van het verschoningsrecht aangewezen acht.(44) Dat betreft zaken over onoordeelkundig medisch handelen met ernstige gevolgen. Een gedegen (justitieel) onderzoek daarnaar vergt vrijwel altijd de kennisneming van het medisch dossier. Indien de patiënt is overleden rijst de vraag op welke grond justitie inzage kan bewerkstelligen. In dit verband is wel de vraag opgeworpen of de overledene mag worden verondersteld in te stemmen met de onthulling van zijn persoonsgegevens, en zo ja of die veronderstelling de grondslag kan vormen voor een doorbreking van het verschoningsrecht.(45)

Zoals ik hierboven al heb beargumenteerd, meen ik dat het verschoningsrecht niet is gegrond in het individuele belang van degene die zich voor advies en bijstand heeft gewend tot een arts. Om die reden kan de (veronderstelde) toestemming m.i. geen zelfstandige grond opleveren voor doorbreking van het verschoningsrecht. Ik meen overigens ook dat de constructie van veronderstelde toestemming overbodig is.

7.6.4. Ik zou de oplossing voor het onderwerpelijke conflict van belangen willen zoeken in de aard van de zaak zelf. Als ik het goed zie komt namelijk de ratio van het verschoningsrecht niet in het gedrang indien de zorgaanbieder kan worden verplicht het medische dossier van de overleden patiënt ter beschikking te stellen van justitie met het oog op onderzoek naar de oorzaak en de toedracht van het overlijden. Het gaat hier immers om zaken die zich kenmerken door het bestaan van aanwijzingen dat het overlijden van de hulpzoekende is te wijten aan (het ondeskundig handelen van) de arts tot wie de betrokkene zich voor medische zorg had gewend. Het justitiële onderzoek strekt tot de opheldering van een eventueel door de arts gepleegd ernstig misdrijf met ernstige gevolgen, juist voor degene die zich heeft gewend tot de arts in diens hoedanigheid van hulpverlener. Het vereist een lenige geest om voorbeelden te bedenken waarin een hulpzoekende zou worden weerhouden een arts te benaderen louter vanwege de mogelijkheid dat zijn medische gegevens kunnen dienen ter bevordering van het justitiële onderzoek naar zijn onverhoopte overlijden ingeval de arts daarvoor verantwoordelijk is.(46)

Mijn ambtgenoot Vellinga heeft een en ander aldus verwoord:

"- In het voorliggende geval is het strafrechtelijk onderzoek gericht op een mogelijk gepleegd zeer ernstig strafbaar feit, te weten het misdrijf dood door schuld.

- Op grond van de voor de officier van justitie reeds beschikbare stukken is er sprake van een redelijk vermoeden van schuld, zonder een concrete verdenking jegens enige verdachte.

- Personeel van de Stichting is onderwerp van dit onderzoek."

7.8. Bij deze stand van zaken meen ik in afwijking van de stellers van het middel dat de voorliggende zaak kan worden gerubriceerd onder de door mij besproken categorie van gevallen waarin ernstige vermoedens bestaan van verwijtbaar onoordeelkundig handelen van een hulpverlener jegens een hulpzoekende. Niet de LUMC-zaak, waarin de verdenking zich richtte tegen de moeder van het slachtoffer, maar de jurisprudentie van de Hoge Raad in de Erasmus MC-zaak lijkt mij van toepassing te zijn.

Daaraan doet niet af dat thans nog niet goed bekend is welke specifieke hulpverlener het verwijt van onoordeelkundig handelen zo mogelijk treft. De verdenking heeft zich met andere woorden nog niet geconcretiseerd op de persoon of personen, zo leid ik af uit de overwegingen van de rechtbank. Voor zover het middel zelfstandig beoogt te klagen over dit oordeel kan het niet slagen. Ik acht het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk.(54) Het komt mij voor dat de wijze waarop het slachtoffer vermoedelijk is overleden zich slecht laat rijmen met een deskundig gebruik van de onrustband. Aan de omstandigheden van het geval kan dan ook een ernstig vermoeden van dood door schuld worden ontleend, een verdenking die uiteraard grondig onderzoek behoeft. Dat betreft onder meer onderzoek naar de concrete noodzaak van het gebruik van een onrustband en de conditie van de patiënt, naar de vraag op welke wijze en onder welke omstandigheden deze band vervolgens daadwerkelijk is gebruikt, de vraag of en zo ja welke gevaren aan dit gebruik zijn verbonden, op welke wijze het personeel is geïnstrueerd, op welke wijze toezicht is gehouden en controle uitgeoefend, alsmede de vraag welke specifieke personen betrokken waren bij de zorgverlening c.q. verantwoordelijk waren voor het toezicht. Dat het medisch dossier hiervoor essentieel is, lijkt me zonneklaar.

Relevant is voorts nog een overweging over de ernst van het misdrijf waarvoor verdenking bestaat. De rechtbank heeft immers gewag gemaakt van het belang van de waarheidsvinding met het oog op het zeer ernstige karakter van het misdrijf 'dood door schuld', waarvoor aanwijzingen bestaan. Dit misdrijf en zijn gevolgen mogen m.i. beslist niet worden gebagatelliseerd. Patiënten moeten erop kunnen vertrouwen dat zij zijn overgeleverd aan deskundige handen. Het onoordeelkundig gebruik van onrustbanden is voor de IGZ reeds enige tijd bron van zorg.(55)

8.3. Niettemin hoeft Uw Raad m.i. niet lang stil te staan bij de hiervoor zeer globaal geschetste, complexe problematiek. De rechtbank heeft immers op juiste gronden geoordeeld dat zich in deze zaak (zeer) uitzonderlijke omstandigheden voordoen die tot doorbreking van het verschoningsrecht nopen. Daaruit vloeit rechtstreeks voort dat ook het eventueel daarvan afgeleide verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding.

Geen verschil maakt dat het IGZ-rapport mogelijk meer of andere informatie bevat dan het medische en zorgdossier. Het is immers de aard van de zaak die in dit geval leidt tot de doorbreking van het verschoningsrecht. Dat zou anders kunnen zijn indien het IGZ-rapport vertrouwelijke gegevens bevat van andere hulpzoekenden dan [betrokkene 1], maar dat is niet opgeworpen en daarvoor zijn ook overigens geen aanwijzingen.

Vanwege haar algemene bewoordingen is onjuist de in de toelichting op het middel betrokken stelling, namelijk dat medewerkers van klaagster krachtens artikel 5:20 Awb verplicht waren aan het onderzoek van de IGZ hun medewerking te verlenen. De stellers van het middel zien namelijk het tweede lid van die bepaling over het hoofd:

"- Op grond van de voor de officier van justitie reeds beschikbare stukken is er sprake van een redelijk vermoeden van schuld, zonder een concrete verdenking jegens enige verdachte.

- Personeel van de Stichting is onderwerp van dit onderzoek."

10.3.2. Deze randvoorwaarden komen tot uitdrukking in een drietal domeinen, te weten:

(1) het feitenmateriaal waarop dit beginsel betrekking heeft;

(2) de dwang die door justitiële autoriteiten is uitgeoefend ter verkrijging ervan;

(3) het moment waarop en de context waarbinnen aanspraak kan worden gemaakt op het nemo-teneturbeginsel.

10.3.3. Eerst de basis. Als ik het goed zie heeft het nemo-teneturbeginsel wortels in zowel het inquisitoire als het accusatoire procesmodel.

In het inquisitoire procesmodel is de verdachte in zekere zin het 'object' van materiële waarheidsvinding. Werd in de late Middeleeuwen het lichaam van de verdachte onderworpen aan martelingen om een bekentenis te forceren, inmiddels zijn de inzichten voortgeschreden en wordt de toepassing van marteling alsook de uitoefening van bepaalde vormen van psychische druk en verhoortrucs ontoelaatbaar geacht onder meer vanwege de negatieve invloed ervan op de geloofwaardigheid van de aldus buitgemaakte verklaringen.(66) De betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal staat in deze benadering dus voorop. In de woorden van het EHRM over "the right to silence and the right not to incriminate oneself":

Voor de inhoud van reeds bestaande geschriften geldt deze mogelijkheid van beïnvloeding niet, en evenmin voor andere voorwerpen. Celmateriaal valt niet onder - psychische - druk te zetten, en de bewerkingen die DNA-deskundigen toepassen op het celmateriaal zijn (als het goed is) gericht op een zo objectief mogelijk resultaat. Hetzelfde geldt binnen het kader van milieuwetgeving voor de monsterneming en het technisch onderzoek.

In deze benadering valt alleen de verklaringsvrijheid(68) binnen het beschermingsbereik van het nemo-teneturbeginsel. Het pressieverbod is welbeschouwd onderdeel van een wetenschappelijke methode van waarheidsvinding; ongedwongen verklaren vergroot de kans op een waarheidsgetrouw resultaat en reduceert de kans op een rechterlijke dwaling.

10.3.7. Het selectiecriterium "onafhankelijk van de wil van de verdachte" is, kortom, niet gemakkelijk te bevatten en roept ten minste enige vragen op. Een alternatieve maatstaf laat zich niet eenvoudig formuleren.(72) Ik heb niet de illusie dat ik voor dit probleem een definitieve oplossing kan aandragen, maar ik wil het volgende voorleggen.

Ik meen dat niet één, maar de beschouwing van twee grotendeels samenlopende selectiecriteria behulpzaam kan zijn. Deze vloeien voort uit de twee grondslagen die ik al heb besproken.

Allereerst meen ik dat niet de aard van het bewijsmateriaal, maar de aard van de daaraan te ontlenen belastende informatie in aanmerking moet worden genomen.(73) Indien de te bepalen variabelen eenmaal vaststaan (het DNA, het drankgebruik, gereden afstanden/tijden, de uitstoot van gevaarlijke stoffen) en de keuze van de verdachte om al dan niet mee te werken nagenoeg geen invloed heeft op de uitkomst van het onderzoek, zal de verkrijging van het materiaal niet snel kunnen worden geblokkeerd met een beroep op het nemo-teneturbeginsel. Dit is bijvoorbeeld het geval bij technisch onderzoek aan lichaamsmateriaal (DNA-onderzoek, de meting van het alcoholgehalte), de meting van rijtijden en snelheid door middel van een tachograaf en de registratie van de uitstoot van milieubelastende stoffen. Dat is anders indien belastende informatie wordt vergaard die alleen in verdachtes brein aanwezig is. Toegang daartoe kan uitsluitend worden verkregen door een mondelinge of schriftelijke verklaring van zijn kant.(74)

In de tweede plaats bestrijkt het pressieverbod die gevallen waarin informatiewinning niet mogelijk is anders dan door de medewerking van de verdachte. Indien de coöperatie van de verdachte een noodzakelijke voorwaarde is voor de bewijsgaring is het afdwingen ervan niet geoorloofd.(75) Met andere woorden, niet het bestaan, maar de verkrijging van het materiaal is in zoverre afhankelijk van de 'wil' van de verdachte. Die toestand doet zich wederom voor indien de bewijsvergaring strekt tot het verkrijgen van informatie die uitsluitend bekend is bij de verdachte. Het verwerven van die informatie bij een onwillige verdachte vergt de uitoefening van dwangmiddelen waarmee de wil van de verdachte wordt getrotseerd. Zonder dwang en zonder miskenning van de wil kan het materiaal niet worden verkregen.(76) Verdachtes afgedwongen bijdrage aan de bewijsvoering is dan cruciaal. Dit is m.i. de betekenis van het hierboven aangehaalde citaat van het EHRM, waarin het EHRM overweegt dat het pressieverbod er in het bijzonder op toeziet dat de vervolgende instanties bewijs verzamelen zonder daarbij toevlucht te nemen tot een "defiance of the will of the accused".

Het verschil tussen het eerste en het tweede selectiecriterium is gering en er is dus veel overlap. De accenten liggen iets anders. Het tweede selectiecriterium maakt inzichtelijk waarom het EHRM in de zaak Jalloh een schending van artikel 6 EVRM aannam. De nadruk lag op de volstrekte miskenning van verdachtes wil. Het eerste selectiecriterium maakt iets beter dan het tweede inzichtelijk om welke reden niet iedere verplichte medewerking het nemo-teneturbeginsel activeert.

10.3.8. Meer concreet levert een en ander het volgende beeld op. In de eerste plaats beschermt het privilege uiteraard de mondelinge verklaring van de verdachte, maar ook schriftelijke informatie die alleen door hem kan worden geproduceerd.(77) Mogelijk valt hierbij te denken aan niet vastgelegde toegangscodes tot elektronische gegevens, en informatie omtrent bancaire coderekeningen waarvan de verdachte enkel wordt vermoed de economische eigenaar te zijn. Ook de uitlevering van de harddrugs in de door mij gegeven fictieve casus van anonieme informatie kan alleen gepaard gaan met het bekend worden van louter bij de verdachte levende wetenschap van de eventuele bewaarplaats.

Anderzijds vergt het afstaan van lichaamsmateriaal in de regel weinig medewerking en dus betrekkelijk weinig dwang.(78) Dat celmateriaal bevat bovendien informatie waarover de verdachte zelf niet kan beschikken. De gezochte informatie ligt in wezen vast en het is voor de verdachte evenzeer afwachten wat de uitkomst van het onderzoek zal zijn als voor de autoriteiten. Een en ander geldt m.i. op gelijke voet voor ander met het menselijk lichaam verbonden materiaal, zoals uitgeademde lucht, wangslijm, haarmonsters en urine. De daaraan te ontlenen informatie is een objectief gegeven dat door middel van technisch onderzoek kan worden bepaald. Het afnemen van dit en ander lichaamsmateriaal zal dan ook niet snel stuiten op een verdragsrechtelijke blokkade.

Datzelfde geldt voor gegevens waarvan de registratie in ordeningswetgeving verplicht kan worden gesteld, ook als de vastlegging medewerking van de zijde van de betrokkene vereist.(79) Voorbeelden zijn zoals gezegd de tachograaf(80) en de registratie van de emissie van gevaarlijke stoffen, waartoe voorwaarden in milieuvergunningen kunnen verplichten.(81) De zodoende vastgelegde gegevens kunnen vervolgens belastend blijken te zijn, waardoor een verdenking ter zake van enig strafbaar feit kan rijzen.

Illustratief is het patiëntendossier van het slachtoffer in de voorliggende zaak. De klaagster is wettelijk gehouden dit dossier op te stellen en daarin objectief verslag te doen van de medische bevindingen, de medische behandeling en de overige zorgverlening. Het resultaat van die verslaglegging valt buiten het bereik van het nemo-teneturbeginsel. Het is dan ook op goede gronden dat de stellers van het zesde middel in dit verband niet klagen over de inbeslagneming en het gebruik van het medische en zorgdossier, doch alleen over de strafvorderlijke inbeslagneming en het gebruik van het IGZ-rapport, waarin de verklaringen van de klaagster zouden zijn opgenomen althans verwerkt.

10.3.10. Niet alle vormen van pressie overschrijden de grens van het toelaatbare en brengen mee dat de verklaring niet in vrijheid is afgelegd.(89) Het EHRM neemt dan ook de aard en de mate van de dwang in ogenschouw bij de beoordeling of de uitgeoefende dwang 'improper compulsion' oplevert. Iedere verhoorsituatie gaat gepaard met een zekere druk. Stemverheffing van de zijde van de verhoorders en het tonen van ergernis laten zich lastig begrenzen en nopen vanuit het oogpunt van rechtsbescherming niet altijd tot ingrijpen.

Indien de sanctie op de weigering informatie over te leggen bestaat uit maximaal een geringe geldboete, zal dit de wilsvrijheid van de verdachte niet wezenlijk belemmeren en hoeft voor verdragsrechtelijke bescherming geen reden te zijn.(90)

Een al aangestipte en gecompliceerde kwestie is de dreiging van een strafrechtelijke veroordeling wegens een verdenking die stoelt op feiten en omstandigheden waarover de verdachte zou moeten kunnen verklaren. De weigering om voor het materiaal dat in de richting van zijn schuld wijst een bevredigende, ontlastende verklaring te geven kan in dat geval in de waardering van het bewijsmateriaal worden betrokken. Die situatie is niet in strijd met het nemo-teneturbeginsel indien het bewijs tegen de verdachte ruim voorradig is en (van zijn zijde) "clearly calls for an explanation".(91) Het bewijs mag dan niet berusten op de verklaring van de verdachte, maar op het bewijsmateriaal waarvan de redengevendheid had kunnen worden ontzenuwd door een bevredigende verklaring van de zijde van de verdachte.(92)

10.3.12. Allereerst de betekenis van dit begrip. In de overwegingen van het EHRM hebben begrippen uit het EVRM een "autonomous, substantive meaning".(93) Deze autonome verdragsinterpretatie brengt mee dat de in de toelichting op het middel gegeven observatie juist is. De begrippen uit het Wetboek van Strafvordering enerzijds en de verdragsrechtelijke nomenclatuur anderzijds laten zich over en weer niet altijd eenduidig transponeren. Dit betekent dat een verdenking ter zake van een strafbaar feit naar de maatstaven van ons Wetboek van Strafvordering niet hoeft samen te gaan met een 'criminal charge', en vice versa.

In de tweede plaats beoogt het EHRM aan de in het EVRM verankerde rechten een praktische en effectieve invulling te geven.(94) Naar ik vermoed brengt deze methode van verdragsinterpretatie mee dat het begrip 'criminal charge' niet in iedere context dezelfde, uniforme betekenis heeft. De betekenis van dit begrip is of kan worden toegesneden op het belang dat door de betreffende norm wordt beschermd.(95) Ik zal deze enigszins duistere stelling illustreren door de begrippen 'criminal charge' en 'verdachte' als bedoeld in artikel 27 Sv te beschouwen in twee afzonderlijke kwesties. Eerst die van de redelijke termijn, en daarna die van het nemo-teneturbeginsel.

Het aanvangstijdstip van de op z'n redelijkheid te beoordelen termijn van strafvervolging is gelegen bij de 'criminal charge'. Met het in acht nemen van een redelijke termijn waarbinnen een strafvervolging moet zijn afgerond, wordt beoogd te voorkomen dat een betrokkene niet langer dan nodig leeft onder de druk van een strafvervolging. De vraag rijst dan vanaf welk moment de betrokkene gebukt gaat onder de druk van de lopende strafvervolging. Die gemoedstoestand wordt, lijkt mij, in alle redelijkheid ondervonden vanaf het moment dat de betrokkene aan mededelingen, handelingen en verrichtingen van de justitiële autoriteiten de gerechtvaardigde verwachting ontleent dat een strafvervolging aanhangig is of aanhangig zal worden gemaakt. In de woorden van het EHRM:

Een 'official notification' dus, dan wel een daarmee gelijk te stellen stand van zaken. Ik zie een parallel met het formele begrip 'verdachte' uit het tweede lid van artikel 27 Sv. De verdachte is ingevolge dat artikellid degene tegen wie een strafvervolging is ingesteld. Ofschoon het begrip 'criminal charge' ook in deze formele inbedding niet zonder meer synoniem is aan de instelling van een strafvervolging in de betekenis van artikel 27, tweede lid Sv, zijn in dit kader voor beide begrippen de gedragingen van de justitiële autoriteiten maatgevend.

Dat is anders wat betreft het in artikel 6 EVRM verankerde recht om zichzelf niet te belasten. Niet de uiting van een verdenking is bepalend, maar het enkele bestaan van die verdenking. Dit staat los van gedragingen van de justitiële autoriteiten en is afhankelijk van de bij justitie bekende omstandigheden van het geval. Niet de gerechtvaardigde verwachtingen van de verdachte over het instellen van een strafvervolging brengen mee dat het nemo-teneturbeginsel opgeld doet, maar het enkele gegeven dat een verdenking van een strafbaar feit aanleiding is om de opheldering ervan na te streven door een op waarheidsvinding gericht justitieel onderzoek. Zodra de justitiële autoriteiten met die intentie vragen stellen aan de verdachte zullen zij hem de cautie moeten geven, en niet pas nadat de verdachte aan hun mededelingen de gerechtvaardigde verwachting heeft kunnen ontlenen dat jegens hem een strafvervolging zal worden ingesteld. Het meer formele begrip 'verdachte' als hierboven geschetst voldoet dus m.i. vanuit het oogpunt van rechtsbescherming niet als maatstaf voor de 'criminal charge' binnen het bestek van het nemo-teneturbeginsel. Het criterium 'criminal charge' sluit in zoverre aan bij - maar hoeft niet exact samen te vallen met - het situationeel bepaalde, materiële begrip 'verdachte' van artikel 27, eerste lid Sv.

"There were clearly no proceedings for speeding pending against the applicant and it cannot even be said that they were anticipated as the authorities did not have any element of suspicion against him.

There is nothing to show that the applicant was "substantially affected" so as to consider him being "charged" with the offence of speeding within the autonomous meaning of Article 6 § 1."(97)

10.3.15. De bescherming van het nemo-teneturbeginsel valt de betrokkene m.i. dus ten deel vanaf de 'criminal charge' in de hiervoor bedoelde materiële zin. Niet eerder dan dat moment heeft het beginsel werking in het kader van de vervolging waarop de 'charge' betrekking heeft.(99) Bovendien waaiert de bescherming van het 'privilege against self-incrimination' uit in twee richtingen.

Het beginsel sorteert in de eerste plaats ook effect in andere procedures dan waarop de 'charge' ziet, ongeacht of die als strafrechtelijk,(100) civielrechtelijk,(101) bestuursrechtelijk(102) of fiscaal(103) kunnen worden betiteld. In het geval de betrokkene in enige procedure kan worden gedwongen tot een verklaring over het onderwerp van de 'charge' en ingeval die verklaring te zijnen laste kan worden gebruikt in een eventuele vervolging in de zin van artikel 6 EVRM, kan hij zich tegen die dwang verweren met een beroep op het nemo-teneturbeginsel, uiteraard met inbegrip van het zwijgrecht.(104)

Nemo tenetur bestrijkt in de tweede plaats niet uitsluitend bewijsmateriaal dat na de 'charge' wordt vergaard. De bescherming kan ook aangrijpen op voordien verzameld materiaal, te weten: een in het kader van toezicht en controle afgelegde verklaring waartoe de betrokkene op straffe van sancties kon worden verplicht, alsmede de (schriftelijke) informatie die voorafgaande aan de 'charge' is verkregen doordat de 'charged person' in het kader van toezicht of controle gevolg heeft gegeven aan een wettelijke en (voldoende zwaar) gesanctioneerde verplichting daartoe.(105) Kan de betrokkene door een toezichthouder ter handhaving van regelgeving worden gedwongen om informatie te verstrekken terwijl hij zulks - in geval van een 'charge' - met een beroep op zijn zwijgrecht had kunnen weigeren, dan mag de aldus verkregen verklaring of informatie niet ten laste van hem worden aangewend bij het beoordelen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging in de zin van art. 6 EVRM.(106)

Dat laatste is essentieel. Buiten de context van 'criminal proceedings' is de toepassing van dwang en het gebruik van de hierdoor verkregen belastende informatie niet onverenigbaar met artikel 6.(107) Het gaat dus in alle gevallen om een verweer tegen het afdwingen van materiaal dat in potentie tegen de betrokkene kan worden gebruikt in (eventuele) 'criminal proceedings', alsmede tegen het daadwerkelijk bezigen van afgedwongen materiaal in 'criminal proceedings'.(108) Zonder deze mogelijkheid van 'incrimination' hoeft de betrokkene niet te worden behoed voor een veroordeling op grond van hem onder dwang afgenomen verklaringen over zijn betrokkenheid bij enig strafbaar feit.(109)

De schending van het pressieverbod en (de mogelijkheid van) het nadeel in 'criminal proceedings' hangen dus nauw samen; het een strekte immers tot het ander. Beide zijn noodzakelijke voorwaarde voor een vruchtbaar beroep op het nemo-teneturbeginsel. Bovendien gelden ook de eisen die worden gesteld aan het bewijsmateriaal (het eerste "domein") onverkort.

10.4.2. Allereerst de vraag of wat betreft de klaagster, [klaagster], kan worden gesproken van een 'criminal charge'. Ik meen van wel. Ofschoon, naar in cassatie moet worden aangenomen, een redelijk vermoeden van schuld ter zake van artikel 307 Sr. niet is geconcretiseerd naar een specifieke natuurlijke persoon en/of de rechtspersoon is m.i. evident dat het openbaar ministerie thans justitieel onderzoek verricht dat strekt tot opheldering van een gerezen verdenking ter zake van een ernstig gevolgsdelict. De waarheidsvinding is bij uitstek gericht op handelen en nalaten van de klaagster en haar personeel, en staat ten dienste van een eventuele strafvervolging. Het is (zo leid ik af uit de bestreden beschikking) enkel de ondoorzichtigheid van de werkverhoudingen, de onbekendheid met de namen van de bij de verzorging van het slachtoffer betrokken personen en de specifieke rol van de klaagster dat de laatste (nog) niet als verdachte is aangemerkt. Anders dan de rechtbank meen ik dat de klaagster de bescherming van het nemo-teneturbeginsel toekomt en dat de voorliggende zaak een voorbeeld is van het betrekkelijk uitzonderlijke geval waarin het 'element of suspicion' voorafgaat aan een verdenking op de voet van artikel 27, eerste lid Sv.

De rechtbank heeft dus m.i. een onjuiste, want te beperkte maatstaf aangelegd. Zij had in navolging van Uw Raad uitdrukkelijk moeten toetsen aan de maatstaven voor het aannemen van een 'criminal charge'. Dit brengt mee dat het middel zal moeten slagen.

10.4.3. Het tweede aspect betreft de aard en de mate van dwang. Hiervoor is noodzakelijk de taken en bevoegdheden van de IGZ aan een nadere beschouwing te onderwerpen.

De IGZ is onderdeel van het Staatstoezicht op de volksgezondheid.(111) De IGZ is in die hoedanigheid onder meer de taak toebedeeld de wettelijke voorschriften op het gebied van de volksgezondheid te handhaven.(112) In dat kader houdt zij in de eerste plaats toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens wettelijke voorschriften op dit terrein, zulks voor zover de ambtenaren van het Staatstoezicht daarmee bij of krachtens afzonderlijk wettelijk voorschrift zijn belast. De ter uitvoering van die taken benodigde basisbevoegdheden zijn niet in die afzonderlijke wetten opgenomen; zij staan omschreven in de Algemene wet bestuursrecht,(113) voor zover daarvan niet is afgeweken bij afzonderlijk wettelijk voorschrift.(114) In de tweede plaats is de inspectie belast met de opsporing van overtredingen van wettelijke bepalingen op het terrein van de volksgezondheid. Daartoe zijn (een gering aantal) inspecteurs voor de gezondheidszorg aangewezen als buitengewoon opsporingsambtenaar.(115) Zij beschikken over de bevoegdheden die hun uit dien hoofde zijn toegekend in het Wetboek van Strafvordering en de Wet op de economische delicten.

Onder meer de artikelen 86 tot en met 87a BIG(116) en artikel 8 (oud)(117) Kwaliteitswet zorginstellingen belasten de IGZ met het toezicht op de naleving van de betreffende wettelijke bepalingen. Daaraan zijn bevelsbevoegdheden gekoppeld(118) c.q. de bevoegdheid een woning voor zover onderdeel van een zorginstelling te betreden.(119) Zoals gezegd worden deze bevoegdheden aangevuld met de basisbevoegdheden uit de Awb, waaronder de bevoegdheid inlichtingen te vorderen en inzage te vorderen in zakelijke gegevens en bescheiden, alsmede daarvan afschriften te maken. De verplichting tot medewerking van de zijde van de zorginstelling is overigens nog gestoeld op artikel 5:20 Awb. Ingevolge art. 184 Sr is strafbaar hij die niet voldoet aan een bevel of vordering die krachtens wettelijk voorschrift is gedaan door een ambtenaar die met de uitoefening van enig toezicht is belast.

10.4.4. Uit voorgaande beschouwingen volgt dat de IGZ als toezichthouder op het gebied van de gezondheidszorg een niet onaanzienlijk arsenaal aan bevoegdheden ten dienste staat. Gegeven het grote belang van de handhaving van regelgeving op het terrein van de gezondheidszorg is daarmee niets mis. Het komt mij voor dat de medewerking van zorgverlenende instellingen en de hieraan verbonden artsen bij die handhaving onontbeerlijk is. Is de zorginstelling of de arts eenmaal aan te merken als 'charged with a criminal offence' dan komen aan die instelling of arts evenwel de waarborgen van artikel 6 EVRM toe. Indien de zorginstelling of arts vanwege de verplichting daartoe potentieel belastende verklaringen heeft afgelegd aan de toezichthouder, kunnen die in een strafrechtelijke procedure niet tegen hem worden gebruikt, behoudens indien de betrokkene van dit recht ondubbelzinnig afstand heeft gedaan.

Aan de verplichting tot medewerking doet niet af dat artikel 5:20, tweede lid Abw aan de geheimhouder een functioneel verschoningsrecht toekent. Dit verschoningsrecht enerzijds en het nemo-teneturbeginsel anderzijds kennen immers afwijkende grondslagen. Het functionele verschoningsrecht is de geheimhouder niet gegeven om zich te vrijwaren van het risico van strafvervolging. Aan degene die zich heeft blootgesteld aan dat risico door (verplichte) medewerking te verlenen aan het onderzoek van de toezichthouder en die zich thans beroept op het nemo-teneturbeginsel, kan dan ook niet worden tegengeworpen dat hem een functioneel verschoningsrecht toekomt en dat hij dus zijn medewerking had kunnen weigeren.

In de voorliggende procedure ex artikel 552a Sv wordt terecht geklaagd over het door het openbaar ministerie voorgenomen gebruik van afgedwongen materiaal dat in strafvorderlijk beslag is genomen. Dit brengt mee dat de rechtbank kennis had moeten nemen van het IGZ-rapport om te beoordelen welke gedeelten ervan daaruit - zo mogelijk(120) - hadden moeten worden verwijderd.

10.4.5. Ten slotte het eerste domein waarop het nemo-teneturbeginsel zich begeeft: over welk bewijsmateriaal spreken wij nu meer specifiek?

Dat de verklaringen die door een 'charged person' zijn afgelegd over het onderwerp van de 'charge' in beginsel kunnen worden bestreken door het nemo-teneturbeginsel staat niet ter discussie. Het nemo-teneturbeginsel betreft evenwel een hoogstpersoonlijk recht dat toeziet op de verklaringen van de persoon die subject is van de 'criminal charge'. Verklaringen van hem belastende getuigen vallen daarentegen niet binnen het toepassingsbereik van het beginsel, althans niet voor zover dat strekt tot de bescherming van zijn belangen. Binnen het strafproces kunnen getuigen als zodanig worden gedwongen naar waarheid te verklaren, ook als die waarheid voor een verdachte belastend is. Ik sluit niet uit dat aan die getuigen zelf eveneens de bescherming van het nemo tenetur ten deel valt, maar aan een verdachte komt in elk geval niet een daarvan afgeleide bescherming toe. Ook als een verdachte als werkgever aan zijn personeel opdracht heeft gegeven mee te werken aan het onderzoek van de toezichthouder is de verkrijging van de verklaringen van personeelsleden (anders dan de stellers van het middel betogen) niet afhankelijk van de wil van de werkgever. Tot die medewerking waren de personeelsleden sowieso verplicht.

In casu is de klaagster werkgeefster van onder meer artsen en verpleegkundig personeel. Voor zover die personen louter kunnen worden aangemerkt als getuigen, die al dan niet belastend hebben verklaard, worden hun verklaringen niet bestreken door het recht op non-incriminatie dat aan de klaagster toekomt. Dat is anders indien en voor zover verklaringen van bestuurders of personeelsleden moeten worden aangemerkt als verklaringen van de rechtspersoon zelf.(121) Of dat het geval is, betreft een vraag die verweven is met waarderingen van feitelijke aard. Die laat zich bezwaarlijk in cassatie beantwoorden. Naar mijn inzicht zal evenwel niet snel mogen worden aangenomen dat een willekeurig personeelslid sprekend over door hem of haar zelf waargenomen feiten en omstandigheden daarbij namens de klaagster heeft voldaan aan vorderingen van de toezichthouder.

Het oordeel daarover zal moeten worden overgelaten aan de feitenrechter naar wie de zaak m.i. zal moeten worden verwezen.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie o.m. G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 145-148; F. Vellinga-Schootstra, 'Het medisch verschoningsrecht in strafzaken', Delikt en Delinkwent 2009, 60, p. 815 e.v, in verkorte en enigszins aangepaste vorm uitgesproken op 4 september 2009 tijdens een symposium over het medisch verschoningsrecht ter gelegenheid van het afscheid van C.J.G. Bleichrodt van de Hoge Raad der Nederlanden.

2 HR 21 april 1913, NJ 1913, blz. 958; HR 15 oktober 1999, LJN AA3797, NJ 2001/42.

3 Zie artikel 88 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (BIG). Zie voor de plicht tot geheimhouding binnen het bestek van de (civiele) overeenkomst inzake geneeskundige behandeling: Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, Titel 7, Afdeling 5, waarvan in het bijzonder artikel 457. De daarin omschreven geheimhoudingsplicht wordt (in civilibus) opgeheven door de toestemming van de patiënt en vindt uitzondering in wettelijke informatieverplichtingen. Zie ook in een andere context: HR 24 januari 2006, LJN AU4666, NJ 2006/109, betreffende een door de moeder van de verdachte aan de advocaat overhandigd dagboek van de verdachte dat volgens de Hoge Raad onder het verschoningsrecht viel.

4 HR 10 oktober 1950, NJ 1951/356.

5 HR 19 november 1985, LJN AC9105, NJ 1986/533; HR 1 november 1988, LJN AB7789, NJ 1989/349 m.nt. Van Veen; HR 29 maart 1994, LJN ZC9693, NJ 1994/552 m.nt. 't Hart; HR 12 februari 2002, LJN AD4402, NJ 2002/440 m.nt. Buruma; HR 2 maart 2010, LJN BJ9262, NJ 2010/144.

6 Hierop kom ik terug. Zie voor nu: HR 25 oktober 1983, LJN AG4685, NJ 1984/132 m.nt. 't Hart; HR 2 oktober 1990, LJN AB8107, NJ 1991/124 m.nt. 't Hart; HR 29 maart 1994, LJN ZC9693, NJ 1994/552 m.nt. 't Hart; HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge; HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC).

7 HR 6 maart 1987, LJN AG5554, NJ 1987/1016; HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC).

8 HR 29 maart 1994, LJN ZC9694, NJ 1994/537; HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge; HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC); HR 2 maart 2010, LJN BJ9262, NJ 2010/144. Zie ook: T.N.B.M. Spronken & F.J. Fernhout in: A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen e.a., Het Wetboek van Strafvordering, Deventer: Kluwer (losbl.), art. 218 Sv, aant. 10.

9 Artikel 98, eerste lid Sv.

10 HR 22 november 1991, LJN ZC0422, NJ 1992/315 m.nt. Van Veen; HR 4 april 2006, LJN AU2062, NJ 2006/248; HR 17 oktober 2006, LJN AV0733, NJ 2006/582; HR 17 oktober 2006, LJN AW3558, NJ 2006/583.

11 Zie de zeer lezenswaardige conclusies van mijn voormalige ambtgenoot Bleichrodt voor HR 27 mei 2008, LJN BC1370 en LJN BC1369, NJ 2008/407, m.nt. Legemaate (Apotheker); HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC).

12 HR 9 mei 2006, LJN AV2386, NJ 2006/622 m.nt. De Boer (Savanna).

13 Artikel 98, tweede lid Sv. Zie HR 29 maart 1994, LJN ZC9694, NJ 1994/537; HR 12 februari 2002, LJN AD9162, NJ 2002/439; HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge; HR 18 januari 2005, LJN AR5009; HR 14 juni 2005, LJN AT4418, NJ 2005/353; HR 4 april 2006, LJN AU2062, NJ 2006/248; HR 20 februari 2007, LJN AZ3564, NJ 2008/113.

14 HR 4 april 2006, LJN AU2062, NJ 2006/248.

15 HR 1 maart 1985, LJN AC9066, NJ 1986/173; HR 14 oktober 1986, LJN AC3769, NJ 1987/490; HR 20 juni 1988, LJN AD0367, NJ 1989/213; HR 30 november 1999, LJN ZD7280, NJ 2002/438 m.nt. Buruma; HR 18 juni 2002, LJN AD5297, NJ 2003/621; HR 14 juni 2005, LJN AT4418, NJ 2005/353; HR 27 mei 2008, LJN BC1370 en LJN BC1369, NJ 2008/407, m.nt. Legemaate (Apotheker); HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 m.nt. Legemaate (Erasmus MC); HR 10 maart 2009, LJN BG9494, NJ 2009/151; HR 19 mei 2009, LJN BH7284, NJ 2009/443; HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC); HR 2 maart 2010, LJN BJ9262, NJ 2010/144.

16 HR 9 mei 2006, LJN AV2386, NJ 2006/622 m.nt. De Boer (Savanna); HR 15 mei 2007, LJN BA0491, NJ 2007/300. Ik vermoed dat de Hoge Raad in het huidige tijdsgewricht minder terughoudend toetst dan de begrijpelijkheidstoets die is aangelegd in HR 14 oktober 1986, LJN AC3769, NJ 1987/490.

17 HR 9 mei 2006, LJN AV2386, NJ 2006/622 m.nt. De Boer (Savanna)

18 HR 18 juni 2002, LJN AD5297, NJ 2003/621.

19 Vgl. HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge (Stichting Curium). Zie W.L.J.M. Duijst, Boeven in het ziekenhuis, Een juridische beschouwing over de verhouding tussen het medisch beroepsgeheim en de opsporing van strafbare feiten, 2e herziene druk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p. 53.

20 De verpleging in een verpleeghuis valt uitdrukkelijk onder de noemer van de geneeskundige behandelingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:446 BW. Zie het derde lid daarvan.

21 Wet van 27 mei 1999, Stbl. 1999, 243. Het betreft kort gezegd de Wet herziening van het gerechtelijk vooronderzoek.

22 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1992/93, 23 251, nr. 3, p. 19.

23 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1913/14, 286, nr. 3, p. 94.

24 Voor dit standpunt meen ik steun te vinden in de literatuur. Zie F. Vellinga-Schootstra, 'Het medisch verschoningsrecht in strafzaken', DD 2009, 60, p. 815 e.v. ("Dit bevel kan ook worden gegeven aan de professionele verschoningsgerechtigde, maar deze is niet verplicht om aan het bevel te voldoen voor zover de uitlevering met zijn plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn."); F. Vellinga-Schootstra, Inbeslagneming en huiszoeking, Alphen a/d Rijn: Tjeenk Wilink 1982, p. 94; J. Wöretshofer in A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen e.a., Het Wetboek van Strafvordering, Deventer: Kluwer (losbl.), art. 96a Sv, aant. 6.2 en 6.3; W.L.J.M. Duijst, Gezondheidsstrafrecht, Studiepockets strafrecht 40, Deventer: Kluwer 2009, p. 115-116; W.E.C.A. Valkenburg, Inleiding fiscaal strafrecht, Studiepockets strafrecht 22, Deventer: Kluwer 2007, p. 100-101; J. Wöretshofer in C.P.M. Cleiren & J.F. Nijboer (red.), Tekst & Commentaar Strafvordering, Deventer: Kluwer 2009, art. 105 Sv, aant. 4, p. 374.

Anders evenwel: G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 481 onderaan. Het vermelde op p. 487 van dit handboek is daarentegen niet in strijd met de door mij voorgestane uitleg. Ook anders: mijn ambtgenoot Machielse in zijn conclusie onder 3.11 voor HR 3 maart 2009, LJN BG9218, NJ 2009/325 m.nt. Mevis. De beschouwingen van zowel Corstens als Machielse waarnaar ik hier verwijs en waarop de stellers van het middel zich beroepen zijn evenwel dermate 'terloops' gedaan, dat ik niet kan uitsluiten dat de stellers van het middel hieraan méér steun menen te kunnen ontlenen dan gerechtvaardigd is, ondanks het niet geringe gezag van deze auteurs.

25 Dat is wél het uitgangspunt van de stellers van de middelen van cassatie. In de noot van Schalken onder de publicatie van de bestreden beschikking in GJ 2010/31 is ook vermeld dat de IGZ het inspectiedossier heeft uitgeleverd na een bevel ex art. 105 Sv. Het voert m.i. te ver om op basis van deze gegevens uit te gaan van de juistheid ervan. Ik zal de juistheid van deze stelling in het midden laten en in het hierna volgende zo nodig terugkomen op deze kwestie.

26 F. Vellinga-Schootstra, 'Het medisch verschoningsrecht in strafzaken', Delikt en Delinkwent 2009, 60, p. 815 e.v. Cursivering mijnerzijds. Zij verwijst wat betreft de uitspraak van het EHRM naar EHRM 17 juli 2008, Appl.no. 20511/03 (I.v.Finland).

27 Duijst noemt expliciet de tweeledige ratio van het medisch beroepsgeheim: W.L.J.M. Duijst, Boeven in het ziekenhuis, Een juridische beschouwing over de verhouding tussen het medisch beroepsgeheim en de opsporing van strafbare feiten, 2e herziene druk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p. 26 e.v..

28 Wet van 17 november 1994, Stbl. 838, in werking getreden op 1 april 1995. Kamerstukken 21 561. Zie ook C.J.J.M. Stolker in: J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2009, Boek 7, Titel 7, Afd. 5, Inl. opm., p. 3275.

29 Kamerstukken II 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 14 e.v. Overigens, ook in de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet BIG wordt aangaande het beroepsgeheim van de beoefenaar van een beroep op het terrein van de individuele gezondheidszorg uitsluitend stilgestaan bij het belang van de patiënt en diens recht op vertrouwelijke behandeling van de gegevens. Zie de toelichting op artikel 7 van de inmiddels vervallen Wet op de paramedische beroepen, Kamerstukken II 1959, 5590, nr. 3, p. 11-12, waarnaar wordt verwezen in de toelichting op het voorgestelde artikel 102 (thans: artikel 88) van de Wet BIG, Kamerstukken II 1985/86, 19 522, nr. 3, p. 145.

30 Zie art. 7:457, eerste lid BW, als ook art. 7: 459 BW.

31 HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge (Stichting Curium).

32 Zie ook: HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC): "Het verschoningsrecht van de arts vindt immers zijn grondslag in het algemene maatschappelijke belang dat men zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het aan hem toevertrouwde tot hem als vertrouwenspersoon kan wenden en niet in het individuele belang van degenen die van zijn hulp gebruik maken." (onderstreping D.A.).

33 In HR 12 januari 1999, LJN ZD1402, NJ 1999/290 overwoog de Hoge Raad: "3.4. De tot het bewijs gebezigde inhoud van de bewijsmiddelen 26 en 29 is, mede gelet op de inhoud van bewijsmiddel 14, voor geen andere uitleg vatbaar dan dat het de weergave van telefoongesprekken betreft tussen de medeverdachte G. en een door hem geraadpleegde advocaat, zodat de aan en door deze laatste in die gesprekken gedane mededelingen moeten worden aangemerkt als mededelingen als bedoeld in art. 125h, tweede lid, Sv. Dat brengt, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.3 is overwogen, mee dat het Hof de inhoud van die telefoon gesprekken niet tot het bewijs had mogen bezigen. De bewezenverklaring is daarom ontoereikend gemotiveerd. 3.5. Opmerking verdient nog het volgende. Aan het vorenstaande wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat aan de bewuste telefoongesprekken niet is deelgenomen door de verdachte en diens advocaat. De wetgever heeft immers in het hierboven weergegeven art. 125h, tweede lid, Sv niet een dienovereenkomstige beperking aangelegd. Deze strookt ook met de ratio van het verschoningsrecht zoals die hiervoor onder 3.3 is omschreven. Aan die ratio zou afbreuk worden gedaan, als een derde rekening zou moeten houden met de mogelijkheid dat hetgeen hij aan een advocaat toevertrouwt, aan anderen wordt geopenbaard, ook al geschiedt dit in een procedure waaraan hij geen deel heeft."

34 Zie ook HR 1 maart 1985, LJN AC9066, NJ 1986/173 (notaris Maas); HR 29 maart 1994, LJN ZC9693, NJ 1994/552 m.nt. 't Hart; HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge; HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC).

35 HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC), r.o. 2.6.4.

36 Zie HR 27 mei 2008, LJN BC1370 en LJN BC1369, NJ 2008/407, m.nt. Legemaate (apothekers). Zie ook HR 10 oktober 1950, NJ 1951/356; HR 30 november 1999, LJN ZD7280, NJ 2002/438 m.nt. Buruma; HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 m.nt. Legemaate (Erasmus MC).

37 HR 30 november 1999, LJN ZD7280, NJ 2002/438 m.nt. Buruma; HR 12 februari 2002, LJN AD9162, NJ 2002/439; HR 14 juni 2005, LJN AT4418, NJ 2005/353; HR 30 oktober 2007, LJN BA5667 en LJN BA5611, NJ 2008/115 m.nt. Schalken (notarissen).

38 College van Beroep NIP 20 juni 1997, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1999, 43 (Balpenmoord).

39 Ten aanzien van het probleem van het 'conflict van plichten' mag Amerikaanse jurisprudentie niet onvermeld blijven. In een tweetal verstrekkende uitspraken (the Tarasoff Decisions) heeft het California Supreme Court bepaald dat een psychotherapeut verplicht is het potentiële slachtoffer (i.c. Tatiana Tarasoff) te waarschuwen c.q. binnen bepaalde grenzen bescherming te bieden tegen het voorzienbare en serieuze gevaar dat uitgaat van een patiënt die tegenover de therapeut heeft opgebiecht voornemens te zijn het beoogde slachtoffer te doden of ernstig te verwonden.

40 Vgl. HR 9 mei 2006, LJN AV2386, NJ 2006/622 m.nt. De Boer (Savanna).

41 Zie bijvoorbeeld de uitlating in de brief van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 12 februari 2010 aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten-Generaal, Kamerstuk 2009-2010, 31122, nr. K, Eerste Kamer: "Doorbreking van het beroepsgeheim mag slechts indien een ander belang zwaarder moet worden gewogen, bijvoorbeeld bij gevallen van kindermishandeling." Ook het hieronder aan te halen artikel 53, derde lid Wjz duidt er op dat reeds een bestaand vermoeden van kindermishandeling (ongeacht het gevaar voor herhaling) indien noodzakelijk de geheimhoudingsplicht kan doorbreken.

42 Bijvoorbeeld door melding aan het advies en meldpunt kindermishandeling (AMK) van het bureau jeugdzorg. Zie de Wet op de jeugdzorg, waarvan in het bijzonder artikel 53, lid 3: "Degene die op grond van een wettelijk voorschrift of op grond van zijn ambt of beroep tot geheimhouding is verplicht kan, zonder toestemming van degene die het betreft, aan een stichting inlichtingen verstrekken, indien dit noodzakelijk kan worden geacht om een situatie van kindermishandeling te beëindigen of een redelijk vermoeden van kindermishandeling te onderzoeken."

43 Zie wederom HR 30 november 1999, LJN ZD7280, NJ 2002/438 m.nt. Buruma; HR 12 februari 2002, LJN AD9162, NJ 2002/439; HR 14 juni 2005, LJN AT4418, NJ 2005/353; HR 30 oktober 2007, LJN BA5667 en LJN BA5611, NJ 2008/115 m.nt. Schalken (notarissen).

44 Over de kwestie van doorbreking van het verschoningsrecht in een medische setting gaan: HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge (Stichting Curium); HR 9 mei 2006, LJN AV2386, NJ 2006/622 m.nt. De Boer (Savanna); HR 27 mei 2008, LJN BC1370 en LJN BC1369, NJ 2008/407, m.nt. Legemaate (apothekers); HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 m.nt. Legemaate (Erasmus MC); HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC). Benadeeld is ook het slachtoffer in de zaak die heeft geleid tot HR 10 november 2009, LJN BJ7259, NJ 2010/599 m.nt. Buruma, waarin een arts heimelijk foto's maakte van zijn deels ontklede patiënten. De kwestie kwam niet uitdrukkelijk aan de orde, maar ook hier zou een beroep op het verschoningsrecht de arts niet mogen baten. Ofschoon ik hier alleen medische kwesties bespreek laat zich binnen deze categorie van gevallen waarin een doorbreking van het verschoningsrecht op z'n plaats is ook denken de advocaat of de notaris die jegens zijn cliënt strafbare feiten begaat.

45 Deze kwestie wordt o.m. besproken door Legemaate in zijn noot onder HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 en Schalken in zijn noot onder rechtbank Rotterdam 13 februari 2007, GJ 2007, 42 (Erasmus MC).

46 Steun voor dit standpunt meen ik te vinden bij Legemaate. Zie zijn noot onder HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 (LUMC), waarbij ik het oog heb op de door hem als C aangeduide categorie van gevallen.

47 W.L.J.M. Duijst en T.M. Schalken, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2005, p. 133: "Dan komen we (...) in de buurt van misbruik van recht."

48 J.B.M. Vranken, Het professionele (functionele) verschoningsrecht, preadviezen NJV 1986, p. 70, noemt als voorwaarden voor het toekennen van het verschoningsrecht dat zonder geheimhouding geen behoorlijke taakvervulling mogelijk is, maar ook dat het belang van een behoorlijke taakvervulling een maatschappelijk goed van de hoogste orde is.

49 In het kader van de bespreking van het tuchtrecht wordt in H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht, deel II Gezondheid en recht, Bohn Stafleu Van Loghum 2001, vierde druk, p. 291 opgemerkt: "Wanneer een beroepsbeoefenaar door een patiënt is aangeklaagd, zal hij zich tegenover deze patiënt uiteraard niet op zijn beroepsgeheim kunnen beroepen, tenzij ten aanzien van gegevens van derden. In een dergelijk geval laat zich ook een gerechtvaardigd beroep op het algemeen belang nauwelijks denken." Ik wijs in dit verband ook op de in art. 7:448 BW opgenomen plicht tot informatie aan de patiënt, waarover B. Sluijters en M.C.I.H. Biesaart, De geneeskundige behandelingsovereenkomst, Tjeenk Willink Zwolle 1995, p. 18 schrijven dat deze bepaling ook de plicht in zich bergt informatie te geven over tegenvallende resultaten en fouten. Zie over het afkeurend oordeel van de tuchtrechter over het stilzwijgen van een chirurg over de fout van een collega Medisch Tuchtcollege te 's-Gravenhage, 2 april 1986, TvG 1986/63.

50 CAG Vellinga voor HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 m.nt. Legemaate (Erasmus MC), par. 15. De drie voorafgaande voetnoten volgen mijn nummering, maar zijn van de hand van mijn ambtgenoot.

51 HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 m.nt. Legemaate (Erasmus MC).

52 Ik wijs er op deze plaats slechts terzijde op dat de Hoge Raad zich hier met betrekking tot een doorbreking van het verschoningsrecht weer wel gevoelig toont voor een bescherming van de privacy van de betrokkene, zulks anders dan in de onder 7.4.8 geciteerde overweging uit HR 2 oktober 1990, LJN AB8107. Mijn ambtgenoot Vellinga bespeurt hierin een ontwikkeling (zie CAG voor HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 (Erasmus MC), par. 12).

53 HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC).

54 Deze kwestie komt bij de bespreking van het vijfde middel nogmaals aan de orde.

55 Zie het jaarverslag van de IGZ, Jaarbeeld 2009, Utrecht, mei 2010, p. 43, te downloaden via de website www.igz.nl.

56 Zie wat betreft de voorliggende zaak art. 2:5 Awb. Deze bepaling is aanvullend van aard, namelijk van toepassing voor zover niet een speciaal regime van geheimhoudingsplichten geldt. Dat laatste is wat betreft de inzage in patiëntendossiers het geval met ingang van 29 mei 2010. Zie art. 87, tweede lid BIG, art. 39 Gezondheidswet, en art. 7, derde lid Kwaliteitswet zorginstellingen. Deze bepalingen kennen de IGZ een ongeclausuleerde bevoegdheid toe tot inzage in patiëntendossiers, zonder dat is voorzien in een verschoningsrecht van de zijde van de verlener van medische zorg (zoals wel het geval is in art. 5:20, tweede lid Awb). Voor zover de zorgverlener uit hoofde van zijn beroep verplicht is tot geheimhouding van het dossier, geldt uitdrukkelijk een gelijke verplichting voor de betrokken ambtenaar aan wie inzage is verleend. Deze heeft dus een van de arts afgeleide geheimhoudingsplicht. Bij de totstandkoming van de betreffende Wet van 15 april 2010 tot uitbreiding van de bestuurlijke handhavingsinstrumenten in de wetgeving op het gebied van de volksgezondheid (Wubhv), i.w.tr. 29 mei 2010, is de problematiek van de geheimhoudingsplicht aan de orde geweest. Welke implicaties die geheimhoudingsplicht heeft voor het verschoningsrecht is in de wetsgeschiedenis minder uitgekristalliseerd en niet met zoveel woorden besproken, of het moet deze (diverse vragen oproepende) passage zijn uit de brief van 12 februari 2010 van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten-Generaal, Kamerstuk 2009-2010, 31122, nr. K, Eerste Kamer: "Het OM kan bij de IGZ geen gegevens vorderen als de IGZ daarvoor de geheimhoudingsplicht zou moeten schenden. De positie van de IGZ is daarbij identiek aan die van de beroepsbeoefenaar. Doorbreking van het beroepsgeheim mag slechts indien een ander belang zwaarder moet worden gewogen, bijvoorbeeld bij gevallen van kindermishandeling." Overigens was deze wetgeving nog niet in werking getreden op het moment van inbeslagneming en de behandeling van het klaagschrift.

57 Ten overvloede wijs ik erop dat artikel 359, tweede lid Sv niet van overeenkomstige toepassing is op raadkamerprocedures. Zie CAG Bleichrodt voor HR 13 februari 2007, LJN AZ5503. De stellers van het middel beroepen zich overigens ook niet op artikel 359, tweede lid Sv.

58 §§ 55 - 63 op p. 17 - 19.

59 HR 28 september 2009, LJN BL2823, NJ 2010/654 m.nt. Mevis.

60 EHRM 17 december 1996, 43/1994/490/572, LJN ZB6862, NJ 1997/699 m.nt. Knigge (Saunders vs. Verenigd Koninkrijk), par. 68.

61 EHRM 25 februari 1993, Series A vol. 256-A, NJ 1993/485, m.nt. Knigge (Funke vs. Frankrijk).

62 Zie CAG Knigge voor HR 19 september 2006, LJN AV1141, NJ 2007/39; L. Stevens, 'Het nemo-teneturbeginsel als containerbegrip? Een beschouwing van de koers van het EHRM naar aanleiding van het Jalloh-arrest', DD 2007-7, 54, p. 682 e.v.; B.J. Koops & L. Stevens, 'J.B. versus Saunders. De groeiende duisternis rond nemo tenetur', DD 2003, 33, p. 281 e.v.

63 EHRM 3 mei 2001, Appl. no. 31827/96, LJN AN6999, NJ 2003/354 m.nt. Schalken (J.B. vs. Zwitserland).

64 EHRM 11 juli 2006, Appl. no. 54810/00, LJN AY9133, NJ 2007/226 m.nt. Schalken (Jalloh vs. Duitsland).

65 EHRM 21 april 2009, Appl. no. 19235/03, LJN BJ3599, NJ 2009/557 m.nt. Schalken (Marttinen vs. Finland).

66 M.B. Russano, C.A. Meissner, F.M. Narchet & S.M. Kassin, 'Investigating true and false confessions within a novel experimental paradigm', Psychological Science (16) 2005, p. 481-486; S.M. Kassin, S.A. Drizin, T. Grisso, G.H. Gudjonsson, R.A. Leo & A.D. Redlich, 'Police-Induced Confessions: Risk Factors and Recommendations', Law and Human Behavior 2010, vol. 34, nr. 1. Zie ook het Nederlandstalige overzichtsartikel van C. Kortlever, 'Verhoormethoden en hun risico's', Expertise en Recht 2011 - 1 (in druk).

67 Wederom EHRM 17 december 1996, 43/1994/490/572, LJN ZB6862, NJ 1997/699 m.nt. Knigge (Saunders vs. Verenigd Koninkrijk), § 68.

68 Met inbegrip van schriftelijke verklaringen uiteraard.

69 Ontleend aan EHRM (grote kamer) 17 december 1996, Appl. no. 19187/91, Reports 1996-VI, no. 24, LJN ZB6862, NJ 1997/699 m.nt. Knigge (Saunders vs. Verenigd Koninkrijk). Zie ook EHRM 20 Oktober 1997, Appl. no. 20225/92 (Serves vs. Frankrijk) en EHRM 21 december 2000, Appl. no. 36887/97 (Quinn vs. Ierland).

70 EHRM (grote kamer) 11 juli 2006, Appl. no. 54810/00, LJN AY9133, NJ 2007/226 m.nt. Schalken (Jalloh vs. Duitsland).

71 EHRM 11 juli 2006, Appl. no. 54810/00, LJN AY9133, NJ 2007/226 (Jalloh vs. Duitsland).

72 Ook in de Verenigde Staten heeft de vraag welk materiaal wel en niet wordt beschermd door "the Fifth Amendment" tot veel hoofdbrekens geleid. Voor zover relevant luidt dit voorschrift overigens: "[n]o person ... shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself."

73 Ik ben er niet zeker van, maar mogelijk heeft Uw Raad een dergelijk criterium op het oog gehad in HR 21 december 2010, LJN BL0666.

74 Dit onderscheid neemt sterk de contouren aan van het onderscheid dat in de Verenigde Staten wordt gemaakt tussen "evidence of a testimonial or communicative nature versus evidence of a physical or real nature", waarbij 'the Fifth Amendment' wel op de eerste categorie en niet op de tweede van toepassing is. Zie Supreme Court inzake Schmerber v. California, 384 U.S. 757 (1966). Dit onderscheid is bekritiseerd. Een verdediging ervan geeft Michael S. Pardo, 'Self-incrimination and the epistemology of testimony', Cardozo Law Review 30:3 (2008), p. 1023 e.v.

75 Steun voor dit standpunt meen ik te kunnen vinden bij: J.W. Fokkens & W.J.V. Spek, 'Het nemo teneturbeginsel en het Nederlandse straf(proces)recht', in: A.H.E.C. Jordaans, P.A.M. Mevis & J. Wöretshofer (red.), Praktisch Strafrecht, Liber Amicorum J.M. Reijntjes, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005, p. 147 e.v., alsmede: B.J. Koops & L. Stevens, 'J.B. versus Saunders. De groeiende duisternis rond nemo tenetur', DD 2003, 33, p. 281 e.v.

76 Vgl. EHRM 3 mei 2001, Appl. no. 31827/96, LJN AN6999, NJ 2003, 354 m.nt. Schalken (J.B. vs. Zwitserland).

77 EHRM 25 februari 1993, Series A vol. 256-A, LJN AD1839, NJ 1993/485 (Funke vs. Frankrijk).

78 Het EVRM bevat geen principieel verbod van een medische interventie met het oog op bewijsverkrijging, maar inbreuken op de fysieke integriteit ten behoeve van bewijsverkrijging moeten strikt worden beoordeeld. Zie EHRM 11 juli 2006, Appl. no. 54810/00, LJN AY9133, NJ 2007/226 m.nt. Schalken (Jalloh vs. Duitsland), §§ 15 - 16.

79 Zie ook: HR 30 september 1997, LJN ZD0807, NJ 1998/104.

80 EHRM 3 mei 2001, Appl. no. 31827/96, LJN AN6999, NJ 2003, 354 m.nt. Schalken (J.B. vs. Zwitserland), § 29.

81 HR 19 september 2006, LJN AV1141, NJ 2007/39, r.o. 6.5.2.

82 Zie EHRM 11 juli 2006, Appl. no. 54810/00, LJN AY9133, NJ 2007/226 m.nt. Schalken (Jalloh vs. Duitsland), § 46.

83 EHRM 11 juli 2006, Appl. no. 54810/00, LJN AY9133, NJ 2007/226 m.nt. Schalken (Jalloh vs. Duitsland).

84 EHRM 5 november 2002, Appl. no. 48539/99, LJN AF1502, NJ 2004, 262 (Allan vs. Verenigd Koninkrijk).

85 HR 13 mei 1997, LJN ZD0705, NJ 1998/152 m.nt. Schalken.

86 EHRM 25 februari 1993, Series A vol. 256-A, LJN AD1839, NJ 1993/485 (Funke vs. Frankrijk); EHRM 17 december 1996, Appl. no. 19187/91, Reports 1996-VI, no. 24, LJN ZB6862, NJ 1997/699 m.nt. Knigge (Saunders vs. Verenigd Koninkrijk); EHRM 21 december 2000, Appl. no. 34720/97 (Heaney and McGuinness vs. Ierland); EHRM 3 mei 2001, Appl. no. 31827/96, LJN AN6999, NJ 2003, 354 m.nt. Schalken (J.B. vs. Zwitserland); EHRM 21 april 2009, Appl. no. 19235/03, LJN BJ3599, NJ 2009/557 m.nt. Schalken (Marttinen vs. Finland).

87 Ontleend aan: EHRM 21 december 2000, Appl. no. 34720/97 (Heaney and McGuinness vs. Ierland), § 55.

88 EHRM 8 februari 1996, 41/1994/488/570, LJN AC0232, NJ 1996/725 m.nt. Knigge (John Murray vs. Verenigd Koninkrijk); EHRM 21 december 2000, Appl. no. 34720/97 (Heaney and McGuinness vs. Ierland), § 47; EHRM 4 juli 2000, Appl. no. 43149/98, LJN AD4207, NJ 2001/401 m.nt. Knigge (Kok vs. Nederland).

89 Dat een betrokkene in een asielprocedure tegenover de IND heeft te verklaren over zijn vluchtverhaal levert niet een dwang op als hier bedoeld. Zie HR 8 juli 2008, LJN BC7421.

90 Vgl. EHRM 10 september 2002, Appl. no. 76574/01 (Allen vs. the United Kingdom); EHRM 29 juni 2007, Appl. no. 15809/02, LJN BB3173, NJ 2008/25 (O'Halloran and Francis vs. Verenigd Koninkrijk). Hier speelde ook de geringe informatie die werd gevraagd en de aard van het "regulatory regime" (verkeersrecht) een rol. Met een 'dissenting opinion' van mr. Myjer.

91 EHRM 8 februari 1996, 41/1994/488/570, LJN AC0232, NJ 1996/725 m.nt. Knigge (John Murray vs. Verenigd Koninkrijk); EHRM 4 juli 2000, Appl. no. 43149/98, LJN AD4207, NJ 2001/401 m.nt. Knigge (Kok vs. Nederland).

92 Vgl. HR 12 maart 1996, NJ 1996/539; HR 19 maart 1996, LJN ZD0413, NJ 1996/540 m.nt. Schalken; HR 3 juni 1997, LJN ZD0733, NJ 1997/584 (het strippenkaartarrest); HR 10 november 1998, LJN ZC9312, NJ 1999/139; HR 18 mei 1999, LJN ZD1332, NJ 2000/104 m.nt. Schalken; HR 6 mei 2003, LJN AF5370, NJ 2003/458 en HR 15 juni 2004, LJN AO9639, NJ 2004/464.

93 Zie bv. EHRM 24 november 1993, § 36, CEDH Series nr. A vol. 274, LJN AD1992, NJ 1994/459 m.nt. Knigge (Imbrioscia vs. Zwitserland); EHRM 25 februari 1993, Series A vol. 256-A, LJN AD1839, NJ 1993/485 (Funke vs. Frankrijk).

94 Zie bv. EHRM 24 november 1993, § 38, CEDH Series nr. A vol. 274, LJN AD1992, NJ 1994/459 m.nt. Knigge (Imbrioscia vs. Zwitserland); EHRM 10 februari 1995, Appl. no. 3/1994/450/529, § 35, Series A no. 308, LJN AD4436, NJ 1997/523 (Allenet de Ribemont vs. Frankrijk).

95 Zo heeft het begrip "feit" eveneens een betekenis die afhangt van de context, bijvoorbeeld binnen de samenloopbepalingen enerzijds en art. 68 Sr (ne bis in idem) anderzijds.

96 EHRM 31 maart 1998, Appl. no. 23043/93 en 22921/93, Reports 1998-II, § 93 (Reinhardt en Slimane-Kaïd vs. Frankrijk); Zie ook EHRM 20 oktober 1997, Appl. no. 82/1996, LJN AD2782, NJ 1998/758 (Servès vs. Frankrijk), § 42; EHRM 21 december 2000, Appl. no. 34720/97 (Heaney and McGuinness vs. Ierland), § 41.

97 EHRM 8 april 2004, Appl. no. 38544/97 (Weh vs. Oostenrijk), §§ 53, 54. Cursivering mijnerzijds. Drie leden van de kamer (van zeven) oordeelden dat er wel degelijk sprake was van een 'criminal charge'. Zie ook EHRM 24 maart 2005, Appl. no. 63207/00 (Rieg vs. Oostenrijk). Omdat 'criminal proceedings' noch 'pending' noch 'anticipated' waren, mochten betrokkenen volgens (de meerderheid van deze kamers van) het EHRM worden gedwongen om 'potentially incriminating information' te verstrekken (i.c. de naam van de bestuurder van het voertuig).

98 EHRM 4 oktober 2005, Appl. no. 6563/03 (Shannon vs. UK), § 38. Cursivering van mij, D.A.

99 Vgl. HR 22 juni 1999, LJN ZD1495, NJ 1999/648; HR 19 september 2006, LJN AV1141, NJ 2007/39, r.o. 6.5.1.

100 Vgl. EHRM 20 oktober 1997, Appl. no. 82/1996, LJN AD2782, NJ 1998/758 (Servès vs. Frankrijk). Servès mocht als getuige in de strafzaak tegen zijn medeverdachten weigeren te antwoorden op vragen die hem zouden belasten (vgl. art. 219 Sv). Daardoor constateerde het EHRM geen schending van het nemo-teneturbeginsel toen Servès werd veroordeeld wegens de weigering als getuige de eed af te leggen.

101 EHRM 27 april 2004, Appl. no. 21413/02 (Kansal vs. Verenigd Koninkrijk).

102 EHRM 21 april 2009, Appl. no. 19235/03, LJN BJ3599, NJ 2009/557 m.nt. Schalken (Marttinen vs. Finland).

103 EHRM 25 februari 1993, Series A vol. 256-A, LJN AD1839, NJ 1993/485 (Funke vs. Frankrijk); EHRM 3 mei 2001, Appl. no. 31827/96, LJN AN6999, NJ 2003, 354 m.nt. Schalken (J.B. vs. Zwitserland).

104 EHRM 4 oktober 2005, Appl. no. 6563/03 (Shannon vs. UK), §§ 33 - 40; EHRM 21 december 2000, Appl. no. 34720/97 (Heaney and McGuinness vs. Ierland), §§ 43 - 46 (door vrijspraak geen gebruik van bewijsmateriaal); EHRM 25 februari 1993, Series A vol. 256-A, LJN AD1839, NJ 1993/485 (Funke vs. Frankrijk) §§ 39 - 40 (door sepot geen gebruik van bewijsmateriaal); EHRM 21 april 2009, Appl. no. 19235/03, LJN BJ3599, NJ 2009/557 (Marttinen vs. Finland) (afloop hoofdzaak onbekend).

105 Indien verplicht tot het verschaffen van gegevens is de bestraffing van het opzettelijk onjuist verschaffen van gegevens, ook al is dat met de intentie om zichzelf niet te belasten, niet zonder meer in strijd met artikel 6 EVRM (want die verdragsbepaling legitimeert niet het plegen van het delict zelf). Zie EHRM 10 september 2002, Appl. no. 76574/01 (Allen vs. the United Kingdom). Zie ook: HR 22 juni 1999, LJN ZD1495, NJ 1999/648, HR 30 november 1999, LJN AA3796, NJ 2000/216 (valse verklaring van overlijden), alsmede HR 8 juli 2003, LJN AF5456, NJ 2003/711 m.nt. Knigge (meineed bij PEC). Voor de controlefase geldt dat de verplichting tot opgave van de identiteit aan een politie-ambtenaar in het algemeen niet strijdig is met artikel 6 EVRM (vgl. EHRM 25 September 2003, Appl. no. 52792/99, § 34 (Vasileva vs. Denemarken)). Zie voorts: EHRM 24 maart 2005, Appl. no. 63207/00 (Rieg vs. Oostenrijk): onvolledige opgave identiteit van bestuurder leidt tot geldboete, geen strijd art. 6 ondanks dat de onvolledige opgave was ingegeven door de wens zichzelf niet te belasten; EHRM 29 juni 2007, Appl. no. 15809/02, LJN BB3173, NJ 2008/25 (O'Halloran and Francis vs. Verenigd Koninkrijk).

106 EHRM 17 december 1996, Appl. no. 19187/91, Reports 1996-VI, no. 24, LJN ZB6862, NJ 1997/699 m.nt. Knigge (Saunders vs. Verenigd Koninkrijk); EHRM 19 september 2000, Appl. nos. 29522/95, 30056/96 and 30574/96 (I.J.L. and others vs. Verenigd Koninkrijk); EHRM 27 april 2004, Appl. no. 21413/02 (Kansal vs. Verenigd Koninkrijk).

107 EHRM 8 april 2004, Appl. no. 38544/97 (Weh vs. Oostenrijk), §§ 43 - 45; EHRM 24 maart 2005, Appl. no. 63207/00 (Rieg vs. Oostenrijk).

108 In dit beeld past de rechtspraak van de Hoge Raad waarin is bepaald dat ook jegens een verdachte controlebevoegdheden kunnen worden toegepast, mits bij de aanwending daarvan de hem als verdachte toekomende waarborgen in acht worden genomen. M.i. moet hierbij met name worden gedacht aan het nemo tenetur, waarvan in het bijzonder het zwijgrecht, en de cautie. Zie HR 26 april 1988, LJN AD5708, NJ 1989/390 m.nt. Van Veen; HR 13 mei 1997, LJN ZD0701, NJ 1998/481 m.nt. Schalken; HR 30 september 1997, LJN ZD0807, NJ 1998/104; HR 21 oktober 1997, LJN ZD0834, NJ 1998/173; HR 21 november 2006, LJN AY9670, NJ 2006/653. De bevoegdheden van toezichthouders ex hoofdstuk 5 Awb mogen daarentegen niet worden aangewend ter opsporing en vervolging van strafbare feiten (art. 1:6 Awb).

109 Zie bijvoorbeeld: HR 8 juli 2003, LJN AF5456, NJ 2003/711 m.nt. Knigge (meineed bij PEC).

110 Vgl. HR 21 december 2010, LJN BL0666.

111 Besluit Staatstoezicht op de volksgezondheid, Stb. 2008, 445.

112 Zie artikel 36, eerste lid onder b Gezondheidswet. De in deze bepaling onder a bedoelde taak is algemeen van aard en in casu niet van toepassing, ofschoon ook in dit verband aan de IGZ bevoegdheden zijn toegekend door het van overeenkomstige toepassing verklaren van een aantal bepalingen uit de Awb (zie art. 39 (oud), thans art. 39, eerste lid Gezondheidswet).

113 Zie Kamerstukken II 1996/97, 25 280, nr. 3, p. 140/141.

114 Zie bijvoorbeeld art. 87 (oud) BIG, thans het eerste lid van artikel 87 BIG.

115 Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar Inspectie voor de Gezondheidszorg 2005 (oud), thans: Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar Inspectie voor de Gezondheidszorg 2010, Stcrt. 2010, 12884.

116 In verband met de Regeling toezicht BIG van 17 november 1995, Stcrt. 231.

117 Thans artikel 7.

118 Zie art. 87a BIG, en sedert 29 mei 2010 ook een niet door een verschoningsrecht belemmerde bevoegdheid tot inzage in de patiëntendossiers (art. 87 BIG en art. 7, derde lid Kwaliteitswet zorginstellingen), waar voorheen het verschoningsrecht wel kon worden tegengeworpen. Zie art. 5:20 Awb.

119 Zie wederom art. 8 (oud) Kwaliteitswet zorginstellingen, thans art. 7. Zulks naast de algemene betredingsbevoegdheid van art. 5:15 Awb.

120 Voor zover ik de werkwijze van de IGZ ken, zijn de verklaringen van de gehoorde personen verwerkt in bevindingen en conclusies. Het ontvlechten daarvan zou nog wel eens een lastige exercitie kunnen blijven te zijn.

121 Algemeen wordt aangenomen dat ook een rechtspersoon aanspraak kan maken op de rechten van het EVRM (zie bijv. HR 1 juni 1993, NJ 1994/52), en dus, lijkt mij, ook op de bescherming van het nemo-teneturbeginsel. Dit is niet geheel vanzelfsprekend. 'The right against self-incrimination' van het 'Fifth Amendment' komt (in de V.S.) niet toe aan rechtspersonen. Zie Doe v. United States, 487 U.S. 201 (1988).